DISPOSIES TESTAMENTRIAS (ARTS.

1897 1900) Conceito Disposio testamentria a manifestao de vontade do testador, titular do patrimnio a ser atribudo depois de sua morte a outrem, no sentido de dispor dos seus bens sob a forma de legado ou herana e de realizar desejo de natureza no patrimonial. So o contedo dos testamentos, identificando o seu carter dispositivo. Tais clusulas podem ter carter patrimonial ou pessoal, sendo exemplo daquelas a instituio de herdeiro ou legatrio, o pagamento de obrigaes civis ou naturais, as substituies de herdeiros, o gravame imposto a bens legados e legtima, a deserdao, etc. e destas as relativas nomeao de tutor, reconhecimento de filho, educao e profissionalizao de filho ou legatrio, recomendaes sobre os funerais, o destino do corpo, dentre outras1. Por serem a realizao intrnseca do testamento estas disposies devem constar dele e somente nele podem estar contidas, no se considerando disposies que estejam abrigadas fora do corpo testamental mesmo que em documento autntico e ainda que expressamente mencionadas, sendo tido estas como no escritas, no fazendo parte do testamento sequer a ttulo de complementao. Podem ser admitidas, contudo, as clusulas constantes de documentos que tenham o mesmo fim dos testamentos, como as tratadas em testamento revogado, mormente aquelas de carter no patrimonial. O que se quer impedir que as disposies de ltima vontade sejam inseridas em documentos que, embora aceitos pela lei, tenham fins diversos, justamente porque o legislador quis que a vontade do testador somente produzisse efeitos posteriores a sua morte. So nulas as clusulas de contedo ilcito ou imoral, bem como as que contrariam o princpio da revogabilidade do testamento (clusulas derrogativas ou derrogatrias) e as que dispensam solenidades previstas como de ordem pblica pela lei. So anulveis as clusulas ou disposies apostas ao testamento sob erro, dolo ou coao do testador. Espcies de disposies testamentrias Dispe o art. 1.897 do Cdigo Civil que a nomeao de herdeiro, ou legatrio, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condio, para certo fim ou modo, ou por certo motivo. Pura e simples nomeao de herdeiro indica o fato de que a eficcia da instituio se produz no exato momento da abertura de sucesso, no dependendo de qualquer condio e no ficando atrelada ao cumprimento de encargo, ficando os beneficirios prontamente investidos em seus direitos testariamente constitudos. Sucinta a definio da nomeao pura e simples dada por Zeno Veloso, a que no impe qualquer nus, encargo ou obrigao ao herdeiro ou legatrio, tornando-se eficaz desde a morte do testador2 . Se condicional a nomeao de se observar as normas dos arts. 121 a 130 do Cdigo, que regulam a condio, ou seja, clusula acordada pelas partes que subordina a produo dos efeitos do negcio jurdico a evento futuro e incerto. A condio pode ser suspensiva se a produo dos efeitos da nomeao estiver vinculada ocorrncia da condio; ou resolutiva se a eficcia do negcio jurdico nomeao, verificada desde a abertura da sucesso, cesse quando da realizao do evento futuro e incerto, resolvendo-se ento a propriedade. Nas hipteses de deixa testamentria condicionada suspensivamente, preciso anotar que a morte do beneficiado, antes do implemento da condio, produz a imediata caducidade da disposio testamentria em questo, inadmitindo-se qualquer incio de eficcia ou possibilidade de transmisso do direito eventual aos sucessores do beneficiado falecido. Mas, quando o implemento da condio suspensiva se der em vida do beneficiado, retrotrair o direito deste ao tempo da abertura da sucesso3. Isto assim porque, enquanto no se verifica o implemento da condio, no se tem ato jurdico perfeito ou direito adquirido, mas mera expectativa de direito (art. 125, Cd. Civil). Com a ocorrncia da condio, o direito do beneficirio retroage data da abertura da sucesso. No mais, so defesas as condies que privam de todo efeito o negcio jurdico (como a transmisso de um prdio sob a condio de no ser ocupado pelo adquirente) bem como as sujeitas ao mero arbtrio de uma das partes (art. 122); invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados a) as condies fsica (no podem efetivar-se por contrrias natureza, ex., deixar como legado uma casa desde que o legatrio traga o mar at a Praa da Repblica da cidade de So Paulo) ou juridicamente impossveis (so contrrias ordem legal, ex., a instituio de um legado se o legatrio renunciar ao trabalho, o que fere os arts. 193, 6, 5,XIII, e 170,par. nico da CF., que considera o trabalho uma obrigao social) , quando suspensivas, b) as condies ilcitas ou de fazer coisa ilcita (contrrias norma jurdica, moral ou aos bons costumes, como a instituio de legado sob a condio de o legatrio no se casar), c) as condies incompreensveis ou contraditrias (obscuras ou ambguas); tm-se por inexistentes as condies impossveis, quando resolutivas, e as de no fazer coisa impossvel (art. 123,I,II,III e 124)4. H autores que entendem que as previses do art. 123 e incisos no invalidam a clusula em si, mas so condies tidas como no escritas, devendo realizar-se normalmente o disposto em sede de ltima vontade pelo testador como disposio pura e simples (Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira). Estas condies invalidariam somente os atos inter vivos. No direito romano, os atos condicionais inter vivos eram considerados nulos em sendo a condio impossvel; mas os atos condicionais mortis causa, de instituio de herdeiros ou deixa de legados, prevaleciam apesar dessa condio, a qual nestes casos era havida por no escrita. Ante a divergncia existente entre os proculeianos que opinavam pela nulidade dos atos de qualquer espcie sujeitos a condio impossvel e os sabinianos que sustentavam a acenda distino, o direito justinianeu adotou este segundo
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Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Hironaka, Curso Avanado de Direito Civil, vol. 6, Direito das Sucesses, p. 333. Zeno Veloso, Novo Cdigo Civil Comentado, vrios autores, p. 1.718. 3 Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Hironaka, Curso Avanado de Direito Civil, vol. 6, Direito das Sucesses, p. 336. 4 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, p. 130 e 131.

entendimento, alis praticado como jus receptum5. Nosso Cdigo Civil anterior diferenciava entre as condies fisicamente impossveis das juridicamente impossveis, dispondo que aquelas seriam tidas por inexistentes enquanto estas invalidariam os atos que lhes fossem subordinados, inter vivos ou causa mortis. Como j referido, o atual Cdigo, em seu art. 123 eiva de nulidade as condies fisica ou juridicamente impossveis, desde que suspensivas se forem resolutivas, conforme consta do art. 124, ter-se-o por inexistentes, no fazendo distino entre atos entre vivos ou causa mortis. Nulas sero tambm as condies ilcitas e as incompreensveis ou contraditrias. A liberalidade contida na clusula testamentria pode estar vinculada a um encargo, o que se compreende na expresso nomeao para certo fim ou modo, como o diz Zeno Veloso, neste caso ao beneficiado imposta uma obrigao6. Neste caso a eficcia do ato no se suspende e o direito nasce para o herdeiro institudo ou legatrio desde a abertura da sucesso. Transfere-se este direito, portanto, aos herdeiros do beneficirio ainda que este falea antes do cumprimento do encargo, herdeiros estes que ficaro obrigados, por sua vez, ao cumprimento da prestao indicada pelo testador. Vide o art. 136 do Cdigo Civil, ipsis literis: O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva. Citamos como exemplo de nomeao para certo fim ou modo o legado de uma imvel com o encargo de nele construir uma escola. Cria-se para o beneficirio do legado ou da herana instituda, de maneira geral, uma obrigao de fazer alguma coisa, prestao que, como veremos adiante, pode ser exigida por quem de direito. Podem os interessados exigirem do legatrio ou herdeiro institudo a prestao de cauo muciana, ou seja, a garantia real ou pessoal prestada pelo herdeiro institudo ou pelo legatrio para adquirir bem deixado por testamento sob condio ou encargo7. Em no havendo determinao de prazo para o cumprimento do encargo, poder este ser exigido a qualquer tempo pelos interessados, respeitando-se as possibilidades financeiras do obrigado. Se o encargo se tornar de realizao impossvel sem culpa do obrigado no se invalida a disposio testamentria, permanecendo vlida e livre da determinao acessria; isenta-se, neste caso, o obrigado do mencionado encargo. Sobre a natureza do encargo nas disposies de ltima vontade afirma Vicente Ro que tratando-se de herana instituda, ou legado, de contrato no se poderia falar (comutativo, ou no) entre o testador e o herdeiro institudo, ou legatrio. Mas, destes tambm se diz que recebem a ttulo de liberalidade o excedente do valor do encargo e a ttulo oneroso (embora no contratual) a parte (ou o todo, se for o caso) que o encargo absorva: se na doao com encargo o donatrio no deixa de ser tal mesmo a ttulo oneroso, at o limite em que o encargo absorve o emolumento, com mais forte razo, afirmam, outrotanto sucede com o herdeiro institudo e o legatrio, pois o que caracteriza a instituio de herana e o legado no a extenso nem a existncia do emolumento, mas o ttulo resultante da disposio testamentria8 (Planiol, loc. cit Trait lm., v. III, n. 3.015). Mesmo quando o donatrio, ou legatrio, ou herdeiro institudo, nenhum proveito econmico, direto ou indireto, aufere, mesmo neste caso o carter de liberalidade do ato no desaparece, pois liberalidade do disponente se acrescenta sua que, por sua vez, consiste no cumprimento do encargo mediante exerccio gratuito das atividades ou prestaes pessoais respectivas, ou da retransmisso de bens, assim agindo por fora de uma particular figura de delegao gratuita (que o disponente lhe outorga), em favor do verdadeiro beneficirio, ou seja, de quem efetivamente percebe as vantagens representadas pelo encargo9. Por outras palavras, a nomeao de legatrio ou herdeiro, ainda quando vinculada contraprestao em que se constitui o encargo, no perde o carter de liberalidade pelo simples fato de no gerar interesse econmico para o legatrio ou herdeiro institudo. Em primeiro porque o que caracteriza o legado ou a herana instituda o animus donandi existente por parte do testador, j que este no recebe para si qualquer proveito econmico, no se caracterizando o requisito da comutatividade prprio dos contratos onerosos; mesmo quando o encargo absorve por inteiro o emolumento a liberalidade permanece traada pelo nimo do testador; por outro lado a situao do legatrio ou herdeiro institudo deve ser caracterizada como a de algum que assume o cumprimento de um interesse moral, imbudo por sentimento de solidariedade humana ou pelo impulso de satisfazer confiana do testador, sem que haja quebra da liberalidade. Se o encargo for ilcito permanece a disposio testamentria pura e simples. Segundo a doutrina majoritria a inexecuo do encargo no acarreta a resoluo da disposio testamentria fundamental, resistindo vlidos a nomeao e o direito de legatrio e herdeiro institudo, ainda que no cumprido o encargo acessrio da deixa testamentria. Cabe a quem apresente legtimo interesse o requerimento em juzo da declarao da ineficcia da liberalidade a fim de que os bens, com a sentena, saiam do patrimnio do legatrio ou herdeiro institudo e passem a quem de direito, a sentena ter efeitos ex nunc. Orlando Gomes afirma que o inadimplemento da obrigao estabelecida como encargo no acarreta a resoluo do direito do herdeiro, ou legatrio. Resolve-se apenas no caso de estar prevista a sua caducidade na prpria disposio testamentria. O direito do beneficirio limitado pretenso de cumprimento especfico, do encargo e, no sendo isso possvel, de ressarcimento de prejuzos10. A legitimidade para promover ao de execuo do encargo compete a quem tiver legtimo interesse ou ao Ministrio Pblico tratando-se de encargo do interesse geral ou de interesse de incapazes, caso este ltimo no qual o MP poder agir diretamente mesmo com a omisso do representante do incapaz.
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Vicente Ro, Ato jurdico, p. 259 e 260. Op. cit. p. 1.719. 7 Maria Helena Diniz, Dicionrio jurdico, vol 1. Verbete cauo muciana, p. 533. 8 Op. cit. p. 369. 9 Idem, p. 370. 10 Orlando Gomes, Sucesses, p. 146.

Assim a ao pode ter o fim de resolver o direito do herdeiro ou legatrio (ainda que esta resoluo no encontre fundamento na condio resolutiva tcita prpria dos contratos bilaterais a ttulo oneroso) - mora ex re ou ex persona - ou obrig-lo a executar o encargo(arts. 562 e 553 Cdigo Civil; v. tb. Art. 1.938: Nos legados com encargo, aplica-se ao legatrio o disosto neste Cdigo quanto s doaes de igual natureza CC. arts. 553, 555, 562 e 136)11. Por certo motivo a disposio em que o falecido aponta a razo da liberalidade, identifica o que impulsionou sua vontade, influenciou ou estimulou sua deliberao, via de regra um gesto ou fato praticado no passado pelo beneficirio da nomeao a favor do ora testador. Ex. testador consigna que nomeou herdeiro ou legatrio por este t-lo socorrido em momento difcil. Se a causa que originou a nomeao testamentria for falsa, invalidar-se- o testamento, levando-se em conta que o testador, se tivesse conhecido a verdade, no teria dirigido o legado pessoa que, em verdade, no o salvou12, a esse respeito disciplina o Cdigo Civil em seu art. 140: O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante, o caso da nomeao por certo motivo, como se v do exemplo que nos traz Maria Helena Diniz, se algum vier a doar ou legar um prdio a outrem, declarando que o faz porque o donatrio ou legatrio lhe salvou a vida, se isso no corresponder realidade, provando-se que o donatrio nem mesmo havia participado do referido salvamento, o negcio estar viciado, sendo, portanto, anulvel. Isto assim porque a causa uma razo de ser intrnseca da doao13 ou do legado. Portanto a regra de que o falso motivo no vicia o ato jurdico; o erro quanto ao motivo s vicia o negcio jurdico quando nele figurar expressamente, integrando-o, como sua razo determinante, ou se o declarante expressamente der a entender que s realiza o negcio jurdica por determinada causa. proibida, nos termos do art. 1.898 do Cdigo Civil a clusula que subordina o comeo ou o trmino do direito do herdeiro a termo, salvo nas disposies fideicomissrias. Tal clusula tida por no escrita. Chama-se termo o evento futuro de tempo cuja verificao se subordina o comeo ou o fim dos efeitos dos atos jurdicos. Aposto a um direito, indica o momento a partir do qual o seu exerccio se inicia, ou extingue. Da condio o termo se destingue por certo, isto , de verificao necessria e por no afetar a existncia do direito, mas, apenas, o seu exerccio14. Se, no obstante a proibio, a clusula aposta ao testamento tem-se por no escrita e o direito do herdeiro por este adquirido deste o momento da abertura da sucesso. Este um caso em que a restrio liberdade da sujeio do ato a termo se d em virtude de expressa previso legal. Conforme referido no permitida nem a aposio de termo inicial nem a aposio de termo final, no se pode nomear herdeiro ex die, isto , a partir de certo tempo, nem ad diem, ou seja, at certo tempo15, ao que Clvis Bevilqua dirige crtica quanto segunda proibio, apontando que para sermos lgicos, deveramos considerar tambm como no escrita a condio resolutiva, que torna funo temporria a instituio do herdeiro, que interrompe a representao do herdeiro na qualidade de continuador da pessoa do de cujus16, ao que Vicente Ro contrape que nem todos os atos incompatveis com a condio o termo no suportam e nem todos os atos incompatveis com o termo a condio no suportam j que a instituio de herdeiros e os legados podem ser realizados sub conditione, ao passo que a primeira a termo pode ser subordinada apenas nas disposies fideicomissrias17. A substituio fideicomissria consiste na instituio de herdeiro ou legatrio, designado fiducirio, com a obrigao de, por sua morte (quum morietur), a certo tempo ou sob condio preestabelecida, transmitir a uma outra pessoa, chamada fideicomissrio, a herana ou legado18, neste caso pode haver determinao de termo uma vez que pode o testador instituir herdeiros ou legatrios estabelecendo que, por ocasio de sua morte, a herana ou o legado se transmita ao fiducirio, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condio, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissrio(art. 1.951, Cdigo Civil). A proibio da designao de tempo em que deve comear ou cessar o direito do herdeiro tem por objetivo impedir que se crie um estado de insegurana para o herdeiro na relao jurdica, o que nos leva a questionar: uma vez que a condio subordina o ato a evento futuro e incerto e o termo a evento certo ainda que o momento de sua verificao seja indeterminado (p. ex. a morte de fulano), no um contra-senso proibir-se este e permitir-se aquela? admitida a aposio de termo ou prazo nos legados. O art. 1.924 prev os legados a prazo quando dita que o direito de pedir o legado no se exercer, enquanto se litigue sobre a validade do testamento e, nos legados condicionais, ou a prazo, enquanto esteja pendente a condio ou o prazo no se vena. Contudo se foi nomeado o legatrio e o testador fixou termo inicial para o exerccio do referido direito, se o legatrio vier a falecer antes da ocorrncia do evento a que se liga o termo, seu direito transmite-se aos seus sucessores, vez que o termo no suspende a aquisio mas to-somente o exerccio do direito respectivo; os sucessores tero, no entanto, que aguardar o termo para pleitear a posse do legado. Regras de interpretao Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador (art. 1.899), devendo-se esclarecer que se no existir dvida no deve o magistrado valer-se desta regra; a disposio de forma genrica em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistncia pblica, deve ser interpretada com relao aos pobres e aos estabelecimentos de caridade ou aos estabelecimentos de assistncia pblica do local onde se encontrava domiciliado o testador ao tempo de sua morte, a menos que tenha sido expressamente disposta a sua inteno de beneficiar os de outros lugar (art. 1.902); se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de
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Vicente Ro, op. cit., p. 386 e 387. Jorge Shiguemitsu Fujita, Curso de Direito Civil, Direito das Sucesses, p. 144. 13 Cdigo Civil anotado, p. 145 14 Vicente Ro, ibidem, p. 301 e 302. 15 Zeno Veloso, op. cit., p. 1.721. 16 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil comentado, v. 6, p. 135. 17 Op. cit., p. 303. 18 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil anotado, p. 1.327

cada um, partilhar-se- por igual, entre todos, a poro disponvel do testador (art. 1.904); na hiptese de o testador nomear certos herdeiros individualmente, e outros coletivamente, a herana ser dividida em tantas quotas quantos forem os indivduos e os grupos designados (art. 1.905), deflui-se dessa regra que, para os herdeiros nomeados individualmente, a partilha da herana ser por cabea. Para os herdeiros nomeados coletivamente, a partilha ser por estirpe. Exemplo: o testador nomeia, individualmente, como herdeiros, os seus irmos A e B, e, coletivamente, os grupos de sobrinhos referentes aos seus irmos falecidos C e D. Deste modo, sua herana ser dividida em quatro partes, cabendo (um quarto) a cada um dos irmos A e B (partilha por cabea), assim como a cada um dos grupos de sobrinhos relativos aos irmos mortos C e D (partilha por estirpe)19; se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e no absorverem toda a herana, o remanescente pertencer aos herdeiros legtimos, segundo a ordem de vocao hereditria (art. 1.906), observa-se neste caso, quanto a parte restante, as normas da sucesso legtima, seguindo-se a ordem da vocao hereditrio do art. 1.829 do Cdigo Civil; se forem determinados os quinhes de uns e no os de outros herdeiros, ser distribudo, por igual, a estes ltimos o que restar, depois de completas as pores hereditrias dos primeiros (art. 1.907), se nada restar do acervo do falecido, no dada a estes o direito de reclamo; dispondo o testador que no caiba ao herdeiro institudo certo e determinado objeto, dentre os da herana, tocar ela aos herdeiros legtimos (art. 1.908). Nulidade das disposies testamentrias nula a disposio que institua herdeiro, ou legatrio, sob a condio captatria de que este disponha, tambm por testamento, em benefcio do testador, ou de terceiro (art. 1.900, I), veda-se neste inciso a condio captatria, de modo a salvaguardar a liberdade e a espontaneidade do ato do testador, fulminando-se de nulidade a clusula que vincule a nomeao ao fato de o favorecido retribuir, tambm por meio de testamento, ao testador, dispondo de seus bens em favor deste; Nula, outrossim, a disposio que se refira pessoa incerta, cuja identidade no se possa averiguar (art. 1900, II), a incerteza de que trata o presente inciso a absoluta, vez que a incerteza relativa permitida, como o caso de o testador instituir um legado para quem tirar o primeiro lugar no concurso para juiz que ocorrer depois de sua morte; Tambm eiva-se de nulidade a clusula que favorea pessoa incerta, cometendo a determinao de sua identidade a terceiro (art. 1.900, III), tal disposio anularia o carter essencialmente personalssimo que tem o testamento, seria o mesmo que delegar a faculdade de testar a outrem que decidiria a seu bel-prazer no lugar do testador, todavia a nulidade ser afastada, se a pessoa mencionada na disposio testamentria for determinvel por terceiro dentre duas ou mais pessoas citadas pelo testador, ou pertencentes a uma famlia, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado (art. 1.901, I); nula a disposio que deixe ao arbtrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado, entretanto vale a disposio que faculte ao herdeiro, ou a outrem, a fixao do valor do legado, se estiver a remunerar os servios prestados ao testador, por ocasio da molstia de que faleceu (art. 1.901, II); nula, por fim, a disposio que favorea as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1802, in verbis: No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios: I- a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmos; II- as testemunhas do testamento; III- o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos; IV- o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento e So nulas as disposies testamentrias em favor de pessoas no legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Pargrafo nico. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmos e o cnjuge ou companheiro do no legitimado a suceder, lcita, no entanto, a deixa ao filho do concubino, quando tambm for o testador, ou seja, o homem casado poder contemplar filho de sua amante no testamento, desde que ele tambm seja seu filho (art. 1803).

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Jos Shiguemitsu Fujita, op. cit., p. 146.