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OAB/PE 26.358

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _____ VARA FEDERAL DE RECIFE ESTADO DE PERNAMBUCO

MARIA DE LOURDES DOS SANTOS, brasileira, solteira, tcnica administrativa, portadora do RG. 1.267.826 SSP-PE e devidamente inscrita no CPF sob o n. 198.206.534-20, residente e domiciliada na Rua Carlos Rios, n 297, bairro da Imbiribeira, cidade do Recife, Estado de Pernambuco CEP: 51170-040, por sua bastante procuradora que esta subscreve, vem mui respeitosamente, a presena de Vossa Excelncia propor ACO DECLARATRIA DE DESAPOSENTACO CIC NOVA APOSENTADORIA Em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, Autarquia Federal com endereo nesta Comarca na Rua Joo Carlos Guimares, n. 147 , Afogados, objetivando sua DESAPOSENTACO E CONSEQENTE APROVEITAMENTO DE RECOLHIMENTOS PARA CLCULO DE NOVA APOSENTADORIA pelos fatos e fundamentos que passa a expor: 1- DOS FATOS: A Autora beneficiria da aposentadoria por tempo de contribuio de n 142.624.904-4, concedida em 16/04/2007, porm continuou a exercer atividade remunerada devidamente enquadrada dentro das normas trabalhistas vigentes. Cabe ressaltar que a atividade laboral exercida pela autora lhe proporciona melhores rendimentos que conseqentemente resultaram em melhores contribuies para o sistema da Previdncia Social.

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Diante disso, visando buscar o aproveitamento destas contribuies para melhorar o rendimento do seu benefcio, a autora em novembro de 2010 requereu verbalmente junto Autarquia-r a sua desaposentao a qual foi indeferida sob o fundamento de no haver previso legal para tanto.

2- DOS FUNDAMENTOS:

A Autora requereu sua aposentadoria em 04/04/2007 quando completou 29 anos, 07 meses e 26 dias de contribuio para o sistema previdencirio, porm, continuou a exercer o seu labor, submetendo-se novamente ao crivo da lei trabalhista, e previdenciria. Assim, se passaram cerca de 4 anos em que a autora exerceu suas atividades urbanas recolhendo para a Previdncia Social. Como exposto anteriormente, a autora possui aposentadoria por tempo de contribuio, a qual foi concebida dentro dos parmetros de regularidade, legalidade e legitimidade que a legislao vigente exigia para tanto. Pois bem. Se faz mister antes de nos aprofundarmos no caso em tela, a elucidao sobre o significado de desaposentao e aposentadoria, eis que por muitas vezes tais expresses acabam por ser interpretadas da mesma forma, mas possuem significados diferentes. Assim, Fbio Zambitte Ibrahim, citando Wladimir Novaes Martinez nos ensina que: "( ... )aposentao e aposentadoria apresentam significados distintos, sendo aquela o ato capaz de produzir a mudana do status previdencirio do segurado, de ativo para inativo, enquanto esta a nova condio jurdica assumida pela pessoa. A aposentadoria surge com a aposentao, prosseguindo seu curso at sua extino". A desaposentao ento, como conhecida no meio previdencirio, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar aposentadoria com o
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propsito de obter benefcio mais vantajoso, no regime geral de previdncia social ou em regime prprio de previdncia, mediante a utilizao do seu tempo de contribuio." (grifamos)

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Esclarecidas as diferenas entre um e outro instituto, passamos expor as razes as quais alude a Autora no pedido em tela.

3- DA RENNCIA DE DIREITO PATRIMONIAL DISPONVEL

O Direito a desaposentao certamente adentra a classe dos direitos patrimoniais disponveis, este, caracterizado pela autonomia da vontade de seu titular. O titular do direito a aposentadoria, mesmo que contribua com a previdncia o suficiente para que tenha garantida sua aposentao, no ser obrigado a exerc-Ia, nem por isso, deixar de ter seu direito adquirido, podendo faz-lo quando lhe convir. Destarte, h um direito constitucionalmente assegurado ao indivduo, garantindo que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" (art. 5, 11 da CF/88). Assim, caracterizada a autonomia da vontade, poder o titular, renunciar seu benefcio, sem que este perca o direito antes adquirido, no caso, aposentao, podendo utilizar o tempo de servio anteriormente averbado juntamente com o novo perodo trabalhado, a fim de que este aufira benefcio mais vantajoso. evidente que o disposto no art. 5, XXXVI da Carta Magna, visa proteger os interesses dos particulares contra o Poder Estatal, proporcionando a dita segurana jurdica aos mesmos, em virtude da constante atualizao legal, caso contrrio no se aplica. Destaca-se ensinamentos colhidos por Fbio Zambitte Ibrahim do Parecer PN TC 03/00, de autoria da Dra. Elvira Smara Pereira de Oliveira, Procuradora do Tribunal de Contas do Estado da Paraba:

"Destarte resulta cristalino que os defensores da irrenunciabilidade vm


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dando exegese distorcida e equivocada ao tema, posto que esto a interpretar s avessas a norma constitucional, transformando garantia individual em bice legal". ( . ..) "V-se, assim, que a possibilidade de renncia, em casos como este (renncia exclusivamente para averbar tempo de servio anterior, para obteno de novo benefcio mais vantajoso), em hiptese alguma fere os princpios regentes do sistema previdencirio ptrio, mas, ao contrrio, com eles perfeitamente se entrosa". Neste sentido j decidiu o STJ:

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. APOSENTADORIA. RENNCIA POSSIBILlDADE.CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIO. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente se firmado no sentido de que plenamente possvel a renncia de benefcio previdencirio, no caso, a aposentadoria, por ser este um direito patrimonial disponvel. 2. O tempo de servio que foi utilizado para a concesso da aposentadoria pode ser novamente contado e aproveitado para fins de concesso de uma posterior aposentadoria, num outro cargo ou regime previdencirio. 3. Recurso provido. (grifo nosso) Decidiu tambm o Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais:
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EMENTA: MANDADO DE SEGURANA RENNCIA APOSENTADORIA CERTIFICAO DO TEMPO DE SERVIO POSSIBILIDADE. - A aposentadoria um direito pessoal de natureza patrimonial, portanto, sua renncia tem carter unilateral, inexistindo determinao em lei que impea o cidado de abdicar tal direito. - A renncia da aposentadoria e a certificao de tempo do servio no ofende os princpios da administrao pblica, pelo contrrio, sua negativa um abuso de poder, uma vez que nega impetrante a prtica de um ato pessoal e unilateral que independe da vontade do Estado. (grifo nosso) Do corpo deste acrdo extrai-se exmio entendimento do Sr. Relator: "A aposentadoria um direito pessoal de natureza patrimonial, portanto, sua renncia tem carter unilateral, inexistindo determinao em lei que impea o cidado de abdicar tal direito". "A renncia da aposentadoria e a certificao de tempo do servio no ofende os princpios da administrao pblica, pelo contrrio, sua negativa um abuso de poder, uma vez que nega impetrante a prtica de um ato pessoal e unilateral que independe da vontade do Estado". Neste contexto, inquestionvel a assertiva de que, a aposentadoria direito pessoal disponvel do segurado, podendo a qualquer momento renunci-Io, o que vem requerer a autora, visto que benefcio mais favorvel lhe convm.

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4- DO PRINCIPIO DA LEGALIDADE Nos preceitos da administrao pblica, pode-se apenas ser praticados atos advindos da vontade legal. Todos os atos da administrao pblica, devem obrigatoriamente ser derivados de lei. Erroneamente, entende habitualmente a administrao pblica ser impossvel de ser deferida a desaposentao, em virtude de no estar esta, autorizada por lei para decidir neste sentido. Ocorre que aos particulares tal princpio atinge conotao diversa, ou seja, lhe permitido realizar todos os atos que a lei no vede expressamente. O ilustrssimo administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello, desmistifica a relao entre particulares e administrao pblica frente ao Princpio da Legalidade: "Nos termos do art. 5, 11, 'ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". A no se diz 'em virtude de' decreto, regulamento, resoluo, portaria ou quejandos. Diz-se 'em virtude de lei'. Logo, a Administrao no poder proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, no lhe possvel expedir regulamento, instruo, resoluo, portaria ou seja l que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei j existir delineada a conteno ou imposio que o ato administrativo venha a minudenciar"

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5- DA AUSNCIA DE INSEGURANA PARA O SEGURADO

Embora aposentadoria seja sinnimo de garantia social do segurado, a idia da perenidade do beneficio, visa somente proteger o segurado contra eventuais excluses, j a desaposentao no lhe trar prejuzo algum, sendo inteiramente cabvel, uma vez que este instituto permite que a Autora aufira vantagem maior do que a atual. Tais garantias constitucionais devem ser interpretadas de forma a proteger o segurado de que seu benefcio no cessar, obedecendo a lgica protetiva do sistema previdencirio, porm, no pode limitar que este exera direito que lhe couber. Como ensina Fbio Zambitte lbrahin: "Sem embargo da necessria garantia ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido, no podem tais prerrogativas constitucionais compor impedimentos ao livre exerccio do direito. A normatizao constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos no sejam violados, e no limitar a fruio dos mesmos. O entendimento em contrrio viola frontalmente o que se busca na lei Maior". "Segurana jurdica, de modo algum, significa a imutabilidade das relaes sobre as quais h a incidncia da norma jurdica, mas, muito pelo contrrio, a garantia da preservao do direito, o qual pode ser objeto de renncia por parte de seu titular em
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prol de situao mais benfica". Portanto, no seria lgico que, em busca da proteo ao segurado, e diante do princpio da segurana jurdica, o legislador impedisse o segurado de buscar benefcio mais vantajoso, ao qual este deu causa, atravs de inmeras contribuies aps sua aposentao, o que de fato, ampliaria a salvaguarda constitucional do segurado, permitindo que os direitos e garantias fundamentais o alcancem de forma mais coesa, em especial sua dignidade, estes, incontestavelmente, tutelados pelo constituinte. 6- DA POSSIBILIDADE DE AVERBAO DO TEMPO DE SERVIO: A Constituio Federal de 1988 tutelou em seu art. 5, XXXVI, in verbis - "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a cosa julgada". Socorre-se de entendimento doutrinrio, da lavra do emrito constitucionalista Alexandre de Moraes":

"De difcil conceituao, o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua integrao ao patrimnio do respectivo titular, em virtude da consubstanciao do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) previsto na legislao. Como salienta Limongi Frana, 'a diferena entre a expectativa de direito e direito adquirido est na existncia, em relao a este, de fato aquisitivo especfico j configurado por completo"'. No presente caso, perfeitamente aplicvel o instituto do direito adquirido ao perodo em que o figurado contribuiu para a Previdncia Social.

Como se viu anteriormente, a aposentadoria direito patrimonial disponvel, dependendo da faculdade do segurado para seu exerccio.
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No caso do benefcio concedido, direito adquirido do beneficirio sua manuteno, no podendo ter seu benefcio excludo por liberalidade do rgo que a concedeu. Sabe-se, entretanto, que aos contribuintes no aposentados, tal sorte no Ihes pertence, ficando os mesmos sujeitos a determinaes e atualizaes legais, quanto concesso de seu benefcio. Sob outro aspecto, pode-se afirmar que o perodo em que o contribuinte, exerceu suas atividades, contribuindo com a previdncia social, este sim direito adquirido, tendo a faculdade de utiliz-Io, no podendo lhe ser negado, tal direito, quando tem a pretenso de exerc-Io. Assim prev o art. 40, 9 da Carta Magna: "O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade". Portanto, o ato de renncia do benefcio, no prejudica o direito adquirido ao tempo de contribuio, devendo este, ser averbado em conjunto com o novo perodo, para a concesso de novo benefcio mais vantajoso ao autor.

Neste contexto, extrai-se entendimentos do voto do eminente Des. Almeida Meio, quando do julgamento do

Mandado de Segurana n 000.248.505-0/00, publicado em 13/11/2002: "Renncia ao benefcio da aposentadoria Conseqente averbao do tempo para outra aposentadoria Possibilidade. A renncia ato de direito civil, que pode ser emitido por agente capaz. Liberado o tempo averbado, factvel novo aproveitamento, nos termos permitidos
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pela Constituio. O benefcio da aposentadoria por tempo de servio inconfundvel com o ato administrativo que o declara e que perde seu objeto com a renncia lcita, sendo trusmo o desfazimento do ato administrativo que se encontra prejudicado pela renncia. Neste mesmo acrdo afirma o Sr. Des. Relator Francisco Figueiredo: "Ora, a renncia aos proventos da aposentadoria no pode implicar na renncia do tempo de servio, a no ser que o renunciante assim o queira, o que no o caso". ( ... ) "Por derradeiro, no vislumbro no acatamento do pedido de renncia e na certificao do tempo de servio qualquer ofensa aos princpios que regem a administrao pblica, ao contrrio, sua negativa evidencia, sim, abuso de poder, a partir do momento em que se nega Impetrante a prtica de um ato que independe da vontade do Estado, bem como se nega renunciante direitos adquiridos, quais sejam, aqueles decorrentes do tempo de servio".

J o ilustre Des. Srgio Braga, trata a matria com naturalidade e convico.

" estranho que a matria enseje qualquer polmica. A Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em janeiro de 2001, p. 163/178, contm substancioso artigo de
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Hamilton Antnio Coelho, DESAPOSENTAO: Um novo instituto', com robusta concluso a respeito": "Fica, pois, de uma vez por todas, cabalmente demonstrada, luz da lgica, da doutrina, da jurisprudncia e do direito, a possibilidade de DESAPOSENTAO, com renncia apenas ao benefcio, e no ao tempo de servio, que pode ser computado para uma nova aposentadoria". Conseqentemente, por lgica jurdica, a concluso se impe ser o direito adquirido, prerrogativa do contribuinte, assim como lhe facultativa a renncia de seu benefcio previdencirio, tambm lhe a renncia do tempo de contribuio, o que no presente caso no busca o autor, estando presente o direito de utiliz-lo para o requerimento de benefcio mais proveitoso, assim pretende exerc-lo.

7- DA VIABILIDADE E CONTRAPARTIDA NECESSRIA

A desaposentao, visando novo benefcio, mais vantajoso ao segurado, em momento algum causa qualquer leso Previdncia, visto que a vantagem maior alcanada na nova aposentadoria fruto das contribuies que o contribuinte, j beneficirio, destinou a previdncia. Sabe-se que a Seguridade Social, a quem se destina os recursos provenientes das contribuies dos segurados, abrange, nos termos da nossa Constituio, a Previdncia Social, as aes destinadas Assistncia Social e Sade.

insofismvel que diante das finalidades da Seguridade Social, e por mais solidrio que seja nosso sistema previdencirio, as alquotas de contribuies
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so calculadas de forma que mantenha seu equilbrio financeiro, prevendo os gastos com a sade, assistncia social, benefcios decorrentes dos riscos do labor, bem como os de aposentadoria. Nesta circunstncia, mesmo depois de aposentado, o contribuinte que persiste em exercer suas atividades continua a contribuir com as mesmas alquotas impostas queles, que ainda podero usufruir todos os direitos e garantias da Seguridade Social. No bastasse isso, o aposentado contribuinte no receber do Sistema a devida contrapartida, uma vez que no poder acumular aposentadorias, bem como, no ser permitido o recebimento conjunto de benefcio de aposentadoria com: auxlio-doena; auxlio-acidente; seguro-desemprego; benefcios assistenciais pecunirios; dentre outros, salvo excees previstas em lei. Nesta seara, perfeitamente compreensvel o direito do contribuinte, requerer a complementao de seu benefcio previdencirio, averbando novas contribuies realizadas aps sua aposentao, atravs do instituto desaposentao, para que este aufira benefcio mais vantajoso, majorando forma coesa e justa os ndices anteriormente aplicados para a concesso atual benefcio. de as da de do

Socorrendo-se aos entendimentos de Fbio Zambitte lbrahim, percebe-se claramente a viabilidade atuarial da desaposentao: "Do ponto de vista atuarial, a desaposentao plenamente justificvel, pois se o segurado j goza de benefcio, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente definidas, presume- se que neste momento o sistema previdencirio somente far desembolsos frente a este beneficirio, sem o recebimento de qualquer cotizao, esta j feita durante o perodo passado".
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"Todavia, caso o beneficirio continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotizao gerar excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser atualizado para a obteno de novo benefcio, abrindose mo do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuio passado. Da vem o esprito da desaposentao, que renncia de benefcio anterior em prol de outro melhor". O autor ainda ressalva, margem: "Nesta hiptese, o ideal seria a legislao prever reviso do benefcio original, em razo do novo perodo contributivo, semelhana do que ocorre em diversos pases'" Ainda: "Da mesma forma, caso o segurado deseje ingressar em novo regime de previdncia, tambm no h impedimento atuarial para o mesmo, pois o RGPS ir deixar de efetuar os pagamentos ao segurado, vertendo os recursos acumulados ao regime prprio, mediante compensao financeira. Aqui tambm inexiste prejuzo ao RGPS, pois ainda que o segurado j tenha recebido algumas parcelas do benefcio, tal fato no ter impacto prejudicial, pois o montante acumulado ser utilizado em perodo temporal menor, j que a expectativa de
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vida, obviamente tempo".

reduz-se

com

Sendo assim, resta sobejamente comprovado que o instituto da desaposentao no traz leso alguma relao entre o custeio e pagamento dos benefcios, sendo o benefcio buscado custeado anteriormente pelo prprio beneficirio, respeitando plenamente o princpio do equilbrio financeiro e atuarial. Conseqentemente, diante da demonstrao de viabilidade e respeito aos princpios da previdncia social, aplicveis ao caso, prudente que se reconhea o instituto da desaposentao, estendendo o direito social a autora, a fim de que esta alcance benefcio mais vantajoso, o qual lhe pertence em decorrncia das contribuies ao sistema aps sua aposentadoria, das quais, atualmente nenhum benefcio lhe assegurado em contra-partida. 8- DO PEDIDO Assim, por todo o exposto, requer a Vossa Excelncia: a) A concesso do benefcio da JUSTIA GRATUITA, nos termos do inciso LXXIV, do art. 5, da CF/88, Pargrafo nico do art. 2 e Art. 4 da Lei 1060/50 por tratar-se de pessoa pobre, na acepo jurdica da palavra, sem condies de arcar com as despesas do processo e honorrios advocatcios, sem que isto lhe venha a causar srios prejuzos ao sustento de sua famlia; b) Receber e autuar a presente ao pelo Juizado Especial Federal, nos termos do art. 3, e pargrafos, da Lei 10.259/01; c) A citao do INSS - Instituto Nacional de Seguro Social - Agncia da Previdncia Social, no endereo apontado no prembulo, na pessoa de seu Procurador Regional, para comparecer audincia de conciliao, instruo e julgamento em data a ser designada, e, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de revelia e presuno de verdade quanto aos fatos articulados apresentar contestao, atentando ao disposto no art. 11 da Lei n 10.259/01;

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d) O julgamento e a procedncia in totum do pedido desta ao, para que declare: d.1) a desconstituio desaposentao; do atual benefcio da autora, atravs da

d.2) em ato contnuo, a constituio de seu novo benefcio, mais vantajoso, determinando a elaborao de novo clculo do salrio de benefcio de sua aposentadoria, computando o tempo de contribuio anterior e posterior a concesso do atual benefcio da autora. d.3) que sejam pagas as diferenas das parcelas recebidas desde a data do pedido administrativo, devidamente corrigidas pelos ndices legais vigentes; d.4) ser absolutamente desnecessria a devoluo de qualquer quantia por parte da Autora Autarquia-r, uma vez que o benefcio atualmente recebido se trata de verba alimentcia, sendo que os valores j recebidos pelo Autor no traro qualquer prejuzo a dita Autarquia com concesso do benefcio mais vantajoso, uma vez que na nova aposentadoria, a expectativa de vida do Autor menor do que no perodo da concesso do primeiro benefcio, e a implementao mais vantajosa do novo benefcio reflexo das contribuies realizadas aps sua aposentao atual. e) A produo de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental ora acostada e demais que se fizerem necessrias ao deslinde do feito; Dando a causa o valor de R$ 1.000,00 (Hum mil reais). Pede deferimento. Recife, 17 de maro de 2011

MARIA DULCE DE CARVALHO FREIRE OAB/PE 26358


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