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Lisboa, 2022
Hallane Raissa dos Santos Cunha
Lisboa, 2022
“Há um ditado que ensina, o gênio é uma grande
paciência; sem pretender ser gênio, teimei em ser
um grande paciente. As invenções são, sobretudo, o
resultado de um trabalho teimoso, em que não deve
haver lugar para o esmorecimento.”
Santos Dumont.
RESUMO
ABSTRATC
INTRODUÇÃO -------------------------------------------------------------------------------------------1
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA --------------------------------------------------------------------------2
1.1 Invenção e Patente ---------------------------------------------------------------------------------2
1.2 Conceito de Invenção ------------------------------------------------------------------------------2
1.3 Conceito de Patente --------------------------------------------------------------------------------4
1.3.1 O que pode ser patenteado -----------------------------------------------------------------4
1.3.2 Limites quanto ao objecto -------------------------------------------------------------------5
1.3.3 Limitações quanto à patente ----------------------------------------------------------------7
1.4 Requisitos de Patenteabilidade ------------------------------------------------------------------8
1.4.1 Novidade -----------------------------------------------------------------------------------------9
1.4.2 Atividade Inventiva -----------------------------------------------------------------------------9
1.4.3 Aplicação Industrial ---------------------------------------------------------------------------10
2. PROTEÇÃO DA INVENÇÃO ----------------------------------------------------------------------10
2.1 Documentos de uma patente ---------------------------------------------------------------------11
2.2 O direito de patente ---------------------------------------------------------------------------------13
2.3 Limites ao direito de patente ----------------------------------------------------------------------14
2.4 Obrigatoriedade de exploração -------------------------------------------------------------------15
3. PROBLEMAS NO ÂMBITO DAS PATENTES -------------------------------------------------16
3.1 Defesa e crítica das Patents Trolls --------------------------------------------------------------17
3.2 Outros casos de licenças obrigatória em Portugal -------------------------------------------18
CONCLUSÕES FINAIS ----------------------------------------------------------------------------------22
LISTA DE REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ----------------------------------------------------24
1
INTRODUÇÃO
Além disso, uma invenção pode ser definida como uma nova solução para um
problema técnico específico, dentro de um determinado campo tecnológico. Desse modo,
o homem tem se dedicado à invenção desde as suas origens. O desenvolvimento da
linguagem (um sistema de signos) é considerado o primeiro grande invento da história. A
maioria das invenções físicas (com objectos concretos, palpáveis e reais) que datam da
pré-história foi realizada em pedra, como é o caso das primeiras rodas².
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Uma patente é um documento que descreve uma invenção e cria uma situação
legal na qual a invenção pode ser explorada somente com a autorização do titular da
patente. Em outras palavras, uma patente protege uma invenção e garante ao titular os
direitos exclusivos para usar sua invenção por um período limitado de tempo em um
determinado país.
No sentido jurídico, para algo ser patenteável é necessário que a invenção seja
legalmente possível, lícita e preencha os três requisitos de patenteabilidade, ou seja, a
novidade, a atividade inventiva e a suscetibilidade de aplicação industrial, os quais
analisaremos minuciosamente no capítulo seguinte.
Ressalta-se que existem dois tipos de limitações quanto ao que pode ser
patenteável. Um que se refere ao objeto da invenção e outro que diz respeito à patente
propriamente dita.
A alínea a) do nº1 do artigo 51º do CPI/2018 relata que “não são invenções as
descobertas, assim como as teorias científicas e os métodos matemáticos”. Nesse
sentido, afirma COUTO GONÇALVES¹¹ que a invenção não se limita, como a descoberta,
ao plano cognitivo, mas tem de interferir com a realidade prática. A descoberta é um
estado de conhecimento teórico da realidade; a invenção é um estado de conhecimento
prático da realidade. Com a descoberta a realidade não se transforma; com a invenção a
realidade sofre uma transformação técnica.
Isto significa que, por exemplo, que a descoberta de uma nova propriedade de
uma matéria ou objetivo conhecido não é patenteável, mas a utilização dessa propriedade
para fins práticos já pode ser protegida.
Nessa mesma linha de raciocínio, as teorias científicas (como tais) também não
são patenteáveis. Uma teoria física de semi-condutividade não será patenteável. No
entanto, novos dispositivos semicondutores e respetivos processos de fabrico podem ser
objeto de patente.
O mesmo princípio é válido para os métodos matemáticos. Como tais não são
patenteáveis, mas uma máquina calculadora inventada para funcionar com um desses
métodos pode sim ser objeto de patente, como bem explica o Ilustre autor¹².
Todavia, pode haver a proteção por patente dos programas que implicam
interações físicas entre as instruções e as máquinas (ou sistemas em linha), que vão para
além das interações “normais” entre um programa e uma máquina. É preciso que haja
uma interação entre o programa e o exterior. Dessa forma, se isso acontecer, há uma
invenção passível de ser patenteada.
Normalmente, não basta a invenção poder ser contrária à ordem pública ou aos
bons costumes. Dessa forma, não deixará de ser patenteável uma invenção que consista
num método de abrir um cofre apesar de o mesmo poder beneficiar a ladrões. É bastante
apenas para as invenções em relação às quais não seja possível reivindicar qualquer
utilização legítima (por exemplo, uma carta bomba)¹⁶.
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estimulado para efeitos de divisão e desenvolvimento por via de partenogénese. Cabe ao juiz nacional
determinar, à luz dos desenvolvimentos científicos, se uma célula estaminal obtida a partir de um embrião
humano na fase blastocitária constitui um <embrião humano> na aceção do artigo 6º, nº 2, alínea c), da
Diretiva 98/44.; 2) a exclusão da patenteabilidade relativa à utilização de embriões humanos para fins
industriais ou comerciais prevista no artigo 6º, nº 2, alínea c), da Diretiva 98/44 abrange também a utilização
para fins de investigação científica, só podendo ser objeto de uma patente a utilização para fins terapêuticos
ou de diagnósticos aplicável ao embrião humano e que lhe é útil; 3) o artigo 6º, nº2, alínea c), da Diretiva
98/44 exclui a patenteabilidade de uma invenção quando a informação técnica objeto do pedido de patente
implica a prévia destruição de embriões humanos ou a sua utilização como matéria-prima,
independentemente da fase em que estas ocorram e mesmo que a descrição da informação técnica
solicitada não mencione a utilização de embriões humanos.
¹⁹ Disponível no Decreto-Lei nº 110/2018, de 10 de dezembro de 2018.
²⁰ Alínea c), nº1 do art.53: Uma invenção nova, que implique atividade inventiva e seja suscetível de
aplicação industrial, que incida sobre qualquer elemento isolado do corpo humano ou produzido de outra
forma por um processo técnico, incluindo a sequência ou a sequência parcial de um gene, ainda que a
estrutura desse elemento seja idêntica à de um elemento natural, desde que seja observada expressamente
e exposta corretamente no pedido de patente, a aplicação industrial de uma sequência ou de uma
sequência parcial de um gene;
9
1.4.1 – Novidade
O primeiro requisito é que a invenção deve ser nova, o que significa que nunca
deve ter sido realizada, executada ou usada anteriormente, ou seja, uma invenção é
considerada nova quando não está compreendida no estado da técnica²¹.
Nesse sentido, este quesito é mundial. Por isso é fundamental realizar uma
busca de anterioridades, em bases de patentes, para checar se a invenção é realmente
algo novo. Todavia, ressalta-se, para que uma invenção não seja nova exige-se que todos
os elementos técnicos da invenção reivindicada estejam presentes no estado da técnica.
Uma observação importante feita pelo ilustre autor é de que a invenção torna-
se acessível ao público sempre que a divulgação permita a um perito da especialidade
desenvolver a invenção no momento do pedido e que o destinatário não tenho o dever
legal, profissional ou contratual de guardar segredo. Relata que a noção de público não é
quantitativa, por isso uma única pessoa que tenha recebido informação sobre a invenção
e que seja apta para compreendê-la, sem a obrigação de guardar segredo, pode ser o
suficiente para preencher este requisito. Por outro lado, se um conjunto de pessoas não
especializadas que tenham conhecimento prévio verbal da invenção, mas não tenham a
capacidade de a explorar e/ou a compreender não tolhem a novidade da invenção.
_____________________
²¹ O estado da técnica compreende a descrição, utilização ou qualquer outro meio de divulgação, clara e
inequívoca, de uma invenção idêntica, isto é, de uma invenção que represente, substancialmente, a mesma
solução para o mesmo problema técnico. A quebra de novidade pode verificar-se por uma descrição da
invenção feita por qualquer forma, escrita, oral (desde que possa ser comprovada), sonora, áudio visual,
digital, ou por outra forma.
²² Trecho retirado de COUTO GONÇALVES, Luís, em Manual de Direito Industrial: Propriedade
industrial e concorrência desleal; 8ª edição; Coimbra: Almedina; 2019, p.69.
10
Não basta que a invenção seja nova! É necessário ainda que um perito da
especialidade não seja capaz de chegar, de maneira evidente, a um mesmo resultado, no
momento em que a proteção é solicitada. Nesse sentido, quando ocorrer uma mera
escolha ou troca de material cujas propriedades são conhecidas ou mera mudança de
forma e/ou proporção, ou ainda, meras justaposições de meios conhecidos, por exemplo,
não possuem efeito técnico novo, e assim, não são passíveis de proteção por uma
patente.
Por outro ponto, considera-se que existe ato inventivo quando a modificação
introduzida num objeto resulta em melhoria funcional de seu uso ou fabricação, facilitando
a atividade humana, e/ou melhorando sua eficiência. Como possíveis exemplos de ato
inventivo podem ser citados a substituição de parafusos por encaixes de pressão e a
combinação/conjunto de elementos conhecidos (Kits, pré-moldados, etc) ou até de uma
disposição específica de fibras, em se tratando de trama de urdidura e entrelaçamento de
fio (tecido e similares)²³.
Este critério é muito amplo e deve ser assim considerado, visto que tudo quase
tudo pode ser aplicado industrialmente, mesmo que seja em estágio experimental.
Sobre o assunto, COUTO GONÇALVES aduz que “se for uma invenção-
produto, este requisito implica que seja suscetível de execução técnica e reprodução
constante (produzida industrialmente), seja ou não aplicada na indústria em sendo
económico; se for uma invenção-processo, o requisito implica que esta seja
suficientemente clara de maneira que qualquer perito a possa utilizar na resolução de um
problema técnico devendo revestir utilidade prática e contribuir para o desenvolvimento da
atividade económica”²⁴.
2. PROTEÇÃO DA INVENÇÃO
²³ Trecho retirado DL 101P BR – Módulo 7 – Patentes – (7V) 2020 – OMPI/INPI, pg. 14.
²⁴ COUTO GONÇALVES, LUÍS, em Manual de Direito Industrial: Propriedade industrial e concorrência
desleal; 8ª edição; Coimbra: Almedina; 2019, p.73.
²⁵ “As reivindicações são as especificidades da invenção para as quais a proteção é requerida ( …) os
aspetos particulares que os inventores consideram como novidade em relação ao estado da técnica
existente até aquele momento. Enfim, as reivindicações são de facto a invenção. (…) Delimitam e
estabelecem os direitos do titular da patente sobre a matéria objeto da proteção sendo apenas aquelas
matérias constantes das reivindicações aceites pela autoridade governamental as protegidas pela patente
11
após a concessão. (…) Definem todos os elementos essenciais da invenção dentro dos limites em que esta
funciona.” (M. Macedo & Barbosa, 2000, pp. 42, 43).
²⁶ Decreto n.º 22/75 – Disponível em: <http://gddc.ministeriopublico.pt/>. Acesso em 14/02/2022
²⁷ Disponível em: <https://www.wipo.int/pct/pt/index.html> Acesso em 14/02/2022.
12
____________________
²⁹ COUTO GONÇALVES, Luís, em Manual de Direito Industrial: Propriedade industrial e concorrência
desleal; 8ª edição; Coimbra: Almedina; 2019, p.79.
³⁰ Trecho retirado DL 101P BR – Módulo 7 – Patentes – (7V) 2020 – OMPI/INPI, pg. 50.
13
2.2 – O Direito de Patente
³² (…) 3 – O ónus da prova cabe a quem invocar as situações previstas no n.º 1. 4 - A utilização anterior, ou
os preparativos desta, baseados nas informações referidas na alínea a) do n.º 1 do artigo 56.º, não
prejudicam a boa-fé. 5 – Nos casos previstos no n.º 1, o beneficiário tem o direito de prosseguir, ou iniciar, a
utilização da invenção, na medida do conhecimento anterior, para os fins da própria empresa, mas só pode
transmiti-lo conjuntamente com o estabelecimento comercial em que se procede à referida utilização.
³³ Cf. Art..108 do CPI/2018 “1 – Podem ser concedidas licenças obrigatórias sobre uma determinada
patente, quando ocorrer algum dos seguintes casos: a) Falta ou insuficiência de exploração da invenção
patenteada; b) Dependência entre patentes; c) Existência de motivos de interesse público. 2 – As licenças
obrigatórias serão não exclusivas e só podem ser transmitidas com a parte da empresa ou do
estabelecimento que as explore. 3 – As licenças obrigatórias só podem ser concedidas quando o potencial
licenciado tiver desenvolvido esforços no sentido de obter do titular da patente uma licença contratual em
condições comerciais aceitáveis e tais esforços não tenham êxito dentro de um prazo razoável. 4 – A
licença obrigatória pode ser revogada, sem prejuízo de proteção adequada dos legítimos interesses dos
licenciados, se e quando as circunstâncias que lhe deram origem deixarem de existir e não sejam
suscetíveis de se repetir, podendo a autoridade competente reexaminar, mediante pedido fundamentado, a
continuação das referidas circunstâncias. 5 – Quando uma patente tiver por objeto tecnologia de
semicondutores, apenas podem ser concedidas licenças obrigatórias com finalidade pública não comercial.6
– O titular da patente receberá uma remuneração adequada a cada caso concreto, tendo em conta o valor
económico da licença. 7 – A decisão que conceda ou denegue a remuneração é suscetível de recurso
judicial ou arbitral, nos termos dos artigos 47.º a 49.º”
16
3. PROBLEMAS NO ÂMBITO DAS PATENTES
³⁵ De forma geral, “Patent Troll” foi um termo adotado nos Estados Unidos para caracterizar uma entidade
(não necessariamente uma empresa) que em si não produz ou exerce as suas patentes, mas utiliza destas
para reivindicar valores, frequentemente em altas quantidades, contra entidades que efetivamente fornecem
bens ou serviços. Cf. HU, Christopher, Some Observations on the Patent Troll Litigation Problem,
Intellectual Property & Technology Law Journal, v. 26, n. 8, 2014, p. 1.
³⁶ Cf. MANTOVANI, Luca, em dissertação denominada de Patent Trolls: Desdobramentos e eventual
atuação no cenário brasileiro, 2019, p. 28.
³⁷ A Intel Corporation é uma empresa de tecnologia multinacional, fundada em 18 de julho de 1968 na
Califórnia, EUA.. Disponível em: <https://www.intel.com/content/www/us/en/homepage.html> Acesso em
16/02/2022.
³⁸ Trecho retirado de MANTOVANI, Luca, em dissertação denominada de Patent Trolls: Desdobramentos
e eventual atuação no cenário brasileiro, 2019, p. 25.
³⁹ TYLER, Neil S., Patent Nonuse and Technology Suppression: The Use of Compulsory Licensing to
Promote Progress, University of Pennsylvania Law Review, v. 161, p. 451–475, 2014, p. 457–458.
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3.1 – Defesa e Crítica das Patent Trolls
____________________
⁴⁰ MCDONOUGH, James, The Myth of the Patent Troll: An Alternative View of the Function of Patent
Dealers in an Idea Economy, Emory Law Journal, v. 56, p. 189–228, 2006, p. 227–228.
⁴¹ NPEs é a sigla para Non-Practicing Entities ou “entidade não praticante” são termos utilizados como
sinônimos de Patent Trolls.
⁴² MORGAN, Marc, Stop Looking Under the Bridge for Imaginary Creatures : A Comment Examining Who
Really Deserves The Title Patent Troll, The Federal Circuit Bar Journal, v. 17, p. 165–180, 2008, p. 179.
⁴⁴ BESSEN; MEURER; FORD, The Private and Social Costs of Patent Trolls, p. 26.
⁴⁵ FELDMAN, Robin; EWING, Thomas, The Giants Among Us, Stanford Technology Law Review, v. 1, 2011,
p. 25.
18
⁴⁶ BESSEN; MEURER; FORD, The Private and Social Costs of Patent Trolls, p. 28
19
Segundo Luís C. Gonçalves este conceito amplo, apesar de ser aquele que
goza de maior aceitação na doutrina, não se encontra consagrado nas diferentes
legislações. O CPI parece selecionar, expressamente, apenas duas modalidades de
patentes dependentes: as patentes de novo uso para setor diferente (art. 110º, nº1)⁴⁸ e as
patentes de aperfeiçoamento⁴⁹. A invenção de aperfeiçoamento consiste na resolução
diversa e mais conveniente de um problema técnico já resolvido.
Por último, o titular de uma patente pode ser obrigado a conceder licença para
a exploração da respetiva invenção por motivos de interesse público. Assim, considera-se
que existem motivos de interesse público quando o início, o aumento ou a generalização
da exploração da invenção ou a melhoria das condições em que tal exploração se realizar
sejam de primordial importância para saúde pública⁵² ou para a defesa nacional, conforme
redação do nº 2 do artigo 111º do CPI.
____________________
Para Portugal, seria uma via aceitável, desde que haja o compromisso claro e
inequívoco do Estado para compensar os titulares das patentes em termos justos e
razoáveis. Concordamos que a inexistência de compensação traz custos reputacionais
significativos ao país, com impactos imprevisíveis na inovação nacional.
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Por outro viés, os críticos afirmam que o assunto é muito mais complexo e
esse levantamento de patentes não vai ajudar a combater no imediato a escassez de
vacinas. O caminho, para estes, deve ser a negociação de licenças voluntárias entre os
Estados e as farmacêuticas, para aumentar realmente a produção industrial.
REFERÊNCIAS
BESSEN, James; MEURER, Michael J.; FORD, Jennifer Laurissa. The Private and Social
Costs of Patent Trolls. Social Science Research Network, v. 1, 2011. Disponível em:
<https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1930272>.Acesso em: 14 de
fevereiro 2022.
FELDMAN, Robin; EWING, Thomas, The Giants Among Us, Stanford Technology Law
Review, v. 1, 2011, p. 25. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=1923449>. Acesso em 13 de fevereiro de 2022.
MCDONOUGH, James, The Myth of the Patent Troll: An Alternative View of the
Function of Patent Dealers in an Idea Economy, Emory Law Journal, v. 56, p. 189–228,
2006, p. 227–228. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=959945> Acesso em 14 de fevereiro 2022.
MORGAN, Marc, Stop Looking Under the Bridge for Imaginary Creatures : A Comment
Examining Who Really Deserves The Title Patent Troll, The Federal Circuit Bar
Journal, v. 17, p. 165–180, 2008. Disponível em: <https://heinonline.org/HOL/Page?
handle=hein.journals/fedcb17&div=18&g_sent=1&casa_token=&collection=journals&t=155
8390659>. Acesso em 14 de fevereiro de 2022.
TYLER, Neil S., Patent Nonuse and Technology Suppression: The Use of
Compulsory Licensing to Promote Progress, University of Pennsylvania Law Review, v.
161, p. 451–475, 2014, p. 457–458.
Disponível em: <https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://
www.google.com/&httpsredir=1&article=1548&context=penn_law_review>.
Acesso em 14 de fevereiro de 2022.
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