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Aula de Teoria do Direito I Dia 15 de junho de 2011 Jeanine Felipe de Miranda Gonalves Direito Noturno UFSC Entramos na parte

e do POSITIVISMO JURDICO Texto de Norberto Bobbio At o final do sculo 18 o direito se diviriu em 2 espcies: O natural e o positivo O positivismo jurdico nasce de quando o natural e o positivo no so considerados mais direitos do mesmo tipo. O direito positivo passa a ser considerado Direito Prprio. Temos uma reduo de todo o Direito ao Direito Positivo, e o natural passa a ser excludo da categoria Direito. Tivemos o apogeu do direito nautural Na declarao Dos Direitos Humanos. Houve ento sua derrocada, porque esses Direitos passaram a ser direitos fundamentais garantidos pelo Estado. Esses direitos precisariam da fora do Estado para serem vlidos. Por isso elas so garantias hoje do Estado, Constitucionais, no da Natureza. Observa-se isso no art. 5 todos os princpios. Ento, a partir desse momento, dis Bobbio, o acrscimo do adjetivo Positivo ao Direito passa a ser um pleonasmo, porque no h possibilidade do Direito se no for positivo. O Direito Positivo o posto por autoridade competente no mbito do Estado. E s podemos chamar de Direito no sentido prprio este. Nada mais pode chamar-se Direito. Grande discusso: O direito arte ou natureza? Ora, esse Direito natural tambm uma inveno Humana. No so mais direitos naturais, mas frutos de longas lutas e compreenses do Direito que nos levaram a patamares diferenciados de Civilizao. Isso to importante que aps a WWII a ONU tomou isso para si por achar que essa garantia era precria no mbito tos Estados, que poderiam estar sob ditaduras. Entra a Declarao dos Direitos Humanos da ONU Esses direitos so o direito a ter direitos. Estamos assim prontos a reinvidicar a lei. Esses Direitos precisam ser resguardados pelos Estados e pelas organizaes Internacionais. No trabalhamos mais, ento com Direitos Naturais, apesar de uma tentativa de ressussitar esse Direito com um vis religioso aps a 2 GG. Hoje sabemos que a esmagadora maioria dos seres humanos no tm garantidos seus direitos fundamentais. Falamos muito e com propriedade na defesa do ambiente, mas nossa humanidade fica to em risco quando degradamos esses direitos fundamentais quanto quando degradamos o meio-hambiente. Por isso uma luta muito rgua extender a todos esses Direitos Humanos. [comentrios]

Entendemos que esses direitos no foram postos por Deus, nem os ganhamos da Natureza, mas vieram da luta pelos nossos direitos. Geraes dos Direitos: 3 Gerao: Direitos sociais Direito previdncia, ao descano, qualidade de vida 4 Gerao: Difusos Defesa do meio-ambiente 5 Gerao: Possibilidades do Genoma Humano podemos perder nossa identidade como espcie. Direito Objetivo. (ver) A partir do sculo XIX vemos que esse o nico Direito, o maior. Quais as origens desse Direito Positivo? Podemos associar prpria origem do Estado Moderno. Hobbes: Direito a vontade do Soberano. Lei a vontade do que tem, por direito, o poder de governar. Percebemos j em Hobbes quo frgil era o Direito Natural No Estado de Natureza no vigorava pela falta de um poder comum capaz de fazer val-lo para todos E no Estado Civil no funciona porque lei a vontade do Soberano. Tivemos com a formao do Estado Moderno a monopolizao do Direito pelo Estado. Na Idade Mdia tinhamos um Pluralismo jurdico Vrias fontes produtoras dos direitos (costumes, dir. Romano, cannico... No havendo sobreposio de Direitos, mas uma convivncia de costumes numa regio). Como Estado Moderno passamos a viver num regime de Monismo de Direito. Ento no difcil entendermos a origem do positivismo jurdico a partir da formao dos prprios Estados Modernos. No Entanto! Bobbio Diz, podemos perceber uma origem mais remota, quando ainda no podamos falar ou pensar. Ele diz: Toda a sociedade onde h um conjunto de regras, obrigatrias e reconhecidas (os sujeitos daquela sociedade reconhecem que so as regras que orientam a vida em comum, no precisam necessiariamente estar escritas, mas vem do poder poltico, do Estado. Todo mundo sabe o que deve ou no fazer), e quando nessa sociedade as disputas so resolvidas com a interveno de um rbitro, que aplicar essas normas dizendo o que o Direito e aplicando uma sanso ao que violou a norma, essa sociedade vive sobre o Direito. No h a vingana, a lei de talio. As demais sociedades vivem sob usos e costumes. Nessa no h um magistrado que resolva s luzes dos costumes sociais. - Locke. Isso gera confuso e guerra, porque os homens vo aplicar a lei e resolver por eles mesmos. Direito tem uma produo social. Costumes. veremos que para os socilogos o Direito vem da sociedade, no da Autoridade. Segundo Bobbio e os positivistas o Direito o Direito do Estado.

Temos hoje a diviso de 2 grandes sistemas no Direito Ocidental (a prof. No sabe nada do direito oriental, muito mais vinculado religio) At a derrocada do 2 mundo (socialista). Havia um sistema de direito diferente, desses pases. Muito mais prximo do regime estatutrio do que o da Common Law, que vem de origem anglosax. Temos hoje 2 grandes regimes: A Common Law (Ing menos lousiana, Canad menos Quebc e todas as outras ex-colnias inglesas). [Estamos, apesar de sob um direito estatutrio, migrando horrivelmente CL, como imposio do CL. Isso perigoso, imperialismo, espada enorme sobre as nossas cabeas.]

Vamos l ento para a COMMON LAW A partir dela podemos tambm entender o desenvolvimento do Positivismo jurdico no mundo anglo-saxo. O Direito anglo-saxo muito consuetudinrio, costumeiro. Brota das relaes sociais. E esse o Direito acolhido pelos juizes. Ele tem origem social. Em uma segunda fase se torna direito de elaborao judiciria. Ou seja, constituida por normas adotadas pelos juizes para resolver as controvrsias. E a deciso do Juiz passa a valer como precedente obrigatrio e que tem fora de lei. Estamos diante de uma corrente que fala do Realismo Jurdico, aquele que diz que o Direito no norma, no regra, mas o que os juzes dizem que . O Direito a deciso dos juzes. Os realistas tm um ceticismo absurdo em relao s regras universais. Vo dizer: O Direito s pode surgir das decises dos casos. O precursor dessa teoria, Louis Holmes, vai dizer que ns, seres humanos, pensamos como homens maus, que no estamos preocupados em saber as nossas regras de conduta, mas sim "como o juiz diz sobre isso", e o que ele diz Direito. L eles vo estudando como o juiz formou sua opinio luz das provas, dos argumentos... E o que ele disse ao final. Ex: "fulano contra o Estado" Est escrito na encadernao como aquela deciso foi formada. E Por que isso tambm pode ser considerado positivo? Porque colocado por um juiz, que uma autoridade para fazer normas. E por que isso perigoso? Porque a democracia que conhecemos poder participar. O Estado moderno surge para garantir isso, para nos igualar lei. Quando comeamos a estudar o direito para cada caso, tudo pode variar por caso ou tempo. E posso colocar por terra todos os princpios atravs das decises antigas. Sabemos que o processo legislativo tem um embate poltico. muito mais fcil reformular a legislao via jurisdio. Isso coloca uma enorme interrogao na nossa ideia de democracia.

H casos no STF, jurisprudncia, que diz que a Constituio o que o STF diz que , em detrimento de todo o movimento constitucionalista. Podemos pedir ao judicirio a inconstitucionalidade de uma lei. Adin: Ao direta de inconstitucionalidade. E agora? Do judicirio, recorre a Deus. E por isso o mercado investe tanto no Judicirio Hoje, ele que pode flexibilizar a legislao. O FMI recomenda que os agentes do judicirio sejam bem pagos.

Aula de dia 16 de Junho Teoria do Direito I Jeanine


Anotaes de aula por Felipe G. Estamos estudando o positivismo jurdico normativista. Estavamos estudando os dois sistemas de direito ocidentais CL e estatutrio Esse Direito da Common Law, comeou como sendo consuetudinrio, e em sua segunda fase se tornou um direito de elaborao judicial (construdo a partir dos precedentes, decises judiciais, obrigatrias na resoluo de casos anlogos ou semelhantes) Compreenso do Direito como Deciso o que o Juiz diz o que . Holmes, precursor do realismo jurdico = temos que partir da compreenso do homem mal para entender o direito. Homem mal aquele que s quer saber o que o juiz vai dizer no final, afinal, o direito s existe quando dito pelo juiz. E esse modelo o que passa a ser vendido como modelo universal. A tradio anglo-saxnica quer preponderar sobre todas as outras. Conceito de legalidade VS. Conceito de Justia. A lei seria o que nos obriga, oprime. E a justia o que nos conforta. O que vale agora, o que justo, pode o ser agora, mas no num outro caso. (diferentemente da noo de Hobbes de justia no sentido tradicional dar a cada um o que seu) E por que queremos importar esse modelo? Porque sabemos que no mundo atual precisamos entender como o Estado ganhou o monoplio da legislao O positivismo coroa essa tradio. Mas no final dos anos 80 houve uma importao do modelo foi modificado, os Estados perdem a sua soberania em proveito do mercado. Antigamente o Estado (desde Hobbes) tinha o monoplio, mas perdeu.

[obs: no confundir que partes dessa aula so relativos ao positivismo e quais partes so da professora doutrinando] O que vocs escutam quando ouvem falar em responsabilidade fiscal? Que no podemos destinar mais dinheiro para a sade, educao... Que o Estado tem que gastar bem menos do que arrecada para manter o Supervit Primrio. Quando falamos em flexibilizao das leis trabalhistas essa demanda no da sociedade. Somos alunos da 1 fase mas vamos entender isso vamos querer garantia de emprego quando ganharmos o nosso. Queremos frias, previdncia, aposentadoria dgna e compatvel, e assim sucessivamente. No queremos que os direitos sociais sejam flexibilizados! Foi engessada a possibilidade de legislao do Estado. No temos reformas previdencirias, trabalhistas... Isso em nome do grande Soberano, que no mais o Estado, mas o Mercado. Isso no acontece mais nos pases perifricos, mas nos centrais. A UE criou uma constituio prpria para flexibilizar as Constituies dos Estados. Na UE no h presso da populao. Para entrar na UE necessrio se curvar ao Mercado. Depois da grande crise financeira temos o FMI emprestando dinheiro e exigindo cortes nos direitos sociais. Sem a crise, por onde esses direitos vo ser mais flexibilizados? Pelo judicirio, que est imune das presses da sociedade Temos no STF julgados que, a partir de argumentos econmicos e no jurdicos, que em nome da responsabilidade fiscal, no possvel dar-nos todos os direitos. {Obs. Minha: Isso chama-se Reserva do Possvel} Cedo ou tarde os homens respondem ao tribunal da Razo. Vejam como isso no fora da realidade: Tem uma pessoa que vai fazer vestibular agora no final do ano do Direito e j est trabalhando como voluntrio no TJ escrevendo decises. E o juiz assina. "vou trabalhar agora, me ajoelhar, porque depois de formada, depois de tudo que eu tenha feito vou ter privilgios no concurso" Prefiro trabalhar de graa para depois me beneficiar com isso. Isso fragiliza nossa formao jurdica. Essa menina aprendeu a fazer peas jurdicas como quem aperta um parafuso, como uma mquina. E por isso o Judicirio a fora maior no Estado.

Ns temos agora a percepo de que os tribunais dizem o que o Direito. Isso afeta inclusive nosa compreenso de democracia. Ningum pode participar de uma deciso do Judicirio. Isso um pragmatismo. Essa no a nossa tradio, mas a tradio do Estatutrio. A produo do direito no se d pelo judicirio, mas via legislativo, cabe ao judicirio aplicar esse direito previamente posto. O Judicirio na tradio romano-germnica no legisla, o Direito est na LEI, e o Judicirio discute a

lei nos casos concretos. O parlamento estava se rebelando sobre isso, e o judicirio julgar luz disso. Temos 1240 faculdades de Direito no Brasil. O realismo jurdico ctico em relao s normas. Elas tem que ser discutidas caso-a-caso, no priori, como se s entendessemos o Direito como fruto do Fato. Conseguem entender a diferena entre o regime estatutrio e da CL? No semestre que vem vocs vo estudar isso com mais cuidado.

Ento vamos trabalhar agora com os 2 elementos essenciais do Positivismo jurdico. A despeito desses dois tipos de legislao que foram destacadas, podemos destacar 2 elementos tpicos do positivismo jurdico. 1) O FORMALISMO (entramos numa fase mais tcnica e menos filosfica da matria) O positivismo no faz referncia nem ao centedo nem ao fim do direito, apenas faz remisso a elementos, ou centra sua ateno, em elementos formais, ou seja os procedimentos adequados para a produo de formas jurdicas. (Kant chamava isso de cincia pura do Direito, puramente emprica) O que isso quer dizer? Direito o conjunto de normas posto por uma autoridade competente no mbito do Estado. Onde localizamos o Direito formal do Direito? Na Autoridade (aquela que o prprio ordenamento jurdico traz como tal. Art. 59 em seguinte da CF: quais os rgos com autoridade para fazer tais coisas) O que vocs tm que entender: Como, de que forma, posso criar uma norma jurdica vlida? No quero saber se so justas ou injustas mas: A pessoa que a criou, tinha autoridade para faz-lo? Se sim, o que ela faz direito, e a isso estamos obrigados. No preocupa-se com o Contedo do Direito, mas com a Forma, e a forma so os procedimentos para a criao de uma norma jurdica. 2) IMPERATIVISMO Para os positivistas o Direito o conjunto de normas que probe ou permite certos comportamentos. Assim, o Direito um Comando. Toda a norma tem carter imperativo, toda a norma o que? uma ordem de fazer ou no fazer. Novamente aqui o carter imperativo: Faa ou no faa, no importa se ela prpria ou imprpria, justa ou injusta. Vamos trabalhar agora com as caractersticas do Positivismo Jurdico (obs: vamos passar rpido por

elas e mais pra frente vamos trabalhar melhor. 1) O modo de abordar o Direito: Os positivistas abordam o Direito como um fato. Estudam o direito que e no o que deve ser. SE as normas postas por autoridade competente no mbito no Estado so justas ou injustas, no importa. No importa o valor, mas o Direito . 2) Definio do Direito: Vo preferir o Direito em relao coao. Teoria da Coatividade do Direito. O Positivismo Jurdico estuda o que est em vigor numa sociedade, e esse nada mais do que o conjunto de normas que se fazem valer atravs da fora. Esto lembrados aqui de Hobbes? O que ele dizia da lei sem a fora? No passam de palavras vazias que se perdem. Viram porque foi importante estudar o que estudamos at agora? No a toa que ele considerado o precursor do Positivismo Jurdico. 3) Fontes do Direito: A fonte exclusiva do Direito a Lei. O Direito criado atravs da Lei, principalmente se for estatutrio, legislado. Quando estudarmos o processo legislativo, veremos que h as leis constitucionais e as ordinrias (a forma ordinria e comum de criao do Direito). 4) A norma jurdica: A norma comando: teoria da imperatividade do Direito. O comando, como j vimos, a ordem de fazer ou no fazer. 5) Teoria do Ordenamento Jurdico: Bobbio vai dizer que a partir do Positivismo Jurdico no podemos mais entender a norma isoladamente, mas como conjunto de normas vlidas, parte de um ordenamento jurdico. O Direito muito mais um ordenamento do que uma norma isolada. A partir de uma norma isolada no conseguimos entender a juridicidade da norma, que dada no pela norma, nem pela autoridade, mas pelo ordenamento. Inclusive, o ordenamento que diz quem no Estado tem a autoridade da criao da norma. 6) Mtodo da Cincia Jurdica: Parte-se da criao mecanicista do Direito. Prevalece a declarao criao do Direito. Vai prevalecer o elemento declarativo em detrimento do criativo do Direito. Isso o que acabamos de falar. O juz no cria o direito, mas o declara para o caso especfico, aplica a legislao situao. [Pergunta: E a CL? A CL de uma forma diferente. O positivsmo jurdico mais prprio do Estatutrio.] 7) A teoria da Obedincia: Embora no possamos genralizar facilmente esse ponto, os positivistas defendem de uma maneira geral a obedincia lei como tal. Se lei, tem que ser obedecida, no importa se justa, injusta, prpria ou imprpria.

Ento vamos trabalhar a primeira caracterstica: Modo de abordar o Direito > Aborda-se o Direito como Fato, no valor. Avaloratividade do Direito. O positivismo vem do esforo de transformar o Direito em uma verdadeira cincia, assim como so as cincias matemticas, fsicas, naturais e sociais. A caracterstica fundamental de uma cincia sua avaloratividade. Isso , quando trabalhamos com cincia temos que distinguir juzos de fato e de valor, sendo que a atividade cientfica exclui os juzos de valor. Ento temos que saber o que um juzo de fato e de valor para entendermos a cincia positivista do Direito. Juzo de fato: Constatao, uma descrio de uma realidade. Posso descrever essa sala: Tem y metros quadrados, tem um tipo x de iluminao... E todos vo entender essa sala se eu fizer um bom juzo de fato. Serve para informar. Juzo de Valor: No uma tomada de conhecimento de uma realidade. Mas representa, ao contrrio, uma tomada de posio frente a uma realidade, com o intito no apenas de informar o interlocutor, mas de influenci-lo. Juzos de Fato e positivismo jurdico: um positivista romano vai ver a escravido e reconhec-la, nem vai ver se justo ou injusto tomar a liberdade de outro. Exclui-se do campo do estudo do Direito os valores. Mas vai trabalhar com a validade do Direito. O que ento a validade do Direito? Uma norma jurdica VLIDA? NO ESQUEA: Para que tenhamos uma norma jurdica vlida tem que haver 2 requisitos, 2 elementos de validade: 1.Tem que ser posta por uma autoridade competente 2.Que essa norma, posta por autoridade competente, pertena a uma ordem jurdica vlida (5 caracterstica). - posso ter autoridade para criar regras penais, mesmo tendo autoridade para modificar, certas coisas no posso modificar, porque a Constituio diz que ningum pode ficar mais que 30 anos detido. Ele pode ter 150 anos em sua "ficha corrida", mas no pode ficar mais de 30 anos. O ordenamento no permitiria a validao dessa norma. [por isso falamos tantoem reformas constitucionais, porque temos que alterar a constituio para fazer certas alteraes nas leis ordinrias O Direito no apenas vontade do legislador, no ele que cria o Direito. o Direito que cria o Direoto. Ele traz em si a maneira como se deve legislar, quem pode legislar e sobre o qu. Repetindo: uma norma vlida a posta por uma autoridade competente e que pertena a uma ordem jurdica vlida.

Aula de Teoria do Direito I - Jeanine Dia 22 de Junho


Anotaes de Felipe G.

Estvamos fazendo a distino entre juzos de fato e juzos de valor. Juzos de fato tm o intito de informar o interlocutor, de descrever um fato. Mas o de valor tem uma funo de no s informar, como influenci-lo.

Juzos de fato e positivismo jurdico: O Positivismo Jurdico vai estudar o direito como um Fato e no como um Valor. E por isso vai dar nfase a um conceito no de valor, mas de validade do Direito. E que esse elemento de validade do direito? No esqueam disso! Temos 2 requisitos para aferirmos a validade de uma lei: 1.O fato dessa norma ser colocada por autoridade competente 2.O fato dessa norma pertencer a uma norma jurdica dada. J que no necessariamente a autoridade que cria o Direito, o Direito que dita de que maneira uma norma ser adicionada a ela. Se a validade do direito essa, temos que saber o que seria ento o valor do Direito. Nada mais do que a qualidade de uma norma estar ou no de acordo com o Direito Ideal, que seria a sntese dos valores fundamentais de uma comunidade no qual o Direito deveria se inspirar: sade, educao, alimentao, distribuio de renda, etc.

O Positivismo jurdico vai trabalhar somente com a validade. Podemos distinguir uma fronteira no conhecimento: Delimitao entre o que cincia e o que filosofia do Direito. Quando distinguimos validade e valor do direito, distinguimos o que filosofia ou cincia do Direito. Os valores so estudados no pela cincia do Direito, mas a filosofia. O Filsofo do Direito no se contenta em estudar o que o Direito . O Filsofo do Direito sempre se coloca no Valor da funo ou valor do direito. Por isso podemos dizer que a Filosofia do Direito o estudo do direito partir de um ponto de vista do valor. Kant estudava como valor a liberdade (distiguia a cincia emprica e a do cincia do direito justo). O valor no qual podemos julgar o direito passado e que procuramos influenciar o direito futuro.

Ns temos assim 2 categorias diversas de definio do direito, que podemos respectivamente definir como definies cientficas e definies filosficas. As definies cientficas so definies factuais, avalorativas ou ainda Ontolgicas (ontologia o estudo do ser, procura-se dizer o que o Direito ). O direito como , como um fato, esse conjunto de normas posta por autoriadde competente. No procuro ver se corresponde aos valores, apenas descrevo. As definies filosficas do direito so definies valorativas (trabalham com o direito a partir de um ponto de vista, ou de um valor, ou vrios valores, no h neutralidade) ou Deontolgicas (estudo do "Dever ser").

Essas definies valorativas do direito, essas definies filosficas, tm uma Viso Teleolgica, ou seja, apontam para o fim.

Qual seria o fim do Direito. Poderam me dizer se o Direito tem um fim ou uma funo no qual o Direito visa ser definido? Justia? E o que a Justia? Qual seria a funo do Direito? Dar liberdade ou propiciar liberdade? Qual seria a funo do Direito? Reduzir desigualdades, propiciar a igualdade... Manter a ordem atravs da fora... Para que possamos aparar as arestas de nossos apetites e paixes e que possamos estar melhor que os outros (Rousseau) Jeanine concorda com isso. Que colocar limites. A professora diz que no faz juzos s de fato, mas tambm de valor, pois uma filsofa do Direito, quer questionar a funo do Direito. No apenas um conjunto de normas que consegue, pela fora, algo social. Pois "nem toda a fora do mundo o suficiente para colocar os homens em paz, se no houver internalizao das leis". Tenho que buscar a filosofia do Direito buscando um fim, especialmente para a nossa realidade. Normatividade a discusso de um dever ser. Isso est polido na nossa universidade.

Tudo isso trabalhar o direito atravs de valores, define-se o direito atravs de um ou mais valores. Claro que o valor do direito varia de acordo com o filsofo.

Temos a partir da cincia do direito definies avalorativas. Por exemplo, podemos dar uma definio positivista do direito: Direito a tcninca social que consiste em obter a desejada conduta dos homens, mediante amea de coero em caso de transgresso da norma. Direito uma tcnica social. Como tcnica, ela pode servir para a realizao de qualquer proprsito. Com o Direito posso pensar tanto na opresso quanto na emancipao de uma sociedade. Posso colocar uma situao, uma sociedade, em risco por causa do direito? E se eu pedisse isso na prova? A professora acha que a mdia um exemplo. Reformas na grcia tambm. Dou dinheiro em troca de supresso de direitos. Com a supresso de direitos sobra mais grana ao Estado repassar aos bancos. A grana para sanar os bancos gregos, e quem vai pagar a conta a populao.

O positivismo do mundo continental o positivismo normativista. As leis so legisladas e cabe ao judicirio aplic-las aos casos concretos. Ao juz cabe, na tradio do direito estatutrio, do direito romano-germnico, declarar o direito

luz daquilo que foi previamente posto em normas. E temos tambm uma vertente do positivismo jurdico que o Realismo Jurdico. Se, para o positivismo, a nfase dada pela validade do Direito, que a norma posta pela autoridade competente, o realista, ou o Realismo Judco vai dar nfase na EFETIVIDADE, no na VALIDADE da norma. A Efetividade da norma dada por ser: 1.Reconhecida pelos destinatrios (a maioria concorda) 2.Mas o que garante o fato dela ser aplicada pelos tribunais. Por isso, como vamos ver, o mnimo de eficcia, de efetividade da norma, necessrio para que tenhamos a integral validade da norma, porque nada vale um texto normativo, positivado, se ele no for aplicado, se no produz efeitos jurdicos. O que concede eficcia norma a aplicao dela pelos tribunais. Se para o positivismo normativista, a norma fruto de uma autoridade competente, para os realistas, o direito DECISO JUDICIAL. E o realismo tem um ceticismo em relao s regras. O Direito dado pelo carter do juz, pelos conceitos e preconceitos deles.

Como estudantes de direito temos que descobrir quais os passos que o juiz fez para chegar uma deciso. E isso, esse princpio, que alguns grupos querem universalizar princpio da legalidade e vamos trabalhar o direito como intuio, como fato, como aquilo que o juz diz que direito e portanto vale para todos.

A mdia vende a ideia de que com a mudana no Processo Civil, que visa diminuir as discusses do Direito, o judicirio ser mais clere. No barco do neoliberalismo queremos deixar o juiz julgar a lei. Aquele que capitaniou a reforma foi o ltimo reinado do ministro do STF, o Fux, que no mnimo um delirante. Ento podemos esperar bastantes problemas daqui para a frente, j que temos uma precria relao jurdica. Diz-se que o juiz decide e depois vai buscar argumentos jurdicos, e assim que deve ser. E encontramos argumentos jurdicos para tudo. Em nome a governabilidade, da responsabilidade fiscal, da crise, podemos suprimir quaisquer direitos. H at princpios constitucionais que nos permitem fazer isso. Vocs estudaro isso em Teoria do Direito II.

Embora tenhamos a diferena entre Positivismo e Realismo, podemos encontrar posies de contato entre essas correntes. Embora a diversidade existente entre o realismo e o normativismo positivista, podemos encontrar um elemento comum nessas duas correntes que so definies antiideolgicas.

Quando defino a norma como deciso, no me atenho a nenhum valor. Por isso podemos definir tanto o positivismo normativista quanto o realismo como partidos de valores positivistas do Direito. A caracterstica fundamental dessas vises positivistas so de que querem estabelecer o que o direito prescindindo de seu contedo, isso , da matria do direito. Justifica-se dizendo que o Direito infinitamente variado, e qualquer tentativa de defin-lo a partir de seu contedo, est de antemo destinada ao fracasso, j que no h matria que o Direito no tenha tentado uma vez regular. Por isso o Positivismo vai trabalhar com definies Formais. O direito a partir de sua estrutura formal, prescindido completamente o contedo. Quando digo que o positivismo valora a forma em detrimento do contedo, digo que no se discute se algo prprio ou imprprio, mas como eu posso produzir direito vlido. O positivismo se trata, portanto possibilidade de produo do Direito, em como podemos produzir direito vlido, no pensando no seu contedo. Ficou claro? No? Alguma questo sobre isso? Nada a declarar? Vou comear com Kelsen.

Vamos comear, ento, com o velho e bom KELSEN. Ele tem suas bases pautadas em Kant. Por isso tivemos que aprender sobre Kant para entend-lo. Ele vai propor uma teoria pura do Direito. O que ele quer dizer com isso? Que a teoria pura do Direito a teoria do direito puro em geral, e no a de um determinado pas. Vai propr um modelo para o Direito que vale para todos os Estados, no para uma ordem jurdica especfica.

Quando fala em Pura, para evitar um problema, o do Sincretismo Ideiolgico. Se vamos fazer uma Teoria do Direito temos que entender o direito pelo direito e como direito. No vamos atrs de outras matrias, economia, histria, psicologia... Ele diz que isso no papel para o jurista. Isso seria tudo papel de outros profissionais. Temos que entender o direito pelo direito. E ele prope uma Teoria Pura calcada nos mtodos de conhecimento de Kant em sua crtica Razo Pura, onde Kant coloca as possibilidades do conhecimento, do que podemos conhecer. Obs: Na segunda crtica, a da razo prtica, o que podemos fazer. Obs: Na terceira, o que podemos esperar. (So leituras muito difceis, mas valem a pena para quem gosta de filosofia).

Kant dizia que o direito visa a Conduta Externa de um indivduo, no procura legislar sobre a conscincia. a que Kelsen vai fundar sua Teoria Pura: Como racionalmente posso conhecer esse Direito, de um ponto de vista tambm formal. A teoria do Direito o Direito como ele , e para isso vai propor uma teoria para o direito em geral, no para uma especfica, isso para evitar o sincretismo vamos conhecer o Direito pelo Direito, se queremos fazer filosofia, temos que entender em primeiro plano o objeto do Direito. Sabemos que toda a cincia tem seu objeto. E o Objeto da Cincia Jurdica : A NORMA. Desde a primeira aula digo que o direito o conjunto de normas, ento vamos conhecer as normas. E como ele vai nos levar a conhecer a norma? No pelo seu contedo, mas pela forma. Vai ensinar como podemos produzir norma jurdica vlida. Tudo isso que ele vai escrever para explicar isso, como podemos criar uma norma jurdica vlida, pelo objeto do direito, que a norma. Kelsen vai dizer que o objeto da cincia do direito a norma jurdica, e apenas subsidiriamente a conduta humana. Por que? O Direito s se ocupa com a cunduta, que objeto do Direito. H algumas condutas que no tem nada a ver com o direito, como andar na rua. Uma conduta que hoje tem a ver com o direito, amanh pode no ter. E por isso se preocupa apenas com a norma, no com a conduta. Conseguem entender? simples. Falando em Cinca do Direito, sabemos que o Direito a cincia uma norma, e apenas subsidiriamente a conduta entra. Diz kelsen: Vamos ter que enquadrar essa cincia do Direito no quadro das cincias gerais. As cincias em modo geral so divididas em causais e normativas. Ns temos ainda a possibilidade de defin-las, separ-las em naturais (so iguais s causais), e sociais ( h a uma bifurcao entre cincias sociais causais e cincias sociais normativas). Naturais Cincias Sociais Normativas O que uma cincia causal? Aquela formada pelo princpio da causalidade. Remeto vocs s primeiras aulas Aquela cuja formao pode ser a seguinte: Se A , B . Descrio de uma regularidade. Dada a causa, precipita-se o fenmeno, aquilo que no pode deixar de ser, que sempre o mesmo. Ele diz que obviamente o Direito no uma cincia natural. Mas como direito uma cincia social causal ou uma normativa? Vai dizer que uma cincia social normativa. E antes de explicar o que isso, vai distinguir ela de uma causal. Causais

Uma causal a psicologia, que quer descrever a conduta humana atravs de uma relao de causa e eifeito, o princpio da causalidade. Aqui no cabe discutir se possvel, o Direito no descreve comportamentos e nem mesmo regularidades. Ele prescreve condutas. No diz o ser, mas sobre um dever ser. Se A , B deve ser. Prescreve um comportamento que pode, ou no, se realizar. As cincias sociais normativas so a tica e o Direito. E elas no so informadas pelo princpio da Causalidade, mas por um outro princpio, o princpio da Imputao. O que Imputar? Vamos ouvir isso muito. atribuir, retribuir, prescrever, retalhar, responsabilizar. Se A , B deve ser. Imputar algo a algum ou alguma coisa.

Na prxima aula continuamos.

Aula de Teoria do Direito I Jeanine dia 29 de junho de 2011


Anotaes Felipe G.

Kelsen vai dizer que uma investigao da sociedade primitiva mostra que esse princpio da imputao estava na base da interpretao da natureza pelos homens? Por que? Porque se ns conhecemos a histria e a organizao dessas sociedades primeiras, veremos que os homens interpretavam a natureza com os mesmos princpios com que se relacionavam com seus semelhantes. Na base da viso primitiva est uma regra da retribuio. Vejam que imputar tambm retribuir. Ela atribui tanto a pena quanto o prmio. Se voc se porta retamente, tem que ser premiado, ou seja, algum bem deve lhe vir. J, se voc se porta mal, deve ser punido, algo mal deve lhe acontecer. No mais ou menos assim que ns ainda interpretamos o mundo? Nem tudo assim, mas costumamos a pensar dessa forma: "alguma coisa fez, seno no estaria passando pelo o que est passando". "O que ela fez para ter um cncer?" Entendem o que imputao? Atribuir alguma coisa a algum. Quem transgride a norma est sujeito a alguma sanso. Ento, nessa regra fundamental, o pressuposto e a consequencia no esto ligados a um princpio da causalidade, mas um princpio da imputao. No se trata, portanto, uma explicao causal.

Tnhamos tribos indgenas que todo o dia tinham rituais para chamar o sol. Acreditavam eles que o sol, se no fizessem isso, no apareceria. Ainda acreditamos nesse pensamento da causalidade: "Sou bom, ento Deus vai me retribuir". Tinhamos, primeiramente, uma interpretao socio-normativa da natureza. Foi um grande ganho quando entendemos as leis naturais. Descobrimos as leis que regem a natureza, mesmo que no possamos imped-las. Descobrimos por que chove, no por que Deus quis. Princpio da causalidade: "Se A , B ". Se nasceu, um dia ir morrer. J, no comportamento humano, isso se passa de forma completamente diferente. Um sujeito pode ou no adequar seu comportamento quilo que a norma prescreve. Quando o homem no pode adequar seu comportamento, aquilo que a norma descreve, quando ele tem a impossibilidade de responder por seus atos, ele chamado de inimpiutvel (vocs j ouviram falar desse termo), aquele que no tem domnio suficiente de si para avaliar suas aes, saber o que est fazendo, por isso dele no podemos cobrar que ele obedea s regras, ele no julgado como um ser imputvel, responsvel. Psicose: Para um psictico, a pessoa pode ser uma barata, que ele tem que exterminar. s vezes eles ouvem vozes e respondem a comandos desses "terceiros". O que distingue ento, segundo Kelsen, a causalidade da imputao? O pressuposto que liga causa e feito, expressa, por exemplo, em uma lei natural, o princpio da causalidade, independe da vontade humana. Eu no posso dizer: "Eu no vou morrer, porque no quero". J o princpio da imputao, que "Se A , B deve ser", ele expressa uma relao normativa, um dever-ser, que no necessariamente acontece. Imputar, novamente, designa atribuio, retribuio, retalhao, responsabilizao. Por isso que o imputvel aquele que pode ser responsabilizado pela sua conduta. Depende da vontade humana e tem uma relao normativa. O ininputvel aquele que no pode ser responsabilizado pela sua conduta. Parntesis no caso brasileiro, veremos em Civil I: "Os incapazes so os menores de 16 anos e aqueles que, por doena ou acidente, ou uma questo congnita, no podem expressar sua vontade em nome prprio e dependem da tutela de terceiros. Tambm os silvculas tambm so considerados os prdigos, aqueles que no controlam seu patrimnio, podem alguns atos da vida civil, mas no podem outros atos, respondem por algumas aes e no outros. Temos os capazes, maiores de 18 anos, em plena capacidade de suas mentes. Obs: Relativamente capaz aquele entre 16 e 18 anos." Isso diz respeito ao exerccio dos nossos direitos e das nossas liberdades. A imputao , por exemplo, a ligao de uma determinada conduta, o ilcito, com a consequncia dessa contuta. Qual a consequncia do ilcito? Uma sanso. E isso no se d por um princpio de causalidade, mas por um princpio da imputao. Por isso podemos dizer que a consequncia do ilcito (ilcito matar algum) imputada ao ilcito, mas no produzida pelo ilcito como causa.

uma norma que diz o que lcito ou ilcito. O que hoje lcito, amanh pode ser ilcito, e o ilcito pode amanh deixar de ser. A consequncia do ilcito imputada ao ilcito, mas no produzida pelo ilcito como causa. Se no, tudo teria sido uma vez proibdo ou permitido, e ocorreria para sempre dessa forma. Para Kelsen a legalidade no se estabelece por leis naturais, mas sim por normas, que so um ato de autoridade, atos de vontade humana.

Quais so os trs interditos fundamentais? O incesto, o assassinato e o canibalismo.

Por fim Kelsen vai falar da Liberdade. Somos livres porque somos imputveis. Se fossemos pura natureza, no seramos seres livres, e, portanto, imputveis. A natureza no liberdade, mas pura determinao. O Homem livre por que responsvel. Quando um homem pode ser responsabilizado por sua conduta moral e jurdica, esse homem livre. Por que? Por que no tem determinao externa ao seu conportamento. E s assim ele pode adequar sua conduta a o que a norma prescreve. E esse, diz Kelsen, o verdadeiro significado de que o homem, como personalidade moral e jurdica, livre. Por que, ento, para Kelsen, o homem livre? Porque seu comportamento pode ser alterado por uma norma. Porque somos imputveis. a indeterminabilidade da vontade que torna possvel a imputao. Por isso no se imputa algo ao homem porque ele livre, mas ao contrrio, ele livre porque a ele algo pode ser imputado. Imputao e liberdade esto intimamente ligados. Esto lembrados das primeiras aulas? Dizendo que ela iria mecher com alguns conteitos que trazemos conosco a respeito dos instintos? por no ter eles que somos livres, e podemos responder por seus atos. No podemos pedir que um cavalo responda pelo o que ele fez. Quando muito levar os donos, que no tiveram cuidados com os inimputveis que podem causar danos. Podemos ter nossa conduta afetada por uma norma, ou seja: proibido fumar em sala de aula, as pessoas no fumam mais. Se passar a ser permitido novamente, as pessoas fumaro de novo.

A imputao est associado liberdade. E s na medida que podemos responder pelos nossos atos, podemos dizer que somos livres. Uma pessoa que no pode fazer O Direito a moral so as duas cincias sociais normativas. "O mundo tico": o que engloba a moral e o Direito.

Qual o objeto da cincia do Direito? A norma. E subsidiariamente? A conduta. Escutem o que estou dizendo, isso poder cair na prova. O Direito no para estudar a conduta. Sem dvida, ele um neokantiano. A consequncia do ilcito atribudo ao ilcito, e o que estabelece o que ilcito ou lcito? A norma. E no produzido pelo ilcito como causa. Ento, por isso que a consequnca atribuda ao ilcito, e no tem o ilcito como causa. Por que? Porque isso pode deixar de ser ilcito.

Vamos estudar ento o objeto da cincia jurdica, que a norma para Kelsen. Se analizarmos os fatos jurdicos, podemos observar dois elementos. Um uma manifestao externa da conduta. Dois, o seu significado jurdico. Por exemplo: Levantar a mo, na sala, pedir a palavra. Muitas vezes algum levanta a mo por uma razo qualquer, e precisa explicar que no queria a palavra. A manifestao externa tinha um sentido, subjetivo, tem uma significao porque tem uma regra na sala que regulava isso. O sentido subjetivo no importa para o direito. O que importa para o direito o sentido objetivo de um ato de vontade, o que a norma diz sobre aquele ato. Por que eu levantei a mo? S o sujeito pode responder. Levantar a mo pedir a palavra. Por que o sujeito matou? O importante que ele matou. Vocs chegam em casa, encontram um ente querido esfaqueado agonizando na sala. Ao lado do corpo ensanguentado, tem a faca, vocs desesperadamente tentam reanimar, mechem na cena do crime, e pegam a faca na mo, e enquanto esto sacudindo o defunto, com a faca na mo, chega a polcia. Aquele que esfaqueou a pessoa tinha tomado o cuidado de esfaquear com luva, sem deixar impresso digital. E a? Isso homicdio!

Aula de 30 de Junho Teoria do Direito I Jeanine


Anotaes Felipe G.

Estvamos falando que os hbitos humanos tm um sentido objetivo e um subjetivo. O objetivo a significao jurdica desse ato. Que diz que ele ltico ou ilcito. O subjetivo a vontade do agente. Ento, o que importa para o Direito o sentido objetivo do ato

de vontade, sua significao jurdica. E Essa signficao jurdica dada por uma norma. O que podemos verificar por nossos sentidos, no podemos pela ordem jurdica. Um sentido subjetivo pode coincidir com a significao jurdica do ato ou no. O que importa para o Direito o que a norma diz sobre aquela conduta. Por exemplo: Se algum, num dia inglrio, resolve dar cabo de sua vida, e faz em sua casa um testamento, dizendo que "meus bens, dou para fulano", e assina. Ela subjetivamente pensa estar fazendo um testamento e legando seu patrimnio para essas pessoas. Todavia, do ponto de vista jurdico, esse documento no tem valor, no tem valor de forma. Parece que , mas no . Por isto que Kelsen vai dizer que a norma um sentido objetivo de um ato de vontade. A norma jurdica, no entanto, no pode ser confundida com a proposio jurdica: As normas so atos de vontade. E elas so, ou determinam, relaes jurdicas. As proposies jurdicas so os comentrios dos doutrinadores a cerca do que a norma diz. "O que ela quer dizer, como pode ser aplicada, em que circunstncias..." Esta a tarefa da cincia do direito. O cientista do Direito no tem autoridade para colocar norma, ele esclarece sobre o contedo dessas normas. E esse um papel fundamental, totalmente desconsiderado no caso brasileiro, pois usamos a doutrina para limitar o aplicador do direito. Por isso que em pases como Frana, Itlia e Alemanha, juzes no podem ser doutrinadores, pois no podem regular a prpria funo. A funo do juiz de aplicador. Ento Kelsen diz: "Para que no confundamos a norma com a proposio jurdica, as proposies podem ser verdadeiras ou falsas. Ao contrrio de uma norma, que no pode ser falsa, ela pode ser vlida ou invlida. Temos que distinguir uma norma publicada no dirio oficial e o comentrio jurdico sobre essa norma que consta em um tratado qualquer de Direito." Por que ele est dizendo isso? Porque ns, doutrinadores, no temos autoridade para fazer normas, apenas esclarecer o contedo dessas normas. Podemos dizer o que o direito , mas no form-lo. No temos competncias para colocarmos normas vlidas. Primeiro vem a elaborao. A proposio jurdica no tem um sentido prescritivo, mas descritivo. Ao contrrio das normas, que so prescritivas, a proposi meramente descritiva, diz o que a norma diz, no pode prescrever nada. Falando sobre isso, Kelsen vai colocar a norma jurdica como um sistema de interpretao. O que transforma, para Kelsen, o que ocorre, num ato lcito ou ilcito, jurdico, o sentido objetivo que a ele est ligado, a sua significao jurdica. A significao jurdica de um ato dada por intermdio de uma norma, a norma, portanto, aquela que vai conferir significado jurdico a um ato. Por isso ela funciona como um sistema de intrepretao. a norma que diz o que lcito ou ilcito. Essa norma, que empresta ao ato o seu significado jurdico, por sua vez, ela mesma produzida por outra norma, que por sua vez recebe significao jurdica de outra norma.

Aqui vamos mostrar um SISTEMA PIRAMIDAL DE KELSEN uma pirmide escalonada de normas. Diz que a norma superior produz a norma inferior. A norma inferior aquela que executa a norma superior. Esto lembrados da validade? Que alm de ser posta por autoridade competente, a norma deve poder integrar a ordem jurdica. Se a norma contrariar uma superior, no pode pertencer norma jurdica, porque a inferior executa a superior. Se olharmos as pirmide de cima para baixo, vamos ter uma sequncia de produo jurdica, se, de baixo para cima, teremos um sistema de execuo jurdica.

NF EXECUO NC

PRODUO

a CF que diz quem pode fazer as normas. Por isso o Direito que cria o Direito. ela que d a autoridade. Mas isso no basta, s pode ser produzido luz daquilo que a Constituio diz. Posto isso, ele vai definir o direito: ESCUTEM! Como ordem normativa da conduta humana. Ou seja, um sistema normativo que regula o comportamento humano. Se o Direito a ordem normativa da conduta humana, um sistema normativo que regula o comportamento humano, o que , ento, norma para Kelsen? O que prescreve a conduta. E o que mais? O que ela confere a essa conduta humana? O sentido objetivo, ou a significao jurdica. Por isso, diz Kelsen, que norma, ESCUTEM: o sentido objetivo de um ato. Atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou facultada. A norma um dever-ser. Ao passo que o ato de vontade um ser. Conseguem entender isso? A norma um dever-ser. Se A , B deve ser. Sendo que o ato de vontade um ser. Kelsen diz: A norma um dever-ser, ela prescreve a outro, no descreve uma regularidade. Prescreve algo que deve ser. E Kelsen vai dizer que tambm o ato de vontade um ser. O ato o ato em si. Vejam, para que no se confundam. Quando voc comea a ler Kelsen, acha que ele est escrevendo em alemo. O ato um ser porque a manifestao externa da vontade de um sujeito.

"Eu levantei." Na minha aula levantar no quer dizer nada, no tem mal. Mas, dependendo da aula, pode ter. a norma um dever-ser. E ao mesmo tempo, o sentido objetivo desse ato de vontade. Esse ato, que da ordem so Ser, tem um sentido subjetivo. O que isso? A vontade do sujeito. Por isso, diz Kelsen, preciso distinguir o sentido objetivo do subjetivo do ato de vontade. Esto acompanhando? Vai ficar mais complicado agora. Temos que ler Kelsen, depois que a gente entende, se torna fcil. Sabe qual o sentido objetivo de um ato de vontade? Uma norma. Certo. O sentido subjetivo de um ato? A vontade do agente. Por outro lado, diz Kelsen, uma norma superior que produz uma norma inferior. E ns no podemos confundir a norma com o ato de vontade que lhe deu origem. No vamos confundir a norma com a vontade do legislador. Rompe com o positivismo jurdico do sculo XIX, que dizia que era a expresso da vontade do legislador. Kelsen est dizendo: No no. No o legislador que cria o Direito, mas o Direito cria o Direito. Por isso no podemos confundir a norma com o ato de vontade que lhe deu origem, a do legislador. Por que? Porque o Legislador no pode ir contra o Direito. Eles criam a lei, mas de acordo com a lei. A CF vai dizer como o legislador pode legislar, at onde ele pode ir. O que importa a norma que est de acordo com a norma constitucional. a que diz quem e como pode legislar. Kelsen vai dizer: Mesmo quando um certo corpo legislativo se dissolve, a norma perdura. Mesmo que o legislador morra, a norma perdura. E essa norma no se confunde com a sua vontade. O que Kelsen est dizendo que no h poder normativo sem uma norma que o autorize. Certo? E a norma que autoriza, em ltima instncia, os poderes normativos, a Constituio, a norma constitucional. Ora, luz deste esquema, poderamos perguntar: Qual o poder que coloca uma norma. Ora, mas acabamos de dizer que no h poder que vem sem uma lei anterior. A Constituio colocada por um poder, que o Originrio Constituinte. Tudo bem, tem o Originrio, mas ele disse que no h poder sem norma que o autorize. E essa norma a norma fundamental. A norma fundamental, para Kelsen, no material. Ela um elemento puramente formal. Quando falvamos do positivismo, e falvamos que sua caracterstica o formalismo, o que o formalismo? Se preocupa com a forma do Direito. Se preocupa com o que, ento? Com a maneira como ns podemos produzir normas vlidas, ou "como ns podemos produzir Direito". Se ela no tem contedo, no diz o que justo, injusto, qual a pior ou melhor, ou qual deve ser, isso seria trabalhar com o contedo, a materialidade.

Entendem por que um elemento formal? A norma fundamental s diz como podemos produzir direito vlido. E como ns podemos produzir direito vlido? O poder constituinte pode colocar a Constituio, e ela vai dizer como e quem vai colocar o Direito. Por isso que a norma fundamental concede o ltimo grau de validade ao sistema, aquela alm da qual no adianta ir. Essa norma, que eu coloquei forma da pirmide, uma norma pressuposta pela razo. Quer dizer que ningum ir ler o contedo de uma norma fundamental em nenhuma ordem jurdica em vigor. Ela no existe, ela pressuposta, no existe. Por isso, diz Kelsen, e eu gostaria que vocs entendessem, que a norma fundamental, no um ato de vontade, mas de pensamento. Mesmo ela no existindo, eu posso conhec-la. Kembrem-se que Kelsen um neokantiano. Kant falava disso, das leis priori, daquelas que mesmo que no existam, posso conhecer. Eu tenho que conhecer a estrutura formal de uma norma fundamental para que eu possa trabalhar com a validade da norma jurdica. Mas como eu vou conhecer essa norma? Posso entender que tem uma norma que autoriza o poder originrio para colocar a Consituio. Vou tentar dar um exemplo mais claro. Em 69 tivemos uma Constituio. Teve uma norma fundamental que autorizava aquilo. Depois tivemos uma outra em 88, decorrente de um congresso constituinte. Duas constituies diferentes, mas duas normas fundamentais diferentes? No, ela s autoriza, qualquer poder originrio a colocar qualquer constituio. Ela no existe, ela no diz: "uma constituio tem que ser democrtica". Gente desesperada: "Mas professora! No podemos concluir que ela diz: 'Tem que haver uma Constituio'?" Nine: No, porque da ela existiria." Alguns autores vo dizer que estamos numa transcendente. Ela no transcendente, mas transcendental. Ela no est fora da razo, pode ser compreendida pela razo. Ela no tem contedo algum. S autoriza qualquer poder originrio a colocar qualquer constituilo. , portanto, puramente formal. Ento s fala sobre a produo, a despeito de qualquer outra coisa. Professora ficando nervosa porque ningum entende: Norma fundamental fora. Ponto. Direito fora. - Mas ateno! Isso para Bobbio, no para Kelsen, no confundamos! Ela no tem materialidade, s existe para termos um ponto inicial. Podemos chamar uma Assembleia, e a ento poder mudar tudo. Pode ter uma revoluo, tambm, ou um golpe.

Para compreender esse ltimo grau de validade, depois de entender o Constituinte Originrio, que aquele que temos que perguntar: Qual a norma que autoriza-o? a norma fundamental, que no posta, mas pressuposta. No um ato de vontade, mas de pensamento. A CF um ato de vontade. A norma fundamental pode ser conhecida, mesmo que ela no exista.

Bom, a norma posta, agora, j no estamos mais na fundamental, uma norma que, para Kelsen, norma vigente. E a norma vigente a norma que existe. Vigncia, para Kelsen, sinnimo de validade. Como uma norma adquire existncia, validade, exigncia plena? Quando ela publicada no dirio oficial. No entanto, diz Kelsen, o mnimo de eficcia tambm necessrio para que compreendamos a validade de uma norma. Porque se essa norma que existe no for aplicada, deixa de produzir efeitos jurdicos, e assim, deixa de existir. Mesmo que positivada, se nunca aplicada, no produzir efeitos jurdicos, e ento como se ela no mais existisse. E quando ele fala da norma como aquela que atribui sentido objetivo a um ato de vontade, vai falar em regulamentao positiva e regulamentao negativa. Como que uma norma regula positivamente a conduta humana? Num primeiro tempo. Facultando ou permitindo. E negativamente? Proibindo. MAS, vejam que no to fcil, quando uma conduta no expressamente proibida, ela permitida. Lembram do texto da declarao? "Tudo o que no proibido por lei, permitido", isso tambm ele chama de regulamentao negativa. Por isso, num sentido muito amplo, o Direito regula todas as condutas humanas.

No ltimo tem, ele vai falar de norma e valor. "Como seria o valor de uma conduta humana luz desse modelo? A conduta valorosa aquela adequada quilo que a norma prescreve. E a desvaliosa seria contrria ao o que a norma prescreve.

Vimos at "norma e valor" No vamos ver o tem 6b: Direito norma coativa Vamos ler at a pg. 34.

Aula de Teoria do Direito Jeanine Dia 4 de Julho


Anotaes: Felipe Gonalves

Em Bobbio vamos comear por "Da Norma ao Ordenamento Jurdico", que o captulo I Bobbio comea o texto dizendo que uma teoria do Direito tem antes de tudo que delimitar, determinar, seu objeto. Em Kelsen: O objeto a norma jurdica Bobbio vai dizer que quando confrontamos os objetos que nos diferentes povos e pocas so determinados direito, so ordens da conduta humana. O Direito, portanto, uma ordem da conduta humana. J vimos isso em Kelsen Quando falamos em ordem da conduta estamos falando de um sistema normativo, um sistema de normas, que , por sua vez, um ordenamento jurdico. Os problemas mais gerais do Direito so frequentemente estudados do ponto de vista da norma, mais desse ponto do que do ponto do ordenamento jurdico. Para Bobbio no possvel definir o direito do ponto de vista exclusivo da norma jurdica. Uma definio satisfatria s possvel do ponto de vista do ordenamento jurdico, porque o que chamamos Direito muito mais uma caracterstica de ordenamentos do que de uma norma especfica. Temos que ver a relao das normas entre si. No entanto, para a doutrina, a teoria, tradicional, um ordenamento existe por ser composto de normas jurdicas. Portanto, as normas jurdicas so aquelas que fazem parte de um ordenamento jurdico Bobbio faz uma inverso S possvel a existncia de uma norma jurdica porque h um ordenamento Indica-se um sitema normativo para responder o que o direito. Se no existisse um ordenamento jurdico no poderamos saber o que uma norma jurdica. Por que? Porque o Direito faz o direito. So outras normas que dizem como posso compr o Direito e se aquilo que estou compondo ou no direito.. O ordenamento jurdico um conjunto de normas. Portanto tem que haver uma condio: Na constituio tem que haver pelo menos 2 normas. No h ordenamento juridico com s uma norma. Encontramos em todo o ordenamento jurdico pelo menos 2 tipos delas. 1- As primeiras, normas de conduta, falam sobre o comportamento humano 2- As segundas so as de esturutra, so as que regulam a prpria criao do Direito. Leia o artigo 59 e seguintes da CF e veja do que se trata:
O processo legislativo compreende a elaborao de: I- emendas Constituio; II- leis complementares; III- leis ordinrias; IV- leis delegadas V- medidas provisrias

VI- decretos legislativos VII- resolues Pargrafo nico: Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. LC n. 95, de 26 de Fevereiro de 1998, regulamentada pelo Decreto n. 4176, de 28 de maro de 2002.

As Emendas Constitucionais alteram a Constituio. Esto dados, nestes artigos, os limites formais e materiais de emendas da Constituio. H coisas que no podem ser alteradas Clusulas Ptreas
No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I- a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e peridico; III- a separao dos Poderes; IV- os direitos e garantias individuais (art. 60, 4).

Uma norma que diz " proibido estacionar" uma norma de conduta. Considerando essa pluralidade de normas, Bobbio vai pr uma questo: possvel um ordenamento jurdico com uma norma de conduta e vrias de estrutura? No pode haver um ordenamento com apenas uma norma de conduta e vrias de estrutura, porque o comportamento humano muito complexo para ser regulado apenas por uma norma de conduta. Bobbio retoma essa pergunta, invertendo: " possvel um ordenamento com apenas uma de estrutura, e vrias de conduta?" Sim, esse ordenamento seria de um poder absoluto: " lei tudo aquilo que o soberano determina." Disso vm os maiores problemas na existncia de um ordenamento jurdico. Os problemas nascem da. 1- A unidade do ordenamento jurdico; 2- O problema da hierarquia das normas; 3- Se elas constituem uma unidade, como ela ser colocada num sistema; 4- Saber se essa unidade sistemtica tambm pode ser completa. Problema das lacunas do Direito ou a Completude do Ordenamento Jurdico; Vamos comear a explicar o primeiro, que o da unidade do ordenamento jurdico. Na formao histrica do ordenamento jurdico, o ponto de referncia ltimo o poder originrio ou constituinte. um poder alm do qual intil ir. No h nenum outro que possa justificar o ordenamento jurdico. ele necessrio para fundar a unidade do ordenamento jurdico. Esse poder chama-se fonte das fontes. Por que? Porque dele decorre todo o processo de formao do Direito. A ele cabe colocar uma Constituio, e ele que depois vai delegar poderes para que outras pessoas ou rgos possam tambm produzir norma jurdica vlida. Se todas as normas, diz bobbio, decorressem desse ordenamento jurdico, estaramos diante de um ordenamento jurdico simples uma nica fonte produtora, o constituinte originrio. No entanto, no assim, a complexidade de normas de conduta muito grande e no existe nenhum

orgo capaz de lidar com essa complexidade de maneira isolada. Por isso os ordenamentos jurdicos so complexos, vm de vrios canais. A complexidade dos ordenamentos vem de 2 razes principais: 1 Um ordenamento jurdico no nasce num deserto, mas sim em uma sociedade com suas normas prprias, consuetudinrias, religiosas... E que tm at normas jurdicas sobre as quais uma outra nsce. Portanto, ela nunca elimina completamente essas que precederam. Parte dessas normas passam a integrar o novo sistema normativo. 2 O prprio poder originrio cria novas centrais de produo jurdica para antender justamente a necessidade de normas para o comportamento humanos. Vejamos novamente o artigo 60. Fontes do Direito: Bobbio vai dizer que de um modo geral, so os atos ou fatos dos quais o ordenamento jurdico faz depender a formao de normas jurdicas. Mas o que interessa teoria do ordenamento jurdico no saber as fontes do Direito, mas saber que regula no s o comportamento, mas o meio pelo qual podemos produzir uma norma jurdica. Em um ordenamento jurdico temos normas de conduta, e de estrutura, como acabamos de ver. Por que eles so complexos? Isso poder estar na PROVA. Os ordenamentos jurdicos complexos operam a partir de 2 expedientes: 1- A recepo de normas j feitas e produzidas por ordenamentos jurdicos diversos e precedentes. Essa recepo de normas se chama fonte reconhecida. 2 A delegao do poder para a produo de normas jurdicas a poderes inferiores ao poder originrio. A isso chamamos de Fontes Delegadas. Fontes delegadas. Conseguem entender? Quando o poder originrio delega a outras centrais orgos ou pessoas a possibilidade de criao do Direito. Exemplo de fonte reconhecida: O costume. Ele tem que ser, entretanto, muito bem apreciado. No qualquer costume que faz nascer uma norma jurdica. Muitas vezes uma ordem jurdica vem para coibir um costume. S pode se transformar em norma jurdica aquele costume que no vai contra as normas. No todo o costume que fonte de Direito. Bom, um exemplo tpico de fonte delegada est colocado no artigo 61.
A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.

Conseguiram entender essa parte? Voltaremos a ela depois Ento vamos trabalhar com o problema da unidade do ordenamento jurdico no que toca o escalonamento das normas. No podemos falar num ordenamento jurdico como unitrio aceitamos aqui a teoria da

construo escalonada do Direito elaborada por Hans Kelsen. Ela oferece uma explicao para a undiade de um ordenamento jurdico.

O ncleo est no fato de que as normas jurdicas de um ordenamento no esto num mesmo plano. Temos normas inferiores e superiores. Subindo das inferiores, s superiores, chegamos a uma norma suprema, que no depende de nenhuma outra. Ela se chama Norma Fundamental. Cada ordenamento jurdico tem sua norma fundamental. E ela que dar a unidade a todas as outras normas. Isto, , ela faz das normas dispersas, de vrias, procedncias, um conjunto ordenado que podemos chamar propriamente de um ordenamento. Por mais numerosas que sejam as fontes do direito em um ordenamento jurdico, todas elas podem remeter a apenas uma, a norma fundamental. Compreendendo a norma fundamental vamos entender a unidade de um ordenamento jurdico. Esto lembrados da pirmide? Se olharmos de baixo para cima vamos ter uma sequncia de execuo de Direito. Se olharmos de cima para baixo vamos ter uma de produo.. Execuo est associada a dever. A produo est ao poder. O que poder, nesse sentido, para Bobbio? A necessidade de colocar em prtica obrigaes em relao a outras pessoas. Poder, portanto, obrigar outras pessoas. Dever atitude de estar submetido a um poder. No h obrigao em um sujeito sem haver poder em outro. Por isso, poder e obrigao so dois termos correlativos da relao jurdica. E essa relao jurdica pode ser assim definida: A relao entre o poder de um e o dever de outro. No entanto, diz Bobbio, quando um orgo superior atribui a um inferior um poder normativo, ele no atribui esse poder de forma ilimitada. O prprio direito estabelece os limites que esse poder normativo pode ser exercido. E esses limites podem ser dois, formais ou materiais. Os formais dizem respeito forma, nos remetem quem e como pode criar normas vlidas. Vamos ver ento a questo dos limites formais. Vamos voltar ao artigo 60. No vou pedir ele de memria, mas quero que vocs entendam. At aqui chegamos constituio e vimos como ela coloca a possiblidade de criao de normas jurdicas, e como ela pe a produo, como o poder originrio estabelece os limites formais e materiais para a formao do Direito. Mas, no h um poder sem uma norma que a autorize. E qual a norma que autoriza o Originrio a colocar uma constituio, dando assim, unidade? A norma fundamental. Ela no uma norma expressa, posta. uma norma pressuposta, e justamente para validar toda a

norma jurdica em vigor. A norma jurdica, portanto, que produz esse poder originrio ou constituinte a norma fundamental. At a temos a equivalncia entre o pensamento de Kelsen e Bobbio. Bobbio vai dizer: O fato dessa norma no ser expressa no significa que ela no exista. A ela nos referimos como fundanento subentendido de todo o sistema. E como ns podemos entender, ento, essa norma fundamental? Em um sistema normativo, jurdico, diz Bobbio, a norma fundamental exerce a mesma funo dos postulados nas cincias. Isso vocs j devem ter estudado, para o vestibular. Aquelas proposies primitivas, normativas, das quais todas as demais so deduzidas, mas que, elas mesmas, no so deduzidas de nenhuma outra. Podem ser colocadas por conveno ou por uma pretena evidncia. O mesmo, diz Bobbio, ns podemos dizer da norma fudnamental. Ela uma conveno, no sentido para a produo das possiblidades do conchecimento, ou, se quisermos, uma proposio evidente, que est no vrtice do sistema, para que possamos ela conduzir todas as demais normas. A pergunta que poderia restar : Em que est fundada a norma fundamental? Ela no tem fundamento, porque se tivesse, no seria mais uma norma fundamental. Todo o sistema tem um incio. Perguntar por aquilo que est atrs do incio de um sistema estril. S poderamos pensar que para saber o que est atras, temos que sair do sistema. E o que Kelsen no queria era que sassemos do sistema jurdico para que podessemos compreendlo. Ele queria uma compreenso apenas com elementos jurdicos, nada que extraploasse isso. Por isso ele coloca como grau ltimo, justamente a norma fundamental. Portanto, se ns quisssemos procurar o fumndamento da norma fundamental, teramos que sair do sistema jurdico. No temos fundamento jurdico para a norma fundamental. Ela o fundamento de todo o sistema jurdico. No entanto, com o tempo, tivemos justificativas para a fundao do sistema normativo. Tivemos uma remisso norma fundamental. Por exemplo, quando acreditvamos que todo o poder vem de Deus. Primeiro pensamos que todo o Poder vem de Deus. Depois que tudo vem da razo. "Por que devemos obedecer ao originrio? Porque a razo assim delimita." Ainda tivemos um outro que coloca isso num contrato. Bobbio diz que essas so meras especulaes. Se quisermos entender a natureza, e o que ela realmente , no podemos recorrer a esses fundamentos que extrapolam o sistema. Como podemos, ento, entender essa norma no-expressa, mas que tem existncia? Bobbio diz: Vamos relacion-la ao poder originrio. E a ento vamos entender o que e como verdadeiramente existe essa norma fundamental. O que o poder orginirio? Dissemos que ele pode se manifestar por congresso, assembleia, golpe ou revoluo. Mas o que o conceito que une todas essas possiblidades de expresso do constituinte originrio? Ele o conjunto de foras, que num determinado momento, se tornou hegemnico e passou a ter

poder poltico. Em sntese, o poder originrio, para Bobbio, fora. Bobbio vai dizer que quem se assusta com essa identificao est preocupado no com o Direito que , mas que deveria ser. O direito que , fora. Assim, tanto melhor que os mais fortes sejam os mais justos. No me importa se essa fora seja de que natureza, fora. E de onde vem essa fora? No da norma fundamental, ela mesma fora. O poder originrio aquele que expressa a fora. Mas quem faz dela uma fora? ela que faz a lei. Ela que constitui o Estado. Mas quem faz essa fora? Somos ns, a sociedade. Ento no adianta ficar chorando, dizendo que ela no presta, e ficarmos alienados diante da televiso. Temos cidades, e no pequenas, encrustadas no interior da selva amaznica, mas de mdio porte, prsperas, de estados que se dizem de primeiro mundo. Pessoas ignorantes, grande parte das cidades brasileiras, vivem nessa misria intelectual. No entanto, 95% dos lares brasileiros tm, pelo menos, uma televiso. Isso igual a cultura zero. Pessoas que esto impedidas de conhecer o mundo a no ser pela tela. Vocs acham que essa sociedade responde aos apelos de que forma? Televisiva. No muito mais cmodo sentar na frente da televiso, assistindo e acreditando que aquilo a verdade do que realmente conhecer e fazer algo diferente no espao pblico? Vejam que fora no necessariamente sinnimo de violncia. Pode servir aos justos, aos libertrios. Mas tambm pode ser para os reacionrisos, etc... Por fim, temos que saber as diferas nas relaes entre fora e estado para os dois. Kelsen vai dizer que o direito regula o uso da fora. Bobbio vai dizer que no. Que o direito organiza, regula a sociedade, atravs da fora. E assim terminamos o problema da unidade do ordenamento jurdico.

Aula de Teoria do Direito I Dia 6 de Julho


Anotaes: Felipe G. Vamos trabalhar a Coerncia, nessa aula. Alm da unidade, o ordenamento jurdico uma unidade sistemtica. Bobbio entende por sistema uma totalidade ordenada. H uma ordem entre os entes. Quando perguntamos se o ordenamento constitui um sistema, perguntamos se as normas que compem o ordenamento se relacionam entre si de uma forma coerente.

E como podemos trabalhar a coerncia? Bobbio vai dizer que muito embora "sistema" seja usualmente usada pelos juristas, na lingugem jurdica corrente, o uso de "sistema" usado para ordenamento jurdico no sempre claro. Eles trabalham com palavras, no conceitos. Ao longo da histria, podemos destacar 3 diferentes significados da palavra Sistema. O primeiro significado seria aquele prprio de um sistema dedutivo. Todas as normas derivam, assim, de alguns princpios gerais de Direito que so considerados postulados cientficos. Essa acepo de sistema diz respeito quase sempre ao Direito natural, que construdo como um sistema deduivo parte do particular ao geral. Lembram-se de Kant? Qual era o princpio do direito?A liberdade, aquilo que confrontasse a liberdade no seria Direito. E assim podemos pensar em outros sistemas dedutivos de Direito Natural. Um segundo significado encontrado na Cincia Moderna do Direito. Ou seja, naquilo que conhecemos como Direito Positivo. Onde no partimos mais de um princpio geral, do particular para o geral, mas temos um princpio indutivo. Ou seja, vamos ordenar as matrias e partindo delas vamos chegar aos princpios gerais de cada ramo especfico do Direito. Ex: Cdigo Civil, do Trabalho, Previdencirio... E a patir da organizao dessas normas que vamos retirar os princpios gerais. Esse mtodo indutivo o prprio do positivismo jurdico. No entanto, esses dois no so adequados para uma teoria do ordenamento jurdico. Ele prope um terceiro, o mais interessante para isso. aquele que diz que Sistema algo que no pode compreender incompatibilidade entre os elementos. Por isso, um sistema jurdico aquele no qual no pode haver incompatibilidade entre as normas. Portanto, aqui sistema equivale validade do princpio que exclui a incompatibilidade de normas. Para pertencer a um ordenamento jurdico, a norma tem que ser compatvel com as outras. Assim dizemos que o Direito um sistema por no ter incompatveis. Porm, quando encontramos normas incompatveis, vamos encontrar critrios ou solues para a soluo dessa incompatibilidade de normas. Quando encontramos normas incompatveis num ordenamento jurdico, estamos numa ANTINOMIA JURDICA. Para que possamos caracterizar uma antinomia, temos que levar em contra outra condio. No basta que as normas pertenam a um mesmo ordenamento jurdico. Alm disso, elas devem tambm pertencer a um mesmo mbito de validade. E so 4 os mbitos de validade: 1- Temporal 2- Espacial 3- Pessoal 4- Material As antinomias assim definidas podem ser distinguidas em 3 tipos diferentes: 1- Antinomia Total Total (quando as duas normas incompatveis tm igual mbito de validade, nesse caso nenhuma das duas normas poderia ser aplicada sem entrar em conflito com a outra.) 2- Antinomia Parcial Parcial (incompatveis com ambitos em parte igual e em parte diferente. Cada uma das normas tm um campo de aplicao em conflito com a outra e outra parte que no tem conflito. Ex: permitido aos adultos fumar cachimbo e charuto das 6 s 7. proibido aos adultos

fumar cachimbo e cigarro das 9 s 10 temporalmente elas no so antinmicas, mas no sentido material haver antinomia) Obs: Na aplicao do Direito vamos ver como ser resolvido isso. 3- Antinomia total parcial (duas incompatveis, com mbito de validades iguais, mas mais restrito. Na ntegra igual a de parte de outra norma. " proibido ao adulto fumar das 5 s 7 na sala. permitido ao adulto fumar das 5 s 7 na sala de cinema somente cigarro. Uma norma tem o mbito de validade total a de outra, mas em parte entra em conflito.) Isso tudo se resolve na aplicao do Direito. Existindo antinomia vamos ter regras para resolver essas antinomias 1- Cronolgico 2- Hierrquico 3- Da especialidade 1, lex posterior, aquele com base no qual, entre 2 incompatveis, prevalece a norma posterior. Se prevalecesse sempre a anterior, nunca poderia mudar a lei. O princpio : Lei posterior derroga lei anterior. 2, lex superior, entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior. O princpio : Lei superior derroga lei inferior. As normas tm hierarquia, a inferior no pode executar nada contrrio superior. 3, Entre duas normas incompatveis, uma geral e uma especial, prevalece sempre a norma especial. Princpio: Lei especial derroga lei geral. Porque a lei especial aquela que anula uma lei geral. Temos tambm aquilo que chamamos de conflito entre critrios, o que caracteriza uma antinomia de 2 grau. A antinomia entre critrios tambm podem ser divididos em 3. 1, conflito entre o critrio hierrquico e cronolgico. Uma anterior superior antinmica a uma posterior inferior. Prevalece a anterior superior. Isso bvio, se o critrio cronolgico prevalecesse, ns tornaramos vo o prprio princpio da hierarqua das normas. 2, conflito entre o critrio da especialidade e do cronolgico: uma norma anterior especial incompatvel com uma posterior geral. Prevalece a anterior especial. Essa regra contudo, deve ser tomada com cautela, ela menos decisiva. Podemos entender que uma lei especial possa vir em um plano hierrquico superior e possa revogar essa especial. Notamos que o critrio cronolgico fraco. 3 Conflito entre dois fortes, o hierrquico e o da especialidade: Quando uma superior geral for incpompatvel com uma inferior especial. A no h uma regra. Isso se resolve muito mais com critrios polticos do que jurdicos. Porque temos esse dever de coerncia? Porque precisamos de certeza e segurana jurdica. Certeza porque todos temos saber o que devemos ou no fazer e quais sero as consequncia jurdicas das nossas aes. Segurana porque temos que saber que esse Direito ser garantido e devemos pleitear ressarcimento ou restituio desses Direitos. Isso seria justia, pois todos seriam tratados igual perante lei.

Alguma questo? No? Depois de uma discusso infinita sobre fumar charuto, cigarro ou cachimbo... Vamos agora resolver esse problema, usar critrios da Lex superior, Lex posterior e da especialidade. H problemas quanto aos critrios. H dois critrios fortes e um fraco que o cronolgico. Bobbio: Problema da Unidade, da Coerncia e da Completude. A matria da prova at a Completude do Ordenamento jurdico.

Aula de Teoria do Direito I Jeanine Dia 07 de Julho A ltima


Anotaes: Felipe Gonalves A professora faz o impossvel para que as pessoas no fiquem em recuperao. Quando possvel o meio-ponto surge. Mas um ponto no. Ento vamos ao nosso problema do Ordenamento que a Completude. Por completude entendemos a propriedade pela qual um Ordenamento tem uma norma para regular qualquer caso. Completude, por exemplo, a falta de lacunas. Quando falta uma norma em um ordenamento para regular o caso especfico ns estamos diante de uma Lacuna. O que , ento, uma lacuna? A falta de uma norma para regular uma situao ou um caso especfico. Por isso podemos dizer que Completude significa Falta de Lacunas. Um ordenamento completo aquele no qual um juz poder encontrar uma norma para regular qualquer caso que lhe fosse apresentado. A completude necessria para os ordenamentos, porque neles valem duas regras. 1 O juz obrigado a julgar todas as controvrsias que se apresentam ao seu exame 2 O juiz tambm obrigado a julg-las com base em uma norma pertencente ao sistema. Por outro lado tambm falamos do Dogma da Completude com uma tradio mais remota que podemos encontrar no prprio Direito Romano. Eles pretenderam formar um Corpus Juris, a pretenso de colocar todas as regras necessrias para resolver os problemas. Esse dogma fica mais claro na sociedade quando o Estado passa a ter o monoplio da produo. Se admitssemos antecipadamente que o Ordenamento jurdico do Estado no completo, estaramos admitindo a concorrncia de outras normas que pudessem fechar as lacunas do Ordenamento em vigor. Por isso os juristas sempre insistiram na completude. Isso ainda mais no sculo XIX, quando o Direito passa a ser caracterizado como Cincia, cujo objeto a Norma.

No incio do sculo XVIII tivemos um grande movimento chamado de Codificao a sistematizao do Direito. Quando esses cdigos foram lanados acreditvamos que todo o Direito estava al contido. Foi a que surgiu uma das primeiras grandes escolas do Direito. Escola da Exegese: Teve como modo identificar o Direito como aquilo que estava codificado. O que faziam o Exegetas? Se todo o direito estava al contido, tinhamos que apenas conhecer o Cdigo para conhecer o Direito. Surge o que ficou conhecido como Direito dos Professores. Por que Direito dos Professores? Porque cabia a eles a tarefa de analisar o contedo das normas e colocar as possibilidades de interpretao dessas normas. Lembram do Texto de Kelsen? Da norma e da proposio jurdica? Temos a proposio esclarecendo a norma e as suas possibilidades de aplicao. Essa doutrina ajudava os operadores do Direito a aplicarem a norma no caso concreto. Contudo, no final do sculo XIX desenvolveu-se na Alemanha e na Frana uma outra escola do Direito que veio combater a escola da Exegese. Essa escola tem o nome de Escola do Direito Livre. Um dos principais alvos dessa escola justamente o Dgma da Completude do Ordenamento Jurdico. A batalha dela uma batalha, portanto, pelas lacunas do Direito. Um dos produtos mais tpicos do esprito cientfico do sculo XIX, desde que ele tomou conscincia daquilo que animava a vida social, foi a sociologia. E foi nesse momento que comeamos uma disputa entre Estado e Sociedade. At agora o Direito foi produto do Estado. Os tericos da escola do Direito livre acrecitavam que o Direito no era fruto do Estado, mas da Sociedade. Se lessemos o cdigo veramos grande distncia entre o Direito e o mundo real. Tentativa de mostrar que, desde o incio, o Direito era uma questo social. Essa tentativa, portanto, de transformar o Direito em produto do Estado traria absurdos, como acreditar na Completude. Forneceu-se ento armas jurdicas para lutar contra o Direito do Estado e a Completude. No entanto os positivistas no se deixaram abater rapidamente. Esse positivismo jurdico, que podemos chamar de estrita observncia, ligada concepo estatal do direito, no se deixou derrotar, e comeou a argumentar contra a compreenso das lacunas do Direito. O primeiro argumento lanado foi o argumento do Espao Jurdico Vazio. O que diziam eles? No existe lacuna no Direito. Pois tudo aquilo que tem relevncia est regulamentado, normatizado. Se no est regulamentado, no tem relevncia jurdica. Isso um argumento frgil. como dizer que no Brasil no h fome, apenas milhes de pssoas que no tm apetite. Segundo argumento: Da norma geral exclusiva. O que quer dizer a norma geral exclusiva? Lembram de Kelsen, regulamentao positiva e negativa? Tudo aquilo que no est positivamente

regulamentado est negativamente regulamentado, ento tudo o que no proibido positivamente, permitido. Esse argumento tambm frgil. No porque no foi regulamentado ainda que no pode ser. Por exemplo, a manipulao do genoma humano, os comportamentos dos sujeitos do Direito nas chamadas redes sociais... No tinhamos regras prvias para anteciparmos certos tipos de conduta, no porque ns no as proibimos que elas podem ser consideradas possveis. Ento claro que esse argumento da Regra Geral Exclusiva tambm era frgil. Surgiu um terceiro, da Regra Geral Inclusiva, vamos entender, por eles mesmos, a possibilidade de lacunas no Direito. A norma geral inclusiva no nosso ordenamento est contida no Artigo 4 da Lei de Introduo do Cdigo civil. Ele fala expressamente: "Quando a lei for omissa o Juiz decidira o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito". A est dada a possibilidade do Ordenamento no ser completo, quando a lei for omissa. A ento, o reconhecimento das lacunas. Segundo Bobbio podemos distinguir as lacunas em Prprias e Imprprias. Prprias: Aquela encontrada dentro do prprio sistema. De fato no h uma norma para regular uma situao especfica. At pouco tempo atrs no tinhamos norma para regular a relao amorosa para duas pessoas do mesmo sexo. Ento essa uma lacuna prpria. Imprpria: Deriva da comparao de um Ordenamento Vlido com um sistema ideal. Ou seja, no h falta de norma, mas posso dizer que essa norma que existe no adequada. A lacuna com a qual ns trabalhamos a lacuna prpria, pois essa que pode ser sanada pelo aplicador do Direito. A imprpria ser sanada pelo Legislador. Por isso que o problema da Completude do Ordenamento Jurdico, segundo Bobbio, o seguinte: Como podemos eliminar as Lacunas Prprias? Podemos elimin-las atravs de dois mtodos. 1- Mtodo da Heterointegrao: A integrao operada atravs 1)Do recurso a ordenamentos diversos. 2)De recursos fontes diversas daquela dominante, que a norma. 2- Mtodo da Autointegrao: A integrao cumprida atravs do mesmo ordenamento no mbito da mesma fonte dominante, sem recorrer a outras fontes. O mtodo da Heterosintegrao tem 3 formas: 1- Recurso ao costume. O Costume considerado uma fonte subsidiria da lei, mas no qualquer costume, apenas podemos chamar colao, nesse caso, os costumes compatveis com a Ordem Jurdica em vigor. Por exemplo: Temos a regulamentao da unio homossexual. Mas poderamos recorrer a um costume da sociedade pra resolver um problema? Qual o costume? No a homofobia? um costume, uma prtica, quase uma norma. Mas isso no pode ser tomado no Ordenamento porque fere a dignidade da pessoa humana. 2- O segundo recurso, o mtodo mais importante da Heterointegrao o recurso ao Poder Criativo

do Juiz. Em ausncia de norma o juiz pode criar uma norma para resolver aquela situao ainda no regulamentada. 3- Por fim, o Terceiro Recurso recorrer s opinies dos juristas, que podem ter autoridade de fonte do Direito. Dependendo da situao o doutrinador pode antecipar, dizendo como algo no regulamentado pode ser resolvido. o caso da Cincia do Direito. Essa doutrina pode fundamentar a deciso do Juiz quando falta norma para o dado fato. A Heterointegrao vai buscar algo fora do elemento para suprir a lacuna. A Auto vai procurar no mesmo ordenamento algo que vai servir para o caso.

O mtodo de autointegrao apanha-se em trs procedimentos: Analogia. Interpretao Extensiva. Recurso aos princpios gerais de Direito. 1- Analogia: vou buscar, no ordenamento, uma norma que regule um caso semelhante e possa, ento, se aplicada para esse caso para o qual no haja uma norma especfica. Quando o juiz utiliza uma analogia, diz que no h no ordenamento uma norma especfcia para o caso e que, portanto, precisa-se de uma norma pare regular essa situalo. 2-Interpretao Extensiva: a extenso permitida, extender um ou mais conceitos, termos, de um norma, pra que ela possa atingir um caso concreto. Foi o que o Supremo fez com a Relao Estvel. Vai dizer que no necessrio uma norma, pois no ordenamento j h uma norma para esse caso, precisamos apenas extender alguns termos para que se atinja tal caso especfico. Recurso aos princpios gerais do Direito: Aqui vai haver uma quebra. Alguns juristas vo dizer que os princpios apenas ajudam, mas no tm carter normativo. Bobbio acha que os princpios so consideradas normas inplcitas, princpios gerais. Grande parte deles esto positivadas como o Art. 3 da norma de Incluso ao cdigo Civil que diz: Ningum pode alegar o no conheicmento da lei. Os princpios gerais do Direito, para bobbio, portanto, no so preceitos de ordem tica, poltica, sociolgica. Porque eles so elementos componentes do Direito, so, portanto, normas de valor genrico, que orientam a aplicao do sistema jurdico. Mesmo que estes princpios no estejam positivados. Exemplos de alguns princpios implcitos: 1- Ningum pode transferir mais direito do que possi. Se sou locatria, se o contrato permitir, posso sublocar o Imvel, mas no vend-lo. 2- A boa f se presume, e a m f deve ser comprovada. quele que acusa cabe o nus da prova. 3- Ningum pode invocar a prpria malcia: Ningum pode dizer que no se deve acreditar naquilo que falo. 4- O dano causado por culpa ou dolo deve ser reparado. Esse um princpio muito antigo. Cdigo de Hamurabi. O animal que causar dano, o dono do animal dever ressarcir o prejuzo. 5- O princpio da Autonomia da Vontade e da Liberdade de Contratar. 6- Cada um responde pelos prprios atos, no pelos atos dos outros, fora aqueles que legalmente

tm a responsabilidade sobre incapazes. 7- Se deve favorecer mais aquele que procura evitar um dano doque aquele que busca realizar um dano. 8- No se pode responsabilizar algum mais de uma vez pelo mesmo fato. Ateno para o filme: "Risco duplo" acusada pelo marido de t-lo assassinado. Exemplo do dia inglrio da faca na mo.