Comentrios aos Artigos 632 e 645 do CPC DA EXECUO DAS OBRIGAES DE FAZER E DE NO FAZER Carolina Moraes Migliavacca1

INTRODUO: A execuo das obrigaes de fazer e de no fazer um ponto peculiar do estudo das espcies de processo executivo, merecendo especial ateno. Fundada na busca do exeqente pelo cumprimento de um fato ou uma atividade2 quando no caso de execuo de obrigao de fazer, e na busca de um comportamento omissivo quando se trata de obrigao de no fazer, esta espcie de execuo traz algumas caractersticas prprias de sua natureza. Encontramos excelente definio do instituto jurdico em Washington de Barros Monteiro, o qual define a obrigao como a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio.3 Em comparao com a obrigao de dar, em que a prestao da execuo se realiza sobre determinadas coisas, a execuo de fazer e de no fazer atingir seu fim, portanto, quando do ato comissivo ou omissivo praticado pelo executado. Temos que a diferena entre a obrigao de fazer e de no fazer e a obrigao de dar , muitas vezes, indefinida pela doutrina, ou, ainda, h os que defendam a inexistncia de diferena entre os institutos. De outro lado, entendemos que, ainda que tnue a linha divisria de ambas as espcies de obrigaes, existe distino entre elas, como defende Washington de Barros Monteiro: O SUBTRACTUM da diferenciao est em verificar se o dar ou o entregar ou no conseqncia do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, no tendo, porm, de faz-la previamente, a obrigao de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entreg-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual ser mero corolrio o de dar, tecnicamente a obrigao de fazer.4 Importante ressaltar, ainda, que a obrigao de fazer e de no fazer se difere da obrigao pecuniria especialmente pela plena fungibilidade da ltima, conforme ensina Araken de Assis: O objeto das obrigaes pecunirias consiste na prestao de moeda, um algarismo cuja funo instrumental a medida de valores: assume certo padro que permite comparar, no tempo e no espao, o valor dos bens da vida. O objeto da prestao, nas obrigaes mencionadas, se distingue pela mxima fungibilidade. Em virtude de sua funo universal, que a de servir de escala de valores para todos os bens, a moeda ignora qualquer sinal distintivo relevante o papel-moeda em si coisa certa, porque enumerado , e, por isso, se identifica economicamente e cumulativamente com o universo dos bens disponveis ao atendimento das necessidades humanas.5 Por se tratar de obrigao que satisfeita no momento em que determinado ato realizado pelo executado ou por terceiro (dependendo da qualificao da obrigao de fazer infungvel ou fungvel , como nos aprofundaremos nos comentrios a seguir), esta espcie de execuo prev a possibilidade de aplicao de medidas coercitivas pelo magistrado a pedido da parte ou no ao longo do processo, como consta no artigo 461, Cdigo de Processo Civil.

Importante que se faa, em sede de introduo, uma breve passagem pela histria da execuo de obrigaes de fazer e de no fazer. Nesse sentido, estabelece-se a diferena entre as obrigaes de fazer e de no fazer e as obrigaes pecunirias. Encontramos no Direito Romano primitivo uma linha bem definida que separava a obrigao e o dbito, conforme ensina Antnio Pereira Gaio Jnior: A Obligatio nascia em face de um contrato especial, o Nexum, que indicava o carter de submisso da pessoa do devedor ao credor, na hiptese de no ser efetuado o pagamento na forma convencionada. Nas convenes onde no se encontravam as caractersticas de contratos, - como no caso dos pactos e igualmente em certos contratos em que no ocorria o Nexum, criava-se um dbito, sem que houvesse Obligatio, pois inexistia a ameaa de constrangimento pessoal do devedor. O Obligatus era o indivduo que, com a sua prpria pessoa, garantia o pagamento da dvida, podendo tanto estar na pessoa do devedor como na do fiador. Assim, a execuo no caso de inadimplemento, era de carter pessoal, efetivando-se pela Manus Injectio, dando direito ao credor de vender o devedor como escravo, ou utilizar diretamente a sua fora de trabalho. Foram o Nexum, como emprstimo e a fiana, na forma da Sponsio, assim nos informando WALD, os primeiros casos de obrigao dentro do mbito civil no direito romano.6 Ainda no Direito Romano, mesmo com a sobrevinda da transformao do ordo iudiciorum privatorum (privatista) em cognitio extra ordinem (de carter pblico)7, no existia execuo especfica da obrigao de fazer e de no fazer, bem como meios coercitivos para a obteno da satisfao do credor. As formas de coero do cumprimento das obrigaes de fazer e de no fazer tiveram fonte na concesso do poder do imperium aos pretores, os quais passaram a utilizar de meios complementares de tutela, aps o uso dos interditos no perodo da legis actiones e formular, que, para Gandolfi, eram reunidos em trs grupos: (a) sucesso causa mortis; (b) domnio ou gozo de coisas pblicas e privadas ou de garantias e (c) direitos de liberdade e relaes de potestade em matria de famlia.8 Por outro lado, aps a Revoluo Francesa e do Cdigo Napolenico que um movimento de extrema proteo do devedor surgiu, vez que se chegou a considerar a obrigao de fazer e de no fazer como juridicamente no obrigatria, ou facultativa, podendo o devedor optar por cumpri-la ou pagar seu equivalente pecunirio.9 Por iniciativa pretoriana, ento, nasceu o instituto das astreintes, sem que essas se confundissem com o direito a perdas e danos indenizados pelo devedor10, tendo esta idia recebido maior sedimentao em deciso de 1959, da Corte de Cassao francesa. Hoje, o instituto amplamente aplicado em sua nao-bero, bem como no prprio processo civil brasileiro. Os aspectos atuais do processo de execuo de obrigaes de fazer e de no fazer sero pontualmente analisados neste ensaio sob a forma de comentrios especficos dos artigos 632 a 645 do Cdigo de Processo Civil. A primeira parte dos comentrios (seo I) destina-se especificamente s obrigaes de fazer (artigos 632 a 638); a segunda parte (seo II), s obrigaes de no fazer (artigos 642 a 643) e, finalmente, a terceira parte (seo III) cuida das disposies comuns s sees precedentes (artigos 644 a 645). Os antigos artigos 639, 640 e 641 restaram revogados pela Lei 11.232, de 2005.11 CAPTULO I DAS OBRIGAES DE FAZER Seo I Da Obrigao de Fazer

Art. 632. Quando o objeto da execuo for obrigao de fazer, o devedor ser citado para satisfazla no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro no estiver determinado no ttulo executivo.

Cuida o primeiro artigo da seo I, Captulo III, Ttulo II, do Cdigo de Processo Civil, especificamente da situao em que o objeto da execuo se trata de um facere, ou seja, como j visto, quando o executado est obrigado a praticar alguma atividade especfica. Importante ressaltar que a obrigao de fazer pode ter como fonte a lei ou o contrato (frise-se que se fala em fonte, e no em forma de imposio, que pode ser por sentena ou contrato). A compreenso do vocbulo lei, nesse aspecto, deve receber uma interpretao ampla, especialmente nos casos de defesa dos interesses difusos, como bem explica Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: A obrigao de fazer pode ter como fonte lei ou contrato. No caso de ao coletiva, cujo objetivo seja a tutela de direito difuso ou coletivo (CDC 81 pr.n. I a III; LACP 1 e 3), a obrigao de fazer pode decorrer da prpria natureza do direito a ser protegido, sem que haja necessidade de expressa previso legal impondo ao ru um fazer ou no fazer. Exemplo: ao pedindo condenao de empresa a no poluir determinado rio. Pode no haver lei expressa atribuindo um non facere empresa, mas se for necessria a imposio da obrigao para a proteo do bem jurdico tutelado pela LACP (meio ambiente), admissvel a pretenso. Na locuo ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei (CF 5, II), deve entender-se lei como significando sistema jurdico.12 Questo de delicado tratamento o prazo referido no artigo em comento. Determinada a citao13 na execuo proposta, o executado cumprir com a obrigao em prazo determinado pelo juiz ou j contido no titulo executivo. Diferentemente do cumprimento de sentena que determina uma obrigao pecuniria, cujo prazo para cumprimento ope legis14, trata-se de prazo ope judice, a menos que j constante do ttulo executivo. Tratando-se de prazo fixado pelo juiz ou seja, no aquele j referido no ttulo executivo , este deve lanar mo de profunda razoabilidade para o arbitramento do interregno. Ocorre que, dependendo da natureza da obrigao de fazer, o prazo para o seu cumprimento dever estar de acordo com o tempo adequado para a realizao da atividade. De outra banda, tambm deve ponderar o magistrado que, dependendo da obrigao de fazer e da necessidade do exeqente, esta deve ser realizada at - ou exatamente em - determinada data15. Este cenrio muito bem analisado por Araken de Assis: O prazo de cumprimento contemplado no art. 632 se caracteriza pela sua ampla variabilidade. intuitivo que no se completa uma ponte num s dia e o pintor no apronta a aquarela num par de horas. Fatores de ndole diversa influem no tempo justo para cumprimento e, em alguns casos, a fixao se revela tarefa rdua. Por exemplo: que prazo em semanas se assinar ao escritor para acabar a obra? Flaubert gastava dias emendando uma palavra, enquanto Balzac, premido por dvidas, completava um romance numa nica noite de insnia. Em outros casos, o prazo matemtico: o obrigado gasta certo numero de minutos para empilhar, rejuntar e rebocar certo nmero de tijolos, apurando-se a quantidade de dias provveis para aprontar o muro na altura e extenso projetadas, ressalva feita s adversidades climticas.16 A fixao do prazo para o cumprimento das obrigaes de fazer tem sido, afortunadamente, submetida ponderao referida, conforme verificamos dos julgados abaixo:

Responsabilidade civil. Ao de indenizao com pedido de antecipao de tutela. Em adquirindo o demandante produto com a finalidade de um bem-estar diferenciado ao pblico consumidor de seu estabelecimento comercial e, ainda, trazendo tal incremento de qualidade investimento que possa ser repassado de se concluir que resta descaracterizada a relao de consumo no contrato estabelecido entre as partes sendo, por conseguinte, a responsabilidade pelas regras atinentes compra e venda mercantil. Em tendo adquirido a autora-apelada produto com defeito - no se prestar para o objetivo para o qual foi destinado - palmar a concluso que suportou prejuzos advindos do no funcionamento do aparelho. Vivel o reconhecimento de dano emergente que surge, alm do bice ao aproveitamento imediato do bem, das despesas decorrentes com reparos e substituio. de ser apurada em liquidao de sentena, como reconhecimento de lucros cessantes, a quantia gasta pelo maior consumo de energia eltrica pela sobrecarga ao sistema de climatizao causado mau funcionamento da abertura adquirida. Para que se aceite a impugnao da data do incio da contagem dos lucros cessantes h necessidade de se demonstrar documentalmente data diversa daquela arbitrada pelo magistrado. Para o cumprimento da execuo de obrigao de fazer possvel a dilatao do prazo uma vez que a demandada no a fabricante do dispositivo e no tm todas as condies tcnicas para efetuar imediatamente a troca do equipamento. Desprovida a apelao da denunciada e provida, em parte, a da demandada. (Apelao Cvel N 70015259500, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 10/05/2007) Antecipao de tutela - Obrigao de no fazer - Disciplina prpria no artigo 461, 3, 4 e 5 do Cdigo de Processo Civil - Imposio de multa coercitiva sem a fixao de prazo razovel para o cumprimento do preceito - Inadmissibilidade - Multa incidente somente aps o seu decurso Exceo de pr-executividade acolhida para julgar extinto o processo de execuo, por defeito do ttulo judicial (artigos 583, 586, 598 e 267, IV do Cdigo de Processo Civil) - Recurso de agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento n. 135.821-4 - So Paulo - 3 Cmara de Direito Privado - Relator: Waldemar Nogueira Filho - 30.11.99 - V.U.) Execuo - Obrigao de fazer - Necessidade de citao pessoal do devedor e fixao de prazo razovel para cumprimento da obrigao Inobservncia - Anulao do feito decretada - Inteligncia dos arts. 632 e 633 do CPC (1 TACivSP) RT 621/140 Processual civil. Recurso especial. Leasing. Quitao. Parcelas e VRG. Opo de compra. Documentao. Liberao. Obrigao de fazer. Multa. Prazo. Fixao. Na ao que tenha por objeto obrigao de fazer o juiz pode impor multa que assegure o resultado prtico do adimplemento, fixado prazo razovel para cumprimento do preceito. (Resp 777.482/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 14.12.2006, DJ 05.02.2007 p. 224) Importante ressaltar que, inexistindo prazo no ttulo executivo, ou quando este no oriundo de lei ou conveno das partes, caber ao magistrado fix-lo em liquidao prvia, anteriormente ao chamamento do executado.17 Frise-se que o no cumprimento da obrigao no prazo estipulado pelo juiz no configura o crime de desobedincia (artigo 330, CP), mas apenas submete o procedimento ao previsto nos artigos 633 ou 638, pargrafo nico, CPC.18 O artigo em comento tambm faz a primeira meno do captulo sobre o ttulo executivo. Cuidando-se de obrigao de fazer, esse ttulo pode ser judicial ou extrajudicial.19 Caso se trate de ttulo executivo judicial, cumpre ressaltar que este pode ser, alm daquele especificado no artigo 475-N, I, CPC, tambm a prpria deciso que antecipa os efeitos da tutela (artigo 461, 3, CPC)20, conforme ensina a jurisprudncia: Fornecimento de energia eltrica. Interrupo. Deciso interlocutria. Religamento.

Descumprimento. Astreintes. Execuo. Possibilidade. I - Trata-se de recurso especial interposto contra o acrdo que manteve deciso interlocutria que determina a imediata execuo de multa diria pelo descumprimento da ordem Judicial. II - Considerando-se que a "(...) funo das astreintes vencer a obstinao do devedor ao cumprimento da obrigao de fazer ou de no fazer, incidindo a partir da cincia do obrigado e da sua recalcitrncia" (Resp n 699.495/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 05.09.05), possvel sua execuo de imediato, sem que tal se configure infringncia ao artigo 475-N, do ento vigente Cdigo de Processo Civil. III - "H um ttulo executivo judicial que no se insere no rol do CPC 475-N mas que pode dar ensejo execuo provisria (CPC 475-O). a denominada deciso ou sentena liminar extrada dos processos em que se permite a antecipao da tutela jurisdicional, dos processos cautelares, ou das aes constitucionais" (CPC comentado, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 9 ed, pg. 654). IV - A hiptese em tela se coaduna com o que disposto no artigo 461, 4, do CPC, tendo em vista o pleno controle da recorrente sobre a execuo da ordem judicial. V - Recurso especial improvido. (REsp 885.737/SE, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 27.02.2007, DJ 12.04.2007 p. 246) Direito pblico no especificado. Embargos execuo de sentena. Ao ordinria de fornecimento de medicamento a necessitado. Deciso interlocutria. Ttulo executivo. Desnecessidade de posterior deciso que a confirme. Embora no conste no rol dos ttulos executivos judiciais, a deciso interlocutria passvel de execuo, em face de sua eficcia condenatria, no havendo necessidade de deciso subseqente para fixar a multa nela referida, bastando o descumprimento da ordem para sua incidncia. Precedentes do TJRS e do STJ. Multa em decorrncia do descumprimento de deciso judicial. Fluncia a partir da citao do devedor na execuo definitiva. Inocorrncia de descumprimento. Inexistncia de ttulo executivo. O termo inicial para a fluncia da multa se d a partir da citao do devedor na execuo definitiva para o cumprimento da obrigao de fazer. Na espcie, em face do cumprimento da obrigao, por parte do executado, antes mesmo do ajuizamento da execuo, no h falar em cobrana das astreintes por ausncia de crdito. Inexistncia de ttulo executivo a amparar a execuo. Precedentes do STJ e TJRGS. Apelao do embargante provida. (Apelao Cvel N 70018799890, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 10/04/2007) Veja-se que nem todas as sentenas provindas de um processo de conhecimento e que contenham a determinao de certa conduta a ser tomada pelo vencido podero ser consideradas como condenatrias e, portanto, nem sempre submetidas a processo autnomo para o cumprimento da ordem judicial, conforme ensina Ovdio Batista: O sistema jurdico brasileiro, na medida em que restaura o instrumento processual conhecido como ao condenatria, valendo-se da estrutura de actio romana, deve igualmente limit-lo ao tratamento jurisdicional das prestaes nascidas do direito obrigacional. Sabe-se, verdade, que o direito moderno procurou suprimir as categorias de direito material conhecidas como pretenso e ao reais, na tentativa de transformar o direito em direito obrigacional (...). O direito brasileiro frtil em exemplo de demandas que tm por objeto o cumprimento de certos deveres legais, a que o direito processual oferece instrumentos que no se confundem com o processo de execuo para cumprimento de uma obrigao de fazer ou no fazer. E nenhum exemplo poderia traduzir melhor a distino bsica entre o cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer e a realizao, no plano judicial, de deveres legais do que a ao de mandado de segurana. Ningum, em s conscincia, poderia negar que a sentena de procedncia na ao de mandado de segurana impe ao demandado o cumprimento de um dever legal, consistente num fazer ou no fazer. Ao mesmo tempo, no entanto, ningum que conhea os rudimentos tericos da ao de mandado de segurana, ou tenha alguma experincia o foro brasileiro, cometeria o equvoco de pretender executar a sentena de procedncia proferida em mandado de segurana como se executam as sentenas que

condenem ao cumprimento de uma obrigao de fazer ou de no fazer.21 O ttulo executivo extrajudicial pode se tratar daquele previsto no artigo 585, II, CPC. Quanto ao prazo imposto no ttulo para o cumprimento da obrigao de fazer, quando h tal previso, a clusula poder ser submetida ao crivo do judicirio para melhor adequar o cumprimento da obrigao, a saber: Agravo de instrumento. Obrigao de fazer assumida pelo municpio em ttulo extrajudicial. Multa: possibilidade de sua reduo e readequao quanto ao termo inicial de sua contagem. Pode o juiz, atendendo s circunstncias do caso, tanto reduzir o valor da multa fundada em ttulo extrajudicial por descumprimento de obrigao de fazer como readequar o momento a partir do qual ser ela devida. Recurso desprovido.unnime. (Agravo de Instrumento N 70005639968, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 19/05/2003) Apelao cvel. Reserva de domnio. Ao declaratria de quitao de contrato com pedido de execuo de obrigao de fazer. Preliminar de sentena extra petita. No prospera a preliminar de sentena extra petita, tendo em vista que o juzo a quo no concedeu provimento diverso do requerido, mas, to-somente, embasou sua deciso em fundamento jurdico diverso, o que lhe facultado, consoante os brocardos iura nouit curia e da mihi factum, dabo tibi ius. Preliminar rejeitada. Da prescrio. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio pela parte a quem aproveite, nos termos do art. 193 do cc de 2002 e art. 162 do CC de 1916. Prescrio da ao para cobrar os acessrios de cada parcela que se pronuncia nos termos do art. 178, 10, III, do CC de 1916, aplicvel ao caso em questo. Das astreintes. A natureza das astreintes precipuamente inibitria, ou seja, a sua finalidade obrigar a parte a cumprir a ordem proferida pelo rgo julgador. Dessa forma, o seu valor pode e deve ser alto, tanto quanto necessrio para compelir ao cumprimento do mandamento judicial. Mantido o valor fixado na sentena. Dos prazos para cumprimento da obrigao de fazer. Inadequado o exguo prazo fixado na sentena, impende a sua modificao para possibilitar a execuo da obrigao por parte do apelante. Preliminar rejeitada. Prescrio pronunciada. Apelo parcialmente provido. (Apelao Cvel n 70015337983, Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, julgado em 26/10/2006) Veja-se que a busca pelo efetivo cumprimento da obrigao elemento constante do artigo comentado, eis que poder o juiz restabelecer o prazo eventualmente j constante no ttulo executivo. Da mesma forma, caber ao magistrado, quando ausente alguma multa no prprio ttulo, fix-la ou modific-la, conforme ser aprofundado nos comentrios aos artigos 644 e 645 do presente ensaio. Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor no satisfizer a obrigao, lcito ao credor, nos prprios autos do processo, requerer que ela seja executada custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenizao. Pargrafo nico. O valor das perdas e danos ser apurado em liquidao, seguindo-se a execuo para cobrana de quantia certa.

O artigo 633, CPC, prev a hiptese de no cumprimento da obrigao de fazer por parte do executado dentro do prazo fixado (ou pelo juiz, ou j constante no titulo executivo, conforme estudado no dispositivo anterior). Nesse caso, uma das alternativas do credor requerer a execuo desta obrigao custa do devedor.

Este ponto traz importante aspecto do estudo das obrigaes de fazer, qual seja o seu carter de fungibilidade ou infungibilidade. Temos que a obrigao de fazer ser definida como fungvel quando passvel de execuo por outra pessoa seno o prprio devedor; as execues infungveis so aquelas que somente podem ser cumpridas pelo prprio executado, caracterstica dos contratos celebrados intuitu personae. Humberto Theodoro Jnior exemplifica as obrigaes fungveis com as empreitadas de servios rurais, como desmatamentos, plantio de lavouras, e as de limpeza ou reforma de edifcios.22 As obrigaes infungveis, por sua vez, somente podem ser realizadas pelo prprio devedor em funo de suas aptides pessoais, a exemplo de um pintor que se obriga a produzir um quadro, ou um msico, a compor uma cano. Neste aspecto, importante apontar para a natureza das declaraes de vontade: sabe-se que as promessas de contratar so perfeitas obrigaes de fazer, porm a polmica que rondou o tema diz respeito classificao da natureza dessa obrigao de fazer em fungvel ou infungvel. Sobre o tema, citamos Huberto Theodoro Jnior: As promessas de contratar, como as de declarao de vontade em geral, representam tpicas obrigaes de fazer. Durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que o ato de vontade era personalssimo (s o devedor poderia presta-lo), de modo que tais obrigaes figurariam entre as infungveis e s ensejariam perdas e danos quando descumpridas. O cdigo de 1939, em boa hora, rompeu com a injustificada tradio e esposou tese contrria, isto , no sentido da fungibilidade dessas prestaes, admitindo o suprimento da declarao de vontade omitida por uma manifestao judicial equivalente (artigo 1006, ). Assentou-se, assim, o entendimento de que a infungibilidade das prestaes de declarao de vontade apenas jurdica e no essencial ou natural. Da mesma maneira, como nas execues de dvida de dinheiro, o rgo judicirio pode, contra a vontade do devedor, agredir o seu patrimnio e expropriar bens para a satisfao coativa da prestao a que tem direito o credor; tambm lgico que pode suprir a vontade do promitente e realizar o contrato de transferncia dominial a que validamente se obrigou. No h diferena essencial ou substancial enter as duas hipteses de agresso ao patrimnio do executado para realizar a sano a que se submeteu juridicamente.23 Para arrematar a idia, Ovdio Batista justifica claramente o motivo pelo qual o direito moderno flexibilizou a classificao da natureza das declaraes de vontade: tal objetivo alcanvel, como observa J. C. BARBOSA MOREIRA (O novo processo..., p. 284), porque o interesse do credor, ao contrrio do que se d nas obrigaes que exigem uma prestao personalssima do obrigado, no est propriamente no modo como se haver de executar a obrigao, e sim em seu resultado.24 Por evidente, o artigo 633, ao prever a possibilidade de o credor ver a obrigao cumprida por terceiro custa do devedor (caso este no cumpra a obrigao no prazo estabelecido), est a falar de obrigaes fungveis, sendo a primeira alternativa trazida no dispositivo em comento uma exclusividade dessa espcie de obrigao de fazer. Nesse sentido: Apelao cvel - processo de execuo. Obrigao de fazer. Obrigao fungvel - possibilidade de carrear a terceiros a execuo da obrigao assumida pelo devedor. Acordo judicial parcialmente cumprido. Desocupao de rea vendida ao autor. Legitimidade ativa. 1. Possvel fazer incidir as conseqncias do art. 633 do CPC, dada a viabilidade material da prestao tambm por terceiros. 2. Alienada a rea para o exeqente e outorgada escritura pblica devidamente registrada perante o Registro de Imveis, somente o titular do domnio possui legitimidade de propor aes judiciais tendentes a desocupao do imvel, permanecendo o devedor responsvel pelas despesas de tais medidas, pois a obrigao no se constitui intuitu personae. Apelao do ru desprovida e dado provimento ao recurso do autor. Unnime. (Apelao Cvel N 70009843053, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 24/02/2005)

O credor somente poder se utilizar desta prerrogativa aps o esgotamento do prazo estipulado, nunca antes do trmino do interregno.25 Uma vez decidido no processo que a obrigao ser prestada por terceiro (vide artigo 249, Cdigo Civil), o procedimento ser realizado de acordo com o artigo 634, pargrafo nico, conforme ser comentado a seguir. H casos em que o exeqente no ter a obteno da tutela especfica que perseguida com a execuo, ou casos em que a execuo da obrigao se dar apenas parcialmente, trazendo prejuzos no que diz respeito parte no-executada. Ainda, existe a possibilidade de se constatar que a execuo da obrigao por terceiro ser to custosa ao exeqente que pode ser incumbido de adiantar os gastos, conforme artigo 643, pargrafo nico, CPC que a obteno da tutela especfica se tornar desinteressante. Com este cenrio, poder optar o exeqente pelo recebimento de perdas e danos, segunda alternativa trazida pelo artigo 633, CPC, sendo a obrigao convertida em indenizao. Nesse caso, observa-se que restou concludo que a obteno da tutela especfica seria impossvel ou extremamente desinteressante, vez que o executado, como j visto, estaria a se negar de cumprir a obrigao, conforme ensinam Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini: A transformao da originria obrigao de fazer ou no fazer em obrigao de pagar quantia certa relegada absoluta excepcionalidade: s haver converso em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente (art. 461, 1). Verificada a impossibilidade da tutela especfica e do resultado correspondente, o juiz de ofcio proceder converso. Por outro lado, o requerimento da converso em perdas e danos pelo autor independe de concordncia do ru. direito que lhe assegura o ordenamento material, diante do inadimplemento (CC/2002, arts. 249, caput, e 251, caput).26 O pedido de converso em indenizao por perdas e danos deve ser expresso pelo exeqente27. Por outro lado, pode ser efetuado durante o processo, no devendo constar, necessariamente, na petio inicial da execuo ou no ttulo executivo, pois oriundo da lei artigo 389, CC , e, ainda, porque tratar-se- de um pedido fundado na ocorrncia de um fato novo (descumprimento da obrigao de fazer), o qual no existia poca do ingresso da ao de execuo.28 Conseqentemente, seria inadequada a penalizao do exeqente com o nus da precluso processual. Assim, o requerimento pode ser aviado ao longo do processo, conforme firmada a jurisprudncia: Processual civil. Ao civil publica. Proteo ao consumidor. Assistncia. Transformao do resultado. Leis 7.347/1985 (art.21). Lei 8.078/1990 ( art. 84 e par. 1.) - CPC, arts. 50 e par. nico, 264, par. nico, 267, I e VI, 295, I, e par. nico, III, 302, 303 e 462. 1. Ao civil publica, reforada por disposies do cdigo de defesa do consumidor, quanto a interveno de terceiros interessados para apurao de responsabilidade por danos morais e patrimoniais, acolhe a aplicao supletiva do CPC (art. 50 e 54). Outrossim, diferentemente de outras aes de jurisdio litigiosa, nos quais os efeitos da sentena alcanam somente as partes integradas a relao processual formada, na ao civil publica a eficcia e "erga omnes" (art. 16, lei 7.347/1985, arts. 16, 19 e 21). 2. O ingresso do assistente na relao processual formada na espcie em causa guarda contedo e repercusses peculiares, recebendo a causa no estado em que se encontrar, mas sem excluir causa superveniente (art. 462, CPC). Pois a prestao jurisdicional h de compor a lide como ela se apresenta no momento da entrega. O direito superveniente e o direito objetivo pela ocorrncia de fatos novos constitutivos, modificativos ou extintivos da pretenso deduzida na inicial. 3. Impossvel a tutela especifica inicialmente pedida, quanto ao resultado, viabiliza-se a transformao preconizada em lei (danos e perdas), j que a sentena deve refletir o estado de fato da lide no momento em que for proferida. No caso, sem alterao substancial da causa de pedir, no pertencente ao resultado, notria

causa superveniente forou a transformao. (art. 84 e par. 1., lei 8.078/1990). 4. Recurso improvido. (Resp 89.561/SP, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, Julgado Em 03.04.1997, Dj 28.04.1997 P. 15811). Dessa feita, haver a converso do feito, que vinha regido pelo procedimento executivo, em procedimento ordinrio para a cobrana de quantia certa indenizao. Para a obteno do valor lquido e certo a ser perseguido a ttulo de indenizao em favor do ento exeqente, ser instaurado o procedimento de liquidao, conforme prev o pargrafo nico do artigo 633, CPC. Trata-se de processo de liquidao por artigos ou arbitramento (artigos 475-C a 475-E, CPC), de acordo com as caractersticas da obrigao de fazer. Teori Albino Zavascki traz pertinentes consideraes sobre o incidente: Operada a converso quando j iniciada a ao executiva da prestao in natura, a liquidao ocorrer incidentalmente a ela, a exemplo do que ocorre na hiptese anloga prevista no 2do art. 627, relativamente execuo para entrega de coisa. Mas pode ocorrer que, antes mesmo da propositura da ao executiva, j se evidencie notria a impossibilidade da entrega da prestao in natura pelo devedor. Por exemplo: se determinada orquestra sinfnica no compareceu ao teatro municipal, como se obrigara, para prestar o concerto em comemorao passagem do cinqentenrio da cidade, certo que a prestao in natura estar irremediavelmente prejudicada. Em semelhantes situaes, outra alternativa no se oferece ao credor se no a de, desde logo, promover a liquidao das perdas e danos para depois desencadear ao de execuo por quantia certa.29 A liquidao poder ser suprimida no caso de existncia de clusula penal com valor lquido e certo no contrato (artigo 410, CC), vez que esta previso j configura as prprias perdas e danos previamente estabelecidos pelas partes.30 Nesse sentido: Apelao cvel. Promessa de compra e venda. Ao de resoluo contratual. Multa contratual. Readequao. Consoante entendimento sufragado na jurisprudncia desta Colenda Cmara, a fixao da clusula penal, que a pr-determinao das perdas e danos, deve atender as peculiaridades do caso concreto, limitando-se, entretanto, entre 10% e 20% sobre o total pago, devidamente corrigido, na forma do art. 924 do Cdigo Civil. Hiptese concreta em que se admite a reteno de 20% sobre os valores pagos. Fixao de aluguis. Possibilidade. Sendo induvidoso que o promitente-comprador permaneceu na posse do imvel por longo perodo, apresenta-se razovel seja condenado indenizao na forma de locatcios referentes ao perodo de ocupao, tendo em vista a sua culpa contratual pelo desfazimento do negcio, devendo, todavia, ser relegada a apurao desse quantum para posterior liquidao de sentena, pois que ausentes elementos concretos para sua fixao. Precedentes jurisprudenciais. Recurso parcialmente provido. Unnime. (Apelao Cvel N 70016105363, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 31/08/2006) Promessa de compra e venda. Resoluo de contrato. Descumprimento contratual por parte da promitente-compradora. 1. Devoluo das parcelas pagas. Retorno ao estado anterior do contrato. Como conseqncia da resoluo contratual, opera-se o retorno dos contratantes ao estado anterior do pacto. Entretanto, correta a reteno em percentual de 10% a favor da promitente-vendedora se a promitente-compradora deu causa resoluo. Violao ao direito positivo daquela. 2. Perdas e danos. Indenizao pelo uso do imvel. Clusula penal. Reteno de percentual de 10% a favor da vendedora que no deu causa resoluo. O percentual de 10% estabelecido contratualmente presta-se pr-fixao das perdas e danos em caso de resoluo, operando-se, assim, convencionalmente, a prvia liquidao da indenizao devida. 3. IPTU. Pagamento. Cumpre promitente-vendedora, porque proprietria do imvel, arcar com as despesas a ttulo de imposto territorial urbano incidente sobre o imvel objeto do negcio de compra e venda. 4. Audincia de

conciliao. No-designao. Cerceamento de defesa inocorrente. Ausente prejuzo aos litigantes em decorrncia de no-designao de audincia preliminar visando especificamente a composio amigvel da lide, mormente considerando a possibilidade das partes de, a qualquer tempo, transacionarem, independentemente de interferncia judicial. Primeira e segunda apelaes desprovidas. (Apelao Cvel N 70013399977, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Lus Dall'Agnol, Julgado em 13/12/2005) Apelao cvel. Promessa de compra e venda. Ao de resciso de contrato de promessa de compra e venda. Clusula penal. Cumulao. Abusividade. Reduo - No aceitvel a cumulao de clusula penal com indenizao por despesas com propaganda, pois aquela a pr-fixao das perdas e danos, nas quais se incluem os gastos administrativos, caracterizando-se, hiptese em contrrio, verdadeiro bis in idem. Da mesma forma, no h prova de que tenha havido intermediao no negcio, no podendo a prpria promitente-vendedora exigir para si indenizao a ttulo de comisso de corretagem. No caso concreto, a clusula penal deve ser limitada a 10% do total pago devidamente corrigido, pois estipulao superior a este patamar abusiva, configurando enriquecimento sem causa da incorporadora, visto que a mesma ir lucrar novamente com a revenda do imvel. Ademais, o credor no sofrer outros prejuzos em razo da inadimplncia, pois previsto o pagamento de locatcios por este perodo. Precedentes jurisprudenciais. Fixao de aluguis. Possibilidade. Limitao - Sendo induvidoso que o promitente-comprador permaneceu na posse do imvel por longo perodo aps a cessao do pagamento das prestaes, apresenta-se razovel seja compensada da restituio das parcelas pagas indenizao na forma de locatcios referentes ao perodo, tendo em vista a sua culpa contratual pelo desfazimento do negcio. Entretanto, o valor de 1% sobre o preo do imvel ao ms encontra-se excessivamente oneroso ocupante, mormente se considerando a mdia dos preos de mercado para a espcie. Aluguel a ser arbitrado em liquidao de sentena. Correo monetria. Termo inicial. A correo monetria deve incidir a partir do efetivo pagamento de cada parcela. Compensao de honorrios. Possibilidade. Possvel a compensao de honorrios na forma da Smula 306 do STJ. Recurso do autor/reconvindo desprovido e apelo do ru/reconvinte parcialmente provido. Unnime. (Apelao Cvel N 70011405206, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 02/06/2005) Direito civil. Promessa de compra e venda. Resoluo. Perdas e danos. Extenso. Restituio. Juros. No incidncia. Reteno. Descabimento. Desvalorizao e danos fsicos. Ausncia de comprovao. Caso em que o contrato foi resolvido em vista do inadimplemento dos promitentescompradores, a respeito do que a sentena transitou em julgado. A clusula penal atua como prefixao das perdas e danos e, pois, no pode incidir conjuntamente com outras clusulas que impliquem em responsabilizao dos promitentes-compradores por perdas e danos. Assim, deve aquela ser afastada. Alegando os promitentes-compradores que s no puderam habitar o imvel to logo receberam suas chaves, em virtude de vazamento ocorrido na caixa d'gua, era seu o nus de demonstrar que isso impossibilitou a ocupao da residncia. Indevida a fixao do percentual mensal de 1% devido pelos promitentes-compradores, em caso de resoluo do contrato, a ttulo de ocupao do imvel, pois tal percentual no alcanado, na locao, ainda que possa ser perseguido pelo locador. Fixao do valor em liquidao de sentena. Ainda que cabvel a restituio dos valores pagos pelos promitentes-compradores, ausente reconveno, invivel a incidncia de juros de mora sobre essa parcela. Do mesmo modo, incabvel condicionar a reintegrao das autoras na posse do imvel restituio das parcelas recebidas, pois isso significaria assegurar direito de reteno, indevido na espcie. Primeiro, porque no postulado pelos rus; segundo, porque s seria cabvel na hiptese de realizao de benfeitorias (teis ou necessrias), do que no se cogita no caso dos autos. Se as promitentes-vendedoras obtiveram indenizao pelo uso do imvel, tendo por base o valor do seu aluguel mensal, invivel a indenizao pela desvalorizao do bem, pois ela j considerada na locao. Alm disso, a desvalorizao no presumida, devendo ser demonstrada, nus das autoras, do qual no se desincumbiram, invivel sua comprovao em liquidao de

sentena. Mesmo motivo, alis, pelo que se indefere pretenso indenizatria por danos causados no imvel, pois ainda que sua extenso possa ser apurada em liquidao, sua ocorrncia deve ser provada no processo de conhecimento. Segundo apelo parcialmente provido. Unnime. Primeiro apelo parcialmente provido, por maioria, vencido o relator que provia em maior extenso. (Apelao Cvel N 70003331238, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 27/11/2003) Concluda a liquidao, o processo seguir sob a forma execuo por quantia certa, conforme preconiza o final do pargrafo nico do dispositivo em comento. Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, lcito ao juiz, a requerimento do exeqente, decidir que aquele o realize custa do executado. Pargrafo nico. O exeqente adiantar as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.

O artigo 633, CPC, prev a alternativa de o exeqente ver a tutela especfica obtida mediante a execuo da obrigao de fazer por terceiro, como foi visto nos comentrios supra. O artigo 634, CPC, por sua vez, traz diretrizes para essa forma de cumprimento da execuo. O caput institui que, caso o exeqente opte por essa alternativa, poder o juiz impor que o executado arque com os gastos sobrevindos da realizao da obrigao de fazer, e no o terceiro que realizar a obra. Nada mais lgico: se o exeqente est apelando para a via da execuo da obrigao por terceiro justamente porque o executado no cumpriu com a obrigao no prazo estabelecido, dever este suportar as custas advindas da via eleita, da mesma forma com a qual poderia ser condenado a pagar indenizao por perdas e danos caso esta fosse a soluo da lide. A antiga redao deste dispositivo previa que a realizao da obrigao de fazer por terceiro seria iniciada com a avaliao de perito sobre os custos da execuo, e posteriormente o juiz determinaria a abertura de concorrncia pblica para nomear o executor da obra.31 O dispositivo foi modificado pela redao enxuta dada pela Lei n 11.382/2006, a qual excluiu as disposies sobre avaliao, licitao por oferta pblica, primeira cauo e propostas, julgamento da licitao e nova cauo, preferncia do exeqente e adiantamento do preo. Alm de simplificar o procedimento com a retirada do sistema da concorrncia pblica para a execuo da obrigao de fazer, a reforma trazida pela Lei 11.382/06 fez com que o procedimento deixasse de lado o carter de estatizao, que, com a antiga redao, exigia a presena do Estado em todos os atos para a realizao da obrigao de fazer por terceiro, bem como de impulsionamento do processo (pelo menos no que diz respeito ao artigo 634, CPC) por parte do judicirio. Sintetizando esta idia, temos os comentrios de J. E. Carreira Alvim e Luciana G. Carreira Alvim Cabral: A reforma introduzida no art. 634 pela Lei 11.382/06 tem por objetivo simplificar o sistema, ento vigente, para a execuo do projeto de cumprimento do ttulo executivo extrajudicial, quando o exeqente requer que seja o fato realizado por terceiro. Antigamente, o fato a cargo do devedor, para ser executado por terceiro, dependia de concorrncia pblica, que a pior forma de se executar qualquer coisa. A execuo se desenvolvia em vrias etapas, em que era definida a natureza da prestao, escolhido o terceiro e custeada a execuo com o adiantamento do preo. (...) No novo sistema, no existe mais a concorrncia pblica a que concorriam os interessados (terceiros) na execuo do projeto de cumprimento, pelo que cabe ao juiz a sua escolha, como escolhe um perito

em determinada especialidade, no havendo nenhum obstculo que aceite um terceiro indicado pelo prprio credor, alis, o mais interessado em que o fato seja executado com a mesma perfeio tcnica que seria se fosse executado pelo prprio devedor. Como a execuo deve atender ao princpio da menor onerosidade (art. 620), nada impede que seja indicado mais de um, e, apresentadas as propostas, venha o juiz a fixar-se naquela que atende melhor aos interesses das partes.32 A nova redao certamente desonera o Estado da obrigao de dar andamento a todo um processo burocrtico de licitao para a escolha do contratante a realizar a obra, cabendo parte mais interessada (o credor) uma maior liberdade para indicar o terceiro que ir executar a obrigao de fazer em lugar do devedor.33 A primeira parte do pargrafo nico refere que o exeqente adiantar os valores previstos na proposta aprovada pelo magistrado. Esta disposio j era prevista na antiga redao do artigo em comento, e diante da disposio geral do artigo 19, CPC o qual institui que salvo as disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o incio at sentena final; e bem ainda, na execuo, at a plena satisfao do direito declarado pela sentena poderia ser, at mesmo, suprimido, vez que evidente. Atente-se para o fato de que, caso o exeqente litigue sob o plio da assistncia judiciria gratuita, a verba vir de parcos recursos oramentrios, raramente disponveis, razo por que ningum impugnar a exeqibilidade imediata da quantia perante devedor qui abonado,34 ou seja, nesse caso, poder o executado ser responsabilizado pelas custas imediatamente, desincumbindo o exeqente de adiant-las. Saliente-se que, para que o exeqente tenha a possibilidade de arcar com todas as custas oriundas da obra, a ele facultado promover a execuo por quantia certa contra o executado, percebendo a indenizao pelos gastos antes mesmo do pagamento ao terceiro que executar a obrigao. Assim, por certo haver um cronograma financeiro ou de desembolso, devendo as quantias ser depositadas pelo credor, em adiantamento, em conta vinculada ao juzo, que se encarregar de liber-las.35 Frise-se que a aprovao pelo juiz sobre qual o terceiro restar incumbido de realizar o fato somente se dar depois de ouvidas as partes, garantindo o contraditrio neste aspecto. Art. 635. Prestado o fato, o juiz ouvir as partes no prazo de 10 (dez) dias; no havendo impugnao, dar por cumprida a obrigao; em caso contrrio, decidir a impugnao.

Uma vez finalizada a execuo da obrigao, em respeito ao contraditrio, facultado a ambas as partes apresentarem impugnao. Veja-se que efetivamente as duas partes do processo tero interesse na execuo da obra satisfatoriamente, pois, ainda que o executado no tenha se desincumbido da obrigao pessoalmente, coexistem os interesses do credor e do obrigado: aquele, satisfao cabal; este, ao menor gravame da execuo.36 A eventual impugnao pelo credor pode apresentar certa peculiaridade quando a execuo se deu na forma prevista pela primeira parte do artigo 637, CPC: como tem direito de preferncia em relao ao terceiro, pode, o prprio credor, executar a obrigao. Nesse caso, percebe-se uma verdadeira perda de interesse material do credor em impugnar a obra realizada por si prprio em funo da fuso da figura do credor e do terceiro em uma s pessoa, conforme ensina Teori Albino Zavascki: a conseqncia processual provocada pela nova situao a ausncia de

interesse no prosseguimento do controle jurisdicional sobre o cumprimento da prestao in natura (...), ficando prejudicados os incidentes a que se referem os arts. 635 e 636.37 A impugnao poder versar sobre qualquer matria que diga respeito no aceitao da obra realizada por terceiro. Nesse aspecto, todo o meio de prova ser garantido para que o juiz proceda o julgamento, poder vistoriar pessoalmente a obra, determinar a realizao de percia ou de outro meio de prova que julgar necessrio.38 Nesse desiderato, a jurisprudncia: Obrigao de fazer. Ao de execuo. Impugnao. Percia. Execuo de obrigao de fazer. Alegao de cumprimento. Discusso da extenso e forma de adimplemento que conduz verificao pericial. Art. 635, CPC. Oportunizao da prova. Desconstituio da sentena. Deram provimento. (Apelao Cvel N 70006099154, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Jnior, Julgado em 24/06/2003) Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justia abaixo, a inexistncia de julgamento do juiz acerca da impugnao oferecida por alguma das partes acarretar a nulidade absoluta da execuo e, portanto, argvel a qualquer tempo: Execuo de obrigao de fazer. Alegao do devedor quanto ao integral cumprimento do julgado exeqendo. Impugnao da credora. Ausncia de deciso judicial a respeito. Art. 635 do CPC Nulidade absoluta argvel a todo tempo e em qualquer grau de jurisdio. 1. Se o executado alega que prestou o fato, a que se achava obrigado, e o exeqente discorda da afirmao, oferecendo impugnao formal a respeito, cabe ao juiz proferir deciso, dirimindo a controvrsia, na conformidade com o que reza o art. 635 do cpc. Inexigibilidade, em conseqncia, da multa diria cominada. 2. A nulidade absoluta da execuo pode ser declarada a todo o tempo e em qualquer grau de jurisdio. Irrelevncia do fato de no haver sido argida desde logo pelo devedor nos embargos que ops a execuo por quantia certa. Recurso especial conhecido, em parte, e provido, para anular a execuo da obrigao de fazer a partir do despacho de fls. 464 da ao ordinria. (Resp 39.268/SP. Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 13.11.1995, DJ 29.04.1996 p. 13420). No apresentada impugnao, a obrigao se dar por cumprida, nos termos do artigo 794, I, CPC, deciso da qual caber o recurso de apelao, tendo em vista que proferida mediante sentena (artigo 795, CPC). Art. 636. Se o contratante no prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso, poder o credor requerer ao juiz, no prazo de 10 (dez) dias, que o autorize a conclu-lo, ou a repar-lo, por conta do contratante. Pargrafo nico. Ouvido o contratante no prazo de 5 (cinco) dias, o juiz mandar avaliar o custo das despesas necessrias e condenar o contratante a pag-lo.

O artigo 636, CPC, cuida da hiptese em que o contratante (terceiro que restou obrigado a executar a obra) no presta o fato no prazo determinado, ou, ainda que no prazo, o executa de modo defeituoso ou incompleto. Nesse caso, facultado ao credor requerer ao juiz, dentro do prazo de 10 (dez) dias,39 que o autorize a concluir a obrigao, ou a repar-la, por conta do contratante. A parte final do artigo se mostra em perfeita consonncia com a previso do dispositivo j comentado, artigo 634, CPC, uma vez que este encarrega o executado, responsvel pela noexecuo da obrigao, de custar os gastos com a realizao da obra por terceiro, ainda que o credor

deva antecip-los. Da mesma forma ocorre com o artigo 636, CPC: no tendo sido o credor ou o executado os responsveis pela no concluso da obra (que deveria ser realizada tempestivamente pelo terceiro), nada mais lgico do que fazer recair a onerosidade pela sua reparao ou concluso extempornea sobre aquele que descumpriu com o encargo no prazo concedido: o contratante. A constatao de que a obra no foi realizada completamente, ou, ainda, que se deu de maneira insatisfatria, ser fruto da deciso da impugnao prevista no artigo 635, CPC.40 De qualquer sorte, o contratante ter o direito de se manifestar em (5) cinco dias antes que o juiz determine a reparao ou concluso da obra, nos termos do pargrafo nico do dispositivo em tela.41 Neste prazo, o contratante poder a) impugnar a postulao do exeqente, porque inverdica e abusiva, sustentando a rigorosa conformidade da prestao ao cronograma; b) admitir a reclamao; c) ficar inerte.42 Diante da questo suscitada pelo credor, sero avaliados os gastos necessrios para tanto em incidente prprio, o que pode acarretar a necessidade de percia. Concluda como improcedente a manifestao do credor (a qual foi apresentada no sentido de que a obrigao no lhe foi satisfatria), ser declarada a extino da execuo. As custas advindas desse incidente sero suportadas pela parte sucumbente, contratante ou credor.43 Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direo e vigilncia, as obras e trabalhos necessrios prestao do fato, ter preferncia, em igualdade de condies de oferta, ao terceiro. Pargrafo nico. O direito de preferncia ser exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da apresentao da proposta pelo terceiro (art. 634, pargrafo nico).

O artigo 637, CPC, assegura ao credor o seu direito de preferncia: caso tenha interesse em cumprir ele mesmo a obrigao de fazer, ou indicar prepostos sem a interveno do juzo, a execuo da obra se dar sob sua superviso. A previso ora comentada vem muito bem fundamentada por Araken de Assis, afirmando que o titular do direito quem melhor dimensiona a exatido do adimplemento.44 O direito de preferncia do credor dever ser exercido em (5) cinco dias, conforme institui o pargrafo nico do dispositivo, contados da apresentao de proposta do terceiro (artigo 634, pargrafo nico, CPC). A antiga redao deste artigo previa o incio da fluncia do prazo a partir da escolha da proposta do juiz. Sobre a nova redao, comentam J. E. Carreira Alvim e Luciana G. Carreira Alvim Cabral no sentido de que, para o incio da contagem do prazo de 5 (cinco) dias desde a apresentao da proposta do terceiro, no basta a apresentao da proposta, cabendo ao juiz aceita-la como adequada ao objetivo colimado, podendo at haver mais de uma proposta, caso em que dever o juiz escolher a mais vantajosa. Portanto, quando a lei diz que os 5 dias devem ser contados da apresentao da proposta pelo terceiro (...), entenda-se da intimao s partes da aprovao da proposta pelo juiz (art. 634, pargrafo nico.45 Teori Albino Zavascki traz uma interessante hiptese de incidncia da norma prevista no artigo 637, CPC, a qual no se definiria exatamente como direito de preferncia, mas nica alternativa para que o credor diante da inexistncia de terceiros interessados na execuo da obra. Recusada a alternativa do artigo 637, CPC, pelo credor, restar, ainda, a opo de receber perdas e danos, para cujo clculo o laudo de avaliao, j existente.46

Diante do exerccio do direito de preferncia do credor para ele prprio realizar a obra, percebemos a ocorrncia de uma fuso da figura do credor e do terceiro, sendo que esta relao jurdica deixar de existir no processo, obviamente, porque se tratar da mesma pessoa. Nesse sentido: Ora, quando o credor exerce o direito de preferncia, assumindo a execuo da obra e dos trabalhos, ele passa a ser tambm o sujeito passivo da primeira relao jurdica, em cujo plo ativo j figurava. Em outras palavras: ocorre confuso entre credor da prestao in natura e seu devedor. Conseqentemente, extingue-se essa especfica obrigao, por fora do art. 1.049 do Cdigo Civil. Da em diante, subsistir apenas a segunda relao obrigacional: a que tem como objeto a obrigao do devedor de pagar ao credor a quantia correspondente ao custo da obra.47 Por certo que a execuo da obrigao de fazer pelo prprio credor ou por prepostos sob a sua superviso manter viva a relao jurdica entre credor e devedor, mantendo-se o cumprimento da execuo sob os olhos do magistrado com o cuidado de princpios basilares da execuo, como o de menor onerosidade, sempre mantendo o equilbrio entre o cumprimento eficaz da obrigao e o impedimento de gastos desnecessrios eventualmente provocados pelo sentimento de diligncia do exeqente. Art. 638. Nas obrigaes de fazer, quando for convencionado que o devedor a faa pessoalmente, o credor poder requerer ao juiz que Ihe assine prazo para cumpri-la. Pargrafo nico. Havendo recusa ou mora do devedor, a obrigao pessoal do devedor converter-se em perdas e danos, aplicando-se outrossim o disposto no art. 633.

Ao passo em que o artigo 634, CPC, trata especificamente das obrigaes de fazer fungveis, vez que passveis de realizao por terceiro seno o devedor original, o artigo 638, CPC, traz a hiptese das obrigaes infungveis, ou, conforme o texto da lei, quando for convencionado que o devedor a faa pessoalmente. Alm dos exemplos de obrigao de fazer infungveis j trazidos nos comentrios do artigo 634, CPC, deste ensaio, importante transcrever mais uma forma de concretizao desta espcie de obrigao, traada por Jos Carlos Barbosa Moreira: A infungibilidade pode tambm decorrer, por outro lado, de circunstncias particulares que tornam impossvel, jurdica ou at materialmente, a prestao por outra pessoa que no o obrigado. Pensese, por exemplo,em ato que s ao devedor permite a lei praticar, em servio pblico de que concessionria exclusiva certa empresa, em informao que ningum seno o devedor est em condies de prestar, por ser o conhecedor nico do ponto, e assim por diante.48 Mais uma vez o tema das obrigaes de fazer de emitir manifestaes de vontade deve ser abordado. Como j referido, so obrigaes de fazer infungveis a priori, vez que o intuito de contratar se trata de manifestao personalssima do obrigado. De outro lado, Teori Albino Zavascki pondera: A infungibilidade estabelecida em favor do credor. H;a situaes, com efeito, em que a pessoalidade decorre de clusula contratual, embora, materialmente, a prestao possa ser executada por terceiro. O credor, neste caso, no est obrigado a aceitar a prestao vinda de terceiro, mas, em caso de inadimplemento, poder optar pela faculdade do art. 634, sem que a isso possa se opor o devedor. Em outras palavras, a obrigao que exclui a alternativa da prestao por terceiro (e que pode levar soluo prevista no art. 638) aquela estabelecida intuito personae, em que o facere produzir um resultado peculiar e inconfundvel, com caractersticas individualizadoras marcadas

pelas aptides, ou pela fama, ou pela tcnica, ou por outro predicativo pessoal do devedor.49 O assunto era especificamente tratado no revogado artigo 641, CPC, agora correspondente ao artigo 466-A, CPC, redigido pela Lei 11.232/05. No entanto, nos interessa o afastamento da idia de que declarao de vontade, quando no emitida pelo promitente (devedor), somente poderia ser resolvida mediante liquidao de perdas e danos. Hoje, a possibilidade do cumprimento de promessa contratual vem traduzida na adjudicao compulsria50, sobre a qual a jurisprudncia vem sedimentada: Compromisso de compra e venda por instrumento particular, no registrado no oficio imobilirio. Possibilidade de adjudicao compulsria, em demanda contra o promitente da obrigao de fazer. A promessa de venda gera pretenses de direito pessoal, no dependendo, para sua eficcia e validade, de ser formalizada em instrumento publico. A 'obligatio faciendi', assumida pelo promitente vendedor, pode dar ensejo adjudicao compulsria. O registro imobilirio somente necessrio para a produo de efeitos relativamente a terceiros. Recurso especial conhecido e provido. Recurso desprovido. (Resp 9.945/SP, Rel. Ministro Athos Gusmo Carneiro, Quarta Turma, julgado em 21.08.1991, DJ 30.09.1991 p. 13491) Ttulo executivo judicial - Acordo homologado por sentena - Obrigao de fazer, consistente em assinar documentos de transferncia de imvel - Obrigao inexeqvel e desnecessria - Condio antecedente no realizada e cuja realizao permitiria adjudicao compulsria - Processo extinto por falta de interesse processual - Inteligncia do artigo 641 do Cdigo de Processo Civil Aplicao do artigo 267, VI, do Cdigo de Processo Civil - Recurso provido. Quem dispe de sentena homologatria de acordo no qual se ajustou adjudicao da coisa, no tem interesse em, para o mesmo fim, ajuizar execuo de obrigao de fazer, consistente em outorgar escritura de transferncia. (Agravo de Instrumento n. 171.454-4 - Jacare Tribunal de Justia de So Paulo - 2 Cmara de Direito Privado - Relator: Cezar Peluso - 20.02.01 - V.U.) Cumulada com obrigao de fazer e cominatria - Outorga de escritura definitiva de imvel Admissibilidade - Preenchimento dos requisitos legais - Fatos alegados pela parte contrria que no impedem a pretenso do autor - Possibilidade da incidncia de multa diria e da multa prevista contratualmente - Recurso no provido. (Apelao Cvel n. 45.807-4 - Araatuba - Tribunal de Justia de So Paulo - 9 Cmara de Direito Privado - Relator: Silva Rico - 11.08.98 - V.U.) Obrigao de fazer - Outorga de escritura de compra e venda - Contrato no registrado Irrelevncia - Requisito necessrio apenas para a ao de adjudicao compulsria - Sentena condenatria que vale como ttulo translativo de domnio em caso de recusa - Aplicao dos arts. 639 e 641 do CPC (TJSP) RT 617/82 Sobre a segunda parte do caput do artigo, h a autorizao de que o credor solicite ao juiz o arbitramento de prazo para o cumprimento da obrigao pelo devedor, no mesmo sentido da redao do j comentado artigo 632, CPC.51 No observado o prazo imposto pelo magistrado, o pargrafo nico do artigo 638, CPC prev a converso do feito em liquidao por perdas e danos, nos termos do j comentado artigo 633, CPC. CAPTULO II DAS OBRIGAES DE NO FAZER Seo II Da Obrigao de No Fazer Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja absteno estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o

credor requerer ao juiz que Ihe assine prazo para desfaz-lo. A Seo II do Captulo III, Ttulo II, do Cdigo de Processo Civil, cuida das obrigaes de no fazer. Trata-se da obrigatoriedade do devedor em se abster da prtica de algum ato, por lei ou por contrato. Eduardo Talamini distingue, nesta espcie de obrigaes, o tolerar e o abster-se. Nesse sentido: Entre os deveres de no fazer, usual a distino entre tolerar e abster-se. Pelo dever de tolerncia, o sujeito obrigado a suportar atos alheios de interferncia na sua esfera jurdica, ficando-lhe vedado adotar condutas de reao (ex.: servido de passagem). J o dever de absteno implica a proibio da prtica de atos que afetam a esfera jurdica alheia (ex.: dever de no ofender a honra de outrem). Ambos recaem na imposio de um no agir (pode-se dizer que no tolerar est embutido o dever de se abster de atos de defesa contra a interferncia alheia) e submeterem-se ao mesmo regime de tutela. A distino no tem maior relevo prtico, seno para melhor visualizar a multiplicidade de situaes que envolvem deveres de no fazer.52 Jos Carlos Barbosa Moreira faz pertinente ressalva quanto precariedade da redao do caput do artigo em comento, apontando para a indevida equiparao do contrato e da lei, afirmando que a obrigao jamais decorre direta e exclusivamente da lei, mas sim da incidncia desta sobre um esquema de fato nela previsto, em termos abstratos, como suscetvel de gerar obrigao, quando ocorra in concreto.53 H, ainda, uma classificao trazida pela doutrina em relao s obrigaes de no fazer, levando-se em conta as conseqncias do seu descumprimento, o que acaba por acarretar a definio do mecanismo para a tutela a ser utilizada. Explica-se, assim, que a obrigao de no fazer pode ser considerada instantnea quando o seu descumprimento consiste na prtica de um s ato, a exemplo da inscrio do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes quando tal prtica estaria proibida por deciso judicial; de outro lado, pode, ainda, a obrigao de no fazer ser classificada como permanente (ou de trato sucessivo), no caso em que o seu descumprimento consista em comportamento que se estende no tempo, a exemplo da manuteno de animal silvestre como domstico quando tal prtica no permitida por lei, ou, mediante prticas reiteradas, como o hbito de periodicamente depositar lixo em local indevido.54 A ampliao da imposio das obrigaes de fazer toma espao relevante na jurisprudncia no que diz respeito s questes atinentes a direitos coletivos, como a proteo do meio ambiente. So comuns as decises que impe obrigaes de no fazer a indstrias com o intuito de obstar atividades poluentes: Direito ambiental. Lavoura de cana-de-acar queimadas. Cdigo florestal. Art. 27. 1. Tratando-se de atividade produtiva, mormente as oriundas dos setores primrio e secundrio, o legislador tem buscado, por meio da edio de leis e normas que possibilitem a viabilizao do desenvolvimento sustentado, conciliar os interesses do segmento produtivo com os da populao, que tem direito ao meio ambiente equilibrado. 2. Segundo a disposio do art. 27 da Lei n. 4.771/85, proibido o uso de fogo nas florestas e nas demais formas de vegetao as quais abrangem todas as espcies , independentemente de serem culturas permanentes ou renovveis. Isso ainda vem corroborado no pargrafo nico do mencionado artigo, que ressalva a possibilidade de se obter permisso do Poder Pblico para a prtica de queimadas em atividades agropastoris, se as peculiaridades regionais assim indicarem. 3. Tendo sido realizadas queimadas de palhas de cana-de-acar sem a respectiva licena ambiental, e sendo certo que tais queimadas poluem a atmosfera terrestre, evidencia-se a ilicitude do ato, o que impe a condenao obrigao de no fazer, consubstanciada na absteno de tal prtica. Todavia, a condenao indenizao em espcie a ser revertida ao Fundo Estadual para Reparao de Interesses Difusos depende da efetiva comprovao do dano, mormente em

situaes como a verificada nos autos, em que a queimada foi realizada em apenas 5 hectares de terras, poro nfima frente ao universo regional (Ribeiro Preto em So Paulo), onde as culturas so de inmeros hectares a mais. 4. Recurso especial parcialmente provido. (Resp 439.456/SP, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 03.08.2006, DJ 26.03.2007 p. 217) Apelao cvel. Direito administrativo. Dano ambiental. Condenao obrigao de no-fazer, sob pena de multa em caso de descumprimento. Possibilidade. Valor da indenizao. Fixao com base na livre apreciao da prova pelo juiz. A fixao de astreintes na condenao em obrigao de nofazer possui pleno respaldo legal e constitui-se em um dos principais instrumentos voltados tutela preventiva do meio ambiente. Exegese do art. 225 da CF e do art. 11 da Lei n 7.347/85. No arbitramento do valor da indenizao pelo dano ambiental causado, o julgador no est atrelado quantia apontada na percia, podendo, para tanto, valer-se de outros elementos presentes no contexto probatrio dos autos. Apelao desprovida. (Apelao Cvel N 70017568023, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 15/02/2007) Liminar - Cassao - Admissibilidade - Obrigao de no fazer consistente na absteno de utilizao do fogo para limpeza do solo em plantio de cana-de-acar - Decreto Federal n. 97.635, de 1989 e Lei Federal n. 4.771, de 1965 - Ausncia de comprovao cientfica de prejuzo ao meio ambiente que justifique a concesso da liminar - Cinzas e gases liberados na queima que no causam dano a sade, ao ar ou ao meio ambiente - Segurana concedida A poltica ambiental no se deve constituir em obstculo ao desenvolvimento, mas sim em um de seus instrumentos, ao proporcionar a gesto racional dos recursos naturais, os quais constituem a sua base material. (Relator: Rebouas de Carvalho - Mandado de Segurana n. 201.205-1 - So Paulo - 27.10.93) Quanto ao ttulo executivo, da mesma forma poder se tratar de judicial ou extrajudicial. O primeiro, da mesma forma como referimos nos comentrios contidos no artigo 632, CPC, pode ser tambm a prpria deciso do artigo 461, 3, CPC. Nesse sentido, muito comum a posterior execuo promovida em funo do descumprimento de deciso que antecipa os efeitos da tutela consubstanciada em obrigao de no fazer: Apelao cvel. Direito pblico no especificado. Corte no fornecimento de energia eltrica. Ajuizamento de anterior ao. Descumprimento da concessionria. Impossibilidade de ajuizamento de nova ao declaratria. Configurao de coisa julgada. Obrigao de entregar coisa. Arts. 461, 461-A e 644 do CPC. O instrumento jurdico apto para contrapor o ato que contraria comando contido em sentena transitada em julgado no nova ao declaratria, como intentou o autor, pois, nesse caso, busca provimento que j lhe foi deferido. Com efeito, tratando-se de deciso judicial que defere simultaneamente obrigaes de fazer e no-fazer aos litigantes (consistentes na incitao ao parcelamento e na absteno do corte enquanto mantiverem-se regulares os pagamentos), incumbia ao autor-recorrente comprovar o surgimento da coao por parte da concessionria e postular, no corpo da ao anteriormente manejada, o cumprimento da sentena. Os arts. 461, 461-A e 644 do CPC estabelecem que, para as obrigaes de entregar coisa decorrente de ttulo executivo judicial, e para as obrigaes de fazer e no fazer, a execuo feita nos prprios autos, por meio das medidas coercitivas ali elencadas, pois a sentena executiva lato sensu. Apelo desprovido. (Apelao Cvel N 70016878316, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 28/02/2007) Apelao cvel. Embargos execuo. Multa fixada pelo descumprimento de obrigao de fazer em ao ordinria. Artigo 461, 4, do CPC. Preliminar de ausncia de ttulo executivo afastada. A multa estabelecida pelo julgador monocrtico pelo descumprimento de obrigao de fazer perfeitamente passvel de execuo. O processo deve dispor de instrumentos adequados tutela de todos os direitos, com o objetivo de assegurar-se praticamente a utilidade das decises. A multa

prevista no artigo 461, 4, do Cdigo de Processo Civil no cuida somente da ao que tenha por objeto obrigao de fazer ou no-fazer, mas tambm dos deveres legais de absteno, tolerncia, permisso ou prtica de fato ou ato decorrentes de comando judicial. Recurso do embargante improvido. Apelao da embargada provida. (Apelao Cvel N 70010266211, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 15/12/2004) A tutela trazida no artigo 642, CPC, muito embora trate de uma obrigao de no fazer que foi violada pelo devedor, traz como remdio ao credor justamente um facere, qual seja desfaz-la. Em funo disso, existindo a possibilidade de reverso da ao praticada e que no deveria ter ocorrido, o exeqente poder lanar mo de uma verdadeira tutela positiva, que consiste na imposio de que o devedor desfaa o ato.55 O procedimento adotado para a reverso do ato praticado seguir os termos da execuo para obrigao de fazer, com a citao do devedor nos casos de execuo de ttulo executivo extrajudicial, respeitado o prazo para oferecimento de embargos execuo (artigo 738, IV, CPC). A execuo fundada em ttulo executivo judicial, por sua vez, ter incio com a intimao do devedor, respeitado o prazo para impugnao, como j visto. Importante ressaltar que, em qualquer dos casos, caber ao credor comprovar a efetiva prtica indevida do ato que se encontrava proibida ao devedor.56 Tambm incumbir ao exeqente a especificao da extenso e contedo do indbito.57 Isso significa a delimitao de atos que devero ser praticados para que os efeitos daquele indevidamente realizado sejam neutralizados, ou, ao menos, reduzidos. Caber ao juiz, no entanto, controlar a correo do que postulado pelo credor na petio inicial para que o pedido no fuja da alada do que efetivamente diga respeito infrao da obrigao de no fazer pelo executado. Art. 643. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requerer ao juiz que mande desfazer o ato sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. Pargrafo nico. No sendo possvel desfazer-se o ato, a obrigao resolve-se em perdas e danos. O artigo 643, CPC, traz outras solues ao credor quando este verifica a prtica indevida de ato pelo devedor. Traz a alternativa de que este tenha o desfazimento do ato custa do devedor (em sintonia com o j comentado artigo 633, CPC), respondendo o executado pelas perdas e danos sobrevindas da prtica indevida do ato. Importante ressaltar o carter de infungibilidade da obrigao de no fazer, ponto de crucial distino com as obrigaes de fazer. Ao passo em que as ltimas, quando caracterizadas como fungveis, podem ser prestadas por terceiro (ou pelo prprio credor) com o resultado da obteno da tutela especfica perseguida na execuo, a obrigao de no fazer direcionada especificamente quele sujeito cuja prtica do ato foi proibida. Sendo assim, no teria cabimento que, uma vez descumprida a obrigao de no fazer, tomasse o credor a atitude de direcionar a outro sujeito a absteno da prtica do ato que j foi realizado pelo devedor original. Afinal, no haveria mais a possibilidade de satisfao do credor: a absteno da prtica do ato por um terceiro no reverteria a j efetivada prtica pelo devedor. Nesse sentido: Processual - precluso cominao desobedincia - multa cobrana reformatio in pejus. I - S lcito ao tribunal conhecer de ofcio, antes de proferida a sentena de mrito, as questes a que se refere o CPC, nos incisos IV, V e VI do Art. 267. Fora disso opera-se precluso, tanto mais quando h perigo de reformatio in pejus. II O Art. 461 do CPC no impede a imposio de multa diria para o cumprimento de obrigao fungvel. III - No fungvel a obrigao de abster-se na prtica

de determinado ato. No se concebe que algum se abstenha em lugar de outra pessoa. IV - O prazo razovel de que cuida o 4 do Art. 461 do CPC no se refere s obrigaes de se abster na prtica de determinado ato. (Resp 521.184/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 24.08.2004, DJ 06.12.2004 p. 287). A alternativa trazida pelo artigo 643, CPC, portanto, a possibilidade de reverso do ato praticado pelo prprio devedor ou por terceiro o que consiste, como j referido no dispositivo anteriormente comentado, em uma obrigao de fazer propriamente dita, respeitados todas as previses do artigo 634, CPC, bem como o direito de preferncia referido no artigo 637, CPC. O pargrafo nico prev a hiptese de impossibilidade do desfazimento do ato praticado, restando ao credor a nica alternativa de cobrana por perdas e danos, quando estes forem causados pelo descumprimento da obrigao. Teori Albino Zavascki traz exemplo cristalino para o caso em tela: caso de irreversibilidade ftica a realizao de um ato do qual no resulte conseqncias materiais passvel de desfazimento, como ocorre quando o devedor executa a msica que no deveria executar, ou perturba o sono do vizinho, ou revela um segredo que deveria manter. H irreversibilidade jurdica quando o ato (jurdico) que o devedor se obrigara a no praticar e praticou for, assim mesmo, vlido, porque a lei no comina sua nulidade. Se o devedor aliena um bem legalmente disponvel, mas que se obrigara, ser vlida e eficaz perante o adquirente de boa-f.58 Sendo assim, temos que o caso do pargrafo nico do artigo 643, CPC reclamao por perdas e danos em funo da prtica do ato proibido se dar exatamente nos termos do artigo 633, CPC. CAPTULO III DAS DISPOSIES COMUNS S SEES PRECEDENTES Muito embora tenhamos observado que o procedimento da execuo de obrigao de no fazer segue as previses trazidas nos artigos 632 a 638, CPC (especficos da execuo de obrigao de fazer), cuidam os artigos 644 e 645 expressamente de disposies comuns a essas tutelas. A Seo III deste Captulo destinada a este ponto, cujos dispositivos comentaremos a seguir. Seo III Das Disposies Comuns s Sees Precedentes Art. 644. A sentena relativa a obrigao de fazer ou no fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Captulo. Primeiro ponto a ser abordado nos comentrios do dispositivo em tela a locuo sentena contida no texto de lei. O artigo claramente restringe a sua aplicao aos ttulos executivos judiciais, porm no necessariamente deciso que se constitui uma sentena propriamente dita, cabendo tambm aquela proferida nos termos do artigo 641, 3, CPC, como j referido. O artigo 461, CPC, impe as diretrizes especficas para a obteno da tutela especfica nas aes cujo objeto as obrigaes de fazer ou de no fazer, ou, alternativamente, prev a cobrana de perdas e danos (pargrafo primeiro). O artigo 644, CPC, faz referncia especfica aplicao do artigo 641 do mesmo diploma legal em funo de que este regula os procedimentos que podem ser adotados em quaisquer aes59 para cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer. O dispositivo ora em comento regula restritamente a ao de execuo de obrigao de fazer ou de no fazer, porm esta se encontra contida no plano de abrangncia do artigo 461 (que remete a aes).

As obrigaes tuteladas pelo artigo 461, CPC, apresentam conceito amplo. Nesse sentido, ensina Eduardo Talamini: O sistema de tutelas estabelecido a partir do art. 461 no se limita s obrigaes propriamente ditas. Estende-se a todos os deveres jurdicos cujo objeto seja um fazer ou um no fazer como tem reconhecido a doutrina. No faria sentido a lei excluir de regime de proteo mais adequado os deveres no obrigacionais. Precisamente entre estes que se apresentavam algumas das situaes mais crticas em face das deficincias do anterior regime. A confirmar que se trata do emprego do termo obrigao em sentido largo, basta considerar que tambm no art. 11 da Lei da Ao Civil Pblica (7.347/85) e no art. 84 do Cdigo do Consumidor (L. 8.078/90) dispositivos que inspiraram a formulao do art. 641 emprega-se obrigao de fazer ou de no fazer.60 Sendo assim, as disposies do artigo 461, CPC, podero ser aplicadas nas aes executivas de obrigaes de fazer e de no fazer, subsidiariamente aos artigos especficos dessa espcie de ao: Embargos execuo. Preliminares de nulidade afastadas. Medicamentos. Astreintes. Possibilidade, pelo juzo da execuo, de reviso da multa originria de execuo de obrigao de fazer. Artigo 461, 6, do cdigo de processo civil. Ofensa coisa julgada. Inocorrncia. Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Uma vez verificado que a multa no cumpriu com sua funo coercitiva, ou que o recebimento da mesma poder implicar no enriquecimento indevido da parte contrria, o juiz poder reduzir o crdito resultante da incidncia das astreintes. Aplicao dos artigos 644 e 461, 6, do Cdigo de Processo Civil. A reduo da multa no implica em ofensa coisa julgada, posto que o crdito resultante das astreintes no integra a lide propriamente dita e, portanto, no faz parte das " questes j decididas, relativas mesma lide ". (artigo 471, CPC). Recurso parcialmente provido. (Apelao Cvel N 70018683409, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 12/07/2007) As disposies do artigo 461, CPC, prevem medidas coercitivas substanciais para o cumprimento da obrigao, tais como a antecipao dos efeitos da tutela in limine (artigo 461, 3, CPC) e a aplicao de multa diria astreinte em desfavor do ru (ou, no caso da execuo, ao executado), ainda que de ofcio, no caso de descumprimento da ordem aps o prazo concedido (artigo 461, 4, CPC). O carter de coercitividade do artigo 641 marcante, como constata Luiz Guilherme Marinoni, ao referir que o art. 461 do CPC, como sabido, foi desenhado para contornar o problema da falta de efetividade na sentena condenatria.61 A contundente nfase na obteno da tutela especfica lapidada no artigo 461 justificada pelo fato de que o dispositivo d suporte a provimentos destinados a cessar ou impedir o incio de condutas de afronta a qualquer direito da personalidade ou, mais amplamente, a qualquer direito fundamental de primeira gerao.62 Especificamente em relao s aes executivas de obrigao de fazer e de no fazer, objeto do presente ensaio, observamos a sintonia existente entre as previses do artigo 461 e as encontradas nos artigos 632 a 645, como a possibilidade de converso do feito em indenizao por perdas e danos e a fixao de prazo razovel ao executado para o cumprimento da obrigao. Ainda assim, encontramos no artigo 461, 4, CPC, uma peculiar comparao com a previso do artigo 645, CPC: o primeiro institui a possibilidade de aplicao de multa diria para o cumprimento da obrigao em prazo razovel; o segundo, prev a faculdade de aplicao Da mesma multa para o mesmo fim, porm relativamente s execues fundadas em ttulo executivo extrajudicial, conforme ser comentado a seguir. Art. 645. Na execuo de obrigao de fazer ou no fazer, fundada em ttulo extrajudicial, o juiz, ao

despachar a inicial, fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigao e a data a partir da qual ser devida. Pargrafo nico. Se o valor da multa estiver previsto no ttulo, o juiz poder reduzi-lo se excessivo.

Assim como o artigo 644, CPC, especifica a sua aplicao s aes executivas fundadas em ttulo executivo judicial com o uso da palavra sentena, o presente dispositivo faz aluso expressa s execues de ttulo executivo extrajudicial. O caput do artigo busca uma evidente equiparao dos instrumentos de coero para o cumprimento da tutela especfica entre as aes executivas por ttulo judicial e as por extrajudicial, vez que tambm prev a aplicao de multa diria para o caso de descumprimento da obrigao pelo executado, aps o prazo fixado.63 Nota-se, aqui, equivalncia com as astreintes previstas no artigo 461, CPC. Ressalva especial deve ser feita em relao expresso contida no caput, que refere que o juiz, ao despachar a inicial, fixar multa.... Entende-se, a partir da leitura do texto, que a aplicao de multa obrigatria ao juiz, e que em todos os casos ele a fixar ao despachar a inicial. Entretanto, no esse o sentido do artigo, o qual confere mera faculdade ao magistrado para, entendendo ser o caso de uso de medidas coercitivas, faze-lo mediante o arbitramento de ofcio da astreinte: Recurso especial. Processual civil. Obrigao de fazer. Descumprimento por autoridade. Existncia de crime de desobedincia. Aplicao da multa. Arts. 287, 461 e 644 do CPC. Nova redao lei 10444/02. Faculdade do juiz. Imposio. Impossibilidade. Juzo de adequao. Smula 7/STJ. No h divergncia quando a parte colaciona decises no mesmo sentido da deciso recorrida. A jurisprudncia deste Tribunal j se consolidou no sentido de ser devida a multa do art. 644 do CPC. Entretanto, nos termos da nova redao do referido artigo, dada pela Lei 10.444/02, no mais existe a fixao da multa como imposio ao juiz, mas, remetendo-se ao art. 461 do CPC, verifica-se que a penalidade uma faculdade do magistrado, o que impossibilita que esta Corte a determine. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 490.228/RS, Rel. Ministro Jos Arnaldo Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06.05.2004, DJ 31.05.2004 p. 346) No tem a multa nenhum carter punitivo com relao ao executado (at mesmo porque fixada antes do esgotamento do prazo para o cumprimento da obra, ou seja, antes mesmo que o devedor se encontre em descumprimento da determinao judicial), mas meramente coercitivo, visando o pronto cumprimento da execuo. Assim ensina Guilherme Rizzo Amaral: Com efeito, o carter coercitivo das astreintes incontroverso, estando presente em todos os conceitos oferecidos pela doutrina, desde o surgimento da medida. Talamini, resgatando a origem da astreinte na Frana, salienta: no incio, ao menos formalmente, a justificativa era sob a tica da indenizao, mas logo se estabeleceu o carter coercitivo da astreinte. Com efeito, Planiol, j no incio do sculo passado, preconizava que chama-se astreinte uma condenao pecuniria proferida razo de um tanto por dia de atraso (ou por qualquer outra unidade de tempo, de acordo com as circunstncias) e destinada a obter do devedor a execuo de uma obrigao de fazer pela ameaa de uma pena considervel, suscetvel de aumentar indefinidamente.64 O procedimento para a aplicao da multa vem muito bem determinado por Teori Albino Zavaski, o qual ressalta as suas principais caractersticas: (a) a multa meio executivo de coao, sem natureza punitiva e nem reparatria; (b) pode ser

aplicada tanto nas obrigaes de fazer fungveis como nas infungveis; (c) seu valor deve ser fixado levando em considerao, fundamentalmente, a finalidade das astreintes, que a de constranger psicologicamente o devedor recalcitrante a cumprir, ele prprio, a obrigao devida; (d) o valor progressivo, aumentado diariamente na proporo dos dias de atraso da prestao, podendo o seu valor atingir montante superior ao da obrigao; (e) o dies a quo da incidncia o dia seguinte ao do prazo estabelecido pelo juiz para que o devedor cumpra a obrigao; (f) o dies ad quem (f.1) o do cumprimento da obrigao, ou (f.2) o dia em que o credor requer a converso da execuo especfica em genrica, por perdas e danos, ou, ainda (f.3) o dia em que a obrigao se extinguir ou a prestao especfica ficar impossibilitada, qualquer que seja a causa da extino ou da impossibilidade.65 Sendo assim, o instituto da multa tem a evidente funo coercitiva para a obteno do cumprimento da tutela especfica. O que merece especial ateno o polmico carter acessrio, da carga de eficcia da deciso que a fixa, e muito menos dos reflexos que tais caractersticas tm sobre o prprio funcionamento do instituto66, tratado por Guilherme Rizzo Amaral. O que o autor pretende ressaltar a necessria coexistncia da fixao de multa e da possibilidade de realizao da obrigao de fazer ou de desfazimento da obrigao de no fazer, com o exemplo transcrito a seguir: Exemplificando: digamos que o ru seja condenado a entregar determinado objeto de arte ao autor em 24 horas, sob pena de multa diria. Em razo de incndio, ocorrido dez dias depois do prazo fixado no comando judicial, o objeto destrudo, tornando impossvel, por bvio, o cumprimento da obrigao. Segundo a lio de Guerra, e de grande parte da doutrina, no mais devem incidir astreintes na espcie, ante a impossibilidade ftica do cumprimento da obrigao. A multa diria, no caso, ser devida at o momento em que se inviabilizou o cumprimento especfico da obrigao.67 A jurisprudncia tem abordado casos como o referido: Apelao cvel. Direito privado no especificado. Embargos execuo. Contrato de participao financeira. Brasil Telecom S/A. Converso da obrigao de fazer em perdas e danos. Multa diria insubsistente. A controvrsia limita-se exigibilidade da multa diria de R$200,00, cominada no feito executivo para o caso de descumprimento da obrigao de fazer, consistente em subscrever a diferena acionria devida pela embargante embargada, quando esta optou pelas perdas e danos, em detrimento da tutela especfica da obrigao de fazer. O objetivo das astreintes no obrigar o ru a pagar o valor da multa, mas obrig-lo a cumprir a obrigao na forma especfica. A impossibilidade de cumprimento do dever imposto judicialmente ou a manifestao do requerente no sentido da preferncia pelas perdas e danos retiram o suporte material para a incidncia da multa. Negaram provimento ao apelo. Unnime. (Apelao Cvel N 70017470881, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Odone Sanguin, Julgado em 11/04/2007) A aplicao da multa no apenas deve estar de acordo com a possibilidade do cumprimento da obrigao, mas tambm o seu valor h de se encontrar em proporcionalidade com a prpria tutela especfica buscada pelo exeqente, assim como com as condies do executado de suportar a quantia arbitrada. justamente deste controle que cuida o pargrafo nico do artigo 645, CPC. certo que o valor da multa h de transparecer o seu carter coercitivo, cuidando para que o devedor no descumpra com a obrigao no prazo fixado, sob pena de maior prejuzo.68 Por outro lado, a aplicao da multa deve passar pelo juzo de ponderao do magistrado, o qual deve evitar a desmesurada desproporo entre a coero e a ao buscada, causando prejuzo demasiado ao executado e conseqente ganho do exeqente com a quantia acumulada em seu favor a ttulo de multa, tornando-se at mesmo vantajosa a aplicao da astreinte.

 exatamente com a cautela para que a multa progressiva no se transforme em maior vantagem ao exeqente do que a tutela especfica em si que o pargrafo nico prev a possibilidade de reviso do valor da multa contida no ttulo executado pelo magistrado. Nesse diapaso: Apelao cvel. Direito privado no especificado. Embargos execuo de sentena. Multa cominatria. Cabimento. Manuteno. Valor. Reduo. Possibilidade. Descumprida a deciso proferida na execuo da obrigao de fazer, no prazo arbitrado pelo Juzo, incide a multa cominatria fixada na mesma deciso. Apresentando-se, todavia, excessiva ou desproporcional a cominao fixada, possvel sua reduo, inclusive de ofcio, pelo Juiz, na aplicao do 6 do art. 461 do CPC. Hiptese em que cabvel a reduo da multa por se apresentar excessiva e desproporcional obrigao. Recurso de apelao parcialmente provido por maioria, vencido, em parte, o relator originrio, que desprovia o apelo. (Apelao Cvel N 70017901745, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 12/04/2007) Embargos execuo. Ttulo judicial. Embargos fundados na impossibilidade de cumprimento da obrigao, excesso de execuo e limitao das astreintes. 1. Havendo descumprimento da obrigao de fazer, possvel a sua converso em perdas e danos, nos termos do art. 52, V, da Lei 9.099/95. Ausncia de justificativa razovel para o descumprimento da ordem judicial. 2. Excesso de execuo verificado. Irresignao parcialmente acolhida, a fim de se adequar o quantum executado. 3. No se justificando o inadimplemento da obrigao pela r, seno por sua prpria inrcia, correta a incidncia da multa diria, que se agrega ao valor da obrigao convertida em perdas e danos, uma vez que a indenizao se d sem prejuzo da multa. Art. 741, 2, do CPC. 3. A limitao do valor das astreintes d-se apenas em funo da aplicao dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, quando se verifiquem motivos razoveis, devidamente demonstrados nos autos, para que ocorra o atraso no cumprimento da ordem judicial, o que no o caso. Recurso parcialmente provido. (Recurso Cvel N 71001115096, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Eugnio Facchini Neto, Julgado em 13/02/2007) Embargos execuo. Ttulo executivo judicial. Imposio de astreintes. Alegao de impossibilidade de cumprimento da antecipao de tutela afastada. Fixao da multa em valor razovel, em consonncia com o postulado normativo afirmativo de proporcionalidade. Possibilidade de superao do valor da multa cominatria do limite estabelecido pelo artigo 39 da lei 9.099/95. Recurso improvido. (Recurso Cvel N 71001032952, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 21/12/2006) O artigo 645, CPC, toma as mesmas formas do dispositivo imediatamente anterior no sentido de emprestar efetividade especificamente execuo de obrigaes de fazer e de no fazer. Prevendo a aplicabilidade do artigo 461, CPC, bem como expressamente referindo que so cabveis as astreintes, o Captulo III do Diploma Legal encerrado com evidente preocupao com a proteo do cumprimento eficaz da obrigao perseguida pelo exeqente, porm sempre com a manuteno dos princpios da proporcionalidade e da eqidade nos meios coercitivos, como bem expresso no pargrafo nico do artigo 645, CPC. REFERNCIAS: AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro. 25 ed., Rio de Janeiro:

Forense, 2007. BATISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. vol. 2, 4 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juru, 2007. GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Tutela especfica das obrigaes de fazer. Rio de Janeiro: Forense, 2000. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria e julgamento antecipado. 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, 27 ed., So Paulo: Saraiva, 1994. NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 9 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. PONTES DE MIRANDA, Francisco C., Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo X: arts. 612-735. Rio de Janeiro: Forense, 1976. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo. 23 ed., So Paulo: Liv, e Ed, Universitria de Direito, 2005. WAMBIER, Luis Rodrigues. ALMEIDA, Flavio Renato Correa TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. v. 2, 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 1 Advogada, graduada pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, especialista em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. 2 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 495. 3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, 27 ed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 8. 4 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, 27 ed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 87. 5 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 548. 6 GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Tutela especfica das obrigaes de fazer. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 13-14. 7 Trata-se do processo de publicizao do processo no perodo ps-clssico, em que a

responsabilidade da guarda e alienao dos bens passou a ser de auxiliares do juiz (os apparitores ou exsecutores), a quem estava incumbida a penhora dos bens at a satisfao do crdito. At a transformao do procedimento de execuo, o cumprimento primitivo da obrigao por parte do devedor era mediante seu prprio corpo (manus iniectio) e impulsionado pelo prprio credor, que podia se apossar do corpo do executado por sessenta dias para que terceiro pagasse a dvida ou, passado o prazo, este passava a ser escravizado pelo credor. (TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 42-44). Segundo Araken de Assis, esse cenrio somente veio a ser modificado com a revoluo burguesa na Frana, que generalizou o brocado nemo potest cogi ad factum, objeto de glosas no direito intermdio, consagrando o princpio da intangibilidade do executado. Desde ento, esclarece Sergio Chiarloni, e a partir de uma receita que exprime determinados valores e, no, de uma razo universalmente vlida, vigora a proibio de aplicar os meios executrios sobre o prprio executado. (ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 496). 8 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 45. 9 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 27. 10 BATISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. vol. 2, 4 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 150. 11 Os artigos tm suas redaes correspondentes nos dispositivos 466-A (artigo 641), 466-B (artigo 639) e 466-C (artigo 640), inseridos pela Lei 11.232/05. 12 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 9 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 864. 13 Conforme jurisprudncia ora referida, quando a execuo procedida nos mesmos autos da ao de conhecimento, a citao pode ser suprimida por intimao do executado: Processo civil. Execuo. Obrigao de fazer. Cumprimento voluntrio. Inocorrncia. Perdas e danos. No exigida a citao do executado na execuo de sentena condenatria que impe obrigao de fazer ou no fazer (Art. 461 do CPC). A execuo realiza-se sem intervalos. Afasta-se a regra do Art. 632 do CPC, incidente, apenas, na execuo de ttulo extrajudicial. Condenado o ru obrigao de fazer, o prazo para o cumprimento corre do trnsito em julgado da condenao. No cumprida a obrigao, o credor poder utilizar servios de terceiros, ficando o devedor responsvel pelos gastos. Se a sentena acolheu uma das vrias teses deduzidas nos embargos, as demais quedam-se prejudicadas. Incidncia do Art. 515, 1 e 2, do CPC. No h supresso de instncia, se o tribunal ad quem examinar os argumentos restantes. (Resp 536.964/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes De Barros, Terceira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 29.05.2006 p. 230). 14 Art. 475-J, CPC: Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. 15 Se na sentena no se fala do prazo, ou da data, explcita ou implicitamente, cabe ao juiz assinar o prazo, ou a data. Dissemos prazo ou data, porque no se pode pensar em prazo se o cumprimento da obrigao h de ser em data determinada e no antes nem depois. Os fatos (atos,

acontecimentos, estados) so no tempo e no espao. Tm data e lugar. O prazo para que algo se d, ou no se d, dentro dele, que lineal, no tempo. A data o momento em que h de acontecer o que se espera. No prazo, dentro da linha temporal pode ocorrer o que se espera, ou no ocorrer. (PONTES DE MIRANDA, Francisco C., Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo X: arts. 612-735. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 90). 16 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 499. 17 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 499. 18 Crime de desobedincia - Cominao de multa diria ("astreinte"), se desrespeitada a obrigao de no fazer imposta em sede cautelar - Inobservncia da ordem judicial e conseqente descumprimento do preceito - Atipicidade penal da conduta - "habeas corpus" deferido. - No se reveste de tipicidade penal - descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobedincia (CP, art. 330) - a conduta do agente, que, embora no atendendo a ordem judicial que lhe foi dirigida, expese, por efeito de tal insubmisso, ao pagamento de multa diria ("astreinte") fixada pelo magistrado com a finalidade especfica de compelir, legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudncia. (HC 86254/RS - Rio Grande do Sul; Habeas Corpus; Relator: Min. Celso De Mello; Julgamento: 25/10/2005; rgo Julgador: Segunda Turma). 19 A antiga redao do artigo 632, CPC, falava em cumprir o julgado no prazo, limitando o ttulo executivo natureza judicial. Ainda assim, Pontes de Miranda j ampliava a possibilidade da submisso de ttulo executivo extrajudicial ao procedimento estudado, conforme compreendemos de sua obra: A citao do art. 632 para se cumprir a obrigao no prazo que a sentena ou o ttulo extrajudicial determina, ou fixado pelo juiz.... (PONTES DE MIRANDA, Francisco C., Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo X: arts. 612-735. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 87). 20 ... as decises interlocutrias, ou seja, os atos decisrios que resolvem a questo incidente relativa antecipao dos efeitos do pedido, fornecem ao autor ttulo para iniciar a execuo, em alguns casos de modo preciso e claro (v.g., art. 695, 1: ... valendo a deciso como ttulo executivo), em outros de forma genrica (art. 733, caput: na execuo de sentena ou de deciso...). (ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 498). 21 BATISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. vol. 2, 4 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 134. 22 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo. 23 ed., So Paulo: Liv, e Ed, Universitria de Direito, 2005, p. 288. 23 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo. 23 ed., So Paulo: Liv, e Ed, Universitria de Direito, 2005, p. 298. 24 BATISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. vol. 2, 4 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 140. 25 Processual Civil. Execuo. Termo de ajustamento de conduta. Obrigao de fazer. Procedimento. Fase prvia. Prejuzo oportunidade de embargos. Nulidade do processo. Em execuo de obrigao de fazer, a citao deve ser precedida de oportunidade para o obrigado satisfazer a obrigao, em prazo ajustvel natureza da prestao, que no se confunde com o prazo de dez dias para oposio de embargos. A supresso da fase prvia, indispensvel

operacionalizao do princpio constitucional de defesa, invalida o processo, atingindo inclusive o despacho inicial, segundo o princpio da contaminao dos atos nulos. Agravo provido. (Agravo de Instrumento N 70012720652, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 27/04/2006). 26 WAMBIER, Luis Rodrigues. ALMEIDA, Flavio Renato Correa TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. v. 2, 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 274. 27 Recurso especial. Processual civil. Acrdo. Omisso. Invalidade. Inexistncia. Reintegrao de posse. Perda do bem (roubo). Perdas e danos. Pedido do autor. Inexistncia. Arts. 627 e 633, ambos do CPC. Inaplicabilidade. - No padece de invalidade o acrdo que, assentado em fundamentos suficientes prestao jurisdicional invocada, manifesta-se acerca das questes suscitadas pelas partes. - As disposies dos arts. 627 e 633, ambos do CPC, so inaplicveis ao procedimento especial da ao de reintegrao de posse, pelo que, na hiptese de perda do bem por roubo, no pode o juiz, sem pedido expresso do autor, condenar o ru ao pagamento de perdas e danos, a ttulo da converso, prevista nos apontados dispositivos, da obrigao para entrega de coisa certa e da obrigao de fazer em obrigao por quantia certa. Caso em que a perda do bem enseja a extino do processo sem julgamento do mrito. (Resp 290.848/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 05.03.2002, DJ 08.04.2002 p. 210). 28 Em princpio, o momento para requerer a converso da execuo especfica em genrica, por indenizao, aquela em que, terminado o prazo estipulado, a prestao no for entregue pelo devedor. (ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 470). 29 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 470-471. 30 No havendo clusula penal, em virtude da qual as partes, antecipadamente, tenham fixado o valor da indenizao, o montante das perdas e danos, ser fixado de acordo com os prejuzos e os lucros cessantes, comprovados efetivamente pela parte lesada. (GAIO JUNIOR, Antnio Pereira. Tutela especfica das obrigaes de fazer. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 81. 31 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 9 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 864. 32 CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juru, 2007, p. 49-50. 33 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 509. 34 CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juru, 2007, p. 51. 35 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 514. 36 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 479. 37 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 476. 38 Mas, qual o termo inicial do decndio? (...) Certo que, perante obra deteriorada ou

incompleta, h irregularidade flagrante, que dispensa maiores provas e discusses, motivo por que parece demasia intil constranger o exeqente inconformado a aguardar o trmino do prazo. Tratando-se de vcio construtivo, porm, razovel se afigura esperar que o rgo judicirio o reconhea para, subseqentemente, pleitear a retificao. Em suma, o credor desencadear o incidente do art. 636 a qualquer tempo, inclusive antes de findo o prazo para cumprimento, contando o decndio da data em que a prestao se tornou impossvel ou desinteressante, ou at dez dias aps a deciso que rejeitou a impugnao (art. 635, terceira parte, do CPC). (ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 511). Cumpre salientar que a inexistncia do requerimento previsto no artigo 636, CPC, por parte do credor, dentro do prazo de 10 (dez) dias, acarreta a precluso. (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 9 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 865). 39 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 477. 40 A deciso do juiz sobre o pedido do credor para que seja autorizado a assumir a concluso da obra ou repar-la, deciso interlocutria. Assim tambm o a que fixa o valor para tanto necessrio e condena o contratante no respectivo pagamento. Nenhuma delas extingue o processo de execuo, que ter de prosseguir contra o terceiro, condenado a pagar, e contra o primitivo executado, para haver eventuais pendncias do valor despendido pelo credor. O recurso para impugna-las , pois, o agravo. (ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 477). 41 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 513. 42 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 477. 43 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 509. 44 CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juru, 2007, p. 53-54. 45 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 478. 46 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 479. 47 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro. 25 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 222. 48 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 480. 49 imperioso distinguir, no campo das obrigaes de declarar vontade, a adjudicao compulsria, frmula que o nomen iuris da ao que toca o compromissrio no contrato preliminar de compra e venda (compromisso), qui utilizada como exemplo paradigmtico de sua classe, a execuo especfica dos demais pr-contratos. (ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 527).

50 Obrigao de fazer. Determinao judicial. Convencionado que o devedor pratique pessoalmente determinado ato, poder o credor pedir ao juiz lhe assine prazo para cumprir a obrigao assumida. Perdas e danos. Somente se o devedor recusar-se a cumprir, no prazo assinado pelo juiz, a obrigao se convertera em perdas e danos. Sentena reformada em parte. Aplicao dos artigos 633 e 638 do CPC. (Apelao Cvel N 34679, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Cristiano Graeff Jnior, Julgado em 11/03/1980). 51 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 149. 52 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro. 25 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 224. 53 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 495-496. 54 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 519. 55 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 519. 56 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 520. 57 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 499. 58 A nova estrutura da ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou de no fazer, delineada pelo art. 461 do CPC ganhou, pela qualidade de seus mecanismos, entusiasmado apoio de doutrinadores da mais alta qualidade, como, por exemplo, de ADA PELLEGRINI GRINOVER, para quem ela representa inegavelmente uma das maiores conquistas do novo processo civil brasileiro. Entre as conseqncias que se extraem do dispositivo, no seu entender, est a de permitir medidas executivas imediatas, sem necessidade de processo de execuo ex intervallo. (ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 461-462). 59 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 127. 60 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria e julgamento antecipado. 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 85. 61 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 128. 62 Processo Civil. Ao cautelar. Resciso de contrato de franquia e uso de marca. Concesso de liminar determinando a suspenso do exerccio da atividade. Fixao de astreintes. Cabimento. I Em certos casos, ainda que no regime anterior alterao dos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil pela Lei n 8.953/94, de ser reconhecida a possibilidade de as obrigaes de fazer e no fazer serem reforadas pela imposio de multa (astreintes) visando forar o cumprimento da

ordem. E o prprio artigo 798 outorga ao juiz o poder geral de cautela, de forma suficientemente ampla, a conferir-lhe a faculdade de impor esse tipo de sano tendente implementao e cumprimento de suas ordens. II - Havendo obrigao sem sano por seu descumprimento, sem o poder de coero do destinatrio do provimento judicial, o que resta uma obrigao natural, inexigvel judicialmente, com a possibilidade de malferimento de princpios, como do acesso justia e da utilidade das decises. E, na hiptese em anlise, de se ter presente que, mesmo aps ser intimada para suspender imediatamente suas atividades, a empresa r permaneceu atuando ilegalmente no ramo de alimentao por alguns meses, por certo, auferindo lucros. Logo, a entender-se pela ilegalidade da imposio da multa, estaremos, em ltima anlise, endossando um injustificvel enriquecimento ilcito por parte da recorrente, situao que deve ser sempre repelida pelo direito. Recurso especial no conhecido. (Resp 159.643/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes De Barros, Rel. p/ Acrdo Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 23.11.2005, DJ 27.11.2006 p. 272). 63 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. Multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 61. 64 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 8: do processo de execuo, arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 509-510. 65 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. Multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 54. 66 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. Multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 67. 67 No h limites para a fixao da multa, e sua imposio deve ser em valor elevado, para que iniba o devedor com inteno de descumprir a obrigao. O objetivo precpuo das astreintes compelir o devedor a cumprir a obrigao e sensibiliz-lo de que vale mais a pena cumprir a obrigao do que pagar a pena pecuniria. (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 9 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 867).