O novo direito penal disciplinar dos

notrios e registradores

Ricardo Dip

1. A LEI N. 8.935, DE 1994: A EMENDA DE UMA AMBIGIDADE NORMATIVA. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 236, depois de preceituar que os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico, prescreveu a elaborao de lei infraconstitucional para: criminal, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder regular-lhes as atividades, disciplinar-lhes a responsabilidade civil e

Judicirio ( 1, art. 236, cit.). A Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, versando, especificamente no captulo VII de seu ttulo II, essa referida fiscalizao pelo Poder Judicirio, antecipou, no captulo anterior, a matria relativa s infraes disciplinares e suscetveis de praticar-se pelos notrios e registradores e a de suas correspondentes penalidades (arts. 31 a 36). Esses ltimos apontados preceitos legais

constituem o ncleo normativo em vigor do direito penal disciplinar dos notrios e dos registradores. Um circiterismo constitucional: a ambigidade de uma regra que nada regula. A incluso do direito penal disciplinar, no mbito da Lei n. 8.935, de 1994, correspondeu, maneira de um

conseqente, no s a uma eleio remota de um significado possvel no texto constitucional de base (art. 236, Const. Fed.), mas igualmente a uma escolha de sentido - at ento, assinale-se, sentido apenas possvel e no necessrio a contar do mesmo dispositivo constitucional - para a fiscalizao que o Poder Judicirio deve exercitar sobre os atos dos servios notariais e registrrios. Desde a primeira hora da vigncia da Constituio Federal de 1988 - a sexta de nossas constituies, em menos de cem anos de forma republicana de governo -, no faltaram vozes a bradar contra o que, por meu turno, designei como um circiterismo1legislativo: do artigo 236, Const. Fed., cheguei a escrever2, ento, que era uma norma que, no fim e ao cabo, nada disciplinava, por causa de sua ambigidade: Passados alguns dias - dizia eu, no referido escrito - da vigncia dessa Constituio brasileira de 1988, um experiente notrio paulista sintetizou, em dito muito discreto, que a vitria do art. 236 era uma vitria de Pirro. Instalara-se, com o texto constitucional (em muitas passagens, saliente-se), o reinado da

ambigidade, dos conceitos elsticos suscetveis de colmataes mais ou menos cngruas. Eis o reino do
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A palavra circiterismo provm do latim circiter: cerca de, mais ou menos, por volta de, pouco mais ou menos que, etc. Pelo termo circiterismo quer-se aqui designar o que ambguo, o que intencionalmente expressa mais ou menos alguma coisa que se quer dizer (mas no claramente). De modo que se inclui o sentido do que se almeja dizer, mas no se exclui, ao mesmo tempo, uma forma possvel de dizer o oposto. 2 In Pequenas Notas e Registros Para a Regulamentao dos Registros e das Notas, maro de 1991.

circiterismo (que no se exclui apropositado, em que as normas, anfibolgicas, no so instrumentos de

ordenao, de mensurao do direito, de disciplina da vida social, mas artifcios para obter-se, de modo oblquo, o que no pudera ou no conviera alcanar expressamente). Como quer que seja, dentre os sentidos possveis que se poderiam inferir de uma regra constitucional circiter, o fato que o legislador elegeu dentre eles uma acepo plausvel, vertendo-o na Lei n. 8.935, de 1994, e a assinao desse sentido infraconstitucional retrocedeu como critrio a posteriori de leitura do texto maior. Um novo foco de debate: a quem atribuir a fiscalizao dos registros e das notas. Remanescia, de toda sorte, margem da

anfibologia entrevista no art. 236, cit., uma discusso capital acerca da conceito de fiscalizao. Esse debate viu-se

historicamente exprimido na pretenso a latere de remeter as questes disciplinares, relativas aos registradores e notrios, a um organismo institudo ao lado do Poder fiscalizador, alguma vez propugnada sob uma instncia estatal ltima (que se apontava como a do Ministrio de Estado da Justia), outra vez perfilhada como entidade autnoma no-estatal. Por aqui no vem ao caso mais do que grifar, subjacente a esse debate, juzos conflitantes acerca do conceito de

fiscalizao, nuclearmente contrapostos em afirmar e negar nele se inclusse o poder disciplinar. Para resumir, a verdade que o legislador infraconstitucional, versando as infraes disciplinares passveis de imputao aos registradores e notrios (arts. 31 e 30, Lei n. 8935, de 1994) e estatuindo as penas correspondentes a essas infraes (arts. 32,33,35 e 36, Lei cit.)3, atribuiu ao Poder Judicirio, expressamente (art. 34), a imposio dessas penas disciplinares, perfilhando, pois, o entendimento de que, seno essencialmente, ao menos per accidens a referncia constitucional fiscalizao dos atos dos notrios e dos registradores pelo Poder Judicirio era inclusiva do atributo disciplinar. Na mesma linha, o preceito do artigo 37 da Lei n. 8.935, de 1994, assinou ao juzo competente os procedimentos relativos apurao da inobservncia da obrigao legal por parte de notrio ou de oficial de registro, ou de seus prepostos. Assim, no que releva para nosso tema, cabe ao Poder Judicirio, no exerccio da fiscalizao enunciada no texto constitucional de base, a apurao das infraes disciplinares e o apenamento disciplinar dos notrios e registradores. 2. BREVE REFERNCIA AO CONCEITO DE DIREITO PENAL DISCIPLINAR DOS NOTRIOS E REGISTRADORES. Denomina-se Direito Penal Disciplinar dos notrios e registradores a parte do Direito Administrativo em que, ao

Por ora - deixo sublinhado-, abdico de apreciar a exata correlao vigorante entre essas penas e infraes.

pressuposto de infraes no servio registral e notarial, se ligam sanes, com a natureza de pena. Essa definio, conquanto, de logo, por sobreposta analogia do termo direito4, no se resuma viso estreita do normativismo, acha-se, em todo caso, numa primeira e essencial posio, conformada ao entendimento dominante5: o Direito Penal Disciplinar sob exame um ramo do Direito Administrativo, por mais que nele, j agora e, seguramente, como expectativa potencial, se insinuem, com maior ou menor agudeza, certas caractersticas prprias do Direito Penal. Com efeito, sem afastar uma concorrncia de caractersticas juspenais - que at mesmo justificam, na designao desse direito disciplinar, o emprego do termo penal -, seu fim no se acha na preveno ou na represso da criminalidade, mas na tutela de uma atividade (quodammodo) administrativa6.
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Cfr., breviatis studio, Georges Kalinowski, Comcepto, Fundamento y Concrecin del Derecho,, traduo argentina, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pgs. 37 ss.; Giuseppe Graneris, Contribucin Tomista a la Filosofa del Derecho, traduo argentina, EUDEBA, Buenos Aires, 1937, pgs. 15 ss.; Mrio Bigotte Choro, Temas Fundamentais de Direito, Liv. Almedina, Coimbra, 1986, pgs. 29 ss.; Jess Lpez Medel, Introduccin al Derecho - Una concepcin dinmica del derecho natural, ed. Fragua, Madrid, 1976, pgs. 27 ss. 5 Assim, breviatis studio: Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar, ed. Jos Bushatsky, So Paulo, 1977, pgs. 59 ss. e 73 ss.; Themstocles Brando Cavalcanti, Direito e Processo Disciplinar, ed. Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro, 1966, pgs. 14 e 102 ss.; Eduardo Lobo Botelho Gualazzi, Administrao Pblica, Funo Pblica e Direito Administrativo Disciplinar, in Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, dezembro/1981/dezembro 1982, vol. 19, pgs. 71 ss.; Srgio de Andra Ferreira, A Garantia da Ampla Defesa no Direito Administrativo Processual Disciplinar, in Revista de Direito Pblico, janeiro/maro de 1972, vol. 19, pgs. 60 ss.; J. Cretella Jnior, Prescrio da falta administrativa, in Revista Forense, julho/setembro de 1981, vol. 275, pgs. 62 ss.; Emilio Dolcini, Sanzione penale o sanzione amministrativa: problemi di scienza della legislezione, in Revista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milo, 1984, vol. 27, pgs. 589 ss. Contra, p.ex.: Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Geral, ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pg. 17. 6 Nesse sentido, diz Sebstian Soler: Las medidas que ese derecho [refere-se ao penal disciplinar] dispone no tienen por finalidad ni la prevencin ni la represin de la

No tem o Direito Penal Disciplinar o escopo de atuar contra o comportamento ilcito da generalidade das pessoas, num dado territrio, mas sim o de punir, para corrigir, o comportamento de algumas pessoas que no guardam a ordem prpria de sua profisso. A nuclearidade da profisso no conceito de Direito Penal Disciplinar. Desse modo, ao passo que o Direito Penal comum opera num mbito externo e com amplitude de condutas, o Direito Penal Disciplinar, no aspecto particular ora versado, considera, em sua base, a profissionalidade do notrio e do registrador,

enquanto so eles titulares de poderes concretamente exercitveis no mbito de uma legalidade estrita7. So os deveres prprios de uma categoria profissional - ou, se se quiser, em nosso caso, de duas: a dos notrios e a dos registradores, - o trao primeiro autorizador de um correspondente Direito Penal Disciplinar: a indispensvel observncia de deveres prprios a uma dada profisso pode (acaso, deve) importar numa equivalente estatuio disciplinar.

delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la funcin administrativa (Derecho Penal Argentino, ed. TEA, Buenos Aires, 1988, I 1, II). Tambm Jimnez de Asa: El Derecho penal se propone, previa la acuacin de tipos, reprimir y prevenir la delincuencia mediante penas de finalidad mltiple. () El Derecho penal disciplinrio se limita a mantener a los funcionarios en su dependencia jerrquica, mediante sanciones, que si bien asumen la ndole de las penas, tienen mero carcter correctivo (Tratado de Derecho Penal, ed. Losada, Buenos Aires, 1992, I - n. 11). 7 Cfr. Reinhart Maurach - Heinz Zipf, Derecho Penal, traduo para o espanhol, ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, Parte Geral, I - 1, II, B, 1; Pablo Esteban Perrino, Responsabilidad Disciplinaria de los Escrbanos, ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 10.

Embora o predicado da profissionalidade esteja raiz de cada um dos segmentos do Direito Penal Disciplinar, tem-se que esse fato, de si mesmo, no excluiria a formao somente de um Direito Penal Especial, um direito, enfim, de natureza penal e no administrativo. Em alguma parte, a histria do Direito Penal Disciplinar no o distingue desse Direito Penal Especial8, de maneira que a peculiarizao administrativa daquele ramo do direito no se manifesta pela profissionalidade in se dos suscetveis de apenamento, mas do exerccio de sua profisso no mbito de um servio, de algum modo, submetido a controle hierrquico ou, ao menos, quase hierrquico (ou para-hierrquico). Seria, em todo caso, possvel fundar um Direito Penal Disciplinar no-hierrquico, com base corporativa, como realidade autnoma, unissubsistente ou em concurso com um direito hierrquico9. Trs concluses relevantes. Dessa afirmao fundamental do carter

administrativo do Direito Penal Disciplinar dos registradores e notrios queremos j extrair trs importantes concluses: . o da no-jurisdicionalidade essencial in recto das medidas disciplinares10; . o da base relacional hierrquica (ou parahierrquica) de sua imposio;
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V. Maurach, op. loc. cit. A isso se far breve referncia adiante. 10 Por motivos metodolgicos autonomizo o tratamento da no-jurisdicionalidade essencial direta das medidas disciplinares, ainda que caiba reconhecer sua possvel insero no mbito da desvinculao do princpio da reserva legal, enquanto desse princpio se extrai a garantia jurisdicional.

. o de alguma sua desvinculao do princpio da reserva legal. 3. DA NO-JURISDICIONALIDADE ESSENCIAL DO DIREITO PENAL DISCIPLINAR DOS NOTRIOS E REGISTRADORES. Como ficou sobredito, a afirmao da natureza

administrativa do Direito Penal Disciplinar dos registradores e notrios conduz a concluir pela inexigibilidade essencial de sua jurisdicionalidade direta (in recto). Vale dizer que a imposio de medidas ou penas disciplinares no somente pode admitir-se, conforme os casos, com alheao (direta) do Poder Judicirio, mas, ainda quando exigvel a judiciaridade desse apenamento ( o que se d na Lei n. 8.935, de 1994), ela se exercita sem o concurso de uma relao processual. Seja o apenamento disciplinar extrajudicial, seja o judicirio, um e outro constituem procedimentos no-

jurisdicionais, insuscetveis, bem por isso, de uma declarao definitiva de direitos, com a correlata formao da imutabilidade substancial do julgado (coisa julgada material). A Lei n. 8.935, cit., prev, em seu artigo 35 - II, a possibilidade de imposio da mais graduada das penas disciplinares suportveis pelos notrios e registradores, por meio de deciso decorrente de processo administrativo. A previso de ausncia da jurisdicionalidade in recto no estorva, porm, uma eventual aferio jurisdicional da medida disciplinar imposta.

A Constituio Federal de 1988, entre ns, reserva ao Poder Judicirio a apreciao - jurisdicional, por certo - de no importa quais leses ou ameaa a direito (art. 5 - XXXV), de maneira que se pode dizer que, sendo embora essencialmente inexigvel a jurisdicionalidade direta das penas disciplinares, admissvel, entre ns, o influxo (ainda que com restries) de uma jurisdicionalidade in obliquo ou indireta para o controle do apenamento disciplinar. Ademais, a Lei n. 8.935, de 1994, no exclui a possibilidade de aplicar-se uma das penas alistadas no Direito Penal Disciplinar dos notrios e registradores por meio de sentena judicial transitada em julgado (item I, art. 35). Trata-se a do efeito penal secundrio previsto no 92 - I, Cdigo Penal. Essa regra, incidente sobre os notrios e os registradores, por fora da norma penal complementar do artigo 327, Cdigo Penal (Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica), cristaliza um caso de jurisdio in recto no mbito do direito penal disciplinar11, sempre que o apenamento criminal se antecipe correlata punio disciplinar, e, in obliquo, quando a sentena penal definitiva sucede ao smile apenamento disciplinar, ainda que se reconhea substitua a jurisdio o decidido na esfera administrativa12.

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A circunstncia de tratar-se de um efeito secundrio-penal condiciona mas no infirma a natureza dessa eficcia, vinculada ao interesse do servio pblico. 12 Essa substituio ocorre tambm no mero controle de todas as medidas disciplinares impostas.

Caso particular da influncia jurisdicional in obliquo sobre o mbito penal-disciplinar a que respondem os notrios e registradores o da possvel relacionao de uma sentena penal condenatria que no inclua o efeito de perda de cargo ou de funo pblica, mas que, afirmando em definitivo a materialidade e a autoria de um delito imputado a notrio ou registrador, deixe em aberto a eventual imposio sancionadora no plano disciplinar. J no se trata (ao menos, sempre13) de um controle jurisdicional posterior da deciso disciplinria mas de uma eventual precedncia temporal da jurisdio sobre o juzo disciplinar. O suposto sub examine o de uma deciso jurisdicional condenatria, mas falta observar que o delito subjacente deve ser tal que constitua matria relacionvel ao exerccio funcional dos notrios e registradores14.

A persistncia da judiciarizao do procedimento. Resta ainda dizer que a ausncia de essencial jurisdicionalidade direta para a imposio das medidas

disciplinares no implica, de si, desinfluncia daquilo que se tem designado por judiciarizao procedimental. Assim que a Constituio Federal prev, em seu artigo 5 - LV, que aos litigantes, tambm em processo
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Pe-se a um problema dogmtico, qual o se saber se admissvel a reviso in pejus de uma absolvio em procedimento disciplinar. 14 Tambm aqui a estimao do fato delitual disciplinarmente relevante tributrio do direito posto. O complicador est em que a atipicidade da infrao disciplinar pode render ensejo a uma relacionao teoricamente indefinida entre os delitos e os ilcitos disciplinares. Reconhece-se, porm, que, ao menos em dadas situaes - p.ex., a maior parte dos crimes culposos -, no tarefa cmoda o relacionamento delitivo com a tarefa profissional dos notrios e registradores.

administrativo, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, e, particularmente no que concerne s decises do Poder Judicirio, ainda as de carter administrativo devero ser fundamentadas (tem IX, art. 93), sob pena de nulidade. No mesmo sentido, os artigos 32 e 35 da Lei n. 8.935, de 1994, prescrevem que, para o procedimento disciplinar administrativo referentes s infraes de servio, deve assegurarse amplo direito de defesa. A conciliao - suposto que se entenda possvel entre um procedimento calcado numa noo de superioridade administrativa enfrentada com a judiciaridade dos meios de defesa exatamente a matria que nos parece mais aguda ao tratarmos, a seguir, do ncleo relacional hierrquico ou quase-hierrquico do Direito Penal Disciplinar dos notrios e registradores.

4. SOBRE A RELAO PARA-HIERRQUICA, O PROCEDIMENTO INQUISITIVO E A PREVALNCIA DO INTERESSE DO SERVIO. Se, de um lado, aparenta no ser dificultoso amoldar a situao dos notrios e dos registradores a um quadro para-hierrquico bastante a justificar a construo e a incidncia de um correspondente Direito Penal Disciplinar, preciso admitir, de outro lado, a complexidade terica de preservar a nota da crescente judiciaridade ou processualidade ao tipo inquisitivo do processo disciplinar. A ausncia de uma vinculao pessoal de submetimento hierrquico - que se pode extrair de a regra constitucional prever a gesto privada dos servios das notas e dos registros (art. 236) - no exclui a considerao funcional ou objetiva de uma ordem de subordinao imposta pelos interesses do servio (que se segue afirmando) pblico15. Jos Renato Nalini e eu, introduzindo a promessa de um livro, alistamos j algumas das muitas dificuldades na relacionao (que se chamou crtica) entre a funo pblica e o exerccio privado das notas e dos registros. Dissemos ns dois: A crise inaugurada com a vigncia do artigo 236 da Constituio Federal e rapidamente aprofundada com a Lei n.8.935, de 18 de novembro de 1994, pode dizer-se que uma
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Diz Lafayete de Azevedo Pond: a natureza do servio pblico no se altera pela cisrcunstncia de nele se investir um agente contratado, nem dele o Estado se aliena. No se transforma em servio privado (O servidor pblico, seus direitos e sua responsabilidade, in Justitia, So Paulo, julho/setembro de 1974, vol. 86, pg. 164).

crise de identidade institucional - e, como prprio desse tipo de crise, ela tributria da complexidade de seu objeto, mas tambm e muito dependente da aptido investigatria e decisria dos operadores jurdicos. Enfim, igual a muitas outras no campo jurdico, uma crise heurstica em primeiro plano, mas igualmente heurtica, em que se mostra muito vultoso o condicionamento mtuo entre o objeto e os vrios sujeitos cognoscentes, numa reciprocao de interferncias epistmicas - para a compreenso dos significados normativos, para a interpretao (ou mediao) entre as regras e os fatos, para a aplicao (rectius: realizao), enfim, do novo (e, em certo sentido, velho) direito posto. O primeiro ingrediente da crise sublinha-se com a nuclearidade do binmio tensivo funo pblica-exerccio privado, que se anuncia como princpio-chave para a compreenso, a interpretao e a aplicao da nova regulativa. Trata-se no de uma antinomia irredutvel, mas, como se afirmou, de uma conjugao tensiva, de um binmio de entes com foras opsitas de atuao, e cujo equilbrio constitui a regra de ouro para a soluo epistmica e decisria da matria. No se est a cuidar, demais e to-somente, de uma norma expressa de conduta, com caractersticas definidas, sequer, acaso, de um tpico jurdico redutor, mas, isto sim, de um princpio mais fundamental do que outros desse segmento jurdico (se se quiser um princpio mais principal). Como fez ver Karl Larenz, um princpio desse porte no regra, nem sequer regra abreviada, mas sim o pensamento reitor de toda uma regulao: dele nascem as normas e, se se permite, a jurisdio concreta (quer dizer, os juzos jurisdicionais e

tambm os judicial-administrativos concretos), dele, ainda, a possibilidade prxima de compreender as normas em ordem a seu fim prprio. No pode haver, pois, nenhuma compreenso, interpretao e aplicao do novo direito em afronta desse princpio mais fundamental, regente de um segmento da vida jurdica. Muito facilitada pela prpria textualizao

referencial juspositiva, a identificao de um princpio reitor da nova normativa no facilita, contudo, sua operatividade jurdica, porque, tal ficou sobredito, esse princpio se manifesta como um binmio tensivo, exigindo do operador uma sorte de aproximao de extremos, uma certa coincidentia oppositorum, de modo que, por um lado, no se compreendam as normas, nem elas se amoldem aos fatos e se realizem ao desamparo do carter pblico da funo do registrador e do notrio (tal se daria se, v.g., as notas e os registros se tratassem qual um negcio monopoltico, uma empresa crematstica mais ou menos irrelevante para a segurana do direito); por outro lado, no se ho-de admitir uns entendimentos que, com menoscabo da natureza privada do exerccio dessas funes, as administrativizem, numa estatalizao indireta (muito ao gosto, que est moda, de uma tcnica ideolgica de insinuar pela via hermenutica as emendas refutadas ao longo do processo legislativo). Pe-se a vulto aqui a ressonncia institucional da correta estimativa do princpio em questo, pois as solues que o maltratem excedem, evidncia, o mero interesse individual dos registradores e dos notrios, afetando toda a comunidade - no s os utentes imediatos do servio, mas

igualmente os que (somos todos ns) necessitamos da segurana, da certeza e da paz jurdica. A vulnerao de um princpio reitor do direito organizatrio dos registros pblicos e das notas, seja no exacerbar-lhes o exerccio privado, seja de fato no estataliz-los (ao menos em parte), no se limita, pois, a malferir um direito dos registradores e dos notrios ou a dispensar-lhes da observncia de um dever prprio, mas implica um atentado institucional, afrontando a comunidade em seu todo16. Essa tensividade conceitual, bastante j a resvalar os notrios e os registradores a uma posio sui generis, qual (com perdo) o de funcionrios pblicos privados, tem um reforo considervel j no se diga para a negativa da hierarquizao simpliciter - hierarquizao que refoge essencialmente do modelo da gesto particular - mas, isto sim, para a limitao do submetimento para-hierrquico, quase hierarquia que tributria do carter pblico do servio das notas e dos registros. A para-hierarquia e seu limite, segundo a natureza das coisas. A viabilidade de reconhecer essa para-hierarquia no relacionamento entre o Poder Judicirio e os notrios e registradores, ao tempo em que possui uma razo de ser na realidade jurdica desse servio, tem por igual um marco limitador imposto pela mesma natureza das coisas, mais especificamente: pela natureza juris-prudente das funes tabelioas e registrrias. que no se entrev possvel um ato de prudncia jurdica sem

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A Nova Lei de Servios Notariais e de Registro, in Revista dos Tribunais vol. 720, pgs. 22 ss.

alguma forma de liberdade operativa, de independncia jurdica, o que contraposto da noo simplex do submetimento hierrquico. No se aprofundaro, neste passo, as

peculiaridades que podem apontar-se nessa subalternao parahierrquica (talvez se pudesse dizer: minus-hierrquica) dos registradores e tabelies, porque a matria encontrar melhor acolhida na forma que daremos infra ao tratamento do princpio da reserva legal. Lembremos (ut dictum supra est) que uma parcela considervel do Direito Penal Disciplinar assenta em supostos no propriamente hierrquicos: exemplo prototpico desse quadro o do Direito Penal Corporativo. interessante frisar, como exemplo, que, no plano apenas (e quando) possvel de uma quase hierarquia, os juzes de direito esto submetidos ao poder disciplinar dos Tribunais e dos Conselhos17. Por certo, a existncia de uma base apenas corporativa para justificar o Direito Penal Disciplinar de que tratamos no autorizaria, simpliciter, a assinao de um correspondente poder penal judiciarizado. O estabelecimento de uma atribuio disciplinar pblica s se justifica em face da natureza pblica do servio prestado pelos profissionais

submetveis s medidas disciplinares. As corporaes de ofcio privado no podem, maneira de ver socialista do fascismo italiano, identificar-se como reparties pblicas.

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Cfr. artigo 40, Lei Complementar n. 35, de 14 de maro de 1979.

Por outro lado, o s submetimento a uma relacionao para-hierrquica no impede o concurso de uma sede autnoma de controle tico-profissional, com carter eminentemente corporativo18. Como j ficou sobredito, o problema que nos parece mais relevante examinar, versando a relacionao quase hierrquica entre o Poder Judicirio e os tabelies e registradores, o da sobrevivncia de uma tutoria de molde inquisitorial ao lado de uma tendente judiciaridade do procedimento disciplinar. Em outros termos, cumpriria saber se a existncia de um procedimento de tipo inquisitivo, prprio das relaes de subordinao hierrquica (ou quase hierrquica), no se encontra comprometida pela tendencial judicialidade do chamado

processo disciplinar. Essa indagao retrocede a outra, a meu ver mais aguda e, em rigor, decisiva, que a de saber se um procedimento de tipo inquisitorial se ajusta diversidade dos modelos procedimentais equnimes. Porque, a bem dizer, a idia da judiciaridade dos procedimentos traduz o reclamo de sua equanimidade. Uma breve inquisio sobre o processo inquisitivo. Dentre as notas fundamentais do procedimento inquisitivo trs h que convm destacar, para nosso propsito:

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Para o conceito de um reto corporativismo, remeto s linhas que escrevi em Da tica Geral tica Profissional dos Registradores Prediais (Fundamentos e Consideraes), in Revista de Direito Imobilirio, n. 30, pgs. 71-74.

 a primeira delas diz respeito existncia de um interesse social, tamanhamente indisponvel, que autorize a adoo de providncias inquisitivas; a segunda concerne identificao,

quodammodo, daquele interesse com a autoridade inquisitorial; o procedimento inquisitivo, pois, um processo de autotutela19; a terceira, enfim, indica a unidade do suporte subjetivo para a funo acusatria e para a deciso. De par com a possibilidade de o juzo competente instaurar o procedimento disciplinrio mediante representao de qualquer interessado (art. 37) a Lei n. 8.935, de 1994, rende ensejo a que esse procedimento se instale sempre que necessrio (id), frmula indicativa da persistente oficialidade da autotutela. Em rigor, ainda quando medeie a representao de qualquer interessado, no h verdadeiro procedimento per denuntiationem, porque o representante (rectius: noticiante) no se vincula relao procedimental. Tambm nessas circunstncias, o procedimento disciplinar segue sendo uma causa per inquisitionem. Entendida a judiciaridade do procedimento no como a simples atribuio de seu curso e deciso ao Poder Judicirio, mas no mbito de uma garantia da defesa, vale dizer, garantia do contraditrio ou, como dizem alguns, garantia do
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Nesse sentido, cfr. Pedro Aragoneses Alonso, Proceso y Derecho Procesal, ed. Aguilar, Madrid, 1960, pgs. 27 ss. e 279 ss.; J. Cretella Jnior, Da autotutela administrativa, in Revista Forense, abril/junho de 1972, vol. 238, pgs. 45 ss.

debate, das provas e de posterior fundamentao decisional, fato que, sendo o rgo julgador parte interessada - por bvio - na soluo autotutelar, essa ampla garantia do contraditrio no elimina a partialidade in abstracto da relao bilateral entre o julgador disciplinrio e o ru do procedimento disciplinar. O concurso da posio de autotutela com a garantia do contraditrio deixa a salvo a postura hierrquica (ou quase hierrquica), mas vai exercer, diversamente, um dplice papel jurdico: primeiro, o de fornecer uma possvel base provativa, defensria e decisional para um eventual e posterior controle (in obliquo) pela jurisdio; segundo, o de justificar, em mais remota instncia, a atuao disciplinria. Ali, apura-se, fundamentalmente, a legalidade; aqui, pe-se mostra a legitimidade do poder decisrio. Com efeito, na medida em que o debate, primeiro, e, depois, a fundamentao das decises disciplinares (a ambos vinculada a produo probatria) servem de mediao no mbito da relao bilateral entre o julgador disciplinrio e o ru, preciso admitir que, de algum modo, com a palavra, se ensejam dados expressos de racionalidade suscetveis no s do controle in obliquo pela jurisdio (em que, pois, formado o processo, se dar a garantia da impartialidade) mas, o que muito importa, da aferio do carter legtimo de exerccio do poder disciplinar. A racionalidade desse poder no est apenas raiz, no plano legislativo (legitimidade de origem), mas deve achar-se em ato, exercitada (legitimidade de exerccio).

Uma nota sobre a impartialidade. No se deve, em contrapartida, supor que a impartialidade condio necessria da imparcialidade (e, a rigor, dela no sequer, de fato, condio suficiente). Trata-se apenas de uma condio de favorecimento: o julgador impartial , e, suma, um juiz ut in pluribus imparcial. Assim, no caberia aventar que a mesma

impartialidade constitua mais do que uma condio de probalizao da equanimidade. Com efeito, supor que um processo inquisitivo, porquanto bilateral, seja, s por isso, ex facto, um processo no-equnime um preconceito moderno. No se quer afirmar, longe disto, que o processo, como relao trilateral, em que o juiz se dota de impartialidade, seja soluo menos desejvel do que o procedimento inquisitivo. Ao contrrio. Como ficou afirmado, a impartialidade probabiliza a soluo equnime dos conflitos de interesse. Parodiando uma clebre expresso de Jacques Valdour20, penso que se pode dizer quanto vale o inquisidor, tanto vale a inquisio. Conhea-se um pouco a decada natureza humana e j se sabe avaliar as razes pelas quais, em matria de julgamentos jurdicos, so melhores a objetividade da lei e suas garantias possveis do que os riscos do subjetivismo e do arbtrio.

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Quanto vale o ditador, tanto vale a ditadura (in A Organizao Monrquica do Estado, traduo brasileira do saudoso Arlindo Veiga dos Santos, ed. Reconquista, So Paulo, 1956, pg. 63).

O que, sim, se quer asseverar a possvel sobrevivncia da eqitatividade num procedimento de carter inquisitivo. Do qual ltimo, no mais, parece no poder de todo a histria das instituies abdicar. O modelo inquisitivo e sua paradoxal benignidade. relevante aqui observar que o modelo inquisitivo do procedimento propicia, no s teoricamente, mas tambm no plano factual, uma benignidade de tratamento que no se amolda aos critrios mais rgidos que se impem na relao impartial. Restrinjo-me a mencionar um ponto ilustrativo de confronto entre a jurisdio criminal e o juzo penal-disciplinrio, exatamente para vincar no ltimo a possibilidade de maior alargamento da benevolncia. A legislao penal comum prev o perdo como causa de extino da punibilidade criminal (art.107 - IX, Cdigo Penal), admitida, taxativamente, nos casos previstos em lei (id.)21. Com efeito, ao juiz penal no dado abdicar da atuao do princpio da legalidade juscriminal, de maneira que, decidindo, dentro nas estritas fronteiras normativas, quanto individualidade da reao penal (natureza das penas e sua quantidade para o caso sob julgamento), no por isso pode o julgador, arbitrariamente, frustrar a estatuio das penas in

21

Por exemplo, arts. 121 - 5, 129 - 8, 140 - 1, I e II, 176 - par. n., 180 - 3, 240 - 4, I e II, 242 - par. n., 249 - 2, Cdigo Penal.

abstracto, concedendo-se atributo que prprio de diversa funo soberana, qual seja, a do Legislativo. interessante observar que, antes mesmo de a diviso das funes da soberania poltica entre rgos distintos de um s poder se tornar uma categoria central da moderna Teoria do Estado, j Santo Toms de Aquino refletira sobre a faculdade de os juzes, licitamente, relaxarem as penas, observando, a propsito, primeiro, que os juzes devem julgar entre um acusador e um ru: logo, direito do acusador que, dando-se o caso, sejam os rus castigados; segundo, que os juzes no ditam as sentenas por autoridade prpria, mas pela autoridade do poder pblico. Por isso, diz o Doutor Comum, o perdo no fica ao arbtrio de nenhum juiz (relaxatio non est in arbitrio alicuis iudicis), porque todo juiz est obrigado a dar a cada um o seu direito22. Assim, a misericrdia judicial (misericordia judicis) s pode dar-se nos assuntos que se submetem ao arbtrio do julgador, no nas matrias que, determinadas na lei, em suas mos no esteja usar de misericrdia23.Se o juiz, prossegue o Doutor Anglico, desordenadamente perdoasse as penas, prejudicaria a sociedade, qual importa que se castiguem as ms aes, para evitar os delitos e prejudicaria tambm a vtima, que recebe uma compensao pelo castigo do que a injuriou, o que estranha para ela uma certa restituio de honra (restitutionem honoris)24.

22 23

Santo Toms, Suma Teolgica, IIa.-II., Q. 67, art. 4, respondeo. Idem, op. cit., IIa.-II., Q. 67, art 4, ad primum. 24 Idem, op. cit., IIa.-II., Q. 67, art 4, ad primum.

Capograssi, prefaciando a consagrada obra de Lopes de Oate, La Certezza del Diritto, observou que o carter criador permanente da cincia do direito no se deve crtica da lei mas sua aplicao, e como prova mais notria disso invocou exatamente a histria da cincia do direito penal (e tambm a do direito administrativo). Dentre os sintomas da crise do direito

contemporneo, Lpez de Oate, por sua vez avultou o do descrdito da regra preexistente ao juzo; esse descrdito um resultado convergente de variadas tendncias do denominado irracionalismo jurdico, que estiveram em voga, durante o socialismo nacional alemo, com o construcionismo de Carl Schimitt, e ao longo do socialismo sovitico com o que Poulantzas designou por superpolitizao do direito. D-se que, com smile arbtrio nominalista o que pode chamar-se de situacionismo jurdico , o bem comum j no se configura e edifica na convergncia da justia e da segurana jurdica, maltratado por uma usurpao de atribuies e por um conflito entre os fins complementares do bem social. Relevante aqui assinalar que, antes de proceder limitao das funes administrativas, tratou-se, historicamente, de limitar as funes judiciais. A esse propsito, merecem destaque estas palavras do ilustre Jurista espanhol que foi Enrique Gil y Robles:

 hay que tener en cuenta que el supremo arbitrio en materia judicial se limit mucho antes que en materia ejecutiva y, por exigencias racionales, ser siempre ms restricto, como quiera que los intereses confiados la magistratura, por ms individuales, se consideran ms sagrados; y esta fu la causa de que el individualismo , mejor dicho, personalismo medioeval tratase de garantizar antes la independencia de la funcin y organismo judiciales, y en parte lo conseguiera, mientras que hay naciones en que apenas est protegida, estas fechas, la independencia de la administracin y de sus empleados25. Cumpre, assim, evitar o que, para o mbito da jurisdio penal, Jescheck, ao incio de seu clebre Tratado26, designou por benevolncia infundada, medida que maltrata a justia distributiva e malfere a secundria funo social das penas. Diversamente, no plano de um juzo de carter penal-disciplinar, o julgador no decide entre um acusador e um ru, seno que realiza uma autotutela; o mesmo julgador no se move no mbito de um conflito essencialmente heternomo, mas atua, como ficou dito, na tutoria do servio pblico em cuja defesa se pe; equivale dizer que a tlesis da medida disciplinar no a retribuio do comportamento infrator mas a correo profissional, para a proteo do servio27.
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Enrique Gil y Robles, Tratado de Derecho Poltico Segn los Principios de la Filosofa y el Derecho Cristianos,, ed. Salmaticense, Salamanca, ed. 1902, tomo II, pgs. 669 e 670. 26 H.-H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, traduo espanhola, ed. Bosch, Barcelona, 1981, vol. I, 1. 27 Nesse sentido, diz Maurach (op. cit., I 1, II): o fundamento e o fim da medida disciplinar e da pena criminal so diferentes; em contraposio com a pena criminal, a medida disciplinar no pode representar uma retribuio pelo fato

Explicando a benignidade do Direito Penal Disciplinar: a razo de ser de suas reaes punitivas. Se, de uma parte, de conseguinte, a ratio disciplinar, centrada na boa ordem do servio, autoriza, em certa medida (suscetvel de restrio), a ausncia de uma tipificao estrita das infraes que ofendam seu regular funcionamento, d-se, em contrapartida, que a aplicao efetiva das medidas disciplinares no guarda correspondncia retributiva com o fato da infrao, mas com a necessidade ou, ao menos, a convenincia correcional e protetiva do servio. Posta essa distino, entendem alguns que o juiz disciplinar pode eleger e graduar a medida da reao punitiva, atuando o critrio da oportunidade e da convenincia da Administrao, que refoge ao chamado princpio da pena especfica28. Mais alm, alguns doutrinadores sustentam que a imposio mesma da medida disciplinar renuncivel pela Administrao29, tese que, com distino, parece mais ajustvel
cometido (), mas to s um meio correcional e uma medida protetora. diferena da pena criminal, que primeiramente retributiva, a medida disciplinar est dirigida a garantir a ordem e a integridade dentro de uma ordem profissional; seu fim exortar ao sujeito sobre quem recai o dever de fidelidade a cumprir corretamente suas obrigaes profissionais, ou bem, a separ-lo de sua posio profissional, se sua permanncia no compatvel com um funcionamento ordenado do servio respectivo. 28 Assim, p.ex., Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1978, pg. 97; Ney da Fontoura Boccanera, O Direito Disciplinar, in Revista de Informao Legislativa, julho/setembro de 1980, n. 67, pg. 285; Egberto Maia Luz, op. cit., pg. 164. 29 Assim, sustenta Eduardo Lobo Botelho Gualazzi, que o Direito Penal de aplicabilidade obrigatria para o Estado, ao passo que a aplicabilidade do Direito Administrativo Disciplinar fica a critrio da autoridade administrativa, detentora do poder hierrquico (op. cit., pg. 81); o poder disciplinar, em si, irrenuncivel, obrigatrio, para a Administrao, pois de ordem pblica. Sem embargo, a

idia de que o escopo da medida disciplinar se liga ao interesse do servio, fim que exclui a concepo retributiva do alinhamento ipso facto do comportamento ilcito imposio de pena. A invocao do tipo previsto no artigo 320, Cd. Pen., relativo condescendncia criminosa30, como fundamento para inibir uma possvel dispensa da medida disciplinar, apia-se em motivo especfico que no autoriza a negao simpliciter dessa dispensa. que o tipo criminal sub examine assenta em que a indulgncia (isto , o sentimento de clemncia ou de misericrdia pessoal) motive a no-responsabilizao do subordinado. Da mesma sorte, a dispensa do apenamento disciplinar no poderia fundar-se no mero interesse ou sentimento pessoal pois implicaria prevaricao (art. 319, Cd. Pen.) ou corresponder a vantagem indevida, porque revelaria o crime de corrupo passiva (art. 317, Cd. cit.). O que se pe mostra, nessas indicaes, que a falta de apenamento disciplinar, por exemplo, motivada pela mera

aplicabilidade das penas disciplinares, in concreto, facultativa, para o Estado, em vista do interesse pblico relevante ou de convenincia do servio (id., pgs. 83 e 84). tambm o entendimento de Carlos Schmidt de Barros Jnior (apud Gualazzi, op. cit., pg. 82). 30 Esse argumento, empregado mais de uma vez como justificativa da interdio da dispensa de imposio da pena disciplinar, no se aplica, em todo caso, no mbito do direito penal disciplinar dos notrios e registradores. que eles no ocupam cargo pblico, e o artigo 320, Cdigo Penal, se refere ao subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo. Diz, a propsito, Jlio Fabbrini Mirabete: Deve-se entender que, referindo-se a lei apenas ao exerccio do cargo, est excluda a responsabilidade penal quando a falta do subalterno ocorrer apenas na funo pblica (Manual de Direito Penal, ed. Atlas, So Paulo, 1994, vol. 3, pg. 323).

negligncia ou pela frouxido31, no constituir j delito penalmente punvel. A questo de fundo est em que, suposto presente o interesse do servio, na omisso de apenamento disciplinar em certa situao que no reclamasse emenda, nem medida protetiva para o bem do servio, a imposio da pena disciplinar estaria a ofender sua prpria finalidade. A relativa no-adstringncia do direito penal disciplinar reserva legal e sua no menos relativa atipicidade matrias que se versaro em seguida parecem categorias que desvelam a possibilidade, suposto (sempre) o prevalecente interesse do servio, de dispensa casual do apenamento disciplinar. Quando se pensa nas leis penais em branco, certamente no se encontra paradoxal que a uma relativa falta de determinao do tipo incriminador se contraponha uma absolutamente determinada estatuio penal (e, acaso, de modo inverso, tambm no se achar surpreendente que, nas leis penais em branco s avessas, relativa indeterminao penal corresponda um tipo delitual absolutamente determinado). No se trata, pois, de uma contraposio punctual entre a indeterminao relativa do tipo do ilcito administrativo e a regra secundria determinada, at porque no se est versando a matria desde o
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So exemplos de Paulo Jos da Costa Jnior, Comentrios ao Cdigo Penal, ed. Saraiva, So Paulo, 1990, vol. 3, pg. 484: Difcil ser distinguir essa condescendncia piedosa de outras situaes psicolgicas afins mas diversas, como a negligncia ou a frouxido.

ponto de vista da cominao, mas da imposio casustica. O que conduz a inferir a dispensa casual da medida disciplinar tomando por pressuposto sua relativa no-vinculao reserva legal o princpio dessa no-adstringncia: o predomnio final do interesse do servio, que se pe mostra exatamente com a sobrelevao da reserva legal disciplinria e, reflexamente, com a atipicidade das infraes correspondentes. 5. O DIREITO PENAL DISCIPLINAR E O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL. Sem menoscabo do tributo devido s fontes romanas32, cabe ao penalista Anselm von Feuerbach a honra da moderna cogitao doutrinria33 do princpio da legalidade dos delitos e das penas (tambm chamado princpio da reserva legal34) ou ao menos de sua enunciao latina clebre: nullum crimen, nula poena sine lege35. Disse ele em seu Tratado de Direito Penal: O fundamento jurdico para inflingir a pena a prvia cominao legal36. De aqui surgem, sem exceo alguma, os seguintes princpios derivados: I) Toda imposio de pena pressupe uma lei penal (nulla poena sine lege). Por onde, s a cominao do mal
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Diz Gnther Stratenwerth (Derecho Penal, Parte Geral, traduo espanhola, ed. EDERSA, Madrid, 1982, tomo I, pg. 28) que a primeira enunciao do princpio da legalidade se encontra j em Ccero. Cfr. ainda Soler, op. cit., tomo I, 13 - II. 33 Cfr., brevitatis causa, Jimnez de Asa, op. cit., tomo II, n. 629. 34 Embora no falte quem distinta ambos os princpios: p.ex., Francesco Antolisei, Manual de Derecho Penal, Parte Geral, traduo ao espanhol, ed. Themis, Bogot, 1988, pg. 43, e Carlos Creus, op. cit., pgs. 51 ss. 35 Assim, Rodrguez Devesa, Derecho Penal Espaol, ed. Dykinson, Madrid, 1993, tomo I, pg. 175; tambm, Antolisei, op. cit., pg. 45. 36 17; cito pela traduo argentina, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989.

pela lei o que fundamenta o conceito e a possibilidade jurdica de uma pena. II) A imposio de uma pena est condicionada existncia da ao cominada (nulla poena sine crimine). Por onde, mediante a lei, como se vincula a pena ao fato, como pressuposto juridicamente necessrio. III) O fato legalmente cominado (o pressuposto legal) est condicionado pela pena pena legal (nullum crimen sine poena legali). Conseqentemente, o mal, como conseqncia jurdica necessria, se vincular mediante a lei a uma leso jurdica determinada37. Historicamente, a despeito de admitir-se

manifestaes prximas do princpio da legalidade no Direito Romano38, o fato que uma parte considervel dos historiadores do DireitoPenal reservou Magna Charta inglesa, de 1215, a primazia de seu nascimento institucional, assim como ao liberalismo do sculo XVIII que se atribuiu a glria de seu perfilhamento universal39. Sendo embora verdade que o princpio da legalidade se manisfestou institucionalmente na Idade Mdia, trata-se de um mito40sua referncia originria Magna Charta. O princpio da legalidade dos delitos e das penas, para honra dos povos hispanocntricos, teve origem histrica na

37 38

P. A. Feuerbach, op. cit., 20. P.ex., ainda que, ao fim da Repblica, em Roma, se instituram crimina et poena legitima, admitiu-se, nada obstante, a analogia (Rodrguez Devesa, op. cit., tomo I, pgs. 174 e 175). 39 Cfr. Gimnez de Asa, op. cit., tomo II, n. 631. 40 Na expresso de Max Radin, apud Jimnez Asa, op. cit., tomo II, n. 631 (ver sua nota de rodap n. 68 bis).

outorga feita por Dom Alfonso IX41, Rei de Len e da Galicia, s Cortes leonesas, no ano de 118842. No sendo bastante primazia temporal da outorga de Dom Alfonso s Cortes de Len, calha ainda que a declarao formal contida na Magna Charta inglesa no chegou a institucionalizar-se43. Ademais, a assertiva de que ao liberalismo do sculo XVIII se impute a glria do perfilhamento universal do princpio da legalidade merece algumas distines. Para logo, no se pode, simpliciter, situar o chamado sculo das luzes sob o iderio direto e explcito44 dessa culminncia45 ideolgica da revoluo: sequer a centria seguinte inaugura-se presa ao espartilho revolucionrio46.

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Dom Alfonso IX, Rei de Len entre 1188 e 1230 (quando morreu, no dia 24 de setembro, aos cinqenta e nove anos de idade); filho de Dom Fernando II e de Dona Urraca (por sua vez, filha de Dom Afonso Henriques, de Portugal), foi casado, em primeiras npcias, com Dona Teresa, de Portugal, e, anulado esse casamento, em segundo matrimnio, com Dona Berenguela, de Castilla. Seu filho e sucessor, Dom Fernando III, el Santo, rei castelhano desde 1217, unificou, pela terceira vez, os Reinos de Len e de Castilha. 42 Jimnez de Asa, op. cit., tomo II, n. 631. 43 Diz, a propsito, Maurach no cabe dvida de que o problema da analogia no comoveu a ptria dessa regra, dizer, a Magna Charta libertatum inglesa de 1215 (op. cit., II - n. 631). 44 Uma questo diversa, por certo, a de admitir que os efeitos autoritrios proviessem do mesmos supostos revolucionrios. 45 Com efeito, a revoluo do sculo XVIII includa sua manifestao violenta, em 1789, em Frana constituiu, ento um ponto de culminao do movimento revolucionrio anterior (com o renascimento e a chamada reforma protestante). 46 Nesse sentido, diz Rodrguez Devesa: no puede colocarse todo el siglo XVIII bajo el signo da Ilsutracin, porque, como dice H. MAYER, a partir de 1750 aparece a su lado el pietismo y el romanticismo, surgiendo, con el despotismo ilustrado, el Estado moderno y los conceptos de nacin, pueblo y nacionalidad. Los comienzos del siglo XIX tampoco pueden vincularse a la Epoca de las Luces, con la organizacin estatal napolenica, las guerras de liberacin, la restauracin y el auge del Romanticismo (op. cit., I pg. 174).

Alm disso, no se pode atribuir escola liberal47 uma justifica racional para o princpio da legalidade: como se sabe as teses do jusnaturalismo racionalista48, frutificadas no ambiente histrico do sculo das luzes, terminam sempre por apoiar-se expressa e derradeiramente num mito, o do contrato social49. O que, isto sim, pode conferir-se ao liberalismo, quanto ao princpio da legalidade, sua intensa divulgao no ser demasiado reconhec-la quase panfletria em Beccaria, por exemplo50 e posterior impulso poltico. Assim, feitas as devidas distines, pode dizer-se que, no doutrina, mas propaganda liberal seja de atribuir a progressiva instalao do princpio da legalidade, que, de modo histrico, j se assinalara muito antes do chamado sculo das luzes ao tempo em que, nas Espanhas de fins do sculo XII, se via la grande clart du moyem ge51, la lumire de moyen ge52
47

Bastaria ver, tal o diz Rodrguez Devesa, apoiado em Scarano, que alguns escritores da ilustrao sustentavam caber o emprego da analogia penal (op. cit., I, pg. 174, nota de rodap n. 10). 48 Cfr. Vareilles-Sommires, Les principes fondamentaux du droit, ed. Cotillon e Guillaumin, Paris, 1889, pgs. 70 ss.; Francisco Puy, Lecciones de Derecho Natural, ed. Dirosa, Barcelona, 1974, tomo I, pgs. 210 ss.; Antonio Truyol y Serra, Historia de la Filosofia del Derecho y del Estado, ed. Revista de Occidente, Madrid, 1976, tomo II, pgs. 139 ss.; Lo Strauss, Droit naturel et histoire, traduo francesa, ed. Flamarion, 1986, pgs. 152 ss.; Javier Hervada, historia de la Ciencia del Derecho Natural, EUNSA, Pamplona, 1987, pgs. 281 ss.; Marcelino Rodrguez Molinero, Derecho Natural e Historia en el Pensamiento Europeo Contemporneo, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, pgs. 59 ss.; Henri Ahrens, Cours de droit naturel, ed. Brockhaus, Leipzig, 1892, tomo I, pgs. 15 ss.; Heinz Mattes, Problemas de Derecho Privado, Madrid, 1979, pgs. 7 ss. 49 Diz, a propsito, Carlos Creus: Feuerbach concibi [o princpio da legalidade] como indispensable para su teora de la coaccion psicolgica, Beccaria lo hizo derivar como exigencia del contrato social (op. cit., pg. 52). 50 son escritores de la ilustracin los que formulan con ms energa el principio de legalidad. Valga por todos el ejemplo de BECCARIA (Rodrguez Devesa, op. cit., I, pg. 174). 51 Esse o ttulo da conhecida obra de Gustave Cohen( ed. Gallimard, 1945). 52 Assim intitulou a grande medievalista francesa Rgine Pernoud um de seus livros, que refporto edio do Club France Loisirs, Paris, 1981.

e, no ponto de vista doutrinrio, podia contar, jusnaturalismo tradicional53. Todavia, as garantias que se perdem

fortiter, com

princpios penais j antes estabelecidos, maxime os do chamado

s conhecidas garantias extradas do princpio da legalidade a criminal (nullum crimen sine lege), a penal (nulla poena sine lege), a jurisdicional e a executria adiciona-se ainda a proibio da analogia (ao menos, a analogia in malam partem), da retroatividade in pejus, do costume e do chamado tipo aberto. So todas essas caractersticas as que se podem, em boa lgica, recusar, quando se assevera a iseno do direito penal disciplinar quanto ao princpio da legalidade. bem verdade que, freqentemente, se tem concedido, no mbito do direito disciplinar, alguma forma de concesso aos limites exatos da legalidade prvia, mas certamente no em todos seus aspectos: no se reclama a garantia jurisdicional in recto, por exemplo, nem se advoga a instituio de tipos infracionais estritos, e, em contrapartida, comum a adoo de alguma forma de garantia penal e um pendor para a restrio da retroatividade in pejus54.
53

Cfr. a teologia penal de Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, IIa.II ., Questes LX ss.. Veja-se o que diz, a propsito, Giuseppe Bettiol, Diritto Penale, ed. Cedam, Pdua, 1976, pg. 14. Consulte-se ainda: Arthur Fridolin Utz, tica Social, traduo espanhola, ed. Herder, Barcelona, 1965, tomo II, pgs. 197 ss. 54 A contradio que pode aparentar existente entre o perfilhamento de tipos abertos e a recusa da retroatividade in pejus tem-se superado, de comum, mediante o fundamento (muitas vezes implcito) de que a legislao tipificadora pe mostra a ausncia da base consuetudinria anterior a justificar o apeamento correspondente. No se poderia, contudo, excluir, simpliciter, a possibilidade de que a lei posterior seja mera corroborao do costume precedente.

Pode dizer-se, de modo fundamental, que o direito penal disciplinar, voltado que se acha regularidade do servio e no retribuio de um fato ilcito, no encontra motivo para subordinar-se tipologia estrita e prvia (nullum delictum sine lege praevia); sua ratio essendi a consecuo de seu fim, no a amoldao de um ilcito a uma correspondente pena retributiva. Maurach v nisso um tpico direito penal de autor55, e pode mesmo pensar-se numa finalidade penal puramente preventiva, em favor direto da vtima, uma defesa social, enfim. Essa desvinculao do direito disciplinar ao princpio da reserva legislativa estrita nuclearmente apontada com a ausncia do tipo infracional completo v-se, porm, contagiada por uma preocupao que se reconhecer no somente restritiva, seno que, mais alm, fundamentadora. Elementos normativos: um modo de compensar a atipicidade. Trata-se, para logo, de compensar a ausncia de elementos tipolgicos descritivos por meio de elementos normativos (p.ex., na Lei n. 8.935, de 1994, falta grave, conduta atentatria s instituies, falta mais grave, dignificar a funo exercida, etc.), que, como tal, ainda que se projetem para uma valorao do julgador, no deixam de exercer algum papel de restrio, fornecendo um molde a que se ter, quodammodo, de quadrar o julgamento disciplinar, em certa medida submetvel a um controle jurisdicional posterior.

55

maurach, op. cit., I - 1, II.

A enunciao de elementos normativos, contudo, longe de esgotar-se num possvel recorte ilimitao terica dos tipos abertos, acha-se ligada idia de fundamentao infracional e penal: no se est a cuidar, somente, de uma discutvel restrio da tipologia em branco ou da melhor compreenso ou cognoscibilidade da regra legal pelo julgador, seno que, por meio dos elementos normativos, se desvela a ratio essendi do tipo. Em outros termos, a presena de um elemento valorativo na regra penal-disciplinar pe mostra, por ausente que esteja sua descrio tipolgica, que o ilcito responde a essa valorao: em todo caso, no ser o tipo um prius para o ilcito, por mais aquele se reclame no mbito da reserva legal, mas, ao inverso, o ilcito que permitir inferir o tpico56. O problema da limitao e da restrio do poder estatal faz advertir, porm, a necessidade de uma reflexo sobre sua efetiva conteno mediante o recurso a elementos normativos fundacionais do ilcito disciplinar e a previso de uma sua possvel (ainda que limitada) aferio jurisdicional posterior. A realidade poltica desta centria: a soberba do sculo do nada. Para j, na medida mesma em que o Estado, neste sculo o sculo do nada57 , administrativizou atividades at ento exercitadas, de modo particular, pelos indivduos e pelos
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No se trata de nenhuma novidade. Isso j se advertia desde as concepes de Mayer acerca do elemento normativo. textual em Jorge Figueiredo Dias: sendo o tipo expresso do reconhecimento das normas de cultura pelo direito, uma conduta no ilcita por ser tpica, antes s por ser ilcita (O Problema da Conscincia da Ilicitude em Direito Penal, Coimbra ed., Coimbra, 1995, pg. 87, nota de rodap n. 56). 57 como designa Gustavo Coro em seu mais importante e profundo livro (O Sculo do Nada, Record, Rio de Janeiro - So Paulo, s.d.).

corpos intermedirios, veio cena o risco desse crescimento e a necessidade de conter a equivalncia simpliciter entre os interesses do bem comum (superiormente mas no exclusivamente protagonizados pelo poder estatal) e os interesses do prprio Estado. Em resposta a essa realidade poltica do sculo presente, por antonomsia, nos regimes socialistas da Alemanha nazista e, sobretudo, da Unio Sovitica, da China e pases a elas, de algum modo, atrelados , ganhou fora a idia de que, para corresponder ao princpio do Estado de direito, as infraes administrativas (no-hierrquicas) tambm deveriam estabelecerse em tipos legais prvios58. Mais particularmente, diz Sebastin Soler: Es generalmente admitido que el derecho penal disciplinario no se rige por el principio nullum crimem nulla poena sine lege ni por el de legali judicium. Debe afirmarse, sin embargo, que esto no constituye un desidertum, y que corresponde a una administracin arreglada a la genrica previsin de las infraciones y de las sanciones, aunque no sea con el rigor exigido por el derecho penal comn, y alguna garanta procesal de audiencia del interesado, por simple y sumario que sea el procedimiento59. Abona-o Jimnez de Asa:

58 59

Cfr. Maurach, op. cit., 1, III. Soler, op. cit., I - 1, II.

extremadamente dice Manzini que mientras en el Derecho penal domina el principio nullum crimem nulla poena sine lege, el Derecho disciplinario no est sujeto a tal reserva de la ley. Parece que semejante libertad est admitida aun hoy en que las preocupaciones en pro de la libertad se han hecho ms agudas. En realidad, el Derecho penal disciplinario deber procurar en el futuro mejores garantas que los meros recursos administrativos60. Cumpre, de algum modo, compatibilizar a

indispensabilidade de um tipo aberto protetivo do interesse do servio pblico com uma restrio do poder penal-disciplinar. Se isso, em geral, pode ajustar-se necessidade ampla do direito disciplinrio, mais se agudiza s exigncias dessa disciplina quanto a suas espcies vigentes notarial e registrria. que, no concernente a essas ltimas, se destaca o papel da juris-prudncia das funes exercitadas pelo registrador e o notrio. 6. SOBRE AS FUNES JURIS-PRUDENCIAIS DOS NOTRIOS E REGISTRADORES. Ser jurista um ofcio, possuir um certo saber, o saber do Direito: por isso, dois autores de nosso tempo, num pequeno mas precioso trabalho, diziam de modo simples: jurista es el hombre que sabe Derecho61. Quando, porm, deparamos com a
60 61

Jimnez de Asa, op. cit., I - 11. Javier Hervada e Juan Andres Muoz, Gua de los estudios universitarios Derecho, ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1948, pg. 21.

vasta pluralidade de profisses jurdicas, compreendemos que a cincia e a arte de saber o ius, mais alm de habilitar para um largo espectro profissional que vai dos magistrados (os juristas por antonomsia62) aos promotores, professores, doutrinadores, procuradores, advogados, aos diplomatas, aos delegados, fiscais de renda, notrios, registradores, escrives da Justia, polticos e at livreiros, esses bons amigos dos jusfilsofos. A importncia de ser jurista pode ser medida por um paralelo com os novssimos, pois, inapelvel e definitivamente, a sorte de nossa vida passar por dois julgamentos, um particular, logo aps a morte, outro, universal: seremos todos julgados, em ltima instncia, segundo a observncia do direito. J no ser o tempo da misericrdia, mas o da justia divina: o Filho de Deus63, aparecer ento em Sua Humanidade Gloriosa64, e o Tribunal de Cristo justificar os inocentes e confundir os pecadores, restaurando a ordem conculcada65, dizendo o direito, em juzo perfeitssimo, que se executar de modo instantneo e irrevogvel66.
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O que digo (apoiado em Hervada e Muoz, op. cit., pg. 20) no de maneira vaidosa, mas exatamente como quem no desconhece o terrvel peso da responsabilidade de ser juiz. Lembram-me aqui estas palavras de Fernando Vizcano Casas, paradoxalmente inscrita em seu humorstico El revs del Derecho (ed. Planeta, Barcelona, 1981, pg. 158): la pavorosa dificultad del menester de juez. 63 So Paulo, II Epstola aos Corntios, 5-10: Omnes enim nos manifestari oportet ante tribunal Christi, ut referat unusquisque propria corporis, prout gessit, sive bonum, sive malum. 64 Evangelho de So Lucas, 21-27: Et tunc videbunt Filium hominis venientem in nube cum potestate magna et magestate. 65 Esses trs fins justificao do inocente, confuso dos pecadores e restaurao da ordem conculcada so os elementos da causa final do Juzo ltimo de Deus, por parte dos homens (cfr., a propsito, Antonio Royo Marin, Teologia de la Salvacin, BAC, Madrid, 1965, pg. 577). 66 Canones adversus Origenem, do Papa Viglio: Si quis dicit aut sentit, ad tempus esse daemonum et impiorum hominum suppicium, eiusque finem aliquando futurum, sive restituionem et redintegretionem fore daemonum aut impiorum hominum, anathema sit (Denzinger, 211).

Sobre os saberes do Direito: distines que dizem muito A tantas profisses habilita o ofcio de jurista que, s de elenc-las, se v insinuada a distino dos saberes do direito. O modo como sabe o Direito um jusfilsofo no certamente a maneira como o sabe um escrivo judicirio, enquanto exercite sua funo profissional. O professor e o doutrinador do Direito sabe-o de uma forma distinta do modo como o conhece um juiz, quando se encontra a julgar, ou o advogado a advogar, o notrio a notariar, o registrador a registrar Enfim, isto: o jusfilsofo filosofa o Direito, o cientista jurdico sabe a cincia do Direito, o juiz, o promotor, o advogado, sabem tecnicamente o Direito. Cada um deles tem um modo jurdico de conhecer o ius, que intelectivamente iluminado mediante uma diversa graduao67, de maneira que h diferentes ncleos de inteligibilidade de um s e mesmo objeto do conhecimento68. Do muito que h para refletir nessa matria, uma questo parece destacar-se, maneira de um trao essencial de todos esses distintos saberes jurdicos. Nela se encontra pode

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De onde se extrai a indispensabilidade de distinguir a coisa em si, o objeto formal e a perspectiva formal sub qua. P.ex.: o Direito (coisa em si), pode ser objeto da sociologia, da histria e dos vrios saberes jurdicos, com que se distinguem as diversas perspectivas formais da viso da coisa em si, resultando seus distintos objetos formais (vale dizer, o direito, enquanto objeto desta ou daquela cincia). Mais alm, os saberes jurdicos, tendo o mesmo objeto formal genrico, distinguem-se pela maneira com que tratam esse objeto (perspectiva formal sub qua). Confira-se, a propsito, brevitatis causa, Jacques Maritain, Filosofa de la Naturaleza, traduo argentina, Club de Lectores, Buenos Aires, 1980, pgs. 154 ss., e Los Grados del Saber, traduo argentina, Club de Lectores, Buenos Aires, 1983, pgs. 49 ss. 68 No esta a oportunidade para um exame aprofundado da matria. Remeto seu tratamento ao excelente estudo de Jos Martinez Doral, La Estructura del

dizer-se a grandeza e a misria do Direito, seu encanto e seu desencanto, sua fora e fraqueza: refiro-me ao fato de que o Direito essencialmente um saber prtico, o saber determinar o suum cuique tribuere. O saber do Direito um saber de realizao. Coisas h que se contemplam e porque se espelham69 j so conhecidas. Nelas, a verdade se encontra pronta para perceber-se: a inteligncia no as contempla para realiz-las, porque j se realizaram ou, ao menos, seguem se realizando. Conhece-as teoricamente70. A apario perceptiva do ser sua epifania71 como verdade no juzo surge, no saber especulativo, como um conhecimento cujo objeto independe do querer humano: assim, diante dos objetos da razo terica, o homem no elege (isto , no tem liberdade de especificao): Quiera o no quiera disse Eulogio Palcios , dos ms dos suman cuatro72. Resta ao homem, nesse campo teortico, apenas a liberdade de exerccio, isto , de querer ou no querer contemplar73.

Conocimiento Jurdico, ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1963, passim, maxime pgs. 19 ss. 69 Vale dizer, especulam (do latim speculari, contemplar). 70 O termo teoria deriva do grego theorein, contemplar. 71 o que diz Leopoldo Eulgico Palacios: Al fruto de este encaje concepto en la intuicin, que es la verdad, a la forma de esta vinculacin de la cosa y el pensamiento, voy a llamaria epifana, que en griego es lo mismo que aparicin. La verdad aparece en el juicio justamente en el acto de incluir una naturaleza abstracta y universal en una cosa concreta y singular, o en algo que mediatamente lo vale (Filosofia del Saber, ed. Gredos, Madrid, 1962, pg. 51). 72 Leopoldo Eulogio Palacios, La Prudencia Poltica, ed. Gredos, Madrid, 1978, pg. 50. 73 Diz Leopoldo Eulogio Palacios: La verdad especulativa por la que s que las tres alturas de un tringulo se cortan en un punto es independiente de los cuidados del hombre. () Que las tres alturas de un tringulo se corten en un punto es independiente de nuestra eleccin; pero no lo es que aqu y ahora especulemos sobre tal verdad. Elegimos especular, y especular sobre tal verdad, porque queremos (La Prudencia Poltica, op. cit., pgs. 50 e 51).

Diversamente, h algo suscetvel de ser realizado, h algo realizvel, opervel74, que se conhece, pela razo prtica, no para mera contemplao, mas para conservar-se ou progredir75. H saberes operveis que se situam no plano do facere: dirigem-se pela arte e se exercitam sobre matria pertencente ao mundo exterior. Diego Velzquez fez a mais bela das pinturas que j vi: Las Meninas , que se acha no Museu del Prado, cujo edifcio se fez segundo o projeto do arquiteto Juan de Villanueva. A monumental Baslica de Santa Cruz del Valle de los Cados foi feita seguindo a direo arquitetnica de Pedro Muguzura e Diego Mndez Gonzlez, e a escultura que ornamenta seu magnfico prtico La Piedad foi Juan de Avalos quem a fez. Encontramo-nos a no mundo do facere e do factio, do opervel til (a arte da edificao, a arte da indumentria) e das belas-artes. Achamo-nos com o que se pode manufaturar (assim, Leon e Pompeo Leoni transformaram o bronze bruto na magnfica escultura Emperador Carlos V dominando al Furor) e com o que se pode manejar (usando-se a matria exterior, sem transform-la).

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Ao princpio de seu Filosofa del Derecho (ed. Depalma, Buenos Aires, 1984), diz Edgardo Fernndez Sabat: Los clsicos lo llamaban operabile, o sea, aquello pasible de ser operado, realizado, actualizado y que est pasivamente dormido en nuestra naturaleza. Este operabile es una realidad, no una realidad como algo realizado, sino como algo por realizar. La potencia no es acto, pero nos es pura nada. () El hombre tiene en sn una serie de valores in ovo que no son pura nada, que son algo, aliquid. 75 Diz Leopoldo Eulogio Palacios: Lo operable aparece as como lo mejorable, esto es, como el objeto de nuestros deseos de lo mejor () (La Prudencia Poltica, op. cit., pg. 45.

Esse mundo do facere, o mundo da poiesis, no esgota o mbito da prtica. H toda uma esfera do agere, do actio cuja finalidade no o til, nem o belo, mas o bem. Eis o campo prprio dos saberes jurdicos: um saber de uma realidade realizvel, do opervel ou melhorvel em ordem ao bem, no qualquer, mas o devido a outro (predicado de sua alteridade), evadindo o mal, no qualquer, mas o nocivo a outrem. Os saberes jurdicos no contemplam uma realidade pronta, acabada, uma realidade realizada, no versam sobre a manufatura de um quadro ou o manejo de um cavalo: tratam, isto sim, de intervir na ordem concreta da vida social humana, para conserv-la e aperfeio-la. A realidade do Direito, enfim, uma realidade prtica76, que, sob a razo do bem, se submete s virtudes morais77, e, sob a razo da verdade, constitui matria prpria de uma virtude intelectual78: a prudncia. Breve considerao sobre o saber prudencial. Virtude cognoscitiva, a prudncia, qual prprio conhecer o futuro no presente ou no passado79, consiste na primeira virtude ou qualidade do homem: por ela, disse Marcel de
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Ainda se considerarmos preferencialmente jurdicas a sociologia do direito, a histria do direito, a cincia do direito comparado, etc., no podemos admitir a opinio de Arthur Fridolin Utz, de que h cincias jurdicas especulativas (tica Social, op. cit., tomo II, pgs. 16 ss.). O Direito a coisa em si um opervel. O modo mais ou menos terico com que o versemos no o transforma em especulvel. 77 Cfr. Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, IIa.-II., Q. XLVII, art. 5, ad tertium. 78 A bem dizer, a prudncia formalmente intelectual, porque reside no entendimento, mas materialmente moral, enquanto versa uma aplicao obra. 79 Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, IIa. - II., Q. XLVII, art 1 respondeo: Cognoscere autem futura ex praesentibus vel praeteritis, quod pertinet ad prudentiam, proprie retionis est: quia hoc per quand collationem agitur.

Corte, que o homem se dirige, se comanda, se ordena a seu fim prprio80: a prudncia, conhecimento daquilo que se deve buscar e do que se deve evitar81, , no dizer de um pensador de nossos tempos, a alma, a forma, a me, a mestra, a diretora e moderadora de todas as virtudes morais82. Trata-se, pois, de uma certa sabedoria, como deriva de a prudncia residir no entendimento mas de uma sabedoria prtica83, porque a prudncia a reta razo no agir recta ratio agibilium84. No h vida moral sem a direo da virtude da prudncia85, porque o fim prprio de toda virtude moral conformar-se com a reta razo: o homem deve sempre agir conforme razo, mas, ensina Santo Toms, o determinar como e por quais vias deve alcanar esse meio racional corresponde prudncia86. Desse modo, prudncia no cabe apenas a considerao racional abstrata dos princpios morais que se acham intimados em seu entendimento. O objeto da prudncia, disse um
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Assim Marcel de Corte comea sua breve mas valiosa reflexo sobre a virtude da prudncia: Pour Aristote et pour saint Thomas, la prudence est la premire qualit dun homme. Cest elle qui le fait homme au sens plein du terme. Cest Par elle quil se dirige, se commande, sordonne sa fin propre (De la prudence La plus humaine des vertus, ed. Dominique Martin Morin, Jarz, 1974). 81 Santo Agostinho, De libero arbitrio, Livro I, cap. XIII: appetendarum et vitandarum rerum scientia. 82 Santiago Ramrez, na introduo ao tratado da prudncia na edio BAC da Suma Teolgica. 83 Santiago Ramrez, La Prudencia, ed. Palabra, Madrid, 1981, pg. 40: Verdad es que la prudencia es una cierta sabidura; pero sabidura esencialmente prctica, es decir, la ciencia o el arte de vivir rectamente y como se debe (). 84 CFR. Santo Toms de Aquino, Suma teolgica, IIa. - II., Q. XLVII, art. 2. 85 Santiago Ramrez, introduo ao tratado da prudncia na edio BAC da Suma Teolgica: Sin ella [refere-se prudncia] no hay vida moral posible (). 86 Santo Toams de Aquino, Suma Teolgica, IIa.-II., Q. XLVII, art 7, respondeo.

autor contemporneo, o

hic et nunc, os singulares

contingentes87, sua funo aplicar com eficcia o ato virtuoso a seu objeto, imperar o bem peculiar de cada virtude nas circunstncias concretas88. Nesse ponto, pe-se uma questo de grave relevo, incluso para o nosso tema de fundo sobre o direito penal disciplinar dos registradores e dos notrios. que, sendo o agvel integrado pelos singulares contingentes, a aplicao dos princpios universais aos fatos singulares no exclui a diligncia, a solicitude89, porque, lio de Aristteles, no pode exigir-se a mesma certeza em tudo, seno em cada matria, conforme a seu prprio90. Isso terminaria por levar-nos ao problema da solidariedade das virtudes91,bem como anlise das partes integrantes da prudncia92, versando-as sob o particular aspecto de sua educao93. Ao lado de uma parte natural, a prudncia
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Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, IIa.-II., Q. XLVII, art. 9. Cfr. Octvio Nicols Derisi, La Prudencia - IV, in Sapientia, Buenos Aires, vol. 178, pg. 246. 89 Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, IIa.-II., Q. XLVII, art. 9, ad secundum. 90 Aristteles, tica a Nicmaco, Bkk, b, 12 e 24. 91 Sobre esse tema, cfr., brevitatis causa: Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, Ia.-II., Q. XLVII, IIa.-II., Q. XLVII, art. 14; e Garrigou-Lagrange, Las tres edades de la vida interior, traduo espanhola, ed. Palabra, Madrid, 1985, tomo I, pgs. 55 ss. 92 So partes integrantes, tambm chamadas integrais ou quantitativas, da virtude da prudncia: a) enquanto virtude cognoscitiva, para o perfeito conhecimento do agvel humano: a memria do passado e a inteligncia do presente; b) enquanto ainda virtude cognoscitiva, mas para a perfeita aquisio do conhecimento do agvel: por inveno prpria: solrcia ou sagacidade, e por transmisso de outros: docilidade; c) enquanto virtude direta ou imperativa: em vista da ordenao dos meios ao fim: providncia; para a considerao de todas as circunstncias: circunspeco; voltada a evitar as dificuldades ocorrentes: precauo (Santiago Ramrez, op. cit., pg. 55; cfr. tambm Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, IIa.-II., Q. XLVII, art. 1). 93 Cumpre aqui assinalar a importncia de uma pedagogia das virtudes, freqentemente suplantada por um otimismo ingnuo, que, implicitando uma cega confiana em metanias espontneas, passa ao largo das tendncias marcantes da

possui outra que a caracteriza por adquirida94: as regras da prudncia so flexveis La vida no tolera que se la trate con una cuadrcula inflexible95 e, diante dos entes operveis, sempre cabe a deliberao96, de maneira que a prudncia subministra o adestramento da conduta humana97. Dizer que no h normas fixas para a atuao no singular contingente est longe de significar alguma forma de concesso ao irracionalismo decisrio por evidente, contraposto direo racional das virtudes98 , ao voluntarismo99 ou ao situacionismo tico e jurdico100. A fundamentalidade da sindrese e seu papel reitor das concluses prximas e remotas da razo prtica no podem ser desprezados.

natureza humana no estado em que se acha (isto , como dizem os telogos, aps o pecado dos primeiros pais). Desprezado o papel da educao que formadora e no simplesmente informativa , menoscaba-se exatamente a liberdade (que, por paradoxo, se supunha raiz da metania espontnea): que a verdadeira ao educativa constitui uma imitao da causalidade divina (essa, produz a ao livre do homem precisamente enquanto livre): a educao favorece a liberdade (cfr., a propsito, Romano Amerio, lota Unum, traduo espanhola, Salamanca, 1994, pgs. 145 ss.). No se pode esquecer que as virtudes morais adquiridas se obtm pela repetio de atos, sob a direo da razo mais ou menos cultivada (GarrigouLagrange, op. cit., tomo I, pg. 65). 94 Octvio Nicols Derisi, La Prudencia III ,in Sapientia, Buenos Aires, vol. 177, pg. 166. 95 Leopoldo Eulogio Palcios, La Prudencia Poltica, op. cit., pg. 68. 96 Leciona Derisi que o raciocnio tambm uma parte integrante da prudncia, pois sem ele no se pode, a partir das premissas, inferir uma reta concluso (La Prudencia, IV, loc. cit., pg. 245). 97 Leopoldo Eulogio Palcios, La Prudencia Poltica, op. cit., pg. 68. 98 Por bvio, no caberia falar em virtudes intelectuais e morais sem o influxo fundamental da razo: acaso h quem sustente que a razo infalvel, que a natureza humana boa por natureza; para esses ainda caberia cogitar da existncia de virtudes intelectivas e morais. Em contrrio, se as decises so puramente irracionais, sem ato possvel de conhecimento (advertncia e conscincia), no se pode justificar a existncia das virtudes. 99 Na medida (que por ora basta), em que, desprezando a objetividade fundacional da natureza das coisas, aprendida pelo intelecto, a pretexto de prestigiar uma vontade (cega), termina por negar a razo e, mais alm, a prpria liberdade. 100 Diz, a propsito, Martnez Doral (op. cit., pg. 110): El gran error del situacionismo tico y jurdico consiste, a nuestro modo de ver, en negar esa fundamental apertura y pensar que entre el mundo de los principios y de las normas universales y el mundo contingente de las situaciones concretas no puede haber continuidad.

Quando se afirma a impossibilidade de uma regulao inflexvel para o singular contingente, o que se est afirmar a impossibilidade de uma passagem lgica imediata da sindrese e de suas concluses prximas para o campo das aes no mundo do contingente. Mas no se nega a existncia de um fundamento objetivo para as aes. No se recusa, tampouco, que possam e devam elas aferir-se luz da reta razo. O saber prudencial, enfim, como que uma ponte entre, de um lado, os princpios e as normas, e, de outro, os particulares contingentes. Uma ponte, contudo, instvel, que no se rege por uma engenharia casustica, pois, se aquele universo dos princpios e das normas se revela estvel, o mundo do contingente movedio, seus casos no se repetem, na infinidade de suas vrias circunstncias. O saber juris-prudencial do notrio e do registrador. Foi em novembro de 1990 permitam-me esta recordao pessoal , que, em Porto Alegre, participando do I Congresso dos Registradores Pblicos do Rio Grande do Sul, pela primeira vez feri, de pblico, o tema da natureza do saber registral101. Tratava-se de um trabalho preambular, pois no me parecera ento conveniente mais do que firmar algumas premissas

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Cfr. Sobre o Saber Registral (Da Prudncia Registral), in Revista de Direito Imobilirio ns. 31/32, pgs. 7 ss.

tericas para o que, depois, se viria mais sublinhadamente a concluir102. Fundado em que a verdade da razo operativa no uma coisa j feita, um ato j acabado, mas norma e a medida da ao a praticar ou da coisa a fazer103, observei, ento, que se falava na ductilidade do objeto da razo prtica, porque as coisas de que ela se ocupa no so fixas, como os objetos da razo terica, e, de certo modo, o homem livre104 diante do objeto opervel: a razo prtica no se enderea, portanto, a contemplar uma realidade j realizada, mas antes se dirige a uma realidade a realizar-se, no qualquer, seno que esta, aqui e agora105. Prossegui nessas reflexes: Se se considera o juzo hipotecrio como expresso prototpica da funo registral, nele encontramos avultado o carter prtico do saber do registrador, que no examina ttulos e assentamentos em si e em relao com a finalidade mera de contempl-los, nem com a de descobrir, a certa maneira terica, a frmula com que poderia, margem da realizao, inscrever o ttulo que analisa. No: o saber do registrador visa a decidir, hic et nunc, se um ttulo determinado h de ser ou no registrado; mais alm, se seu registro ou irregistrao ato adequado segurana

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De comeo, em meu Sobre a Qualificao no Registro de Imveis, datado de outubro de 1991 (in Revista de Direito Imobilirio n. 29, pgs. 33 ss.); depois, em Da tica Geral tica Profissional dos Registradores Prediais (Fundamentos e Consideraes), ed. ICA, So Paulo, 1992. 103 Sobre o Saber Registral, loc. cit., pg. 11. 104 O negrito no se encontra no original. 105 Sobre o Saber Registral, loc. cit., pgs. 11 e 12.

jurdica (segurana que configura o bem especfico da tarefa registrria). Prpria e primeiramente opervel o registro, sua admisso (realizar o bem devido, aqui e agora) ou sua negao (omitir o mal nocivo, aqui e agora), embora no se possa desconhecer que a concretizao positiva desse bem (vale dizer, o ato do registro) exija uma certa arte ou tcnica de classificao, de subposio a categorias normativas, at mesmo de redao. Prevalece, no entanto, como objeto opervel primeiro a actio, o resultado da deciso qualificadora, de que a factio mero complemento. Da que esse saber prtico do registrador no seja um simples saber tcnico ou artstico, mas antes designadamente um saber de prudncia106. O que ento foi dito do saber dos registradores calha, tambm, do saber prprio dos notrios. Uma independncia surpreendente A leitura dessas minhas primeiras reflexes sobre o saber prudencial do registrador j permitiria, de pronto, inferir a independncia relativa ao juzo de qualificao registrria (e, mais alm, tabelioa). A verdade que o texto dessas reflexes demorou em ser mais amplamente divulgado107, de modo que, cerca de um ano depois do Congresso dos Registradores gachos, meu estudo

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Sobre o Saber Registral, loc. cit., pg. 13.

sobre a qualificao no registro de imveis108 provocou, em muitos, uma sensao de surpresa. Para quem se havia j convencido de que o homem livre109 diante do objeto opervel110, surpreendente no deveria ser o conseqente dessa premissa, mas antes a prpria manifestao de surpresa diante de uma concluso extrada a partir de um antecedente estabelecido. O que provocou, em particular, essa surpresa no foi tanto a negativa de que o juzo de qualificao registral participasse de um carter administrativo111, mas a afirmao da pessoalidade e da independncia dessa qualificao registrria: A considerao do juzo qualificador no plano de uma juris prudentia a prudncia registral aponta no sentido de sua irrecusvel pessoalidade, embora no plano de uma prudncia social. Ainda que se estime a atuao da atividade registrria por meio de rgos, no possvel desconhecer sua identidade morfolgica com as pessoas que os encarnam e, pois,

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A versada tese acerca do saber registral somente se veiculou, na Revista de Direito Imobilirio, em nmero datado de 1993, quando, em outubro de 1991, j se avanara o tema da qualificao independente. 108 Com efeito, aps sua leitura, para o Plenrio do XVIII Encontro dos Oficiais de Registro de Imveis do Brasil (Encontro Elvino Silva Filho), realizado em Macei, em outubro de 1991, recebi no apenas crticas e manifestaes de reserva, mas endossos um tanto excessivos (pois, para logo, eu j antes afirmara que o saber registral se encontra estritamente subposto legalidade, ao direito normativo). Tudo isso eram frutos de uma certa surpresa provocada pela tese da independncia da qualificao registral. 109 Ainda uma vez , o negrito no se encontra no original. 110 Sobre o Saber Registral, loc. cit., pg. 11. 111 Sobre a Qualificao no Registro de Imveis, loc. cit., pgs. 47 a 49.

sua humanidad psicofsica (SING)112. Pode dizer-se com PIEPER ()113 que sindrese e a prudncia, em unidade viva, formam a conscincia, ltimo juzo da razo prtica: a sindrese, conscincia dos princpios; a prudncia, conscincia da situao uma e outra conjugadas, aquela como verdadeiro princpio de contradio do saber prudencial (synderesis movet prudentiam, sicut intellectus principiorum scientiam SANTO TOMS, Suma Teolgica, IIa.II., Q. 47, art. 6, ad. tertium).Tudo isso se move num plano de realidade concretas e irrepetveis, em que se engasta a liberdade pessoal irredutvel de afirmar a verdade e seguir o bem, ou recusla e seguir o mal. Diz-se ainda personalssima a deciso

qualificadora, impedindo-se sua delegao (at mesmo, ao cabo e em regra, enquanto deciso derradeira numa dada instncia, a escreventes, auxiliares, como quer que se dominem, prepostos dos registradores) e a consulta de subalternao ao juzo prvio de superiores hierrquicos (quando os haja) ou corregedores mediante coordenao (MORELL , HRNANDEZ GIL , CHYCO Y ORTIZ)114115. Prossegue o texto:

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O texto refere-se ao estudo de Jos Victor Sing, La Funcin Calificadora de los Registros de Bienes, Anais do II Congresso Internacional de Direito Registral, tomo II, pg. 579. 113 A meno diz respeito a Josef Pieper, Las Virtudes Fundamentales, traduo espanhola, ed. Rialp e Grupo Quinto Centenrio, Madrid e Bogot, 1988, pg. 43. 114 O texto refere-se a Morell y Terry, Comentrios a la Legislacin Hipotecaria, ed. Reus, Madrid, 1927, tomo II, pg. 258, a Francisco Hernndez Gil, introduccin al Derecho Hipotecario, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, pg. 150, e a Jos Mara Chico Ortiz, Calificacin Jurdica, Conceptos Bsicos y Formularios Registrales, ed. Marcial Pons, Madrid, 1978, pg. 67. 115 Sobre a Qualificao no Registro de Imveis, loc. cit., pg. 45.

A sentena prudencial de qualificao, emitida em ordem ao atendimento da segurana jurdica, reclama a independncia decisria de seu agente, la misma independencia que tiene el Juez para dictar sus resoluciones (HERNNDEZ GIL)116. No h verdadeira prudncia enquanto conscincia sem liberdade, porque a conscincia certa a norma subjetiva do agir (o que indica, saliente-se, a existnciade de uma outra norma para o agvel, norma objetiva e fundante), e, impondo a lei um juzo do registrador acerca da aptido inscritiva de um ttulo (SCOTTI)117, no o faz executor subordinado a ordens singulares superiores, mas juiz, independente e responsvel (ao menos, sempre moralmente, da registrao hic et nunc de determinado ttulo (MORELL, CHICO Y ORTIZ)118. Reafirmao de uma independncia que j no surpreende Quando, em 1992, em Goinia, tive ocasio de reafirmar a pessoalidade e a independncia da qualificao registrria119, esse entendimento parecia j incontroverso na doutrina brasileira: A derradeira vinculao da instituio registral figura do registrador concessor de f pblica aponta no sentido da pessoalidade da qualificao, ato decisrio fundamental
116 117

Op. cit., pg. 150. Referncia a Edgard Scotti, Legalidad y Calificacin Registral, in Anais do II Congresso Internacional de Direito Registral, tomo II, pgs 593 e594. 118 Ambas as obras referidas foram j citadas (cfr. nota n. 114): Morell, pg. 258; Chico y Ortiz, pgs. 65 e 66. 119 Da tica Geral tica Profissional dos Regisradores Prediais (Fundamentos e Consideraes), op. cit.

acerca da inscrio dos ttulos. Com efeito, a qualificao , propriamente, um juizo prudencial do registrador e, portanto, seu ato prprio e indelegvel. Alm disso, a qualificao deve exercitar-se de modo independente, sem o que no haveria verdadeiro juzo prudencial: o registrador no mero executor de ordens superiores concretas a respeito de um registro; , ao invs, o juiz de sua efetivao. Assinale-se que a pessoalidade e a independncia na qualificao registral (suposta j adscrio legalidade) no so apenas nem principalmente direitos do registrador; antes, com primazia, so tambm deveres, se se considera que uma qualificao registrria pessoal e independente direito de todos os integrantes da sociedade poltica. Com efeito, tanto o apresentante de um ttulo, quanto os terceiros com que potencialmente concorra, tm direito a que uma deciso relativa segurana jurdica seja tomada pessoalmente e com

independncia por quem possui, conforme a lei, atribuio para decidir. O registrador, pois, no pode abdicar de seus direitos de pessoalidade e independncia na qualificao, porque, secundum quid, so tambm deveres a observar. A delegao do juzo qualificador ou seu submetimento a ordens superiores

concretas (note-se bem!) configuram, assim, violaes ticas e contribuem para a desonra profissional dos registradores120. Pessoalidade, independncia, direito, mas tambm dever, responsabilidade, adscrio lei. Se, com aqueles predicados, se suplantava o que chamei de tentao

administrativa, com o submetimento legalidade se confundiam os que, exacerbando a nota de independncia, se seduziam por uma tentao anarquista121. Independncia e legalidade: uma aparente relao tensiva H um ponto que me parece, por mais de um aspecto, relevante, na considerao da independncia jurisprudencial do notrio e do registrador pblico. A relevncia desse ponto no est posta apenas e, acaso, nem primeiramente no mbito do direito organizacional dos registros e das notas, mas na afirmao de uma postura jusnaturalista tradicional. Com efeito. compreender pouco o jusnaturalismo tradicional ou at mesmo nada do que a doutrina clssica do direito natural, sup-lo margem da lei humana positiva. Em particular, no vejo como pode aventar-se uma segurana jurdica finalidade a que se voltam as notas e os

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Da tica Geral, op. cit., pg. 83. Dessa tentao anarquista, disse-se: no se contendo com a limitao da interferncia do estado no nvel coordenativo e subsidirio, colima suprimir ansolutamente sua indispensvel participao na poltica social e econmica. () O reconhecimento do direito de autonomia profissional do registrador (sempre que no seja um funcionrio pblico, segundo as legislaes locais) deve comparginar-se o

registros pblicos sem o condicionamento externo da lei humana positiva. So decisivas as afirmaes que seguem: () de Utz: A lei positiva a que institui a segurana jurdica, sem a qual no pode subsistir uma sociedade. Por isso, o direito constitudo no se pode conceber simplesmente como sano de um direito precedente, seno que , antes, a nica realizao possvel da exigncia do direito natural de que se crie uma ordem segura, segura no sentido do objeto, no s da execuo122; () de Messner: quarta caracterstica prpria do Direito o estar destinado a fundar a segurana jurdica como uma tarefa da sociedade na determinao de sua ordem jurdica (Direito consuetudinrio ou Direito legal), mediante o qual se faz possvel um seguro conhecimento das pretenses e dos deveres jurdicos. Em conseqncia, a segurana jurdica significa para os membros da sociedade o poder estar seguros de que um modo de conduta determinado coincide com a vontade do legislador, assim como no estar merc do arbtrio do juiz123. Isso, que, prima facie, se mostra muito claro, tem sua face escura. No s quanto ao objeto da vinculao legalidade, mas tambm quanto sua gradao. Ver-se-, a seu tempo, que os notrios e registradores, num dado plano tm sua funo ligada quoad essentiam legalidade estrita, e, noutro mbito, essa funo se vincula apenas secundum quid normatividade.
direito de superintendncia do servio que , por natureza, pblico por parte de autoridades superiores (Da tica Geral, op. cit., pgs. 92 e 93). 122 Utz, op. cit., tomo II, pg. 135. 123 Johanes Messner, tica Social, Poltica y Econmica a la Luz del Derecho Natural, traduo espanhola, ed. Rialp, Madrid, 1967, pg. 266.

Para j, a subordinao legalidade no pode implicar numa restrio da tarefa compreensiva do significado normativo da lei. Todo jurista e, portanto, o notrio e o registrador tambm tem de operar com a compreenso do significado normativo do direito posto124, mas vai alm dessa primeira proposio, porque do jurista se reclama (na linguagem de Castn Tobeas) a diagnose do fato e, num passo adiante, a mediao entre a norma e o fato (vale dizer: a interpretao). Aqui nos encontramos no plano aportico da tenso entre a independncia jurdica e a legalidade. Porque j no se trata de avaliar uma postura acadmica, uma suposio teortica, uma proposio ex hypothese, mas a soluo, a resposta dada a um caso. Consiste a limitao absoluta dos notrios e registradores legalidade estrita em que lhes defesa a determinao eqitativa do direito. Em outros termos, no podem eles exercitar a faculdade integradora das lacunas jurdicas. Agudiza-se o problema quando se est a versar da limitao relativa, prudencial. Guardo muitas reservas em relao casustica, sobretudo enquanto roteiro pronto para o julgamento de aes futuras; em contrrio, reconheo mais facilmente sua importncia, como elenco de casos assemelhados, para o julgamento das aes j realizadas. O melhor da casustica, j se disse125, est em seu
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Nosso Da tica Geral, op. cit., pg. 81. Romano Amerio, op. cit., pg. 34.

papel de praxe confessariorum, e o pior, em sua funo de praxis poenitentium. Porque numa e noutra espcie, h alguns riscos contrastantes: de um lado, a tendncia de legislar mediante um rol de casos e de abdicar do prestgio da liberdade; de outro, a inclinao laxista, que busca achar a frmula para evadir as responsabilidades. Parece importante destacar, entretanto, que a similaridade dos casos alistados no deve, de logo, sobrepujar a irrepetibilidade fundamental dos fatos. rarssimo que os casos se apresentem de modo unvoco em relao aos princpios universais. Alm disso, preciso ponderar qual o ponto em que, com motivao na leitura da legalidade, se esteja a estorvar a independncia jurdica, a deciso prudencial que uma deciso, por essncia, do caso, hic et nunc, smile, talvez, mas no igual aos casos pretritos arrolados. Por agora, a despeito de minha discreta reserva quanto ao papel da casustica em ordem s aes futuras, penso que no se pode diminuir sua fundamental importncia enquanto roteiro epistmico da tradio, ao tempo mesmo em que se ressalvam os limites para sua atuao restritiva da independncia jurdica. Assim, h uma certa imperao resultante dos casos pretritos, na medida e s nesta medida em que constituem fonte de conhecimento da tradio. Cuida-se de uma indicao prudencial, porquanto a prudncia se integra da memria do passado. curial que as lies que se repetem sejam repetidas porque sejam verdadeiras e boas. A prudncia recomenda segui-

las. No significa, mais alm, uma limitao absoluta independncia jus-operativa; a tradio no a conservao de todo o passado. Na verdade, preciso compaginar essa restrio prudencial ditada pela experincia passada, pela lio dos Maiores com uma limitao absoluta. Aquela, ut in pluribus, prudente que se observe; a outra, a absoluta, sempre de observar. possvel cogitar de uma correspondncia penaldisciplinar em relao a essa diversidade de graus da independncia registrria e tabelioa, mas ela est longe de ser uma consonncia more geometrica, automtica, indistinta. 7. O DIREITO PENAL-DISCIPLINAR, A LEGALIDADE E A

INDEPENDNCIA FUNCIONAL DOS NOTRIOS E REGISTRADORES. Estamos s voltas, claramente, com alguns binmios tensivos: j vimos que os registros pblicos e as notas so servios pblicos, mas exercitados por agentes privados. Agentes que tm o predicado profissional da independncia, mas, em contrapartida, esto subordinados legalidade estrita. Agentes que no se acham sob a dependncia hierrquica do Poder Pblico, mas so por ele fiscalizados e punidos. Poder Pblico que, enquanto atue no plano administrativo, est ele tambm sujeito legalidade estrita, mas deve operar de congruo, segundo uma ordem de convenincia e oportunidade, no interesse do servio.

A impossibilidade de respostas mgicas H uma icompatibilidade essencial entre a realidade da vida humana e a certeza absoluta dos contingentes. Essa incompatibilidade talvez parea mais vital quando os juristas sejam os infelizes portadores dessa ansiedade pela certeza absoluta. Querem-se uma segurana plena sobre os

acontecimentos futuros e uma segurana plenssima de que as decises prudenciais sero sempre e absolutamente corretas. Informatiza-se a casustica. Aposta-se nas lies da hermenutica preventiva. Pedem-se modelos prontos, frmulas estereotpicas de solues justas; justas, sim (se calhar), mas sobretudo seguras (alguns pensam mesmo que isso quer dizer:

prudentes, supondo que a prudncia os isenta do risco das decises). Longe me acho corro a esclarecer de negar a importncia da vida interior, da deliberao ponderada, dos conselhos, em ordem s aes futuras. H alguns textos que chamo de consoladores; porque me confortam da misria humana (a comear da prpria); entre eles exatamente guardo e freqento estas duas lies de Santo Toms de Aquino: () todo o que est em graa possui a caridade, e com ela deve possuir todas as demais virtudes. E, sendo a prudncia uma virtude (), tambm deve ser por ele possuda126; () Os que necessitam guiar-se pelo conselho de outros sabem, ao menos, refletir, se esto em graa,

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Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, IIa.-II., Q. XLVII, art. 14, respondeo.

para pedir conselho a outros e distinguir entre bons e maus conselhos127. O que estou a afirmar, na esteira de no sei quantos, que no h respostas mgicas para o contingente ulterior, porque, por bvio, no um futuro necessrio No cabe confiar numa previso humana formularizada, maneira de uma absolutizao do que depende da liberdade. Est-se a impetrar uma como que orao antropotrpica e, sem ter (ou querer ter) a menor idia dos efeitos do pecado original, a confiar numa supersticiosa infalibilidade de homens, cuja natureza decada se teima por desconsiderar. Pode ser que nessa ansiedade pela segurana absoluta haja um certo medo da liberdade e uma fobia das responsabilidades. Como quer que seja, se no h respostas mgicas, prontas, acabadas, que possam substituir a liberdade jurdica pela necessidade factual, possvel perfilhar critrios que sugiram os caminhos dessa liberdade e melhor definam sua correspondente reponsabilizao. Deficincias opostas e o justo mdio Nada h de novo sob o sol. Conforme o sol se ponha mais tarde ou mais cedo, variam as sentenas que ouo e anoto: preciso deter a excessiva liberdade e poder dos notrios e registradores; preciso conter a exagerada interveno estatal; estatalizar indiretamente; liberalizar, porque o particular gere
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Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, IIa.-II., Q. XLVII, art. 14, ad secundum.

melhor que o Estado; administrativizar; impende impor a liberdade de mercado. Esse sol que se pe Nada h de novo sob ele, a iluminar o penduleio de oscilantes proposies que, alguma vez, sequer se sabem socializantes ou liberalizantes. Muitos pensam que no h solues entre esses extremos. No haveria lugar para a subsidiariedade, para o justo mdio. Nihil sub sole novum. Essas mencionadas sentenas todas so partes, por si mesmas deficientes, de uma s e verdadeira proposio: preciso tanto deter o excessivo da independncia dos notrios e registradores, quanto conter o excessivo da interferncia estatal. Penso que inevitvel dizer umas tantas palavras sobre o justo mdio dos excessos. Para logo, porm, sublinho que no h verdadeiro exerccio privado de um servio pblico sem que se garantam os direitos do servio e do exerccio e sem que se observem os deveres do exerccio e do servio. O justo mdio entre os excessos ou deficincias (e no entre os extremos, como se diz por equvoco) no uma afirmao de mediocridade. O critrio do justo mdio no o de encontrar o ponto central entre dois mares opostos, maneira de quem pesa os incmodos e os reparte de modo aritmtico, ou de quem se detm na metade do caminho entre o bem e o mal. No: o justo mdio sobrepuja os vcios opostos, supera-os no pela convenincia prtica de suplant-los, mas pela altura ou elevao verdade (e, de conseguinte, ao bem).

A soluo de reunir as proposies opostas e, a meu ver, deficientes, indicativa de um justo mdio, que quadra com as tensividades que cercam as funes notariais e registrrias em seu relacionamento com o Poder Pblico fiscalizador. Trata-se, no entanto, de um critrio, no de uma resposta pronta para os problemas que surjam. E de um critrio fundamental, ou, se se quiser, fundacional, na medida em que escora solues, desde as legislativas at as de aplicao das normas de regncia. De volta ao problema da tipificao J ficou dito, a pginas tantas deste estudo, que o direito penal disciplinar est voltado regularidade do servio e no retribuio de um ilcito, por isso no se achando motivo para subordinar-se a uma tipologia estrita e prvia nullum delictum sine lege praevia). Como se disse, litteratim, sua ratio essendi a consecuo de seu fim, no a amoldao de um ilcito a uma correspondente pena retributiva. Por outro lado, essa atipicidade do direito penal disciplinar reclama, historicamente a partir da realidade poltica do sculo, certa limitao do poder punitivo, o que explica a tendencial compensao da falta de tipicidade infracional por elementos normativos. Achar o justo mdio no plano da tipologia das infraes notariais e registrrias significa, no meu modo de ver, dar exata satisfao ao interesse do servio. A esse interesse, tal como de sua natureza e tal como deriva da lei. Se, de uma parte, o interesse do servio no se limita ao resguardo de que se exercite

por particulares, de outra parte, no se restringe realizao da segurana jurdica. Exige-se, isto sim, que esta segurana se atinja por meio de um exerccio privado. Desse modo, no se pode prestigiar a exercitao particular, a ponto de sacrifcio algum da segurana jurdica; em contrapartida, no cabe admitir que essa segurana se busque com desrespeito gesto privada imposta pela Constituio Federal. Uma primeira questo pode concenir

multiplicidade dos ilcitos possveis, pluralidade que inibe a tipificao integral das infraes do servio notarial e registrrio, de maneira que no parece convir uma tipologizao completa. Essa afirmao, contudo, no supera a discusso acerca das punies disciplinares que possam, de modo conveniente, corresponder s multplices infraes, e, em particular, no suplanta a considerao de um problema capital: um ilcito no-definido pode, de congruo, ensejar a pena de perda da delegao. Saliente-se que o perdimento da delegao notarial e registrria a pena disciplinar mais grave prevista na normativa de regncia e no corresponde a nenhum tipo infracional. Dispe a Lei n. 8.935, de 1994: Artigo 32 - Os notrios e os oficiais de registro esto sujeitos, pelas infraes que praticarem, assegurado amplo direito de defesa, s seguintes penas: I - repreenso;

II - multa; III - suspenso por noventa dias, prorrogvel por mais trinta; IV - perda da delegao. Preceitua a mesma Lei o modo vale dizer, sob qual condio ou por qual processo ou procedimento se impor a pena de perda de delegao: Artigo 35 - A perda da delegao depender: I - de sentena judicial transitada em julgado; ou II de deciso decorrente de processo

administrativo instaurado pelo juzo competente, assegurado amplo direito de defesa. 1 - Quando o caso configurar a perda da delegao, o juzo competente suspender o notrio ou oficial de registro, at a deciso final, e designar interventor, observandose o disposto no art. 36. E, versando sobre as hipteses em que caiba a imposio dessa pena, diz a Lei n. 8.935: Artigo 28 - Os notrios e oficiais de registro gozam de independncia no exerccio de suas atribuies, tm direito percepo dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e s perdero a delegao nas hipteses previstas em lei (o negrito no do original).

Aqui se insinua um intrincado problema de compreenso da lei. Ressaltou-se em seu artigo 28 que a perda de delegao corresponde a hipteses previstas em lei. Pareceria, de comeo, que no se quer dizer que as demais alistadas punies disciplinares (repreenso, multa e suspenso) poderiam impor-se em hipteses no-previstas em lei. De conseguinte, caberia inferir que o artigo 28 da Lei n. 8.395, de 1994, estaria a impor a correspondncia da pena de perda de delegao a hipteses tipolgicas previstas em lei, pois, de no ser assim, irrelevante seria dizer que essa pena se impe segundo a lei, quando todas se ho-de impor segundo a lei. Essa primeira compreenso do significado

normativo do artigo 28 da Lei n. 8. 395, entretanto, esbarra na falta de definio de tipos a que cominvel a perda de delegao. Com efeito, no artigo 31 da mesma Lei se arrolam indicaes abertas de ilcitos suscetveis das penas previstas nesse diploma (ou seja, no h referncia especfica pena de perda de delegao): So infraes disciplinares que sujeitam os notrios e os oficiais de registro s penalidades previstas nesta Lei: I - a inobservncia das prescries legais ou normativas; II - a conduta atentatria s instituies notariais e de registro;

III - a cobrana indevida ou excessiva de emolumentos, ainda que sob a alegao de urgncia; IV - a violao do sigilo profissional; V - o descumprimento de quaisquer dos deveres descritos no art. 30128 . Para mais problematizar a questo, calha que o artigo 33 da mesma Lei, dispondo sobre as hipteses de imposio das diversas penas disciplinares, no somente deixou de referir-se perda de delegao, mas, indo alm, versou de tal modo as hipteses de imposio da multa e da suspenso, que pouco teria deixado ou nada a justificar a imposio do perdimento da delegao: As penas sero aplicadas:
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Dispe o mencionado artigo 30 da Lei n. 8.935, de 1994: ART. 30 - So deveres dos notrios e dos oficiais de registro: I - manter em ordem os livros, papis e documentos de sua serventia, guardando-os em locais seguros; II - atender as partes com eficincia, urbanidade e presteza; III - atender prioritariamente as requisies de papis, documentos, informaes ou providncias que lhes forem solicitadas pelas autoridades judicirias ou administrativas para a defesa das pessoas jurdicas de direito pblico em juizo; IV - manter em arquivo as leis, regulamentos, resolues, provimentos, regimentos, ordens de servio e quaisquer outros atos que digam respeito sua atividade; V - proceder de forma a dignificar a funo exercida, tanto nas atividades profissionais como na vida privada; VI - guardar sigilo sobre a documentao e os assuntos de natureza reservada de que tenham conhecimento em razo do exerccio de sua profisso; VII - afixar em local visvel, de fcil leitura e acesso ao pblico, as tabelas de emolumentos e, vigor; VIII - observar os emolumentos fixados para a prtica dos atos do seu ofcio; IX - dar recibo dos emolumentos percebidos; X - observar os prazos legais fixados para a prtica dos atos do seu ofcio; XI - fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar; XII - facilitar, por todos os meios, o acesso documentao existente s pessoas legalmente habilitadas; XIII - encaminhar ao juzo competente as dvidas levantadas pelos interessados, obedecida a sistemtica processual fixada pela legislao respectiva; XIV - observar as normas tcnicas estabelecidas pelo juzo competente.

I - a de repreenso, no caso de falta leve; II - a de multa, em caso de reincidncia ou de infrao que no configure falta mais grave; III - a de suspenso, em caso de reiterado descumprimento dos deveres ou de falta grave. Do expendido, tem-se que ou o legislador, depois de prever o cabimento da perda de delegao a hipteses tipolgicas, no as enunciou; ou, irrelevante, a referncia do artigo 28 (hipteses previstas em lei) no concerne a tipos fechados. Restaria saber, em todo caso, quando se poderia impor a perda da delegao, se pena de suspenso correspondem as hipteses previstas no item III do artigo 33 da Lei 8.935, de 1994, quais sejam a de reiterado descumprimento dos deveres e a de falta grave. Em boa lgica, remanesceria para a perda de delegao o efeito secundrio de uma condenao penal (art. 92 I, Cd. Pen.). E, acaso129, suposta a condenao criminal, a imposio do referido efeito (no admitido, ex hypothese, na sentena penal) em procedimento administrativo (art. 35 _ II, Lei n. 8.935; se que se deseja salvar noblesse oblige a relevncia desse dispositivo).

Ou ser mais do que isso?

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A responsabilidade administrativo-disciplinar autnoma em relao penal. De no impor a sentena criminal a perda do cargo no se extrai, simpliciter, no na possa impor o juzo disciplinrio. O problema controvertvel, no entanto, e retrocede s questes anteriormente versadas, se se considera a ausncia de previso tpica desse modo de eficacizao disciplinar da sentena criminal.

Parece-me que pouco e muito. pouco reservar a perda de delegao para a hiptese de uma condenao penal relativa a crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica ou cuja pena for superior a quatro anos (art. 92 - I130, Cd. Pen.). muito se, sendo mais que apenas isso, no se limita, mediante uma tipificao legal fechada. Impende que se estabeleam os tipos de infrao que, com preciso descritiva, justifiquem a imposio da perda de delegao notarial e registrria, assegurando sempre o interesse do servio pblico que no pode ficar merc de uma hiptese restrita de condenao criminal do tabelio ou registrador, mas tampouco pode sujeitar-se onmoda interferncia estatal, que frustre a independncia do notrio e do oficial de registro, independncia que, antes de ser predicado a eles refervel, qualidade que interessa ao bem comum. As experincias regionais, ao largo da histria dos registros e das notas, dariam suporte idneo tarefa de tipificar os ilcitos a que cominvel a pena de perda de delegao. Ganharia a certeza jurdica, ganharia a justia; ganharia o Poder Judicirio, ganhariam os tabelies e os registradores. So as vantagens adicionais de achar um verdadeiro justo mdio. Uma segunda questo: a suposta responsabilidade objetiva pelas faltas praticadas por prepostos

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Ver a Lei n. 9.268, de 1 de abril de 1996, que, entre outras modificaes, alterou a redao do item I, artigo 92, Cdigo Penal.

Desde a primeira hora em que a Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, passou a viger, tenho ouvido, em quase unssono, a afirmao de que os notrios e os registradores pblicos respondem objetivamente pelos ilcitos praticados por seus prepostos. Tambm ouvi algum dizer que essa norma da Lei era inconstitucional. Desconfiado de minha menor ateno com o texto da lei, repassei-o no sei j quantas vezes. No achei a tal norma inconstitucional. No, por certo, expressamente. No encontrei ainda as boas razes que me convencessem de que, constitucional ou no, ela se achasse implcita em algum artigo da Lei. certo que o artigo 21 da Lei n. 8.935, de 1994, preceitua que O gerenciamento administrativo e financeiro dos servios notariais e de registro da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito s despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condies e obrigaes relativas atribuio de funes e de remunerao de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestao dos servios (o negrito no do original). Mas de dizer que a responsabilidade pela gesto administrativa do titular do cartrio (com perdo) no se pode inferir, tout court, que a responsabilidade disciplinar seja objetiva. Algum poderia lembrar-me que o artigo 22 dessa Lei dispe com clareza meridiana: Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia,

assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos. No faltaria, porm, que eu me confortasse acenando designao do captulo em que se insere esse artigo 22: Da Responsabilidade Civil e Criminal. O preceito no se refere responsabilizao disciplinar. Compreendo, por certo, as dificuldades que encontra quem, entendendo com razoabilidade, mas no incontrovertidamente131 no caber a punio disciplinar dos prepostos, no queira amontoar ilcitos na cifra negra das infraes notariais e registrrias. Ainda uma vez, contudo, seria possvel solver o problema sem a excessividade de uma responsabilizao disciplinar objetiva, que se desvela freqentemente injusta. Bastaria ou admitir a responsabilidade disciplinar dos prepostos que no excluiria, de toda sorte, a responsabilidade concorrente dos titulares da serventia , ou, ao menos, considerar a culpa in eligendo vel in vigilando dos notrios e dos registradores pblicos quanto s aes de seus prepostos, para esse fim recuperando a casustica, critrio excelente para a aferio dos elementos normativos. Essas questes melhor se definiriam mediante uma prudente elaborao legislativa, que pudesse restituir, com a
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que dispe o artigo 20 da Lei n. 8.935, de 1994: Os notrios e os oficiais de registro podero, para o desempenho de suas funes, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remunerao livremente ajustada e sob o regime da legislao do trabalho (O negrito no do original). Caberia discutir, porm, se o fato de haver entre o titular do cartrio e seu preposto um vnculo de natureza laboral inibiria, por essncia, a ligao parahierrquica entre o preposto e o Poder Judicirio.

clareza e a preciso possvel, o caminho histrico que, em muitos lugares do Pas, fez a grandeza das instituies auxiliares da Justia: os registros pblicos e as notas, organismos da preveno de litgios, instrumentos para a concrdia, ferramentas da paz jurdica, magistratura da segurana.

Palestra proferida a convite da Associao dos Serventurios da Justia do Estado

de So Paulo. Dedicado memria de meu amigo Sylvio Paulo Duarte Marques, eminente jurista e registrador gacho.