Breves comentrios sobre a antecipao dos efeitos da tutela

Patrcia Vieira de Melo Ferreira Rocha

Advogada e Ps-Graduanda em Direito Processual pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia

SUMRIO: 1. Breve Conceituao. 2. Distino da tutela caulelar. 3. Distino do julgamento antecipado da lide. 4. Elementos autorizadores. 5. Questes polmicas e outras consideraes. 6. Concluso. 7. Bibliografia consultada. 1. Breve Conceituao. No tem o presente trabalho qualquer pretenso de esgotar a discusso sobre o tema, mesmo porque tem sido a antecipao dos efeitos da tutela matria bastante debatida atualmente, seja em razo de sua modernidade e complexidade, seja em razo da recente reforma processual civil, ainda inacabada, que objeto da mais variada gama de discusses doutrinrias e jurisprudenciais. Dispe o Cdigo de Processo Civil, em seu art. 273, que o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. A melhor doutrina entende que esta tal antecipao, total ou parcial, desde que requerida pela parte e presentes os requisitos autorizadores, no mera faculdade do julgador, mas sim seu dever, devendo conced-la em deciso fundamentada, explicitando de modo claro e preciso as razes de seu convencimento. Poder ser concedida, inclusive, quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. Poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, desde que em deciso fundamentada. Contudo, havendo perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, que macularia a eficcia da sentena definitiva se contrria ao pleito do autor, no pode o juiz conced-la. 2. Distino da tutela caulelar. Durante muito tempo a antecipao da tutela foi tratada como tutela cautelar, embora seja clara a distino entre estes dois institutos. A cautelar era tratada com fim satisfativo ou como meio de antecipao dos efeitos da tutela. A confuso travada entre a tutela cautelar e a antecipao da tutela tem como fundamento o fato de que ambos institutos tm o fim de assegurar o bem da

vida em questo. Ocorre que so inmeros os pontos que as destinguem. Assim podemos trazer o seguinte quadro com os traos distintivos: Tutela cautelar Antecipao dos efeitos da tutela 01) tem utilidade pblica, pois visa a 01) no se verifica a utilidade pblica; proteo de outro processo; 02) assegura para efetivar a reparao; 02) efetiva para assegurar, a reparao imediata 03) tutela no satisfativa; 03) tutela satisfativa, ainda que com base em uma cognio sumria; 04) caracteriza-se pela provisoriedade e 04) caracteriza-se pela provisoriedade, pela instrumentalidade; mas no pela instrumentalidade; 05) no pode satisfazer o direito 05) d ao autor o resultado prtico que acautelado, dirigida a assegurar a ele procura obter atravs da prpria efetividade da tutela final. tutela principal, no apenas assegura o resultado til do processo. Vale, porm, destacar que a Lei n 10.444/02, acrescentou um 7 ao art. 273 do CPC, prevendo que poder o autor, a ttulo de antecipao dos efeitos da tutela, requerer uma providncia de natureza cautelar, devendo o juiz, presentes os pressupostos autorizadores da tutela cautelar, deferir a medida. Assim, j possvel a concesso de provimento cautelar no bojo do processo de conhecimento, bastando, para tanto, apenas a demonstrao dos elementos autorizadores do processo cautelar. 3. Distino do julgamento antecipado da lide. No s com a cautelar que confundida a antecipao da tutela, sendo que mister tambm se faz distinguir a antecipao dos efeitos da tutela do julgamento antecipado da lide, previsto no art. 330 do CPC. Na tutela antecipada no h a satisfatividade do objeto principal da lide, enquanto no julgamento antecipado tal caracterstica encontra-se presente, como do prprio nome se pode concluir. O art. 330 do CPC elenca as hipteses em que o juiz pode de forma antecipada julgar a lide do processo sem a necessidade da instruo do feito. Assim dispe que O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; II quando ocorrer a revelia (art. 319). 4. Elementos autorizadores. A tutela antecipada pode ser identificada pela presena de seus requisitos, que podem ser genricos ou alternativos. Os genricos so aqueles elencados no caput do art. 273, que por sua vez so cumulativos e devem estar obrigatoriamente presentes, quais sejam: requerimento da parte, prova inequvoca e verossimilhana das alegaes. Sem eles no h antecipao de tutela. J em relao aos elementos alternativos, esto descritos nos dois incisos do referido

dispositivo legal, no havendo necessidade da presena de todos eles ao mesmo tempo, sendo suficiente a presena de um deles cumulada com a daqueles ditos genricos. Os elementos alternativos so os seguintes: risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, abuso do direito de defesa e manifesto propsito protelatrio. No que tange aos principais, genricos, podemos assim resumidamente explic-los: 01) requerimento da parte: a tutela antecipada regida pelo princpio dispositivo; 02) prova inequvoca: aquela em que no se permite a suscitao de dvida razovel. demonstrar que o pleito est embasado em prova pr-constituda suficiente para o aparecimento da verossimilhana. Vale ressaltar que prova inequvoca no apenas prova documental, podendo referida verossimilhana ser alcanada atravs de diversos meios de prova; 03) verossimilhana das alegaes: no mera probabilidade, mas probabilidade muito forte, grandes chances do pedido vir a ser acolhido. Quanto aos secundrios, alternativos, trataremo-los, tambm de forma resumida, expondo as seguintes consideraes: 01) risco de dano irreparvel ou de difcil reparao: tal receio deve ser provado, demonstrado objetivamente. No basta mero temor subjetivo, nem o risco decorrente da demora normal do processo. Para tanto a parte dever demonstrar a urgncia. A tutela antecipada baseada em fundado receio de dano poder ser requerida depois de encerrada a fase instrutria ou mesmo aps ter sido proferida a sentena. Poder ser concedida, inclusive, inaudita altera pars, naqueles casos em que a ouvida do ru comprometer a efetividade da tutela urgente, no se podendo falar, neste caso, em qualquer afronta ao princpio do contraditrio ou da ampla defesa; 02) abuso do direito de defesa: somente possvel quando a defesa e o recurso do ru somente servem para demonstrar a grande probabilidade do autor resultar vitorioso, e como injusta a sua espera para a realizao do seu direito. Para tanto so necessrias, em regra, a evidncia do direito do autor e a fragilidade da defesa do ru. Permite a tutela antecipatria que o tempo do processo seja distribudo entre as partes litigantes de acordo com o disposto acima citado. Tal aspecto s poder ser contestado no bojo do processo; 03) manifesto propsito protelatrio: poder ser alegado desde a petio inicial. Presente tais elementos tratar-se- de poder-dever do juiz, restando-lhe unicamente a liberdade de interpretao. Se negada poder ser requerida novamente, desde que presentes novos fundamentos, ou melhor, mudana na situao ftica. 5. Questes polmicas e outras consideraes. H, porm, questo muito polmica acerca da possibilidade ou no da aplicao da tutela antecipada em todo e qualquer tipo de ao. A doutrina tradicionalista peca ao afirmar tal possibilidade apenas nas aes de carter condenatrio. Tem para tanto o argumento de que os provimentos declaratrio e

constitutivo no comportariam execuo. Ocorre que os festejados mestres Calmon de Passos e Humberto Theodoro Jnior encabeam moderna e coerente doutrina que defende a possibilidade da aplicao da tutela antecipada em todo e qualquer tipo de pleito. Esclarecem que as sentenas declaratrias e constitutivas tem carga de executividade, sendo possvel a propositura da ao de execuo para que atue de maneira que no contrarie a deciso judicial. Por maior razo tambm cabe tal instituto nas sentenas de carter mandamental e executiva lato sensu. Porm esta no a nica polmica que paira sobre tal assunto. No que tange a antecipao de tutela contra funcionrio pblico, vale ressaltar que tal possibilidade no lhe vedada. As leis nos 4.348/64 e 8.437/92 apenas vedam concesso de liminar no mbito de cautelar e mandado de segurana contra os funcionrios pblicos. O STF tambm entende da mesma forma, considerando tal posio como constitucional. A lei n. 9.494/97, em seu art. 1, estende antecipao de tutela as regras de liminar que so vedadas em cautelar e mandado de segurana. Desta forma, abre a possibilidade de concesso de liminar nas demais hipteses. Assim, quanto concesso de liminar no mbito da tutela antecipada, defendemos o entendimento da sua possibilidade apenas naqueles casos em que tambm verifica-se tal cabimento no bojo da matria do mandado de segurana. No que tange aos legitimados para requerer a tutela antecipada, tal poder cabe tanto ao autor como ao ru. Porm a doutrina no vem admitindo a possibilidade de o ru, quando se limita a apresentar sua contestao, requerer posteriormente a tutela antecipatria. Pode-se requerer a tutela antecipada nos procedimentos ordinrio e sumrio. No que tange aos especiais, em regra, tal instituto admitido, s que no requerem para tanto o fundado receio de dano, bastando a demonstrao do direito afirmado ou o preenchimento de determinados requisitos exigidos pelo legislador. A ttulo de exemplo podemos citar a ao de manuteno e de reintegrao de posse. Quanto ao recurso dela cabvel, deve-se verificar se foi concedida como deciso interlocutria ou se presente no bojo de uma sentena final. No primeiro caso caber agravo de instrumento, e esta ser a hiptese mais freqente do aparecimento de tal instituto; em relao Segunda hiptese, no bojo de sentena, deve-se atentar que desta deciso caber apelao. S que este ltimo entendimento no unnime. H quem entenda que a tutela antecipatria e a sentena, apesar de poderem ser proferidas em um nico instrumento, na verdade so dois atos judiciais distintos, atacveis por recursos diferentes, quais sejam: agravo e apelao, respectivamente. Quanto execuo da sentena de tutela antecipada, deve-se observar o que dispe o art. 461 do CPC e as regras cabveis execuo provisria, no que lhe couber. Assim, no caso de antecipao de pagamento de soma em dinheiro, no pode se submeter s regras aplicveis execuo provisria da sentena, j que em casos como tais o objetivo evitar que um direito, que depende da realizao do direito de crdito, seja lesado de forma irreparvel, no sendo, desta forma, compatvel com aquela maneira de execuo, devendo-se, neste caso, atentar para a expresso no que couber, constante no 3 do art.273 do CPC.

6. Concluso. Assim, resta claro a importncia do instituto da tutela antecipada na medida em que tem por finalidades evitar dano irreparvel ou de difcil reparao, bem como distribuir o tempo do processo entre as partes, na proporo da evidncia do direito do autor e da fragilidade da defesa do ru, rompendo, desta forma, com o princpio da nulla executio sine titulo, fundamento da separao entre conhecimento e execuo. Afasta, pois, em definitivo, a falsa idia de que um direito s poder ser realizado aps o encontro da absoluta certeza jurdica ou aps ter sido definitivamente declarado. 7. Bibliografia consultada. 1. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. 22 edio, Rio de Janeiro, Forense, 2002; 2. CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrio ao Cdigo de Processo Civil. 8 edio, V. Ill, Rio de Janeiro, Forense, 1998; 3. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001; 4. NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em vigor. So Paulo, Revista dos Tribunais, 4 edio, 1999; 5. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 22 edio, Vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 2000.