Resumo em 15 tpicos sobre as mudanas da lei 12.

403 - LFG 1) Ampliao do rol de medidas cautelares alternativas priso Alm da fiana e da liberdade provisria, o novo art. 319 traz 9 (nove) medidas cautelares diversas da priso, para serem aplicadas com prioridade, antes de o juiz decretar a priso preventiva que, com a reforma da Lei 12.403, passou a ser subsidiria. 2) Priso preventiva como medida excepcional (extrema ratio da ultima ratio) Segundo Luiz Flvio Gomes,[1] a priso preventiva no apenas a ultima ratio. Ela a extrema ratio da ultima ratio. A regra a liberdade; a exceo so as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP); dentre elas, vem por ltimo, a priso, por expressa previso legal. 3) Compatibilizao constitucional das hipteses de priso A reforma da Lei 12.403 elimina a pssima cultura judicial do pas de prender cautelarmente os que so presumidos inocentes pela Constituio Federal, tendo como base, unica e exclusivamente, a opinio subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato. 4) Manuteno exclusiva das prises preventiva e temporria No existem mais outras modalidades de priso cautelar diversas da priso preventiva (arts. 312 e 313 do CPP) e priso temporria (Lei 7.960/89). A priso para apelar, a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel, a priso da sentena de pronncia e a priso adminsitrativa esto fora do sistema processual penal brasileiro. 5) Separao obrigatria de presos provisrios dos definitivamente condenados Antes a lei dizia quando possvel, o preso provisrio ficar separado do preso definitivo. Essa clusula aberta e facultativa caiu, surgindo para o Estado o dever de separar os presos processuais dos presos definitivos. 6) Inexistncia de flagrante como priso processual A priso em flagrante no medida cautelar. Ela no tem mais o condo de manter ningum preso durante a ao penal. OU o magistrado decreta a preventiva, de forma fundamentada (fato + direito), ou aplica medidas cautelares diversas da priso (art. 319), podendo ainda, em alguns casos, conceder a liberdade provisria com ou sem fiana. 7) Nova hiptese de priso preventiva: descumprimento de outras medidas cautelares IMPORTANTE: j surgem na doutrina os primeiros comentrios a respeito dessa modificao, sem os cuidados hermenuticos necessrios para a sua correta aplicao. Toda e qualquer priso preventiva, mesmo a decorrente do descumprimento das demais medidas cautelares devem ter amparo legal nos arts. 312 e 313 do CPP. caso de interpretao sistemtica necessria. Novo patamar da priso preventiva: pena privativa superior a 4 (quatro) anos Se o ru for primrio, e a pena mxima em abstrato cominada para o delito praticado for IGUAL ou INFERIOR a 4 anos, o juiz no ter amparo legal para decretar a priso preventiva do indiciado/acusado. uma clusula legal objetiva. 9) Revogao da priso do ru vadio Extirpou-se mais um dispositivo inconstitucional presente no Cdigo de Processo Penal. As Cincias criminais, incluindo o direito processual penal, deve ser direcionado aos fatos praticados, e no desenhado pelo legislador para determinado grupo de pessoas. 10) Disciplina o cabimento da priso domiciliar Surge a priso domiciliar cautelar. Antes prevista para o cumprimento de pena, agora a ideia migrou para o mbito da ao penal e sua cautela. As hipteses legais justificam-se ou pela condio pessoal do agente, ou pela condio de necessidade de seus dependentes. 11) Regula o cabimento da liberdade provisria cumulada com outras cautelares Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo e observados os critrios constantes do art. 282 da necessidade e adequao. 12) Ampliao das hipteses de fiana, com aumento de seu valor A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Acima desse patamar, apenas o juiz pode fix-la, em at 48 horas. O valor da fiana ser fixado dentro dos seguintes intervalos legais: Art. 325. O valor da fiana ser fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I de 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos, quando se tratar de infrao cuja pena privativa de liberdade, no grau mximo, no for superior a 4 (quatro) anos; II de 10 (dez) a 200 (duzentos) salrios mnimos, quando o mximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos, sendo que poder, dependendo da condio financeira do

indiciado/acusado, ser: I dispensada para o ru pobre; II reduzida at o mximo de 2/3 (dois teros); ou ainda III aumentada em at 1.000 (mil) vezes. 13) Acrescenta, no Cdigo de Processo Penal, um novo rol contendo 9 medidas cautelares diversas da priso. As novas medidas cautelares tm preferncia sobre a decretao da priso preventiva. O magistrado pode optar por uma ou mais cautelares concomitantemente, sempre justificando sua deciso. A nova redao do art. 319 reza: I comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; V recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; VI suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; IX monitorao eletrnica. 14) Hipteses claras de vedao para a fiana: A lei, em seu art. 323, afirma que no ser concedida fiana: I nos crimes de racismo; II nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. O art. 324 traz outras hipteses de vedao da concesso da fiana: I aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; II em caso de priso civil ou militar; () IV quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312). 15) Criao de banco de dados de mandados de priso mantido pelo CNJ Temos um novo artigo no CPP: o art. 289-A. Ele traz uma norma programtica direcionada ao CNJ, pendente de regularizao. Trata-se da criao de um banco de dados nacional, contendo todos os mandados de priso expedidos no Pas. Assim que a pessoa procurada presa, compete ao juiz processante informar o CNJ para a necessria atualizao das informaes. ======================================================================================= == Como prender e como soltar aps a nova lei de priso - LFG **Ivan Lus Marques Atendendo a inmeros pedidos de colegas promotores, advogados, magistrados, procuradores e defensores, assumi a complexa misso de mapear os novos caminhos da priso e da liberdade provisria, aps as complexas e j to discutidas alteraes trazidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. Por fora do escopo do trabalho, sugiro repassar o texto para todos os colegas das respectivas Instituies. A ideia desse texto facilitar a vida de todos. Separei cada uma das hipteses com base na lei, fazendo uma interpretao conjunta dos dispositivos, de forma visual. Para a leitura, compreenso e memorizao, adotei a seguinte metodologia: I Primeiro falaremos da priso preventiva e suas 4 (quatro) principais hipteses de cabimento; II Depois falaremos da liberdade provisria e suas 4 (quatro) hipteses de cabimento; III Em terceiro abordaremos outras hipteses de priso ainda previstas na lei; IV Por fim, falaremos das modalidades de priso revogadas, que no podem mais ser decretadas, pois perderam seu fundamento legal.

OBVIAMENTE, a priso preventiva s ser considerada legtima, impedindo sua revogao posterior, se presentes fundamentos jurdicos (leitura conjunta dos arts. 312 e 313 do CPP) E fundamentos fticos (situao concreta que demonstre risco ordem pblica ou ordem econmica; ou para assegurar a aplicao da lei penal ou para a convenincia da instruo criminal). Basta seguir esse caminho para impedir a soltura de pessoas que precisam ficar cautelarmente presas, respeitados os critrios legais, de adequao, de necessidade, de subsidiariedade e proporcionalidade. Em outras palavras, depende exclusivamente do magistrado trabalhar de forma correta o decreto de priso, sob os prismas formal e material, para no dar causa revogao de seu decreto prisional. Exemplificando: se o magistrado determinar a priso sem buscar acautelar o processo com as novas medidas do art. 319 em primeiro lugar, decretando a preventiva diretamente, e isso for desproporcional entre a privao da liberdade e a pouca gravidade do delito, estar desrespeitando o carter subsidirio da priso preventiva e a autoridade ad quem ser obrigada a conceder liberdade provisria para o agente at ento preso provisoriamente.

Para as hipteses em que no se pode decretar a priso preventiva (vistas acima no Mapa da Preventiva), cabe a liberdade provisria. Temos, portanto, 4 (quatro) modalidades de liberdade provisria. Cada uma delas deve ser adotada, em regra, para a sua situao especfica prevista na lei. III OUTRAS HIPTESES DE PRISO AINDA VIGENTES Existem outras hipteses de priso previstas na lei, no arroladas no Mapa da preventiva, mas que continuam valendo ou foram tipificadas pelo legislados, depois das mudanas do CPP, dadas pela Lei 12.403/2011. Podemos apontar:

priso preventiva pelo descumprimento das medidas cautelares do art. 319 (Art. 312, pargrafo nico); priso preventiva depois de mostrada infrutfera a aplicao das medidas cautelares (Art. 282, 4.); priso preventiva cumprida em priso domiciliar cautelar, nas hipteses dos arts. 317 e 318; priso em flagrante (que no tem natureza jurdica de priso cautelar, pois lhe falta o requisito da acessoriedade em relao ao penal, sendo substituda ex lege); priso temporria, prevista na Lei 7.960/1989, que no foi alterada pela reforma;

IV HIPTESES DE PRISO REVOGADAS Outras hipteses de priso desapareceram, foram revogadas, no podem mais ser decretadas. So elas:

priso administrativa; priso decorrente de pronncia; priso decorrente de sentena penal condenatria recorrvel; priso para apelar; priso em flagrante durante a ao penal; (a priso em flagrante no tem fora para manter ningum preso durante o processo: ou converte em preventiva ou concede liberdade provisria, nos casos em que o ru no se livra solto).

Enfim, muitas hiptese prticas surgiro para excepcionar a exceo da exceo, como sempre foi possvel extrair de nossa luta diria nos corredores forenses, mas, estamos todos trabalhando para que a verdade

venha tona e a justia se aproxime do ideal, seja advogando, acusando, fiscalizando ou julgando. No se deve prender quem pode ficar solto. No se deve soltar quem precisa ficar preso provisoriamente. As balizas legais esto a. Basta que sejam cumpridas. Conto com as importantes crticas feitas ao presente texto, para continuar a aprimor-lo.
================================================================================== Opinio - Lei 12.403/2011 e priso provisria: questes polmicas No prximo dia 4 de julho, entraro em vigor as novas regras da priso processual, fiana, liberdade provisria e medidas cautelares alternativas, previstas na Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, editada com o escopo de evitar o encarceramento do indiciado ou acusado antes de transitar em julgado a sentena penal condenatria Agora, antes da condenao definitiva, o sujeito s pode ser preso em trs situaes: flagrante delito, priso preventiva e priso temporria. Mas somente poder permanecer preso nas duas ltimas, no existindo mais a priso em flagrante como hiptese de priso cautelar garantidora do processo. Ningum responde mais preso a processo em virtude da priso em flagrante, a qual dever se converter em priso preventiva ou convolar-se em liberdade provisria. Antes da sentena final, imprescindvel a demonstrao dos requisitos de necessidade e urgncia para a priso cautelar. Alm da priso temporria, cabvel nas restritas hipteses da Lei n. 7.960/89 e somente quando imprescindvel para a investigao policial de alguns crimes elencados em rol taxativo, s existe a priso preventiva, como modalidade de priso provisria. Mesmo assim, quando couberem outras medidas coercitivas menos drsticas, como, por exemplo, obrigao de comparecer ao frum mensalmente, proibio de se ausentar da comarca, submeter-se ao monitoramente eletrnico etc, no se impor a priso preventiva, a qual passa a ser medida excepcional, ou como se costuma dizer, a ultima ratio. Sem necessidade e urgncia, nenhuma medida restritiva ser imposta, devendo o juiz conceder a liberdade provisria, com ou sem fiana; Pena igual ou inferior a 04 anos, delegado de polcia arbitra a fiana (no valor de 01 a 100 salrios mnimos). Pena mxima superior a 04 anos, s o juiz pode fixar (no valor de 10 a 200 salrios mnimos). O valor pode ser aumentado em at mil vezes, dependendo da situao econmica da pessoa investigada ou acusada. Em se tratando de infraes inafianveis, como crimes hediondos, racismo, trfico de drogas etc, no havendo necessidade de priso preventiva, nem de providncias cautelares alternativas, tambm caber liberdade provisria. S que aqui, no existe a possibilidade de o juiz optar pela fiana, j que esta vedada para tais crimes. Em vez de gravame, ao que parece, estamos diante de um benefcio: mesmo que o juiz queira impor uma fiana de 200 mil salrios mnimos para um traficante, a lei o impedir, pois se trata de crime inafianvel. Com efeito, essa estranha figura da liberdade provisria sem fiana (criada pela Lei n. 6.416/77), torna mais vantajoso responder por um crime inafianvel do que por crime afianvel, j que a liberdade provisria, quando for o caso, jamais poder ser concedida acompanhada pela incmoda fiana. A priso preventiva no ser imposta nas infraes de menor potencial ofensivo e naquelas em que a lei no prev pena privativa de liberdade. No caso de priso em flagrante, o auto lavrado dever ser encaminhado ao juiz no prazo mximo de 24 horas, sob pena de abuso de autoridade. O magistrado ter ento, trs possibilidades: (a) relaxar a priso, quando ilegal; (b) conceder a liberdade provisria com ou sem fiana ou (c) converter o flagrante em priso preventiva. Assim, ou est demonstrada a necessidade e a urgncia da priso provisria, ou a pessoa dever ser imediatamente colocada em liberdade. 1 Questo polmica: segundo a nova lei, s cabe priso preventiva para crimes punidos com pena mxima superior a 04 anos (CPP, art. 313). Nos demais, mesmo que demonstrada a necessidade e urgncia, a medida no poder ser imposta . Imaginemos a hiptese, por exemplo, de um sujeito preso em flagrante por praticar na presena de uma criana de 09 anos, ato libidinoso a fim de satisfazer lascvia prpria (CP, art. 218-A). H indcios de ameaa vtima e testemunhas, pondo em risco a produo da prova. O juiz constata a necessidade de decretar a priso preventiva, mas no pode, tendo em vista que a pena mxima do crime no superior a 04 anos. E agora? Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a priso preventiva, o juiz poder converter o flagrante em priso preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1) necessidade de garantir a ordem pblica ou econmica, convenincia da instruo criminal ou assegurar a aplicao da lei penal + (2) insuficincia de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. que a lei, ao tratar da converso do flagrante em preventiva no menciona que o delito deva ter pena mxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigncia prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redao do art. 310, II, do Cdigo de Processo Penal, para que a priso em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstrao da presena de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a insuficincia de qualquer outra providncia acautelatria prevista no art. 319. No se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal priso.

Devemos distinguir a priso preventiva decretada autonomamente, no curso da investigao policial ou do processo penal, que a priso preventiva genuna, a qual exige necessidade e urgncia, e s pode ser ordenada para crimes com pena mxima superior a 04 anos, da priso preventiva imposta devido converso do flagrante, a qual se contenta com a existncia do periculum in mora. Neste ltimo caso, a lei s exige dois requisitos: uma das situaes de urgncia previstas no art. 312 do CPP + a insuficincia de outra medida cautelar em substituio priso (cf. redao do art. 310, II, do CPP). O tratamento foi distinto, tendo em vista a diversidade das situaes. Na preventiva convertida, h um agente preso em flagrante e o juiz estaria obrigado a solt-lo, mesmo diante de uma situao de periculum in mora, porque o crime imputado no se encontra dentre as hipteses autorizadoras da priso. Seria uma liberdade provisria obrigatria a quem provavelmente frustrar os fins do processo. J na decretao autnoma da custdia cautelar preventiva, o ru ou indiciado se encontra solto e o seu recolhimento ao crcere deve se cercar de outras exigncias. No se cuida de soltar quem no pode ser solto, mas de recolher ao crcere quem vinha respondendo solto ao processo ou inqurito. Da o tratamento legal diferenciado. 2 Questo polmica: com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, poder surgir posio no sentido de que o prazo de 10 dias para a concluso do inqurito policial no caso de indiciado preso, no se conta mais a partir da lavratura do auto de priso em flagrante, mas de sua converso em preventiva, nos termos do art. 310, II, do CPP. Isto porque, agora, como j analisado acima, toda priso em flagrante dever ser comunicada ao juiz no prazo mximo de 24 horas com a seguinte finalidade: (a) seu relaxamento, quando ilegal; (b) concesso da liberdade provisria com ou sem fiana; (c) converso do flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos (CPP, art. 312). No h mais priso provisria decorrente exclusivamente do fato de algum ter sido preso em flagrante. Sem urgncia e necessidade, no existe segregao cautelar. Ou caso de priso temporria, ou o flagrante convertido em priso preventiva, por estar presente um dos seus requisitos, ou no existe priso antes da condenao transitar em julgado. A priso em flagrante passou, assim, a ser uma mera deteno cautelar provisria pelo prazo de 24 horas, at que o juiz decida se o indiciado deve ou no responder preso persecuo penal. Desprovida do periculum in mora (cf. CPP, art. 312), a priso em flagrante no ser nada aps o prazo de 24 horas, no podendo, portanto, ser considerada priso provisria. A pessoa poder "ser presa", como diz o art 283 do CPP, mas no poder permanecer presa durante a persecuo penal, exclusivamente com base na priso em flagrante. Assim, somente h inqurito policial com indiciado preso, aps a converso da priso em flagrante em preventiva, de maneira que, a partir da que deve iniciar a contagem dos 10 dias para a concluso das investigaes, sob pena de relaxamento por excesso de prazo. 3 Questo polmica: aberta vista do respectivo auto ao MP, caso este requeira a converso do flagrante em priso preventiva, nos termos do art. 312, dever imediatamente oferecer a denncia? Isto porque referido dispositivo expresso ao dizer: "A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria" (destacamos). Ora, se h prova do crime e indcios de autoria, a hiptese de oferecimento da denncia. E se no h, no cabe a converso do flagrante em preventiva, mas concesso de liberdade provisria. Na verdade, est-se diante de uma autntica gradao progressiva na valorao da prova indiciria sob o influxo do princpio in dubio pro societate. Os indcios para a converso do flagrante em preventiva no so to rigorosos quanto os exigidos para o oferecimento da denncia, mesmo porque, a priso cautelar decretada no curso das investigaes, pode ser imposta inclusive para assegurar a sua eficcia e garantir novos acrscimos indicirios e indispensveis pea acusatria. Do mesmo modo, tomando-se como exemplo, os crimes dolosos contra a vida, os indcios necessrios para a denncia so menos aprofundados do que os da pronncia, caso contrrio, no haveria necessidade da instruo sumria da primeira fase do procedimento do jri. H casos de denncia recebida e ru impronunciado, o que revela que h uma diferente exigncia quantitativa de prova indiciria para uma e outra fase. Tudo caminha dentro da marcha da persecuo penal, em uma escala progressiva, at se chegar exigncia mxima do in dubio pro reo para a sentena definitiva de condenao. Deste modo, nada impede que o Ministrio Pblico requeira a converso do flagrante em preventiva, diante da urgncia e necessidade da medida, bem como dos indcios de autoria, mas ainda no rena todos os elementos para dar incio, no prazo mximo de 10 dias, sob pena de relaxamento daquela priso, persecuo penal em juzo. Mas no s. Muito mais polmica est a caminho e outros pontos da lei so nebulosos e vo gerar dvida. H de se indagar, por que as leis no Brasil geram tanta confuso? *Fernando Capez Procurador de Justia licenciado e Deputado Estadual. Presidente da Comisso de Constituio e Justia da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo (2007-2010). Mestre em Direito pela USP e Doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico e de Cursos Preparatrios para Carreiras Jurdicas. Autor de obras jurdicas. Autor: Fernando Capez*

Por Bruno Haddad Galvo

Como citar este artigo: GALVO, Bruno Haddad. Teoria do delito: alguns comentrios importantes. Disponvel em http://www.sosconcurseiros.com.br. O estudioso de Direito Penal que se preze deve ter em mente a teoria do delito. Dentro desta teoria, podem ser formuladas inmeras questes de prova como vem sendo. Aqui vamos analisar a chamada tipicidade material (muito aplicada pelo STF), a imputao objetiva, o dolo natural e jurdico, as culpabilidade natural e normativa etc. Veja que so todos assuntos quentes e vem sendo pedidos em prova (at de Delegado de Polcia). Siga comigo todo o raciocnio lgico para matar qualquer questo de prova que trate sobre esses temas. 1. Infrao Penal No chame crime de infrao penal, vez que pode levara a crer que voc pensa que crime sua nica espcie. Veja: infrao penal gnero do qual so espcies: a) b) crime ou delito; contravenes penais.

Assim, por subdividir infrao penal em duas espcies, pode-se dizer que o Brasil adotou o princpio bipartido, no adotando o tripartido como na Frana, Chile etc. 2. Conceito de Crime Temos vrios conceitos que podem ser dados a crime. So eles: a) b) c) d) conceito formal de crime; conceito legal de crime; conceito material de crime e; conceito analtico ou dogmtico (doutrinrio) de crime.

Formalmente (a), crime tudo aquilo que o Estado define como tal numa lei (no h crime sem lei anterior que o defina). Legalmente (b), crime o que o art. 1., da Lei de Introduo ao Cdigo Penal, diz que , ou seja, fato punido com recluso ou deteno, cominado, ou no, com multa. Materialmente (c), crime leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico relevante (este conceito tambm de resultado jurdico e princpio da lesividade ou ofensividade). Quanto ao conceito analtico (d), imperativo abrir um tpico a parte, uma vez que recheado por vrias teorias (que devero ser memorizadas para fim de concurso). 2.1. Teoria Causalista ou Naturalista Esta teoria tem como principais expoentes Von Lizst e Beling e data do final do sculo XIX e comeo do sculo XX. Esta teoria foi concluda em 1906, sendo que foi Beling quem construiu o ltimo requisito do crime, a tipicidade. O crime aqui tem duas partes, uma objetiva e outra subjetiva. Na parte objetiva, temos a tipicidade e a antijuridicidade, enquanto que na parte subjetiva temos a culpabilidade. Assim, tnhamos trs requisitos do crime: crime fato tpico, antijurdico e culpvel. A tipicidade, para esta teoria, significava uma descrio meramente abstrata do crime. puramente neutra. A antijuridicidade, por sua vez, era tida como puramente formal, ou seja, era a mera contrariedade do fato com a norma. A culpabilidade, por fim, era o vnculo do agente com o fato que se d ou pelo dolo, ou pela culpa. Por isso, neste ponto, dizia-se que se adotava a teoria psicolgica da culpabilidade, vez que no haviam requisitos normativos de culpabilidade. Os dois nicos requisitos da culpabilidade eram imputabilidade e dolo e culpa.

2.2. Teoria Neokantista (recupera as doutrinas valorativas de Kant) Essa teoria se inicia em 1907 a 1930 (primeiro tero do sculo XX). Temos como principal expoente Edmund Mezger, Freud, Sauer etc. Para eles, crime continua sendo fato tpico, antijurdico e culpvel, mudando apenas o seu contedo. Fato tpico, segundo eles, no neutro como no causalismo, vez que retrata um fato valorado negativamente. Antijuridicidade, por sua vez, no s formal como no causalismo, mas tambm material. Significava a contrariedade do fato com a norma, desde que haja danos sociais. Culpabilidade, por ltimo, no puramente psicolgica como diziam os causalistas, mas sim psicolgica e normativa. Isso porque, para eles, alm dos dois requisitos do causalismo (imputabilidade e dolo e culpa) temos um terceiro: a exigibilidade de conduta diversa (seu inventor foi Frank). Na culpabilidade, seriam requisitos psicolgicos (tudo o que faz parte da cabea do ru) a imputabilidade e o dolo e culpa. De outro lado, seria requisito normativo (aquele que deve ser valorado pelo juiz no caso concreto) a exigibilidade de conduta diversa. Caiu no concurso do Ministrio Pblico do Maranho (2006) o que seria valorao paralela na esfera do profano. Para responder esta questo, deveria o candidato voltar no tempo at na era dos neokantistas, pois so eles quem do a resposta. Veja: ser profano ser leigo. Assim, valorao paralela na esfera do profano, nada mais do que o que o leigo entende por ilcito. Note: dolo no tempo do neokantismo compreendia trs requisitos: a) conscincia do fato; b) vontade; c) conscincia atual da ilicitude. Assim, em razo deste ltimo requisito normativo (o juiz valorava), o dolo no neokantismo era normativo. Assim, quem agia com dolo, naquela poca, quem tinha conscincia do fato e conscincia da ilicitude, mas, esta, na esfera do leigo. Mezger dizia que a conscincia da ilicitude exigida do criminoso era a conscincia do povo, ou seja, o que o leigo entendia por ilcito. 2.3 Teoria Finalista Temos como principal expoente Hans Welzel. O finalismo foi muito forte (e ainda vem sendo) de 1945 a 1960. Crime, para esta teoria, seria fato tpico, antijurdico e culpvel (neste ponto, nada mudou). No entanto, como veremos, Welzel mudou o contedo dos requisitos, vejamos. O Fato Tpico passou a ser composto de duas partes: a) b) parte objetiva; parte subjetiva.

Na parte objetiva, temos: a) conduta; b) resultado naturalstico (para os crimes materiais); c) nexo de causalidade e; d) adequao tpica. Na parte subjetiva vem a surpresa. Welzel tirou o dolo e a culpa da culpabilidade e passou para a parte subjetiva da tipicidade. Assim, a parte subjetiva composta por: a) dolo e; b) culpa. O dolo aqui o natural, ou seja, significa que o agente no tem conscincia da ilicitude, mas tem do fato. O dolo passou a ser natural, uma vez que seu requisito normativo foi para culpabilidade no mais como conscincia atual da ilicitude, mas sim potencial. Voc se lembra que disse que a teoria neokantista diz que dolo seria conscincia do fato e da ilicitude na esfera do profano? Pois , os finalistas dizem que o dolo seria somente conscincia do fato. Quanto conscincia da ilicitude, como veremos daqui a pouco, os finalistas preferiram coloc-la na culpabilidade como potencial conscincia da ilicitude. Na antijuridicidade, permanece a mesma coisa. Quanto culpabilidade, os finalistas dizem que a mesma puramente normativa, ou seja, nem puramente psicolgica (como no causalismo), nem psicolgica e normativa (como no neokantismo). Isso porque, dizem que a culpabilidade puro juzo de reprovao do crime (leia-se: do agente do crime). A culpabilidade passa a ter 3 requisitos (todos normativos, ou seja, o juiz valora no caso concreto): a) b) c) imputabilidade; exigibilidade de conduta diversa e; potencial conscincia da ilicitude (novidade).

2.4 Teoria Finalista dissidente: Esta teoria tem como adeptos o Prof. Damsio de Jesus, Fernando Capez e Julio Fabbrini Mirabete. Para esta teoria, crime fato tpico e antijurdico. A culpabilidade no seria requisito do crime, mas sim pressuposto da pena. Do resto, tudo igual teoria finalista. 2.5 Teoria do Funcionalismo Moderado de Claus Roxin Para esta teoria, pensada pelo grande Claus Roxin em 1970, crime composto por 3 (trs) requisitos, quais sejam: a) b) c) fato tpico; antijurdico; responsabilidade.

Este ltimo requisito (responsabilidade), por sua vez, compreende culpabilidade e necessidade concreta da pena. Esta teoria no prosperou, pois a doutrina mundial acabou por no concordar com o terceiro requisito, qual seja, a responsabilidade. Para a doutrina clssica, crime mesmo fato tpico, antijurdico e culpvel. No entanto, imperioso trazer aos leitores a idia central de Roxin: todas as categorias do crime (tipicidade, antijuridicidade etc.) devem ser interpretadas de acordo com a poltica penal, por exemplo, o princpio da interveno mnima. Roxin diz que fato tpico deve ser interpretado de acordo com a interveno mnima. Ex. princpio da insignificncia. Afirma nesse caso do exemplo, que o fato aparentemente tpico (leia-se: formalmente tpico) no , uma vez que materialmente atpico. Assim, para ele, tipicidade se dividiria em: a) b) c) objetiva; normativa; subjetiva.

A tipicidade objetiva teria aqueles quatro requisitos j vistos, quase sejam: a) conduta; b) resultado naturalstico (para os crimes materiais); c) nexo de causalidade e; d) adequao tpica. A tipicidade normativa a imputao objetiva. Para Roxin, imputao objetiva significaria duas coisas: a) criao ou incremento de risco proibido relevante (CIRPR): o agente s comete fato materialmente tpico se criou riscos proibidos pelo Direito. Assim, quem cria riscos permitidos pelo Direito, no comete fato tpico (ex. luta de boxe e morte do adversrio). Note: a doutrina antiga dizia que boxe era exerccio regular de um direito, mas para Claus Roxin, fato atpico, uma vez que o sujeito no cria riscos proibidos. b) o resultado produzido pela conduta deve ter nexo direto com o risco proibido criado ou incrementado: o resultado no pode ter nexo indireto com o risco criado (ex. atropelei um transeunte e um bombeiro que veio para salva-lo foi atropelado e morto quando atravessava a rua veja: no responderei pelo homicdio do bombeiro, uma vez que o risco proibido que causei no tem nexo direto, mas somente indireto, com a morte do bombeiro). Na tipicidade subjetiva, temos somente o dolo e eventuais requisitos subjetivos especiais. A culpa valorada na conduta (como o dolo), mas somente aferida na tipicidade material, ou seja, na criao ou incremento de risco proibido relevante antigo dolo eventual (leia-se: se voc agiu com culpa negligncia, imprudncia e impercia certamente criou risco proibido). 2.6 Teoria Constitucionalista do Delito Esta teoria est sendo sustentada por doutrinadores de grande peso, a exemplo de Zaffaroni na Argentina e Luiz Flvio Gomes no Brasil. A grande novidade que no h crime sem ofensa ao bem jurdico (resultado jurdico, princpio da lesividade ou princpio da ofensividade). Para esta teoria, crime fato tpico, ilcito (antijurdico) e punvel. A culpabilidade no requisito do crime nem fundamento para aplicao da pena, mas sim pressuposto para sua aplicao. A tipicidade tem trs dimenses: a) tipicidade formal ou objetiva (temos aqui aqueles quatro requisitos, no mudando nada); b) tipicidade material ( a mesma coisa que a tipicidade normativa de Roxin, acrescentando o princpio da ofensividade como outro requisito); c) tipicidade subjetiva ( composta s de dolo e eventual requisito subjetivo especial)

Assim, importante repisar que a tipicidade material ser composta de: a) juzo de desaprovao da conduta (CIRPR); b) Resultado jurdico ou princpio da ofensividade (leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico relevante); c) Imputao objetiva do resultado (leia-se: o resultado tem que ter nexo direto com o risco proibido criado). Por fim, para ser crime, de acordo com o art. 1., da LICP, o fatop deve ser punvel. O fato punvel quando for tpico, antijurdico e ameaado por pena. 3. Afinal, o que crime? Crime, para 99% da doutrina penal, fato tpico, antijurdico e culpvel. A doutrina mais forte, hoje, a finalista de Hans Welzel. No entanto, atente que o Supremo Tribunal Federal est se inclinando no sentido de entender mais correta a ltima, qual seja, teoria constitucionalista do delito. Este Tribunal vem entendendo que fato atpico quando constatado o princpio da insignificncia (ou bagatela) por no haver tipicidade material (resultado jurdico). Ademais, vm entendendo ser fato atpico portar, fora os casos de intimidao (ex. roubo), arma de fogo desmuniciada, uma vez que no haveria tipicidade material (resultado jurdico). ==================================================================================

Delegado e a excluso de ilicitude no auto de priso em flagrante por Fabio Henrique Fernandez de Campos enviado em 13/08/2011 1. Introduo A lei 12403/11, recentemente publicada, trouxe novamente baila, em nosso sistema processual penaldentre outras inovaes e rediscusses trazidas na matria relacionada a prises, medidas cautelares e liberdade provisria- o assunto atinente causa de excluso de ilicitude quando do recebimento do auto de priso em flagrante, pelo magistrado (artigo 310 nico). J sabemos que, aps a vigncia do diploma legal em comento, ao receber o Auto de Priso em Flagrante elaborado pela Autoridade Policial, dever, de plano, o Magistrado manifestar-se em trs caminhos: Ou relaxa a priso em flagrante (ora denominada de pr-processual), ou concede liberdade provisria (com ou sem aplicao do leque de nove possveis medidas cautelares diversas da priso, previstas no artigo 319 do CPP), ou manifesta-se pela converso do flagrante em priso preventiva, caso entenda ser medida necessria e adequada ante fundamentos fticos e jurdicos analisados. Pois bem, mas e diante de um fato flagrante em que, extreme de dvidas, fez-se visvel a ocorrncia de excludente de ilicitude? Deve a Autoridade Policial, mesmo assim, lavrar auto de priso em flagrante, prendendo uma pessoa sem indcios de crime, para somente depois o juiz se manifestar sobre liberdade provisria? A doutrina diverge no assunto que, ora, torna-se ponto primeiro de nosso estudo. O novo pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal assim explana: Art.310. () Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do artigo 23 do Decreto-Lei n2848, de 7 de dezembro de 1940- Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao (NR). A norma acima (exceto pela atualizao da remisso ao artigo 23 do Cdigo Penal) j era prevista no Cdigo Processual Penal antes da Lei 12403/11. Mas agora no h mais a aceitao automatizada da lei que preve que o preso em flagrante assim o permanea durante todo o decorrer processual por fora da prpria priso em flagrante, apenas por regrar a lei que o crime seja insuscetvel de liberdade provisria ento, a suposta utilidade processual de obrigatoriamente se prender em flagrante uma pessoa que agiu sob excludente de ilicitude, se que existia, tornou-se ainda mais vazia. Assim, diante de um fato notrio de causa de excluso de antijuridicidade, indaga-se: Prende-se em flagrante? Submete-se essa pessoa, mesmo com todos indcios de inocncia, a amargas horas numa cadeia pblica em condies degradantes, at que um magistrado, horas aps, profira a deciso e acione um oficial de justia para notificar da expedio de um alvar de soltura quele cidado que sequer praticou crime? Parece-me no ser essa a melhor opo que coaduna com a Lei e, sobretudo, com a presuno de inocncia constitucional. Por que no o Delegado de Polcia, em anlise dos fatos, deixar de realizar a priso em flagrante, adotando cautela de instaurar inqurito policial, com posterior remessa do feito ao titular da ao penal?Que prejuzo h nisso persecuo penal estatal? Pois bem, como anteriormente dito, a doutrina diverge no assunto. Vejamos, primeiramente, o pensamento explanado por Guilherme de Souza Nucci, sobre o tema: (..) confirmado o fato, a autoridade policial deve lavrar, sempre, o auto de priso em flagrante to-logo tome conhecimento da deteno ocorrida, realizando apenas o juzo de tipicidade, sem adentrar as demais excludentes do crime Nucci, Guilherme de Souza- Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo: RT 2008, p.61. Para o autor citado, o Delegado de Polcia somente tem atribuio para fazer um juzo de tipicidade dos fatos, sem adentrar nas demais excludentes. No esse o pensamento explanado pelo Professor Silvio Maciel em seu Prises e Medidas Cautelares, livro coordenado por Luiz Flvio Gomes e Ivan Lus Marques, com colaborao, tambm, dos renomados doutrinadores Alice Bianchini e Rogrio Sanches Cunha, obra em que se comenta o pargrafo nico do artigo 310 do CPP, nos seguintes termos:

() O dispositivo fere at mesmo o senso comum. Tomemos alguns exemplos: Um atirador de elite, aps suas negociaes frustradas, mata o infrator que mantinha o refm sob a mira do revlver; o marido entra em luta corporal com o assaltante e consegue mat-lo quando o infrator prepara-se para executar a esposa; policiais, ante a recusa do morador, arrombam a porta (art.245 2 do CPP) e prendem um perigosssimo procurado, em cumprimento de mandado de priso; o boxeador, dentro das regras do jogo, fere o adversrio. A seguir a lgica do CPP, nessas hipteses o Delegado de Polcia (que para parte da doutrina deve fazer apenas um juzo de tipicidade do fato), deve autuar em flagrante o atirador de elite (que agiu no estrito cumprimento do dever legal), o marido (que agiu em legtima defesa da esposa), os policiais (que agiram no estrito cumprimento do dever legal) e o boxeador (que agiu no exerccio regular de direito). E somente depois o juiz quem deve conceder a liberdade provisria ao preso, com compromisso de ele comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogao da liberdade. Gomes, Luiz Flvio. Et all. Prises e Medidas Cautelares. Comentrios Lei 12403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: RT 2011. Pg.137. E, adiante, continuam abordando de forma exaustiva, mas no menos esclarecedora, o assunto: (...)A verdade que o Delegado de Polcia autoridade com poder discricionrio de decises processuaisanalisa se houve crime ou no quando decidir pela lavratura do Auto de Priso. E ele no analisa apenas a tipicidade, mas tambm a ilicitude do fato. Se o fato no viola a lei, mas ao contrrio, permitida por ela (art. 23 do CP) no h crime e, portanto, no h situao de flagrante. No pode haver situao de flagrante de um crime que no existe (considerando-se os elementos de informao existentes no momento da deciso da autoridade policial). O Delegado de Polcia analisa o fato por inteiro. A diviso analtica do crime em fato tpico, ilicitude e culpabilidade existe apenas por questes didticas. Ao Delegado de Polcia cabe decidir se houve crime ou no. E o artigo 23, I a III, em letras garrafais, diz que no h crime em situaes de excludentes de ilicitude. 3.Gomes, Luiz Flvio, et all. Op.cit. pg.138. Passemos a analisar essa questo mais a fundo e, para isso, iremos pelo caminho do conceito analtico de crime. 2. Breves consideraes sobre conceito analtico de crime Para se concluir pela existncia de uma infrao penal, faz-se necessrio que um agente tenha praticado um fato tpico, antijurdico e culpvel. Assim pensa a maioria doutrinria (a par de minorias notveis como Damsio de Jesus, Mirabete e Delmanto, quais entendem ser o crime apenas o fato tpico e antijurdico). Adotando-se esse posicionamento majoritrio, podemos citar as lies Welzel, comentado por Rogrio Greco em seu Curso de Direito Penal- Parte Geral, que assim explana: a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade so trs elementos que convertem uma ao em um delito. A culpabilidade- a responsabilidade pessoal por um fato antijurdico- pressupe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade esto relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupe o anterior. Apud Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Impetus 2007. 9 edio. Pg.315. Logo, para se falar em antijuridicidade, temos que analisar o fato tpico em si e em seguida, o todo, apresentado inicialmente em fatos Autoridade Policial. Vejamos como essa mesma questo se explica ainda mais se analisarmos o tema sob a tica dos conceitos da Tipicidade Conglobante. Pela tipicidade conglobante, um tipo penal como o artigo 121 do CP, que normatiza de forma proibitiva a conduta matar algum, somente pode abranger um tipo incriminador chamado homicdio quando algum mate sem que esteja amparado por alguma causa de justificao, ou seja, que a conduta de matar seja de fato antinormativa. Logo, a conduta tpica somente pode ser assim considerada como aquela conduta legitimamente contrria ao ordenamento jurdico, contrria, pois, norma penal. Um homicdio praticado em legtima defesa no pode ser considerado conduta antinormativa. Ento, no h que falarmos em crime, no se havendo materialmente sequer um fato dotado de tipicidade penal. Um exemplo clssico de aplicao da tipicidade conglobante o do policial que arromba a porta de uma residncia, cumprindo mandado de busca e apreenso, aps resistncia do morador. Ele agiu sob o amparo da Lei. Deveria ser ele considerado autor de um fato tpico? Importantes nomes da doutrina entendem que sim. Desta forma, adequando-se ao pensamento de que o Delegado de Polcia exerce mero juzo de tipicidade (a exemplo do renomado Guilherme de Souza Nucci, acima citado), a Autoridade Policial deveria, ante o caso

de um atirador de elite que eliminou o infrator antes que a vtima fosse executada, lavrar auto de priso em flagrante por conduta tpica em suposto crime de homicdio e, posteriormente (e somente posteriormente!!) encaminh-lo ao magistrado para que, somente ele, delibere sobre a excludente de ilicitude e eventual liberdade provisria do suposto criminoso que sobretudo agira em conformidade com a Lei. Lgico que seria esse um absurdo sem precedentes na prtica, j que mesmo o senso comum gritantemente ensina no haver como PROIBIR o que o prprio DIREITO ORDENA ou mesmo FOMENTA. Da mesma forma, se o marido mata o assaltante que, invadindo sua residncia, se preparava para executar a esposa, no pode aquele ser constrangido a figurar como sujeito passivo de um auto de priso em flagrante, permanecendo horas a fio sob o constrangimento do crcere, mesmo sem qualquer indcio de ter praticado um delito. Do contrrio teramos que afirmar que a lei penal permite uma conduta, mas que a lei processual penal determina que ante essa mesma conduta se submeta o autor priso, seja ela pr ou ps processual. 3. Concluso Delegado de Polcia cargo de decises processuais, tal como consta na renomada doutrina acima referida. Justamente por isso que se trata de cargo ocupado exclusivamente por bacharis em direito, em acirrados concursos pblicos ao longo do pas. Assim sendo, em se falando de caso onde no haja dvidas sobre existncia de causa de excluso de antijuridicidade, nada havendo que se falar em crime, no deve o Delegado de Polcia lavrar o auto de priso em flagrante. Caso haja fatos novos que divirjam dos elementos at ento colhidos, indicando possvel existncia de crime, nenhum prejuzo h que num inqurito policial instaurado por portaria se d seguimento s investigaes. Se for o caso, aplica-se em vista do novo fato, a representao pela priso preventiva ou outra medida cautelar. Parece claro que, no estatuto vigente, natural que da investigao possa se chegar a um crime e no que da priso se parta para constatao da inexistncia dele. Submeter algum que flagrantemente agiu em excludente de ilicitude, a uma priso em flagrante, fazendo-se amargar, horas que sejam, recolhido ao crcere, esperando uma deciso judicial que, da mesma forma provisria, venha a confirmar o que j era bvio aos olhos da Autoridade Policial, desvirtuar a aplicao do sistema processual penal vigente e, por que no dizer, correr na contramo da histria. Por todo o exposto, ante fato cristalino da existncia de excludente de ilicitude, deve o Delegado de Polcia preservar a colheita da materialidade e adiante apurar os fatos em inqurito policial instaurado por portaria. Havendo fatos novos que divirjam dos elementos apurados inicialmente, apontando para no existncia da causa excludente de ilicitude, nada obsta que se represente autoridade judiciria pela priso preventiva ou demais medidas cautelares, caso seja necessria e adequada a medida excepcional, aos olhos da autoridade que representou ou requereu e do juzo que eventualmente a deferiu. Sobre o autor Fbio Henrique Fernandez de Campos Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso Delegado de Polcia Civil do Estado de Rondnia Ps-Graduado em Cincias Criminais pela Unama/LFG Professor de graduao em Direito na Associao Vilhenense de Educao e Cultura-AVEC

Lei n. 12.403/2011 e priso provisria: questes polmicas Fernando Capez Procurador de Justia licenciado e Deputado Estadual. Presidente da Comisso de Constituio e Justia da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo (2007-2010). Mestre em Direito pela USP e Doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico e de Cursos Preparatrios para Carreiras Jurdicas. Autor de obras jurdicas. www.fernandocapez.com.br No prximo dia 04 de julho , entraro em vigor as novas regras da priso processual, fiana, liberdade provisria e medidas cautelares alternativas, previstas na Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, editada com o escopo de evitar o encarceramento do indiciado ou acusado antes de transitar em julgado a sentena penal condenatria. Agora, antes da condenao definitiva, o sujeito s pode ser preso em trs situaes: flagrante delito, priso preventiva e priso temporria. Mas somente poder permanecer preso nas duas ltimas, no existindo mais a priso em flagrante como hiptese de priso cautelar garantidora do processo. Ningum responde mais preso a processo em virtude da priso em flagrante, a qual dever se converter em priso preventiva ou convolar-se em liberdade provisria. Antes da sentena final, imprescindvel a demonstrao dos requisitos de necessidade e urgncia para a priso cautelar. Alm da priso temporria, cabvel nas restritas hipteses da Lei n. 7.960/89 e somente quando imprescindvel para a investigao policial de alguns crimes elencados em rol taxativo, s existe a priso preventiva, como modalidade de priso provisria. Mesmo assim, quando couberem outras medidas coercitivas menos drsticas, como, por exemplo, obrigao de comparecer ao frum mensalmente, proibio de se ausentar da comarca, submeter-se ao monitoramente eletrnico etc, no se impor a priso preventiva, a qual passa a ser medida excepcional, ou como se costuma dizer, a ultima ratio. Sem necessidade e urgncia, nenhuma medida restritiva ser imposta, devendo o juiz conceder a liberdade provisria, com ou sem fiana; Pena igual ou inferior a 04 anos, delegado de polcia arbitra a fiana (no valor de 01 a 100 salrios mnimos). Pena mxima superior a 04 anos, s o juiz pode fixar (no valor de 10 a 200 salrios mnimos). O valor pode ser aumentado em at mil vezes, dependendo da situao econmica da pessoa investigada ou acusada. Em se tratando de infraes inafianveis, como crimes hediondos, racismo, trfico de drogas etc, no havendo necessidade de priso preventiva, nem de providncias cautelares alternativas, tambm caber liberdade provisria. S que aqui, no existe a possibilidade de o juiz optar pela fiana, j que esta vedada para tais crimes. Em vez de gravame, ao que parece, estamos diante de um benefcio: mesmo que o juiz queira impor uma fiana de 200 mil salrios mnimos para um traficante, a lei o impedir, pois se trata de crime inafianvel. Com efeito, essa estranha figura da liberdade provisria sem fiana (criada pela Lei n. 6.416/77), torna mais vantajoso responder por um crime inafianvel do que por crime afianvel, j que a liberdade provisria, quando for o caso, jamais poder ser concedida acompanhada pela incmoda fiana. A priso preventiva no ser imposta nas infraes de menor potencial ofensivo e naquelas em que a lei no prev pena privativa de liberdade. No caso de priso em flagrante, o auto lavrado dever ser encaminhado ao juiz no prazo mximo de 24 horas, sob pena de abuso de autoridade. O magistrado ter ento, trs possibilidades: (a) relaxar a priso, quando ilegal; (b) conceder a liberdade provisria com ou sem fiana ou (c) converter o flagrante em priso preventiva. Assim, ou est demonstrada a necessidade e a urgncia da priso provisria, ou a pessoa dever ser imediatamente colocada em liberdade. 1 Questo polmica: segundo a nova lei, s cabe priso preventiva para crimes punidos com pena mxima superior a 04 anos (CPP, art. 313). Nos demais, mesmo que demonstrada a necessidade e urgncia, a medida no poder ser imposta . Imaginemos a hiptese, por exemplo, de um sujeito preso em flagrante por praticar na presena de uma criana de 09 anos, ato libidinoso a fim de satisfazer lascvia prpria (CP, art. 218-A). H indcios de ameaa vtima e testemunhas, pondo em risco a produo da prova. O juiz constata a necessidade de decretar a priso preventiva, mas no pode, tendo em vista que a pena mxima do crime no superior a 04 anos. E agora? Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a priso preventiva, o juiz poder converter o flagrante em priso preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1) necessidade de garantir a ordem pblica ou econmica, convenincia da instruo criminal ou assegurar a aplicao da lei penal + (2) insuficincia de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. que a lei, ao tratar da converso do flagrante em preventiva no menciona que o delito deva ter pena mxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigncia prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redao do art. 310, II, do Cdigo de Processo Penal, para que a priso em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstrao da presena de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a insuficincia de qualquer outra providncia acautelatria prevista no art. 319. No se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal priso.

Devemos distinguir a priso preventiva decretada autonomamente, no curso da investigao policial ou do processo penal, que a priso preventiva genuna, a qual exige necessidade e urgncia, e s pode ser ordenada para crimes com pena mxima superior a 04 anos, da priso preventiva imposta devido converso do flagrante, a qual se contenta com a existncia do periculum in mora . Neste ltimo caso, a lei s exige dois requisitos: uma das situaes de urgncia previstas no art. 312 do CPP + a insuficincia de outra medida cautelar em substituio priso (cf. redao do art. 310, II, do CPP). O tratamento foi distinto, tendo em vista a diversidade das situaes. Na preventiva convertida, h um agente preso em flagrante e o juiz estaria obrigado a solt-lo, mesmo diante de uma situao de periculum in mora , porque o crime imputado no se encontra dentre as hipteses autorizadoras da priso. Seria uma liberdade provisria obrigatria a quem provavelmente frustrar os fins do processo. J na decretao autnoma da custdia cautelar preventiva, o ru ou indiciado se encontra solto e o seu recolhimento ao crcere deve se cercar de outras exigncias. No se cuida de soltar quem no pode ser solto, mas de recolher ao crcere quem vinha respondendo solto ao processo ou inqurito. Da o tratamento legal diferenciado. 2 Questo polmica: com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, poder surgir posio no sentido de que o prazo de 10 dias para a concluso do inqurito policial no caso de indiciado preso, no se conta mais a partir da lavratura do auto de priso em flagrante, mas de sua converso em preventiva, nos termos do art. 310, II, do CPP. Isto porque, agora, como j analisado acima, toda priso em flagrante dever ser comunicada ao juiz no prazo mximo de 24 horas com a seguinte finalidade: (a) seu relaxamento, quando ilegal; (b) concesso da liberdade provisria com ou sem fiana; (c) converso do flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos (CPP, art. 312). No h mais priso provisria decorrente exclusivamente do fato de algum ter sido preso em flagrante. Sem urgncia e necessidade, no existe segregao cautelar. Ou caso de priso temporria, ou o flagrante convertido em priso preventiva, por estar presente um dos seus requisitos, ou no existe priso antes da condenao transitar em julgado. A priso em flagrante passou, assim, a ser uma mera deteno cautelar provisria pelo prazo de 24 horas, at que o juiz decida se o indiciado deve ou no responder preso persecuo penal. Desprovida do periculum in mora (cf. CPP, art. 312), a priso em flagrante no ser nada aps o prazo de 24 horas, no podendo, portanto, ser considerada priso provisria. A pessoa poder "ser presa", como diz o art 283 do CPP, mas no poder permanecer presa durante a persecuo penal, exclusivamente com base na priso em flagrante. Assim, somente h inqurito policial com indiciado preso, aps a converso da priso em flagrante em preventiva, de maneira que, a partir da que deve iniciar a contagem dos 10 dias para a concluso das investigaes, sob pena de relaxamento por excesso de prazo. 3 Questo polmica: aberta vista do respectivo auto ao MP, caso este requeira a converso do flagrante em priso preventiva, nos termos do art. 312, dever imediatamente oferecer a denncia? Isto porque referido dispositivo expresso ao dizer: "A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria" (destacamos). Ora, se h prova do crime e indcios de autoria, a hiptese de oferecimento da denncia. E se no h, no cabe a converso do flagrante em preventiva, mas concesso de liberdade provisria. Na verdade, est-se diante de uma autntica gradao progressiva na valorao da prova indiciria sob o influxo do princpio in dubio pro societate. Os indcios para a converso do flagrante em preventiva no so to rigorosos quanto os exigidos para o oferecimento da denncia, mesmo porque, a priso cautelar decretada no curso das investigaes, pode ser imposta inclusive para assegurar a sua eficcia e garantir novos acrscimos indicirios e indispensveis pea acusatria. Do mesmo modo, tomando-se como exemplo, os crimes dolosos contra a vida, os indcios necessrios para a denncia so menos aprofundados do que os da pronncia, caso contrrio, no haveria necessidade da instruo sumria da primeira fase do procedimento do jri. H casos de denncia recebida e ru impronunciado, o que revela que h uma diferente exigncia quantitativa de prova indiciria para uma e outra fase. Tudo caminha dentro da marcha da persecuo penal, em uma escala progressiva, at se chegar exigncia mxima do in dubio pro reo para a sentena definitiva de condenao. Deste modo, nada impede que o Ministrio Pblico requeira a converso do flagrante em preventiva, diante da urgncia e necessidade da medida, bem como dos indcios de autoria, mas ainda no rena todos os elementos para dar incio, no prazo mximo de 10 dias, sob pena de relaxamento daquela priso, persecuo penal em juzo. Mas no s. Muito mais polmica est a caminho e outros pontos da lei so nebulosos e vo gerar dvida. H de se indagar, por que as leis no Brasil geram tanta confuso? 1 Consoante seu art. 3, a Lei n 12.403/2011 entrar em vigor 60 (sessenta) dias aps sua publicao oficial, tendo esta ocorrido no dia 05.05.2011. O prazo contado de acordo com a Lei complementar 95/98, alterada pela Lei complementar 107/2001. 2 Exceto se, por exemplo, o investigado ou acusado j tiver sido condenado por outro crime doloso; ou se o delito envolver violncia domstica e familiar; ou houver dvida sobre sua identidade civil (cf. CPP, art. 313).

NOVA PRISO PREVENTIVA Brasil tem o terceiro maior nmero de presos no mundo Leonardo Isaac Yarochewsky, advogado criminalista, professor de direito penal da PUC Minas Dia 5, entra em vigor a Lei 12.403/11, que trata da priso preventiva e de outras cautelares penais. Vale esclarecer que toda medida cautelar, e, principalmente, a priso provisria (priso em flagrante, priso preventiva, priso temporria ou qualquer outra) ordenada durante o processo e sem que haja, ainda, uma sentena condenatria definitiva, somente deve ser decretada em casos extremados e excepcionais, posto que a manuteno da liberdade at que haja uma condenao com trnsito em julgado (condenao definitiva) a regra. No se pode esquecer que vigora no nosso direito o princpio constitucional da presuno de inocncia ou, como preveem alguns, do estado de no culpabilidade, segundo o qual "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria" (art. 5, LVII da CF). Com a entrada em vigor da nova lei, o setuagenrio Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689/1941) passa a admitir o uso de outras medidas -proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares, proibio de manter contato com pessoa determinada, priso domiciliar, suspenso do exerccio da funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira, monitorao eletrnica etc. -bem menos traumticas e agressivas que a priso preventiva. A priso preventiva, que pode ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria, continua prevista em lei, mas deixa de ser a nica medida da qual dispe o magistrado para assegurar a ordem do processo. Contudo, agora, a priso preventiva somente poder ser decretada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar. Tambm no se admitir a decretao da priso preventiva quando se tratar de crime cuja pena privativa de liberdade no seja superior a quatro anos, pois nesses casos a pena privativa de liberdade poder ser substituda por pena restritiva de direitos. No fazendo, portanto, nenhum sentido manter preso durante o processo algum que mesmo condenado no ser. Importante destacar que as novas medidas cautelares que substituem a priso preventiva somente devem ser decretas atendendo aos critrios da necessidade e da proporcionalidade. Lembrando que as referidas medidas, tais como as prises cautelares, tm natureza provisria e excepcional. Segundo dados do Departamento Penitencirio Nacional (primeiro semestre de 2010), o Brasil tem um dficit de 180 mil vagas no complexo penitencirio. Isso significa que em mdia 16 presos ocupam celas onde deveriam estar recolhidas no mximo 10 pessoas. Espera-se que com as novas medidas diminua-se consideravelmente o assustador e impressionante nmero de presos provisrios no pas, que chega a um tero de cerca de 500 mil (ndice de 261 por 100 mil habitantes). De acordo com o Conselho Nacional de Justia (CNJ), o Brasil tem o terceiro maior nmero de presos no mundo atrs apenas dos Estados Unidos, que tm 2.297.400 presos, e da China, com 1.620.000 encarcerados. Deseja-se que as novas medidas contenham esta fria punitiva. Almeja-se, por fim, que o Estado de bem-estar social ocupe o lugar do Estado penal. Transcrito do jornal "Estado de Minas" (01/07/2011)