Campanha Nacional de Escolas da Comunidade Instituto de Ensino Superior Cenecista

Direito

DANILO PEREIRA MENESES

TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA: relevncia e mbito de aplicao no direito penal moderno.

Una MG Novembro / 2010

Campanha Nacional de Escolas da Comunidade Instituto de Ensino Superior Cenecista Direito

TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA: relevncia e mbito de aplicao no direito penal moderno.

Monografia apresentada ao Instituto de Ensino Superior Cenecista como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Professor Orientador: Especialista, Jos Carlos Pinto Ferreira Jnior

Una MG Novembro / 2010

Meneses, Danilo Pereira. Teoria da Imputao Objetiva: relevncia e mbito de aplicao no direito penal moderno / Danilo Pereira Meneses. Una MG, 2010. 102 f. : il. Monografia (bacharelado) Instituto de Ensino Superior Cenecista, 2010. Orientador: Prof. Especialista Jos Carlos Pinto Ferreira Jnior. 1. Responsabilidade Penal. 2. Direito Penal. I. Ttulo.

C.D.U.: 343.2

Campanha Nacional de Escolas da Comunidade Instituto de Ensino Superior Cenecista Direito

TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA: relevncia e mbito de aplicao no direito penal moderno

A Comisso Examinadora, abaixo nominada, aprova o Trabalho de Concluso do Curso de Direito do aluno

Danilo Pereira Meneses

Especialista, Jos Carlos Pinto Ferreira Jnior

Professor-Orientador

Mestre, Geraldo Donizete Luciano

Professor-Examinador

Mestre, Fernando Lopes Ferraz

Professor-Examinador

Una MG, 26 de novembro de 2010

Dedico este trabalho primeiramente aos meus pais como forma de recompensa aos anos de luta e carinho dispensados na busca da construo de minha sabedoria. Dedico ainda este trabalho ao professor, orientador e amigo, Jos Carlos, pelas eternas lies dirigidas a mim e aos demais andarilhos da estrada do conhecimento.

Agradeo a Deus pelas oportunidades que tem me dado em ser o autor da minha prpria histria. Agradeo a todos os grandes professores que influenciaram no que fui, no que sou e no que um dia possa vir a ser. Agradeo ainda a colega de estudos e amiga Knia Sammour, por ter me ajudado a ver o Direito com olhos que jamais imaginaria ter. A todos aqueles que de algum modo me ensinaram os verdadeiros valores da vida, prometo, como forma de agradecimento s sbias lies que a mim proferiram, imortaliz-los em meu corao.

Poucas punies h em um Estado bem regido, no por muito se perdoar, mas por haver poucos delinqentes. (ROUSSEAU, 2000, p. 43)

RESUMO
A teoria da imputao objetiva tem sido o tema mais controverso da doutrina penal moderna. Com origem na Alemanha e desenvolvida principalmente a partir da sistematizao realizada por Roxin dos estudos de Larenz e Honig, a teoria buscou trazer uma verdadeira correo aos equvocos gerados pela adoo de critrios puramente ontolgicos na busca da justa aferio da responsabilidade penal. As dificuldades e insuficincias metodolgicas das teorias limitadoras do nexo de causalidade calcadas em fatores puramente naturalsticos prepararam um terreno altamente frtil para o surgimento de uma teoria que buscasse como fundamento um contedo axiolgico e normativo hbil a aferir responsabilidade penal, com o parcial abandono da simples relao de causa-efeito de cunho eminentemente naturalista. Diante do vasto arcabouo terico e das vertentes cada vez mais complexas, uma razovel compreenso da teoria da imputao objetiva e o seu correto entendimento tm gerado profundos problemas no cenrio penal ptrio. O presente estudo bibliogrfico busca sistematizar com clareza os aspectos mais importantes de sua construo metodolgica, evidenciando suas mais aceitas vertentes de forma a alcanar a sua real relevncia e influncia exercida sobre o direito penal moderno. Para um verdadeiro crescimento intelectual na busca da justia penal, deve o intrprete da lei repressiva ter a clara concepo do real alcance da teoria e da sua verdadeira origem e significado, uma vez que clara se mostra as vantagens da adoo de critrios objetivos para a formulao do juzo de imputao, embora perigosas tenham se mostrado algumas orientaes hipertrficas em relao ao real alcance e utilidade do tema.

Palavras-chave: 1. imputao objetiva 4. realizao do risco 2. risco permitido 5. funcionalismo 3. risco proibido 6. nexo de causalidade

SUMRIO
1 INTRODUO ..................................................................................................... 9 1.1 1.2 1.3 1.4 2 2.1 2.2 Formulao do problema ......................................................................... 11 Objetivo Geral ........................................................................................... 13 Objetivos Especficos ............................................................................... 13 Justificativa ............................................................................................... 14 O crime e a relao de causalidade......................................................... 22 Teorias sobre o nexo causal .................................................................... 26 Teoria da conditio sine qua non ............................................................. 28 Teoria da causalidade adequada........................................................... 30

REFERENCIAL TERICO ................................................................................ 16

2.2.1 2.2.2

2.2.3 Teoria da causalidade relevante ............................................................ 32 2.3 Teoria da Imputao Objetiva .................................................................. 35 2.3.1 2.3.2 2.3.3 A imputao objetiva de Claus Roxin .................................................... 41 A imputao objetiva de Jakobs ............................................................ 49 A importncia do risco ........................................................................... 60

2.3.4 Crticas imputao objetiva ................................................................. 62 2.4 Questes polmicas sobre a Imputao Objetiva .................................. 64 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4 Modernidade do tema ............................................................................ 65 Imputao Objetiva e supresso da relao de causalidade ................. 66 A necessidade de uma nova teoria do delito ......................................... 66 Ausncia de vantagens na adoo da Teoria da Imputao Objetiva ... 67

2.4.5 Imputao Objetiva e a segurana jurdica ............................................ 69 2.5 Alcance e aplicabilidade da Teoria da Imputao Objetiva ................... 71 3 MTODOS E TCNICAS DE PESQUISA ......................................................... 90 3.1 3.2 3.3 4 5 Tipo e descrio geral da pesquisa (tcnicas de pesquisa) ................. 90 Caracterizao da organizao, setor ou rea do objeto de estudo .... 90 Procedimentos de coleta e de anlise de dados .................................... 91

RESULTADOS E DISCUSSO ......................................................................... 92 CONCLUSES .................................................................................................. 94

REFERNCIAS ......................................................................................................... 97

1 INTRODUO

A imputao objetiva tema que tem atrado a ateno dos mais renomados doutrinadores penais do cenrio mundial. O desenvolvimento da cincia penal e a mudana dos parmetros aferidores do nexo de causalidade tm gerado grandes polmicas na histria do direito repressivo1. O clssico conceito analtico de crime2 possui trs substratos que foram, por razes didticas, separados, de forma a configurar como criminoso todo fato tpico, antijurdico e culpvel. A subsuno de determinada situao em concreto aos preceitos normativos somente resultar em um resultado criminoso quando preenchidos todos os substratos do delito, sem prejuzo dos seus elementos. Na seara do fato tpico, mostra-se comum a sua subdiviso em conduta, resultado gerado pela conduta, o nexo de causalidade entre aquela e este acrescido da subsuno do fato norma (o que juridicamente denomina-se tipicidade). Nesse diapaso, somente pode ser considerado tpico determinado fato quando guardar uma relao ntima de causalidade entre a conduta e o resultado alcanado. A apurao desse nexo causal tem sido uma das maiores problemticas do direito penal moderno. Historicamente, muitas foram as teorias responsveis pela explicao da questo da causalidade no direito penal. Algumas mostraram-se importantes do ponto de vista histrico, outras apresentaram-se ineficazes e altamente inseguras. Muitos dos problemas enfrentados por tais teorias podem ser atribudos ao fato de terem se despido de carter axiolgico e normativo, considerando a causalidade como evento puramente natural, de contedo eminentemente ontolgico3.

Direito repressivo no passa de mais uma das possveis nomenclaturas atribudas ao direito penal. A nomenclatura dada a essa cincia do direito pode variar de acordo com o pas e a influncia exercida sobre ele. A ttulo de exemplo, em Cuba utiliza-se a expresso Cdigo de Defesa Nacional, expresso essa tambm defendida pela Escola de Defesa Nacional de Marc Ancel, na Frana; na Itlia, os adeptos da Escola Tcnico-Jurdica Italiana adotam a nomenclatura Direito Repressivo; alguns defensores de concepes totalmente humanitrias aderem terminologia Direito Protetor dos Criminosos. Este trabalho far-se- uso dessas expresses citadas como sinnimas, desconsiderando a influncia ideolgica existente por trs de cada uma. 2 Considera o crime como fato tpico, antijurdico e culpvel uma parcela indiscutivelmente majoritria da doutrina brasileira. 3 Juzo ontolgico se refere ao estudo do ser em sua essncia, calcado em concepes naturalsticas despidas de valor e de carter normativo (REALE, 2002).

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As faculdades de Direito no pas costumam aprofundar o estudo da causalidade apenas analisando a teoria clssica, a teoria finalista e em alguns casos a teoria da adequao social, omitindo-se na devida ateno aos aspectos objetivos da imputao que confere elementos mais modernos para atribuio de

responsabilidade penal. Diante da problemtica ideolgica envolvendo o dogma causal, a teoria objeto deste estudo surge como uma possvel soluo para o problema: tal construo ideolgica no estaria presa unicamente ao nexo de causalidade, mas sim, configuraria uma problemtica de imputao. Restaria Jurisprudncia4 propor um critrio seguro para definir quando determinado fato penalmente relevante poderia ser imputado a um determinado agente: nesse contexto que surge a teoria da imputao objetiva com a delineao que modernamente tem se apresentado. Estudada de forma um tanto quanto tmida no plano jurdico nacional, tal doutrina busca resolver as questes do dogma causal j na seara objetiva, prescindindo de aspectos subjetivos (dolo e culpa) para limitar a cadeia causal de acontecimentos. Essa construo nos revela o quanto a doutrina ptria tem se mostrado atrasada em relaes s modernas vertentes do direito penal. preciso evoluir para que a responsabilidade penal no fique presa apenas a aspectos subjetivos, que normalmente se mostram de dificlima constatao e comprovao. O desenvolvimento da teoria em estudo gerou muitas polmicas e divergncias, principalmente no contexto do direito penal alemo, onde as bases funcionalistas5, em oposio ao finalismo, se dividiram em diferentes ideologias, o que gerou a falta de homogeneidade dos critrios adotados para auferir a imputabilidade objetiva de determinado resultado. A diferenciao criada no desenvolvimento da teoria fez com que duas vertentes distintas se sedimentassem: uma primeira, amparada nas idias de Roxin entende que o direito penal deve proteger os bens jurdicos; contraponto as idias do conterrneo, Jakobs constri toda sua teoria baseado na estabilizao normativa,

A palavra Jurisprudncia, quando utilizada no sentido de Cincia do Direito, deve ser empregada com letra maiscula. 5 O funcionalismo no direito penal tem como premissa bsica o fato do Direito em geral, juntamente com o direito penal em particular, ser instrumento que se destina a garantir a funcionalidade e a eficcia do sistema social e dos seus subsistemas.

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explicitando que no cabe ao direito penal proteger bens jurdicos, mas sim a prpria norma, sendo o principal objetivo deste a estabilizao do ordenamento. A insero do estudo do tema no cenrio tupiniquim tem gerado bastante dissidncia, no se restringindo a aspectos conceituais, mas abrangendo principalmente a real aplicao e utilidade da moderna teoria 6. Configura-se uma grande celeuma a delimitao do real alcance das influncias da teoria da imputao objetiva no direito ptrio, sem prejuzo da mesma ocorrncia no cenrio mundial. A incluso da ousada teoria em um cenrio de juristas conservadores e altamente influenciados pelas razes finalistas welzelianas7 tem sido feita de forma individual e no sistmica, gerando um conflito de opinies e digresses totalmente equivocadas do contedo e real contribuio da teoria para o direito penal brasileiro. A teoria da imputao, embora seja muito mais antiga do que se imagina, parece estar ainda em fase de amadurecimento, de forma que o exagerado casusmo na sua abordagem e a excessiva utilizao do mtodo tpico (partindo do caso concreto para a regra geral) tem retardado seu processo de homogeneizao. So as controvrsias e desentendimentos que contribuiro para a sedimentao do real objetivo da teoria em estudo, que por ora, parece ignorado por muitos doutrinadores brasileiros.

1.1 Formulao do problema

A impossibilidade de alcance da sistemtica do dogma causal despido de critrios normativos e axiolgicos tem gerado no direito penal moderno o que se pode denominar de crise do dogma causal. Em oposio a esse pensamento, surge a necessidade de criao de critrios objetivos para atribuio da responsabilidade penal e possvel imputao de fatos a seus autores.

Alguns doutrinadores criticam a nomenclatura, sustentando que uma anlise profunda leva a crer que a teoria muito mais antiga do que a priori poderia se imaginar. Tal anlise ser feita de forma pormenorizada em momento oportuno. 7 Hans Welzel, penalista alemo que revolucionou o direito penal no mundo, contrapondo-se teoria clssica dominante poca, formulou a teoria finalista da ao. Dentre as novidades trazidas pela teoria, parece no haver dvida de que a que mais influenciou o direito penal foi do deslocamento do dolo e da culpa para a conduta, visto que at ento aquelas pertenciam ao terreno da culpabilidade.

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Nesse contexto, surge a teoria da imputao objetiva, com um contedo altamente confuso e complexo, causando inmeros problemas para sua efetiva adoo e utilizao pelos sistemas penais contemporneos. A insegurana de determinados critrios como o mbito de proteo da norma ou at mesmo a hipertrofia exagerada do seu real espectro de abrangncia tem causado vrios obstculos de ordem ideolgica. Muito se critica na doutrina ptria a adoo da teoria da imputao objetiva, apesar dos nada modestos elogios. A importao da teoria das vertentes alems parece no ter chegado ao cenrio nacional sem grandes abalos e contradies. Tais incoerncias e discrepncias ideolgicas, aliadas ao alto grau de instabilidade dos conceitos jurdicos por ela trazidos, alimentam a base crtica de seus opositores. Nesse diapaso, vrias so as vertentes que surgem com a proposta de realizar verdadeiras emendas casusticas teoria da imputao objetiva, propostas estas muitas vezes amparadas em critrios totalmente vulnerveis, que mais possuem o condo de confundir o intrprete do que realmente esclarecer a correta interpretao e aplicao da lei penal. No bastassem as crticas recebidas pela teoria da imputao objetiva por parte da doutrina conservadora, os prprios defensores advogam que alguns critrios da teoria ainda se encontram em fase de evoluo. Sustentam que a sua aplicao prtica ainda no se mostra segura e confivel. Nesse clima de dvidas, muitas perguntas se fazem: Quais so os reais benefcios da adoo da teoria da imputao objetiva? Deve-se analisar primeiro o aspecto subjetivo ou objetivo de um determinado fato para atribuir responsabilidade penal? Quais os critrios utilizados para imputar objetivamente determinado fato a algum? Diante do fato de que essas respostas mudam sensivelmente de acordo com a linha de pensamento adotada em relao imputao objetiva, somente com muito amadurecimento e estudos no sentido de definir o real alcance da teoria e a benesse de determinados pontos inovadores por ela trazidos, pode-se pensar em utiliz-la de forma a promover uma contribuio saudvel para a o alcance da to almejada justia penal.

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1.2 Objetivo Geral

Identificar minuciosamente os aspectos da teoria da imputao objetiva para facilitar a delimitao da sua real relevncia e aplicao no direito penal moderno, criando uma soluo saudvel do ponto de vista penal e justa do ponto de vista social para a questo da atribuio de responsabilidade penal no direito.

1.3 Objetivos Especficos

Descrever os elementos gerais das principais vertentes da teoria da imputao objetiva e suas mais coerentes formas de aplicao. Promover um efetivo esclarecimento da real abrangncia da teoria da imputao objetiva de forma a delimitar sua rea de atuao e sua real influncia nas teorias do delito, sem abandonar o dogma natural da causalidade, de forma a rechaar o nexo pautado em valores puramente ontolgicos, estabelecendo uma relao de complementaridade entre o nexo de causalidade e o nexo de imputao por meio da conjugao de fatores axiolgicos e ontolgicos, servindo aqueles, como espcies de filtros de imputao em relao a estes. Oferecer a forma mais segura da aplicao da teoria da imputao objetiva, esclarecendo conceitos de risco permitido, risco proibido, mbito de proteo da norma e delimitando os conceitos de acordo com o bem jurdico tutelado pela norma penal, sem prejuzo do apontamento dos critrios que realmente revelam relevncia prtica e merecem adoo. Alcanar uma coerente aplicao da teoria da imputao objetiva de forma a evitar a ingerncia do intrprete em fatores de ordem subjetiva em casos em que a atipicidade de condutas deve ser vista de plano sobre a tica puramente objetiva, uma vez que objetivamente falando, a atribuio de responsabilidade um problema de imputao, no um problema de causalidade.

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1.4 Justificativa

A imputao objetiva o tema mais controverso e nebuloso do direito penal moderno. A problemtica no se restringe ao cenrio nacional, sendo alvo de debate por vrios autores mundialmente conhecidos. medida que a discusso se alarga, mais elementos diferenciadores vo surgindo e menos homogeneidade vai ganhando a teoria. Por tratar-se de uma teoria que recentemente ganhou a ateno devida dos penalistas de todo mundo, ainda se mostra em fase de desenvolvimento, na qual a devida aplicao e compreenso s ser possvel aps rduos debates e estudos em relao sua verdadeira relevncia e mbito de aplicao. O tema ainda pouco tratado por juristas, principalmente no que tange ao cenrio brasileiro, mas tal fato no tem o condo de reduzir sua importncia. A teoria da imputao objetiva ainda carece de critrios seguros e precisos para sua devida implantao no sistema penal a ttulo definitivo, uma vez que seus elementos constituem verdadeiros fantasmas quando da anlise do fato tpico. Porm, devido falcia dos meios ontolgicos de anlise da causalidade, a imputao objetiva tem se mostrado cada vez mais precisa e aplicada no direito moderno, evidenciando a necessidade cada vez mais crescente de aplicao de critrios axiolgicos e normativos na tarefa de atribuio de responsabilidade penal. A limitao da relao de causalidade amparada em critrios de ordem puramente subjetivos tem se mostrado cada vez mais falha e ineficiente, dando lugar necessidade de um estudo mais aprofundado da aplicao de critrios normativos como complemento ao dogma causal. Em uma sociedade de perigos, o eixo principal no qual orbita o direito penal parece cada vez mais se sustentar no limite da permisso do risco, fator esse determinante da necessidade de observao dos critrios objetivos de imputao, dado que ao redor do risco que a imputao objetiva orbita. Diante do j exposto, o aprofundamento do tema se mostra essencial para o desenvolvimento da Jurisprudncia, uma vez que somente retirando a nebulosa fumaa que se interpe entre o fato e a sua possvel imputabilidade ao agente

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causador legitima-se a atribuio da responsabilidade penal, abstraindo da norma a sua correta compreenso.

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2 REFERENCIAL TERICO

A Cincia do Direito necessita de rduo trabalho interpretativo para alcanar os fins sociais para os quais fora desenvolvida. Modernamente, v-se como objetivo do Direito a consecuo da justia entre os homens, fato este que constitui elemento fundamental para o convvio social e a realizao do bem individual e comum (BITTAR, 2003). A teoria da imputao objetiva se apresenta como um dos temas mais relevantes do direito penal hodierno, no apenas no ponto de vista ptrio, que por sinal, ainda no se encontra maduro em relao ao assunto, mas principalmente no mbito da doutrina internacional. Gradativamente a teoria vem atraindo cada vez mais a ateno dos juristas brasileiros, embora sua utilizao prtica ainda prescinda de homogeneidade e unanimidade, tanto nos critrios, quanto na efetiva aplicao (PRAZAK, 2009). Muitas dvidas e discrepncias envolvem a apreciao do tema em anlise, que por sinal, fruto do desenvolvimento da sociedade, no estando unicamente atrelado questo jurdica, transcendendo tal plano em uma notria ingerncia sobre a dimenso social. Evidente o fato de que as teorias e o desenvolvimento destas esto atrelados a fatores culturais, ideolgicos e principalmente sociolgicos. O Direito s legtimo quando no d as costas sociedade, mas, pelo contrrio, consagra em forma de normas cogentes os preceitos que nela j se encontram. A teoria em anlise rompe com paradigmas j consagrados no plano jurdico, causando uma espcie de reviravolta no estudo da causalidade, tendo em vista que diante da teoria, ineficaz se mostra a adoo de critrios puramente naturais para auferir responsabilidade penal. A diferenciao entre conduta, resultado e ato mostra-se imprescindvel para compreenso do tema:

Conduta a simples manifestao de vontade. O resultado corresponde alterao do mundo exterior causado pela conduta. Conduta no se confunde com o ato. Este um momento daquela. Se um indivduo mata o outro com diversos golpes, h vrios atos, mas uma s conduta. (SILVA, 2002, p. 86)

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O significado de conduta de suma importncia para compreenso dos temas que sero tratados pela teoria em estudo. Em funo do conceito acima mencionado fica claro que jamais poder haver confuso entre conduta e ato, tratando este de pressuposto existencial daquela, tendo em vista de que no h conduta sem atos. importante lembrar que a conduta humana requisito essencial do fato tpico, [...] como a norma um comando do dever ser, de nada adiantaria proibir um evento da natureza (JUNQUEIRA8, 2009, p. 54). Nesse contexto, h quem afirme que a imputao objetiva desorienta, porque ela pode ser entendida como uma manifestao, no plano do direito penal, de um dos fenmenos mais interessantes no s do Direito, mas do mundo em que vivemos atualmente: o pluralismo (GRECO, 2002, p.169 apud FERNANDES, 2007, p.1). Segundo Fernandes (2007), de fato, pode-se dizer que a imputao objetiva assusta, tendo em vista que ela remove um terreno que j parecia sedimentado, promovendo uma desconstruo de padres j consolidados, fenmeno este que ocorre em perfeita harmonia com o pluralismo epistemolgico9 caracterizador da poca contempornea. Na mesma linha de entendimento, mostram-se oportuna a seguinte lio:

Em pleno sculo XXI, o mundo enfrenta nova crise em seus paradigmas ideolgicos. Chegamos ao fim de uma era moderna com espritos desiludidos pelas profecias de exaurimento da capacidade explicativa das grandes narrativas ideolgicas. Pregou-se o fim do marxismo e at mesmo o fim da religio, o fim da cincia, o fim da evoluo, o fim da histria. A ps-modernidade, que a princpio poderia sugerir a superao dos esquemas explicativos dos grandes discursos, ainda no encontrou linhas interpretativas prprias para a melhor maneira de composio social. Ensaiando os primeiros movimentos, a nova era no foi capaz de estabelecer seus paradigmas ideolgicos. No obstante, a temporalidade ps-moderna parece exigir a reconciliao das construes tericas com a realidade social. A perspectiva concreta para as teorias, no contexto de ausncia de novos paradigmas, tem estimulado esforos para a reciclagem de antigas preposies tericas, de velhas solues polticas. (ROCHA, 2002, p.143 apud FERNANDES, 2007, p.2)

Segundo o autor, o conceito de conduta para o funcionalismo varia de acordo com a corrente adotada, uma vez que no conceito de Jakobs esta seria o no evitamento de um resultado evitvel, enquanto para Roxin, compreenderia toda manifestao da personalidade (JUNQUEIRA, 2009, p. 54). 9 O pluralismo epistemolgico revela-se na temtica jurdica, fazendo com que surja uma nova hermenutica, onde mais do que a razo cartesiana do sim ou no, mostra-se presente a ponderao de interesses e a reelaborao terica, filosfica e prtica do estudo do Direito, como bem acentua Nogueira (2003).

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Jakobs (2003, p. 27), sustentando entendimento anlogo e exaltando a existncia de uma sociedade pluralista no mundo jurdico contemporneo, afirma com convico que o Direito da atualidade no garante tanto contedos fixos, mas, ao contrrio, condies de funcionamento de uma sociedade pluralista. Sobre a tica penalstica vivencia-se atualmente o paradoxo de uma sociedade psindustrial resultante de um sistemtico processo de modernizao, onde coexistem idias antagnicas capazes de causar uma crise na ideologia, tendo em vista que se sustenta o fortalecimento do direito penal e ao mesmo tempo advoga-se pela aplicao de um direito penal mnimo, atribuindo este a qualidade de ultima ratio10. A lei penal deve ser sria e capaz de tranqilizar a opinio pblica, gerando a conseqente ordem social, sob pena do direito penal obter carter puramente simblico, onde, do ponto de vista prtico, os riscos no se neutralizam, havendo uma espcie de promoo de tal ramo do direito, o que necessariamente no conduz justia penal, fazendo desta um mero difusor ideolgico (FERNANDES, 2007). Nesse diapaso, nota-se que a sociedade cada vez mais se mostra como uma sociedade de riscos. Partindo deste pressuposto, evidencia-se que as relaes sociais tendem cada vez mais a criar um grau de periculosidade ao direito alheio, revelando-se de extrema importncia a delimitao da tolerabilidade de tais riscos, para somente aps tal anlise se justificar a interferncia do direito repressivo. Portanto, no parece equivocada a concluso de que o moderno sistema penal orbita em torno do risco, sendo de suma importncia caracteriz-lo como proibido ou permitido para ento, e somente ento, legitimar a atuao estatal por meio do direito penal e punir os responsveis pela prtica dos atos contrrios ao ordenamento. A evoluo da sociedade carrega consigo a evoluo jurdica: muitas das inovaes jurdicas nascem, seno para exprimir, ao menos para colocar, no grande escaninho dos direitos, cada nova forma de atividade introduzida por quaisquer inovaes (TARDE, 2002). Os riscos da sociedade moderna so menos bvios do que os riscos gerados nas sociedades mais antigas, dessa forma, como bem salienta Filho (1982, p. 5) uma

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O direito penal agiria como uma espcie de soldado de reserva, somente agindo quando os demais ramos do Direito (administrativo, civil, etc.) no oferecessem meios eficazes de combate s condutas socialmente indesejveis.

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exata concepo do Direito no poder desprezar esses aspectos do processo histrico, ao enfatizar a necessidade do Direito acompanhar a evoluo histricosocial. Atualmente, os riscos costumam ser intocveis, apesar de estarmos todos expostos de alguma maneira a eles e suas conseqncias. A ttulo de exemplo, no podemos ver ou tocar as condies climticas que gradativamente esto se deteriorando, o mesmo acontecendo com os nveis de poluio, a diminuio da matria prima e o processo de globalizao sem controle poltico. nesse ponto que a sociedade tem um importante papel a desempenhar (GARCIA, 2003). Caracterizando os riscos modernos, oportuna a seguinte lio:

Os riscos modernos atingem justamente aqueles campos nos quais se executa a modernizao da nossa vida, campos que expandem e em uma boa parte ainda so desconhecidos: a globalizao da economia e da cultura, o meio ambiente, as drogas, o sistema monetrio, a migrao e integrao, o processamento de dados, a violncia por parte dos jovens. (SILVA, 2008, p. 2)

No plano ideolgico e cientfico j mencionado, o desenvolvimento da teoria do delito sofre grandes mutaes. Para que se considere determinado fato criminoso de forma a legitimar a atuao do direito repressivo, necessita-se de uma conduta humana geradora de um resultado jurdico desaprovado, sendo imprescindvel a adequao dessa conduta lei, sem prejuzo da presena do nexo de ligao entre a conduta e o resultado jurdico gerado. A relao que se estabelece entre a conduta humana e o resultado por ela produzido intitulada pela doutrina de nexo de causalidade e sua presena indispensvel para a aplicao da sano11 penal. O direito penal tem na relao de causalidade o campo de trabalho por excelncia da teoria do delito e [...] dita relao o fio condutor da compreenso do evento delituoso (FERNANDES, 2007, p.3). Nesse contexto, a causalidade est entre os conceitos que mais sofrem significativos efeitos da evoluo cientfica e seu estudo se apresenta como conditio sine qua non para a exata compreenso do direito penal. Essa a razo pela qual o direito penal se posta na mira de influncia de tantas mudanas no paradigma cientfico at ento dominante (FERNANDES, 2007, p.3). A questo da causalidade

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Sano todo e qualquer processo de garantia daquilo que se determina em uma regra (REALE, 2003, p.72).

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e a crise do dogma causal tem se mostrado um dos grandes problemas da histria do direito penal, principalmente porque a causalidade no se restringe a aspectos puramente jurdicos:

[...] a questo da causalidade no uma questo exclusivamente jurdica. Tanto a filosofia quanto as demais cincias sempre se ocuparam da causalidade. O declnio da hegemonia da legalidade concomitante do declnio da hegemonia da causalidade (TAVARES, 2002, p. 255 apud FERNANDES, 2007).

A causalidade tem se mostrado como um tema muito controvertido nas cincias da natureza e na filosofia. A fsica quntica, que se ocupa da compreenso dos fenmenos de ondas e partculas que ocorrem no plano atmico, concluiu que os processos dentro dos tomos no so causalmente determinados, mas seguem leis estatsticas, que s permitem enunciados calcados na probabilidade. Assim a fsica exerceu influncia direita na questo do dogma causal, uma vez que se identificou, com respaldo na teoria da relatividade, que os tomos no agem de forma prdeterminada, pelo contrrio, seus movimentos esto ligados probabilidade (FERNANDES, 2007). Nesse contexto ideolgico, pareceu difcil sustentar uma causalidade puramente natural, guiada nica e exclusivamente por fenmenos empricos12, uma vez que se mostrou evidente a necessidade de novos mecanismos para imputar determinado resultado a seu agente. Os estudos de Werner Heisenberg sobre o princpio da indeterminao do tomo do azo ao que se chama de verdadeira revoluo cientfica (FERNANDES, 2007, p. 4). Tal fato atingiu de forma direta as cincias sociais, concluindo-se de forma inequvoca que o Direito no uma cincia linear, devendo-se abandonar o trabalho com sistemas rgidos e estticos e adotar sistemas dinmicos de aferio da causalidade.

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O empirismo uma corrente filosfica que sustenta que o conhecimento nasce do prprio objeto, o qual se apresenta no mundo como realmente , devendo o sujeito apenas exercer papel de mero espectador dessa realidade posta, atuando como observador neutro, objetivo e exato. Desse modo, elemento decisivo no processo de compreenso do conhecimento a preocupao fundamental de que a verdade somente ser alcanada por meio da experincia, sendo imprescindvel ao ato de conhecer a demonstrao experimental no mundo sensvel de toda e qualquer proposio. A experincia se revela como o contato que os sentidos daquele que observa travam com o objeto real (BORGES, 2005).

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Como decorrncia lgica desse fenmeno ideolgico-cientfico, surge a teoria da imputao objetiva que, segundo Stivanello (2003), busca abandonar critrios puramente naturais na aferio da causalidade, optando por utilizar critrios de apoios, criando uma espcie de causalidade natural limitada pela causalidade normativa: assim, a causalidade material entra em crise. Somente a abertura do sistema penal propiciar o rompimento dos obstculos ao desenvolvimento social e jurdico de nova dogmtica. (PRAZAK, 2009, p. 5) O domnio do dogma causal e a conseqente concepo de tipicidade calcada no conceito causal de ao atriburam s teorias da causalidade (que posteriormente sero estudadas) a funo de delimitao do nexo causal. Uma anlise nos mostra que tais teorias no foram suficientes para limitao da cadeia de causalidade e aplicao justa e coerente da norma repressiva. Nesse contexto, a partir do surgimento do finalismo de Welzel e do conseqente desenvolvimento dos elementos subjetivos da tipicidade13, a causalidade perdeu o papel de centro de gravidade da teoria do delito, deixando de ser o nico critrio de limitao da tipicidade (PRAZAK, 2009). A partir do consagrado e revolucionrio finalismo de Welzel, a imputao tpica deixou de ser apenas objetiva (causal), para passar a ostentar tambm em seu teor um aspecto subjetivo, buscando a limitao das premissas radicais do naturalismo. Apesar da extrema importncia dos estudos realizados poca, a nova estrutura proposta pelo autor alemo no teve o condo de resolver uma srie de questes jurdico-penais daquele momento histrico (FILHO, 2007). O mtodo axiomtico-dedutivo calcado nas verdades ontolgicas tpicas do finalismo de Welzel no conseguiu resolver os problemas apresentados no mbito do nexo objetivo de causalidade entre ao e resultado. Assim, necessrio se mostrou o regresso ao mbito objetivo do tipo, transferindo-se a soluo para a esfera normativa, discutida atualmente dentro da Teoria da Imputao Objetiva. De forma bastante sinttica, pode-se dizer que a citada teoria utiliza-se de critrios capazes de atribuir um sentido social ao fato objetivamente tpico, buscando assim, conseguintemente, a delimitao do conceito de injusto tpico (PRAZAK, 2009).

13

Mezzomo (2005), em posicionamento pacfico na doutrina, afirma que Hans Welzel foi responsvel pela adoo de critrios subjetivos na seara do fato tpico, deslocando dolo e culpa para a conduta, esvaziando a culpabilidade.

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Ainda segundo Prazak (2009, p. 4)

semelhante

evoluo doutrinria e

paradigmtica, entretanto, ainda no se fez refletir, suficientemente, no direito penal brasileiro. A sistemtica penal ptria parece se encontrar arraigada de conceitos positivistas e tecnicistas que h muito tempo j esto ultrapassados pelos sistemas de vanguarda do direito penal no mbito internacional. Para que se possa obter a exata compreenso dos termos abarcados pela teoria em estudo, imprescindvel se mostra a anlise do conceito de crime e da sua influncia nas teorias explicativas do nexo de causalidade que mais ateno mereceu na doutrina ptria.

2.1 O crime e a relao de causalidade

Para que se compreenda os exatos termos e abrangncia da teoria em anlise, revela-se oportuno o estudo, mesmo que superficial, dos aspectos gerais da teoria do crime, com especial ateno causalidade como pressuposto de imputao. Primeiramente, resta mencionar a lio de Bitencourt (2009, p. 256, grifos do autor) de que o direito penal limita-se a regular a atividade humana (parte dela), uma vez que os demais processos naturais no podem ser objeto de regulao pelo Direito, porque so foras ou energias cegas. Assim, resta ao direito penal apenas regular a atividade do homem, que no se trata de energia cega, mas sim, energia altamente inteligente. Diferenciando conscincia e mundo objetivo, conclui-se:

H, assim, a esfera subjetiva, a conscincia e, de outro lado, o mundo objetivo. Este ltimo evolui movido por causas que lhe so prprias. Essa esfera puramente causal denominada, por Lukcs, causalidade, ou seja, algo que possui um princpio prprio de movimento. Sua evoluo acontece na absoluta ausncia de conscincia, ainda que a conscincia, por meio da objetivizao, possa interferir em sua evoluo. (LESSA; TONET, 2008, p. 31)

Dois so os critrios existentes para a conceituao do crime, sendo o primeiro formal e o segundo de ordem material. O primeiro compreende o elemento dogmtico do fato que qualificado como infrao por uma normal penal. J o segundo vai alm, levando em considerao as profundezas das quais o legislador

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extrai os elementos que do contedo e razo de ser ao esquema legal. Formalmente, conceitua-se o crime sob o aspecto da tcnica jurdica, do ponto de vista da lei (JESUS, 2007, p. 1). Ainda nas lies do mesmo autor:

O conceito material de crime de relevncia jurdica, uma vez que coloca em destaque o seu contedo teleolgico, a razo determinante de constituir um fato humano infrao penal e sujeito a uma resposta punitiva. Sob o ponto de vista material, o conceito de crime visa aos bens protegidos pela lei penal. Dessa maneira, nada mais que a violao de um bem penalmente protegido. Sob o aspecto formal, crime um fato tpico e antijurdico. (JESUS, 2007, p.1)

Em verdade o crime no possui elementos, sendo um todo indivisvel. Didaticamente se divide o crime para facilitar sua configurao e compreenso. Para que haja um crime, preciso em primeiro lugar que seja realizada uma conduta (seja comissiva em forma de ao, seja omissiva em forma de omisso), mas nem todos os comportamentos do homem so capazes de constituir um crime, s abrangendo este os comportamentos previstos em lei como reprovveis. Quando ocorre a subsuno (adequao) de um fato da vida real norma penal, surge o que se chama de fato tpico, representando o primeiro substrato do crime. No basta, porm, que tal fato seja tpico para que se configure o delito, sendo imprescindvel que tambm se apresente como contrrio ao Direito, portanto, alm de tpico, o fato deve ser antijurdico. Nesse contexto, mostra-se evidente que, excluda a antijuridicidade, no h crime. Verificada a ilicitude14 do comportamento, mostram-se presente os dois requisitos iniciais para o crime: tipicidade e a antijuridicidade (JESUS, 2007). Para aferio da correta tipicidade do fato, deve-se ter um cuidado especial e buscar a acertada interpretao da norma. Tal interpretao tem como objetivo:

[...] a explicitao do seu real contedo, que no o homem, como rotineiramente se conclui, mas sim o seu comportamento nela normado, resultando da a irrecusvel complexidade do fenmeno interpretativo normativo, e tambm a sua importncia, mais ainda quando atravs da interpretao que se apresenta o valor a ser prestigiado, tendente a mitigar a tenso desencadeada pela dvida no ordenamento, com a prtica finalidade de criar-se condies de uma deciso favorvel (NETO, 2006, p. 79).

14

O termo ilicitude foi aqui utilizado como sinnimo de antijuridicidade, no sendo objeto desse estudo a digresso terica acerca de qual dos termos seria terminologicamente mais adequado.

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No suficiente a tipicidade e a antijuridicidade para autorizar a condenao, sendo imprescindvel que esteja presente um juzo de reprovabilidade da conduta, traduzido pela culpabilidade. Ausente a culpabilidade (para os que adotam a teoria bipartida15), h crime, porm, no se pode aplicar a pena. J para os autores que adotam a teoria tripartida, a culpabilidade substrato do delito e sem ela no que se falar em crime. De acordo com a doutrina tradicional, o fato tpico nos crimes materiais composto de conduta humana dolosa ou culposa, resultado, nexo de causalidade material entre a conduta e o resultado e o enquadramento do fato material a uma norma penal incriminadora (tipicidade em sentido estrito). Diante desse conceito, observase que h crime sem resultado na doutrina clssica, onde no h que se falar em resultado naturalstico e nexo de causalidade material (JESUS, 2007). Como anteriormente mencionado, a conduta um dos elementos do fato tpico. Conduta ao ou omisso humana consciente e dirigida determinada finalidade16 (JESUS, 2007, p. 4). Da conclui-se que os elementos da conduta so um ato de vontade dirigido a uma finalidade acrescido da atuao positiva ou negativa dessa vontade no mundo exterior. A conduta a simples manifestao da vontade, j o resultado naturalstico representado pela alterao no mundo exterior causada pela ao. No que se refere ao comportamento, ele se apresenta tanto em forma de ao quanto em forma de omisso. Resta oportuno diferenciar resultado naturalstico de resultado normativo. Segundo Jesus (2007, p. 4) resultado naturalstico ou material a modificao no mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntrio positivo e resultado normativo se refere afetao de um interesse protegido pela norma penal. Essa afetao corresponde leso ou perigo de leso a um bem jurdico penalmente tutelado. Para a correta caracterizao de um fato como tpico, essencial se mostra a presena de um elo entre a conduta e resultado: nesse contexto que surge a imputao objetiva. A relao de causalidade entre a conduta e o resultado constitui
15

Os defensores do finalismo bipartido no consideram a culpabilidade como substrato do crime, tratando-a como simples pressuposto de aplicao da pena. 16 Tal conceito no esconde as influncias exercidas pelo finalismo no direito penal ptrio.

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elemento objetivo do tipo (JESUS, 2007, p. 5). O nexo causal pode ser visto segundo Vieira (2006, p. 2), como um requisito para o fato tpico, sendo o elo necessrio que liga a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. Segundo as sbias palavras de Bitencourt (2009, p. 257), em razo da integrao da descrio tpica de ao e resultado, surge a necessidade de identificar-se um terceiro elemento, que a relao causal entre aqueles dois. Buscando sintetizar os conceitos de nexo de causalidade j apresentados, Moraes (2010, p. 62) esclarece que a relao de causalidade a conexo estabelecida entre a conduta do agente e o resultado naturalstico produzido. Junqueira (2009, p. 57) diz ser o nexo de causalidade o liame entre a conduta e o resultado, necessrio (mas no suficiente) para que possa atribuir responsabilidade pelo resultado do agente. Apesar de parecer simples a identificao da relao de causalidade, uma anlise mais profunda nos leva a diversos problemas na aferio desse elemento. Segundo Jesus (2007, p. 5) nem sempre fcil o estabelecimento do nexo causal entre o comportamento e o resultado. Diante dessa dificuldade e da inquestionvel falha ao amparar a causalidade em critrios puramente ontolgicos e naturais, surge a necessidade de criao de novos parmetros para sua identificao, preparando um terreno frtil para a hipertrofia da teoria da imputao objetiva (o que no desejvel do ponto de vista terico e prtico). Afirma Capez (2009, p.1) que o nexo causal no pode ser concebido, exclusivamente, de acordo com a relao de causa e efeito, pois o direito penal no pode ser regido por uma lei da fsica. Portanto, nas palavras do festejado autor, a causalidade no pode amparar em fatores puramente objetivos, sob pena de reduzir uma cincia dotada de valores simplesmente relao fsica de causa e efeito, o que poderia levar a resultados desastrosos. A exata compreenso do tema requer a anlise das mais importantes teorias da causalidade e da sua respectiva influncia no nosso ordenamento.

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2.2 Teorias sobre o nexo causal

Vrias foram as teorias explicativas do nexo de causalidade. Algumas delas cheias de falhas, outras ainda adotadas pelo nosso ordenamento. Tendo em visto a grande quantidade de teorias e a pouca representatividade de algumas delas na histrica tarefa de explicar o nexo de causalidade do ponto de vista penal, este trabalho se restringir a apresentar os aspectos gerais das principais teorias limitadoras da causalidade na histria do direito penal. Praticamente todos os princpios sistemticos que se encontram presentes no nosso moderno direito penal possuem seu surgimento em decorrncia de um longo processo histrico, no qual pode ser distinguido com base em critrios filosficos e concepes sistemticas que sustentam cinco pocas distintas: naturalismo, neokantismo, totalitarismo ou irracionalismo, finalismo e funcionalismo. O marco inicial de todo esse processo evolutivo se encontra na Escola Clssica, surgida simultaneamente com a obra de Beccaria, ocasio na qual se observou a primeira tentativa de sistematizar o direito penal. Essa sistematizao se deu como forma de oferecer um contraponto arbitrariedade e discricionariedade at ento existentes no que diz respeito ao papel do Estado no controle social (PRAZAK, 2009, p.7). Imortais so as lies de Beccaria:

Seria esse, talvez, o momento de examinar e distinguir as diferentes espcies de delitos e a maneira de puni-los; mas, o nmero de variedade dos crimes, segundo as diversas circunstncias de tempo e de lugar nos lanariam num atalho imenso e fatigante. Contentar-me-ei, pois, com indicar os princpios mais gerais, as faltas mais comuns e os erros mais funestos, evitando igualmente os excessos dos que, por um amor mal entendido da liberdade, procuram introduzir a desordem, e dos que desejariam submeter os homens regularidade, dos claustros. [...] sentir-me-ia feliz se no tivesse outro mrito alm de ter sido o primeiro que apresentou na Itlia, com maior clareza, o que outras naes ousaram escrever a comearam a praticar. Mas, se, sustentar os direitos do gnero humano e da verdade invencvel, contribu para salvar da morte atroz algumas das trmulas vtimas da tirania ou da ignorncia igualmente funesta, as bnos e as lgrimas de um nico inocente reconduzido aos sentimentos da alegria e da felicidade consolar-me-iam do desprezo do resto dos homens (BECCARIA, 2004, p. 5).

Sob forte influncia do pensamento iluminista e do contratualismo de Rousseau, Beccaria sustentava que o fundamento do direito de punir estaria no depsito,

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realizado por cada indivduo, de parte de sua liberdade, em prol do bem comum (PRAZAK, 2009). Na esteira desse raciocnio, o contratatualismo de Rousseau sustentava que cada um, enfim, dando-se a todos, a ningum se d; e como em todo scio adquiro o mesmo direito que em mim cedi, ganho o equivalente de tudo e perco e mais foras para conservar o que tenho (ROUSSEAU, 2000, p. 30). Em apertada sntese, Beccaria, apoiado nas idias de Rousseau, sustentava os primrdios do que viria a configurar o carter subsidirio de um direito penal entendido como ultima ratio (PRAZAK, 2009, p. 8). Para a Escola Clssica, os elementos do crime estavam adstritos ao conceito de antijuridicidade e culpabilidade, e nesta ltima encontravam-se os elementos subjetivos do crime. Nesse contexto, no caberia ao juiz a apreciao da lei, mas apenas a realizao de um silogismo perfeito, consistente to somente no dever de constatao do fato. Posteriormente, j com o objetivo de superao de um direito penal de cunho individualista e diretamente ligada intensidade do dano, J. Birmbaum prope uma substituio do conceito de direitos individuais, com o objetivo de colocar o direito penal orbitando ao redor dos bens jurdicos. Partindo de tal contexto doutrinrio, a anlise do nexo causal no configurava questo central na anlise. Neste conceito, de embasamento metafsico, a simples verificao de existncia de uma ao intencional geradora de um resultado tpico j bastava caracterizao como crime. (PRAZAK, 2009, p. 12) Em meados do sculo XIX surge um novo paradigma embasado no Empirismo britnico e no Positivismo europeu, em uma fase que optou por chamar de Naturalismo. Esta dogmtica foi introduzida no Direito por L. Duguit e considerava a realidade como algo mensurvel e empiricamente observvel. Aps as lies de Liszt, a doutrina penal evoluiu da mentalidade clssica para o perodo penal que ficou conhecido como Positivismo Cientfico ou Positivismo Naturalista. Para esse sistema, a tipicidade de uma ao se resumia a seu aspecto objetivo, uma vez que os aspectos subjetivos se encontravam na seara da culpabilidade. Segundo o autor, portanto, a antijuridicidade, nesse contexto, teria natureza normativa, traduzida na incompatibilidade entre a ao tpica e o direito positivo, admitida a verificao de possveis causas de justificao apenas em situaes excepcionais que afastaria a antijuridicidade das condutas presentes no direito positivo (PRAZAK, 2009, p. 1415).

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Diante das formulaes tericas j apresentadas, uma questo ainda pendia de soluo: posteriormente delimitao feita pelo legislador das aes tpicas, ainda faltava identificar quais fatos concretos se subsumiriam queles tipos. Como conseqncia da influncia naturalista e do prprio dogma causal, tal papel ficou atribudo s teorias da causalidade. Assim, o conceito de crime resta vinculado a um nexo material entre uma determinada ao e seu correspondente resultado lesivo (PRAZAK, 2009). Segundo Bitencourt (2009, p. 257), muitas foram as teorias que buscaram identificar, demarcar e explicar a natureza, o contedo e limites dessa relao de causalidade. Para melhor compreenso do tema, iniciaremos os estudos com a apresentao das principais teorias a respeito da causalidade para, somente depois, realizarmos a incurso na teoria da imputao objetiva. Por questes didticas, sero estudadas as trs teorias da causalidade que mais influncia exerceu no direito penal moderno: teoria da equivalncia dos antecedentes; teoria da causalidade adequada; teoria da relevncia causal.

2.2.1 Teoria da conditio sine qua non

Tambm chamada de teoria da equivalncia dos antecedentes, possui natureza eminentemente mecanicista, reputando-se causa de um resultado toda e qualquer condio necessria para a sua produo. A aferio da qualidade de causa de um comportamento em relao a um evento realizada mediante o mtodo ou processo hipottico de eliminao. (FILHO, 2007, p. 13) A teoria da equivalncia dos antecedentes se ope s teorias diferenciadoras por considerar como causa qualquer evento cuja ausncia no nexo da cadeia causal impediria a produo do resultado. Tal teoria foi desenvolvida no sculo XIX por Julius Glaser no direito austraco, e, posteriormente, aprimorado por M. V. Buri, e baseava-se na teoria da condio, previamente concebida, no mbito das cincias naturais, por Stuart Mill (PRAZAK, 2009, p. 17). Essa teoria, segundo o autor, prev o nexo de causalidade entre ao e resultado a partir de um processo de eliminao hipottica. Em outras palavras: causa do resultado toda condio, seja ela positiva ou negativa, sem a qual o resultado no teria ocorrido. Tal vertente terica considera como causa de um determinado

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resultado cada uma das condies necessrias sua ocorrncia e no a soma de todas as condies. Objeo que normalmente colocada em relao teoria da equivalncia dos antecedentes a de no resolver a questo dos cursos causais hipotticos, como salienta Filho (2007). Outra crtica que comumente dirigida a tal teoria refere-se possibilidade do regresso causal at o infinito, podendo considerar-se como causa toda contribuio para o resultado, gerando assim um resultado um tanto quanto injusto na aferio da causalidade (VIEIRA, 2006)17. O uso do mtodo hipottico de eliminao do professor sueco Thyrn, que consiste na supresso mental da condio verificada para aferio da causalidade, pode fazer com que os pais dem causa ao homicdio cometido pelo filho pelo simples fatos de que o no nascimento do filho homicida evitaria o homicdio (BUSATO, 2008). Ainda nas palavras do citado autor, a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, embora muito criticada e portadora de muitas falhas graves, a teoria, em regra, adotada por nosso atual estatuto repressivo. Os defensores da citada teoria rebatem a crtica de possibilidade de regresso ao infinito por meio dos argumentos de Welzel, no sentido de que a cadeia de causalidade fica limitada pelos elementos subjetivos, ou seja, dolo e culpa. Somente pode ser considerado causa (segundo eles) o evento que tenha sido realizado culposamente ou dolosamente pelo agente. Em apertada sntese, segundo Busato (2008, p. 20) a limitao da relao de causalidade objetiva se d atravs dos elementos subjetivos relacionados com o mesmo fato. Mesmo levando em considerao tal soluo, a doutrina moderna tem citado outros problemas na adoo da teoria, uma vez que a causalidade na verdade presumida, e no apreendida: somente o conhecimento emprico da causalidade pode levar concluso a respeito dos efeitos de sua supresso. Para Jakobs (2000, p. 227 apud Busato, 2008, p. 21) o problema do exerccio da supresso mental s pode ser determinado, se sabido, de antemo, se a condio causal, assim, a frmula no passaria de uma espcie de crculo vicioso, uma vez que o conceito que se deve definir aparece de forma oculta no material com o qual
17

Corrente o exemplo na literatura ptria de que a aplicao pura e simples de tal teoria, sem a delimitao subjetiva, conduziria constatao de que as atitudes de Ado e Eva seriam causas de qualquer resultado produzido.

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se define. Dessa forma, dizer que causa toda ao sem a qual o resultado no teria ocorrido de todo intil, uma vez que em verdade a frmula de excluso mental pressupe aquilo que ela deveria descobrir (BUSATO, 2008, p. 20-21). Outra crtica bastante presente na doutrina refere-se demasiada ampliao do campo de responsabilizao criminal proposto pela teoria da equivalncia dos antecedentes, uma vez que se baseia em uma cadeia causal de proporo quase infinita (FILHO, 2007). Diante das crticas e da insuficincia da citada teoria na tarefa de resolver todas as questes envolvendo a causalidade, mostra-se oportuno o seguinte comentrio:

[...] por fora das deficincias desta teoria, e com o intuito de super-las, passou a doutrina a formular outras teorias de imputao do resultado e de limitao do nexo causal: a da causalidade adequada, a da condio prxima, da causa eficiente, da causa tpica. A que ganhou maior eco no alcance destes objetivos, contudo, sem dvida, foi a da causalidade adequada (FILHO, 2007, p. 16).

A teoria da causalidade adequada foi uma das que mais influncia exerceu no tema da causalidade como um todo no direito penal. Em razo da importncia do esclarecimento do contedo de seus requisitos e da forma como foi feita toda sua construo dogmtica, ser analisada de forma mais profunda.

2.2.2 Teoria da causalidade adequada

Em contraposio teoria unitria da equivalncia dos antecedentes, surgem as teorias diferenciadoras, que buscam atribuir valores distintos aos eventos que desencadearam ou no no resultado. Dentre essas espcies, importante se mostra a teoria da causalidade adequada, cuja paternidade atribuda pela doutrina ao mdico e estudioso de lgica Johannes Von Kries e que, mesmo estando em verdadeiro declnio, conta com muitos defensores, como Francisco Muoz Conde e Mercedes Garcia Arn. Tais defensores, em sua maioria, no se furtam a acrescentar-lhe a teoria da imputao objetiva como requisito fundamental para o reconhecimento da tipicidade (BUSATO, 2008, p. 24). Segundo a teoria da causalidade adequada, um resultado somente poder ser considerado causado por um comportamento humano quando este tiver sido idneo sua produo. A ao, segundo o mesmo autor, apenas ter a qualidade de

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causa quando for adequada produo do evento, devendo esta aferio de adequao se dar por meio de um juzo ex ante pstumo, o denominado prognstico objetivo posterior (FILHO, 2007, p. 17). Nas lies de Filho (2007, p. 17), o juiz, terceiro imparcial, adotando a teoria da causalidade adequada, aps conhecer o evento concreto no processo, deve elaborar um juzo de adequao, objetivo, observando o fato como se estivesse presente no momento anterior sua realizao. Em apertada sntese, a teoria da causalidade adequada considera causa do evento apenas a ao ou omisso do agente apta e idnea a gerar o resultado (MARZAGO, 2004, p. 1). Embora merecedora tambm de elogios por diferenciar as causas de determinado resultado, a teoria da causalidade no resta imune a ataques. Muito a critica por valer-se em muitas oportunidades do elemento subjetivo do agente para limitar a cadeia causal, e por no oferecer, sob o ponto de vista normativo, critrio seguros para a fixao do adequado e do inadequado (FILHO, 2007, p. 18). Portanto, embora seja coerente considerar como causa aquela condio adequada para a produo do resultado, carece tal teoria de um critrio seguro para aferio do real significado e alcance do termo adequao e da sua capacidade e idoneidade da conduta para gerar o resultado. Com efeito, segundo Filho (2007, p. 18) ao desconsiderar como causa as condies no-adequadas, nega esta teoria um dado da realidade que pode ser verificado por simples percepo sensorial, confundindo portanto, o axiolgico e o ontolgico. O que o nobre autor pretende esclarecer com a afirmativa que a ao humana do ponto de vista jurdico penal poder no possuir o atributo de valor, mas nem por isso deixar de ser. Algo que no atua de forma idnea para produo de determinado resultado por ser tida como sem valor para a produo deste, mas nem por isso deixar de ser uma ao que de alguma forma interferiu no mundo exterior. Embora coerente seja a dogmtica ideolgica sustentada pela teoria em anlise, parece sustentvel a aceitao de crticas a tal teoria, uma vez que no possui ela o condo de resolver definitivamente o problema da causalidade no direito penal. Surge ento uma nova teoria com tal objetivo, que, segundo Filho (2007, p. 18) o problema, todavia, convenientemente resolvido pela teoria da causalidade relevante que preferimos denominar de causalidade tipicamente relevante que

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segue em linhas gerais os postulados da causalidade adequada. Em relao a causalidade relevante, alguns comentrios sero oportunamente transcritos. A teoria da causalidade adequada, na verdade, preparou o terreno para o surgimento de uma teoria geral da imputao, tendo em vista que ela valorou a relao de causalidade. No que se refere ao juzo de imputao realizado pela teoria da causalidade adequada, oportuna se mostra o seguinte excerto:

[...] a teoria da causalidade adequada alm de estabelecer a relao de causalidade, estabelece uma base mais adequada para a imputao, ainda que no possa converter-se, simplesmente nela. que, embora a teoria da adequao tenha razo em seus postulados, ela no uma teoria da causalidade, mas sim uma teoria da imputao, j que no maneja simplesmente os elementos causa-efeito, e sim os valora, j que ela no se limita a analisar se h ou no relao de causalidade, mas procura determinar se esta relao ou no relevante para o direito (BUSATO, 2008, p. 25).

A leitura do texto mostra a clara influncia exercida pela teoria da causalidade adequada na preparao do terreno para o surgimento da teoria da imputao objetiva, ou, pelo menos, para o surgimento de critrios objetivos de imputao, independente do nome que lhe seja dado. Como forma de correo aos erros originados pela teoria da causalidade adequada, surgiu a teoria da causalidade relevante, ou simplesmente teoria da relevncia, sobre a qual merece uma ateno especfica.

2.2.3 Teoria da causalidade relevante

A problemtica do nexo causal consiste justamente no estabelecimento de um liame entre a ao e o resultado. A causalidade jurdica no pode ser confundida com a mera causalidade fsica, devendo esta, para configurar aquela, se apresentar como causalidade juridicamente relevante (FILHO, 2007). Nesse sentido, o que importa, portanto, na questo do nexo causal, saber se possui relevncia jurdico-penal e no apenas relevncia fsico-mecanicista, o que somente pode ser aferido no campo da tipicidade. A tarefa acima mencionada no pretende apartar causalidade jurdica de causalidade fsica, conforme pretendia a teoria da causalidade adequada, mas sim acrescentar a esta, para fins de imputao tpica, dados normativos que traduzem a relevncia jurdico-penal sob a perspectiva do bem jurdico lesionado. Nas lies de

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Filho (2007, p. 20) a s presena, entretanto, da causa no sentido naturalstico, no suficiente sua relevncia para efeito de imputao tpica do resultado. Assim, se a causao do resultado est posta ao azar, fora do domnio do autor, no existir, desde ento, uma ao dirigida a um resultado. Segundo Filho (2007, p. 20) esta parece ser a teoria mais adequada proposio tomada pelo legislador da Parte Geral de 1984. Diante do exposto, no se nega que a teoria da relevncia, concebida por Beling e amplamente desenvolvida por Mezger no incio da dcada de 20 representa um passo importante no processo histrico evolutivo da aferio de causalidade (PRAZAK, 2009). nesse sentido as lies do citado autor:

[...] reconhecido como um dos penalistas de maior expresso no direito alemo sob o influxo do neokantismo, E. Mezger pretendeu solucionar as mazelas da teoria da adequao atravs da superao dos conceitos empricos, prprios de uma viso naturalista da realidade social, trazendo para a dogmtica jurdico-penal critrios valorativos de interpretao da tipicidade. O Direito deixa ento de ser entendido como uma cincia exata e comea a ser entendido como uma cincia humana, de valores, de significao, uma cincia cultural (PRAZAK, 2009, p. 36-37).

A teoria da relevncia adota em sua formulao postulados da teoria da equivalncia dos antecedentes, sem prejuzo da adoo tambm de postulados da teoria da causalidade adequada no que diz respeito aos critrios de relevncia tpica. Historicamente, a teoria de Mezger considerada a precursora da Teoria da Imputao Objetiva, uma vez que distingue, acertadamente, os dois planos em que a discusso se envolve: o plano da causalidade e o plano da imputao (PRAZAK, 2009, p. 37). No que se refere ao plano da causalidade, a teoria da imputao objetiva adota em todos os seus termos a teoria da equivalncia dos antecedentes. Em relao ao plano de imputao, verificada a relao de causalidade, busca-se averiguar quais as condies, dentre todas as que influram no resultado tpico, so relevantes ao direito penal. Segundo Prazak (2009, p. 38, grifos do autor) essa delimitao da relevncia ou no das condies realizada de acordo com uma anlise minuciosa do sentido do tipo penal. Portanto, para se averiguar a relevncia, deve-se amparar em critrios jurdico-penais. Na esteira desse raciocnio:

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[...] E. Mezger logrou compatibilizar os conceitos de causalidade natural e causalidade jurdica, sem que, para isso, tivesse de afastar do mundo jurdico os ditados prprios das cincias naturais. Para a anlise dos tipos penais dentro da esfera da imputao o autor adota os critrios da teoria da causalidade adequada, entretanto, no nega, como nessa teoria, a relao de causalidade das condutas irrelevantes, mas sim sua tipicidade (PRAZAK, 2009, p. 38, grifos do autor).

H quem sustente entendimento no sentido da suficincia da teoria em apreo para resolver todas as problemticas da causalidade no nosso ordenamento atual. Crticos da teoria da imputao objetiva, consideram desnecessria e incoerente a sua adoo, optando por entenderem que a teoria da causalidade tpica relevante possui critrios mais seguros e bem aceitos pela doutrina ptria. Nesse diapaso, so as palavras do nobre juiz de direito de So Paulo:

[...] podemos afirmar que a teoria da causalidade tpica relevante, ainda que eventualmente sujeita a crticas, apta a resolver, no plano concreto e com fundamento na legislao penal brasileira, os problemas de imputao do resultado ao, sem incorrer por um lado, nos excessos da teoria da equivalncia dos antecedentes e, por outro, como veremos, respeitando as dimenses subjetivas e antinormativas da tipicidade penal, que devem sujeitar-se a juzos distintos da mera imputao objetiva (FILHO, 2007, p. 23).

A principal contribuio do trabalho de Mezger, segundo Busato (2008), a constatao de que a averiguao de relevncia dos nexos causais no se limita aos princpios de adequao, sendo necessria a adoo de uma interpretao conforme o sentido dos tipos legais, de onde surge a exigncia de formulao de uma anlise autnoma e subseqente causalidade, para a configurao do tipo objetivo. Embora no seja o objetivo deste trabalho aprofundar demasiadamente nas mincias da teoria da relevncia, algumas crticas que a ela so formuladas merecem ser mencionadas. Pode-se criticar tal teoria pelos seguintes motivos: falta de definio de critrios sobre os quais se identifica a relevncia dos cursos causais; problema na determinao do sentido do tipo penal. Ainda, segundo o mesmo autor, apesar das crticas supramencionadas, a teoria da relevncia tem o mrito de ter percorrido

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metade do caminho em direo a uma teoria da imputao por postular que as aes devem ser eliminadas no mbito do tipo penal, no mais no mbito da causalidade, embora no tenha alcanado o mesmo xito em explicar o fundamento de suas concluses (PRAZAK, 2009, p. 40). Diante da insuficincia de todas as teorias em estudo, o cenrio mostrou-se cada vez mais suscetvel de acolher novos paradigmas, ocasio na qual mostrou-se oportuna a adoo de critrios objetivos de imputao, por meio da teoria da imputao objetiva.

2.3 Teoria da Imputao Objetiva

A teoria da adequao e a teoria da relevncia, apesar de estabelecerem as bases para o desenvolvimento de uma teoria da imputao, formularam-se como teorias causais somente devido fora exercida pela dogmtica causal que considerava a causalidade como centro da teoria do delito (PRAZAK, 2009). Mesmo antes do surgimento do positivismo naturalista, a clssica busca pela distino sistemtica entre causa e condio orientava no sentido do surgimento de uma concepo normativa da imputao do resultado. Nesse contexto, surge um novo paradigma, uma nova teoria, capaz de oferecer uma possvel soluo para todos os problemas at ento apresentados pelo dogma causal: eis a Teoria da Imputao Objetiva. Nas pedaggicas lies de Vieira:

O interesse primordial dessa teoria identificar as hipteses em que algum pode ser considerado responsvel por determinado resultado jurdico, no sob a tica meramente causal (relao causa-efeito), mas sob o aspecto valorativo, vale dizer, quando justo considerar algum como verdadeiro responsvel por determinada leso a algum bem jurdico. Afirma a doutrina que a relao de imputao objetiva constitui elemento normativo implcito do fato tpico, cuja funo essencial a de servir como critrio restritivo do dogma causal material. (VIEIRA, 2006, p. 5, grifos do autor)

A Teoria da Imputao Objetiva teve como finalidade a superao dos defeitos atribudos s diversas teorias da causalidade. A doutrina, especialmente a alem, a partir da dcada de setenta do sculo passado, retomou as antigas posies de

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Richar Honig e Karl Larenz para formular uma nova teoria da imputao objetiva do resultado. Atualmente tal teoria dominante, alm da Alemanha, tambm na Espanha, sendo tomada como auxiliar delimitador, e no como substituta do nexo causal (FILHO, 2007). Os postulados modernos da imputao objetiva devem ser vinculados, segundo Filho (2009), a figura de Claus Roxin, penalista germnico, que a partir de hipteses casuisticamente enumeradas, criou situaes onde as demais teorias no teriam o condo de atribuir resultados juridicamente aceitveis. Em linhas gerais o resultado, segundo Roxin, somente pode ser imputado objetivamente ao agente quando tiver incrementado, indevidamente, um risco para um bem jurdico tutelado pelo tipo penal (FILHO, 2007, p. 34-35). Alm disso, para que haja imputao, tal risco deve implicar na alta probabilidade de se converter no resultado tpico abstratamente previsto e rejeitado ela norma incriminadora. O eixo central da moderna teoria da imputao objetiva se deslocou da possibilidade de denominao da causalidade e tambm da separao entre feitos que possam ser considerados prprios de elementos acidentais, para, ao final, fixar se houve a realizao de uma ao criadora de um risco proibido e se este risco se converteu no resultado repugnado pela norma (PRAZAK, 2009). Ainda nas lies de Prazak:

Inmeros so os sistemas que atualmente esto relacionados s estruturas da imputao objetiva. As principais dissonncias, entretanto, encontram-se to somente na fundamentao adotada por cada um desses sistemas no desenvolvimento de suas teorias. J no que diz respeito aos aspectos mais centrais e substanciais desta teoria, existe consenso quase que absoluto. (PRAZAK, 2009, p. 75)

No sentido do entendimento acima exposto, ainda afirma Prazak (2009) que modernamente pacfico o entendimento doutrinrio de que somente pode se imputar uma conduta a um sujeito quando este cria um risco juridicamente desaprovado que se converta na produo do resultado que a norma busca impedir:

A teoria em estudo, na verdade, deixa de analisar, quanto ao tipo objetivo, uma relao de causalidade puramente material. Esta considerada apenas como condio mnima, devendo ser agregada a uma condio de natureza jurdica que consiste em observar se o resultado previsto pode ou no ser imputado ao autor. No basta portanto apenas que o resultado

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tenha sido praticado pelo agente para autorizar a incidncia da relao de causalidade: necessrio tambm se mostra a imputao jurdica de tal resultado. (STIVANELLO, 2003, p. 71)

Diante do exposto, nota-se que o que na verdade se imputa objetivamente o resultado, uma vez que este o mais importante, j que a causalidade, de acordo com a teoria, age apenas como uma condio mnima, devendo necessariamente a ela ser agregada a relevncia jurdica da relao causal entre sujeito atuante e resultado jurdico produzido (STIVANELLO, 2003). Em linhas gerais, ainda segundo Stivanello (2003), a teoria finalista considera necessria a presena do tipo subjetivo para a tipicidade penal, j a imputao objetiva busca agregar a esse requisito tambm a imputao objetiva para a caracterizao da tipicidade penal. Cunha (2009, p. 49), ao tratar do nexo de causalidade em sua obra, afirma:

Para os adeptos da teoria da imputao objetiva, a equivalncia dos antecedentes como adotada pelo Cdigo Penal severa e inadequada. Propem, ento, uma seleo das causas juridicamente relevantes, utilizando-se de critrios de carter normativo extrados da prpria natureza do direito penal que permitam, num plano objetivo, delimitar a parte da causalidade natural. Assim, sem precisar recorrer anlise do dolo ou culpa, limitam o nexo causal objetivo, outorgando-lhe um contedo jurdico e no meramente naturalstico. A verificao da causalidade natural seria apenas uma condio mnima, mas insuficiente para a atribuio de um resultado (determinada a causalidade natural, surge o tema da imputao objetiva).

A imputao objetiva se apresenta como um complemento corretivo e, em certas ocasies, de superao das diversas teorias causais. Seus antecedentes radicam, sobretudo, nos estudos desenvolvidos por Karl Larenz e Richard Honig. Nessa linha de raciocnio, o mesmo autor adverte que pressuposto inafastvel da imputao a existncia de um homem livre, pois s essa liberdade o torna verdadeiramente responsvel por seus atos. Assim, todas as propostas que visam definir o juzo de imputao como um mero juzo causal (como queriam, a ttulo de exemplo, os defensores da teoria da equivalncia dos antecedentes) esto destinados ao fracasso. Isso se d porque o fato no uma simples sucesso de causas e efeitos, mas sim um todo, cuja configurao est a cargo do agente, e, portanto, pode lhe ser imputado (PRADO, 2006, p. 217 e 317).

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Dessa forma, segundo Prado (2006), deve-se atribuir a imputao a natureza teleolgica, e no simplesmente causal, uma vez que o fato a realizao da vontade e a imputao o juzo que relaciona o fato com a vontade. Assim, a imputao chamada de objetiva porque essa possibilidade de previso no auferida com base na capacidade e conhecimentos do autor concreto, mas de acordo com um critrio geral e objetivo (PRADO, 2006, p. 217), dessa forma, o critrio que busca imputar ao sujeito determinado fato e diferenci-lo dos acontecimentos vinculados ao acaso a finalidade objetiva, no a finalidade subjetiva, devendo ser examinadas as capacidades potenciais, no o real conhecimento do autor. A teoria da imputao objetiva parte do preceito de que a vida em sociedade naturalmente criadora de riscos, assim, o direito penal como ultima ratio no pode agir quando a conduta geradora do resultado no for criadora de um risco proibido juridicamente relevante e esse risco no tiver se convertido no resultado indesejado pela norma. Nas lies de tal teoria, segundo Capez (2009), toda vez que o agente realizar um comportamento socialmente padronizado, gerador de risco permitido, portanto adequado e esperado, cumprindo seu papel social, estar criando um risco socialmente permitido, no podendo ser considerado causador de nenhum resultado proibido. Nessa mesma linha de raciocnio, nota-se que

[...] o Superior Tribunal de Justia, em um julgado, admitiu a incidncia no direito penal ptrio, de modo a afastar a tipicidade do fato, pois ainda que fosse reconhecido o nexo causal entre a conduta dos acusados e a morte da vtima, luz da teoria da imputao objetiva, necessria a demonstrao da criao pelos agentes de uma situao de risco no permitido, no ocorrendo na hiptese STJ, 5 Turma, HC 46525/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 21/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 245 (CAPEZ, 2009, p. 2).

A teoria em tela busca substituir o dogma causal, em posio bastante radical, tentando sustentar que a teoria da imputao objetiva prescinde da anlise da causalidade, enquanto na verdade, vem se consolidando o entendimento, conforme j afirmado, que a teoria da imputao objetiva mais vem se apresentando como um corretivo s injustias provocadas pelas teorias da causalidade do que como um

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sistema geral de imputao substituto da causalidade em si. O mesmo autor, em posio praticamente isolada, afirma que deve-se a Gimbernat Ordeig a introduo da teoria da imputao objetiva na Alemanha depois da Segunda Grande Guerra Mundial (JESUS, 2007, p. 24). Importante se mostra frisar que a imputao objetiva no deve ser confundida com a responsabilidade penal objetiva, uma vez que esta corresponde responsabilizao do agente pelo resultado mesmo que este no tenha agido por dolo ou culpa, orientao esta totalmente rejeitada pelos modernos sistemas penais. A imputao objetiva se relaciona com o nexo normativo entre a conduta criadora de relevante risco proibido e o resultado jurdico (afetao do bem jurdico) conforme leciona Jesus (2007, p. 33). Assim, parece claro que a imputao objetiva busca atribuir a algum a realizao de uma conduta criadora de um risco relevante juridicamente proibido e a produo de um resultado jurdico, ligando a finalidade do agente ao resultado. Em posio minoritria, Jesus (2007, p. 34) afirma que a teoria da imputao objetiva trata-se de uma teoria autnoma, independente da doutrina da causalidade objetiva ou material. No se encontra no plano dos fatos, mas no plano dos valores que o direito penal busca proteger. Nota-se, por um estudo mais profundo, que essa orientao parece ir contra aos ditames mais sedimentados da teoria, uma vez que ntida a tendncia de considerar o nexo normativo como um elemento reparador do nexo causal ontolgico. Inquestionvel se mostra a afirmao de que o mago da questo, pois nos encontramos no plano jurdico e no na rea das cincia fsicas, reside em estabelecer o critrio de imputao do resultado em face de uma conduta no plano normativo, valorativo (JESUS, 2007, p. 34). A moderna sistemtica penal tem seguido os ditames do funcionalismo, conforme afirma Busato (2008). Segundo o mesmo autor, tal corrente pode ser entendida como a tendncia de orientar os elementos da teoria do delito de acordo com a funo do direito penal. Nesse diapaso, as tendncias funcionalistas se dividiram em dois grandes grupos: a proposta funcionalista teleolgica de Roxin e a funcionalista-sistmica de Jakobs:

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Uma das principais diferenas entre as perspectivas de sistemas de imputao defendidas por Roxin e Jakobs reside justamente no nvel de relevncia da realidade. Roxin parte da idia de que se a orientao poltico-criminal visa soluo de problemas reais da sociedade, a referncia funcional principal deve ser a proteo seletiva de bens jurdicos. Por isso, imprescindvel organizar os aspectos normativos, sem perder de vista a realidade. Enquanto isso, Jakobs, por desprezar expressamente qualquer referncia aos bens jurdicos, centra sua ateno completamente na estabilizao da norma, desconsiderando os dados derivados da realidade e os efeitos nela produzidos pela interveno do sistema. (BUSATO, 2008, p. 76)

O funcionalismo sustentado por Jakobs parte da premissa de que no constitui funo do direito penal a proteo de bens jurdicos, mas apenas a proteo do prprio sistema. O autor alemo formula sua teoria da imputao objetiva desprezando completamente os bens jurdicos e consequentemente sua tutela como objetiva primordial do direito repressivo (ROXIN, 2008). No que se refere desnecessidade dos conhecimentos especiais do sujeito em relao ao fato criminoso e sua antijuridicidade, Jakobs, refutando o subjetivismo, parte da premissa de que os padres normativos da imputao objetiva no se referem s capacidades dos submetidos norma, mas interpretao das normas; esta se padroniza (2003, p. 40). Na contramo de Jakobs, Roxin sustenta um funcionalismo teleolgico consistente no ideal de proteo de bens jurdicos. So sbias as palavras do autor nesse sentido ao mencionar o sistema adotado em seu pas:

Na Alemanha, a finalidade do direito penal aqui exposta, da qual j derivam na maior parte dos casos os seus limites, caracterizada como proteo subsidiria de bens jurdicos. So chamados bens jurdicos todos os dados que so pressupostos de um convvio pacfico entre os homens, fundado na liberdade e na igualdade. [...] proteo de bens jurdicos, significa, assim, impedir danos sociais (ROXIN, 2008, p. 35)

Diante do j mencionado, nota-se que elemento indispensvel para compreenso das teorias que sero profundamente estudadas a percepo da grande diferena entre elas. Somente tendo em vista o conceito de que partem ambas de pontos diferentes, atribuindo diferentes funes ao direito penal, que se mostra possvel o entendimento das diferentes concluses que chegam.

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Claro deve ficar que Roxin no pretende com o funcionalismo e at mesmo com a prpria teoria em apreo repudiar o empirismo do mundo jurdico como faz Jakobs. Muito pelo contrrio: pretende o autor estabelecer uma relao intermediria entre empirismo e normativismo, de forma a se observar realidades da vida de modo muito mais cuidadoso que o prprio finalismo de Welzel, visto que este se baseia excessivamente em estruturas lgico-reais altamente abstratas (ROXIN, 2008). Diante das discrepncias e diferentes concluses que a imputao objetiva chega em relao aos dois sistemas, mostra-se imprescindvel para a compreenso do tema a anlise em apartado dessas duas principais e mais conhecidas vertentes da imputao objetiva.

2.3.1 A imputao objetiva de Claus Roxin

Procurando fugir do dogma causal, Roxin fundamenta sua teoria no chamado princpio do risco, criando uma teoria geral da imputao para os crimes de resultado, com quatro ntidas vertentes: diminuio do risco; criao de um risco juridicamente relevante; aumento do risco permitido; esfera de proteo da norma como critrio de imputao (GRECO, 2006). Sustenta Roxin, segundo Prado (2006), com lastro na doutrina elaborada por Honig, que somente imputvel aquele resultado que pode ser finalmente previsto e dirigido pela vontade, assim, os resultados que no forem previsveis ou dirigveis pela vontade no so tpicos. Ainda segundo o mesmo autor, figura, portanto, como princpio geral de imputao objetiva a criao pela ao humana de um risco juridicamente desvalorado, consubstanciado em um resultado tpico (PRADO, 2006, p. 319, grifos do autor). Nesse sentido, para que haja a criao de um risco no tolerado, necessrio se mostra o domnio do resultado por meio da vontade do agente. O mtodo de Roxin parte da premissa de que todas as categorias do sistema penal devem se basear em princpios reitores normativos poltico-criminais, uma vez que estes princpios, aplicados a dados empricos, possibilitaro o surgimento de diferentes solues adequadas realidade social. O direito penal para Roxin deve ser visto como uma forma por meio da qual as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para o modo da vigncia jurdica (PRAZAK, 2009).

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Nota-se que parte Roxin da premissa de que a concepo poltico-criminal do direito penal reside justamente na necessidade de proteo de bens jurdicos, afirmando o autor que:

nesse ponto que a concepo poltico-criminal se mostra til. Parte ela da finalidade do direito penal, de proteger os bens jurdicos do indivduo e da coletividade contra riscos socialmente intolerveis. A teoria da imputao objetiva compreende a ao tpica de modo conseqente como a realizao de um risco no permitido, delimitando os diversos mbitos de responsabilidade. (ROXIN, 2008, p. 71)

Segundo Roxin, a nica soluo para compatibilizar os riscos criados pela sociedade com a atuao do direito penal seria a delimitao do mbito de perigo que seria permitido e aceitvel, sendo que este perigo socialmente aceitvel receberia o nome de risco permitido (PRAZAK, 2009). Assim, Roxin passa a sustentar a misso do direito penal como a defesa do indivduo e da sociedade contra riscos sciopoliticamente intolerveis. Roxin considera a imputao objetiva como uma espcie de espinha dorsal do injusto jurdico penal, calcado em uma poltica criminal que se traduz em conceitos jurdicos fundados em uma base emprica responsvel pela ponderao de interesses de liberdade e de segurana (ROXIN, 2008). A linha de argumentao dessa doutrina traz o conceito de risco permitido e risco proibido. Segundo Prazak (2009, p. 79, grifos do autor), verificada a existncia de uma conduta causadora de uma leso ou ameaa de leso a um determinado bem jurdico, o primeiro ponto a ser analisado se a conduta criou um risco juridicamente proibido. Nesse sentido, o princpio da confiana18 age como um critrio legitimador da criao de risco, mas a idia de riscos permitidos abrange uma srie de outros casos, de forma que sempre que o risco no suplantar o permitido, no ocorrer a imputao objetiva (PRAZAK, 2009). No que se refere ao aumento do risco permitido, surge o princpio do incremento do risco. Nesse ponto, de grande importncia observar at que ponto o risco aumentou: o risco somente ser considerado permitido quando estiver aumentado
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Segundo o princpio da confiana, bastante conhecido do direito penal de trnsito, pode-se confiar que as demais pessoas se comportaro conforme as premissas jurdicas, enquanto no existirem fatos objetivamente observveis que conduzam a uma concluso contrria. (ROXIN, 2008)

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ao ponto de no suplantar o padro socialmente aceito, assim, a partir do momento em que se suplanta esse padro, o risco deixa de ser permitido e passa a ser considerado um risco proibido, autorizador da imputao objetiva do resultado. Nesse sentido, segundo o mesmo autor, toda conduta geradora de perigos que ultrapassem o limite estabelecido como permitido implica a imputao do resultado ao autor (PRAZAK, 2009, p. 81). Nas pedaggicas lies de Jesus (2007), vivemos em uma sociedade de riscos, uma vez que h condutas humanas criadoras de riscos perfeitamente aceitveis perante a sociedade, citando como exemplo a corrida de automveis, o rodeio, dentre outras atividades perigosas por natureza. Assim, claro fica que h determinadas condutas arriscadas cujo empreendimento permitido e at muitas vezes incentivado pela sociedade, assumindo-se eventuais danos como funcionalmente tolerveis (CABETTE, 2006). Nos exemplos j citados, claro fica que o risco criado um risco permitido, no interessando ao direito penal para fins de imputao. Ainda continua o renomado autor:

possvel que o sujeito, realizando uma conduta acobertada pelo risco permitido, venha objetivamente dar causa a um resultado naturalstico danoso que integre a descrio de um crime. Exemplo: dirigindo normalmente no trnsito, envolve-se num acidente automobilstico com vtima pessoal. Nesse caso, o comportamento deve ser considerado atpico. Falta a imputao objetiva da conduta, ainda que o evento jurdico seja relevante. Tratando-se de risco permitido, a conduta tambm o . (JESUS, 2007, p. 40)

O que o grande autor pretende expor que o risco permitido se d em decorrncia do avano da sociedade, principalmente no que se refere s novas invenes e descobertas, devendo o conceito de risco permitido e risco proibido se projetar sobre todas as atividades humanas. Claus Roxin chega concluso de que as condutas que diminuam os riscos j existentes a determinados bens jurdicos no podem ser imputveis ao agente ainda que tenham sido, naturalisticamente, causa do resultado. Nesse ponto, h um grupo de casos que dificilmente poderiam ser solucionados com base em outras teorias, principalmente quando apoiado unicamente nas teorias da causalidade. Isso se d,

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segundo Prazak (2009, p. 82) porque nem o sentido nem o fim das normas penais podem estar direcionados proibio de aes que mitiguem eventos danosos. A sistemtica acima representada pode ser ilustrada de forma cristalina por meio de um exemplo encontrado em Prazak (2009): se um transeunte A, ao perceber que um determinado tijolo se desprendeu de um edifcio em construo e se dirige em direo cabea de B, empurra-o para desvi-lo do curso do objeto cedente, A no pode ser imputado por eventuais leses corporais que venham a ser causadas a B, uma vez que a conduta que visa a reduzir a probabilidade de uma leso no pode ser orientada com a finalidade de causar uma leso integridade corporal. Apesar de interessante e genrica a aplicao do critrio da diminuio de riscos, deve-se observar alguns requisitos, que segundo a doutrina, so imprescindveis para sua utilizao. Em primeiro lugar, necessrio que se trate de um mesmo bem jurdico, de titularidade de um mesmo sujeito. Em segundo lugar, necesrio que se trate de uma mesma relao de risco, e finalmente, no suficiente o requisito quantitativo de diminuio do risco nas ocasies em que o autor est obrigado a reduzi-lo integralmente e pode faz-lo, ou seja, quando houver a posio de garante (PRAZAK, 2009). O segundo passo para a verificao da imputao analisar se o risco criado possui ou no relevncia jurdica. Essa anlise se d calcada em um juzo ex ante da previsibilidade de ocorrncia do resultado essa previsibilidade objetiva, e no subjetiva. Esse requisito se mostra muito importante para a soluo dos processos causais anmalos, como por exemplo, no caso em que o indivduo, jogando um jarro de gua na represa, ocasiona o rompimento do dique e a inundao das regies vizinhas. Nesse contexto, mostra-se importante o seguinte excerto:

Interessante observar que alguns doutrinadores procuram dar soluo aos casos supramencionados pautando-se na ausncia de dolo por parte dos referidos autores. Entretanto, C. Roxin salienta que em tais casos a imputao excluda com base na alta improbabilidade do curso causal analisada com base em um juzo objetivo pouco importando os aspectos subjetivos do autor. Sendo assim, a imputao do resultado excluda ainda que se verifique dolo do autor no sentido da ocorrncia do resultado lesivo, como o caso j citado do indivduo que envia outrem para o campo com a inteno de que este morra atingido por um raio. (PRAZAK, 2009, p. 84)

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Na vertente de Roxin ainda h meno aos cursos causais hipotticos, dificilmente resolvidos pelas teorias da causalidade. Questiona-se se vlido para a excluso da imputao o argumento de que se o autor no tivesse produzido o resultado este teria ocorrido de qualquer maneira, advindo de distinta cadeia causal. Nas palavras de Prazak (2009, p. 85) se bem verdade que tais condutas no podem ser consideradas irrelevantes do ponto de vista da causalidade, o mesmo no ocorre no que diz respeito imputao. Nesse sentido, deve-se desconsiderar os cursos causais hipotticos no processo de imputao tendo em vista que o fim do direito penal no se traduz em evitar leses a bens jurdicos, mas sim em limitar a ocorrncia de comportamento destinado a lesionar bens jurdicos. Aps a criao de um risco proibido deve-se verificar, no processo de imputao, se tal risco se materializou no resultado ou se decorreu de uma relao fortuita com relao quele. Portanto, nas palavras de Prazak (2009, p. 85) verifica-se a real realizao do risco proibido. Antes da adoo da teoria da imputao objetiva, tais questes eram resolvidas com base no elemento subjetivo (dolo e culpa), o que se mostrava ineficiente. O autor, ao mencionar a teoria de Roxin, sustenta que a considerao de que esse problema relativo ao dolo apresenta uma soluo apenas aparente, pois o decisivo justamente se existe ou no um desvio essencial, e esse desvio deve ser constatado com a adoo de critrios objetivos. No que se refere materializao do risco no resultado, Jesus (2007, p. 86) bem observa que depende do caso concreto a considerao de haver o agente realizado um comportamento gerador de um perigo juridicamente desaprovado que tenha ou no se efetivado em resultado adequado contido com campo de proteo da norma proibitiva. A materializao do risco no resultado parece ser um requisito adotado pela doutrina e jurisprudncia alem, conforme menciona Prazak (2009, p. 86-87):

Um caso clssico, julgado pelo Tribunal Superior Alemo, muito ilustrativo da no realizao do risco criado no resultado o seguinte: durante uma manobra de ultrapassagem proibida o motorista se envolve em um acidente. Entretanto, a referida fatalidade no ocorreu diretamente em funo da manobra irregular, mas sim em decorrncia da repentina exploso de um dos pneus do veculo, esta provocada por falhas em seu material constitutivo. certo que o motorista, ao realizar a ultrapassagem antiregulamentria, ampliou o permitido de risco incorrendo, portanto, em um risco proibido. Entretanto, o resultado do acidente no lhe imputvel uma

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vez que o risco criado por ele no influiu em sua produo. O acidente conseqncia da realizao de um outro risco que no o criado pelo autor.

Em sua teoria, Roxin ainda faz meno questo dos desvios causais insignificantes. Assim, pode-se deduzir que o resultado deve ser imputado ao autor da ao nos casos onde os desvios sofridos pela cadeia causal no ostentam significncia (PRAZAK, 2009). Continua o autor:

Como exemplo clssico de desvios causais insignificantes encontra-se o caso do indivduo que, depois de golpeado por outrem com uma faca, morre, no diretamente em decorrncia dos golpes, mas sim em decorrncia da infeco dos ferimentos provocados pela facada. (PRAZAK, 2009, p. 88)

No exemplo mencionado acima, houve sim desvio causal, porm, tal desvio no implicou na no realizao do risco criado, uma vez que a conduta efetivamente elevou o risco da ocorrncia do resultado naturalstico observado. A teoria da imputao objetiva, na concepo de Roxin, ainda apresenta mais algumas consideraes. Como requisito para imputao, mencionado o mbito de proteo da norma. Portanto, aps a verificao de um risco proibido e de sua converso no resultado, necessrio verificar se o resultado est abrangido pelo fim de proteo da norma de cuidado. clssico o exemplo mencionado por Prazak (2009) em que dois ciclistas viajam a noite, um na frente e outro atrs, ambos sem farol, posteriormente, um carro vem a atropelar o ciclista da frente, que no foi visto pelo fato do ciclista de trs estar tambm sem farol. Nesse caso, ambos os ciclista infringiram os deveres regulamentares, criando um risco proibido de coliso, e tal risco efetivamente se converteu no resultado. Entretanto, de acordo com o critrio em estudo, no se pode imputar a morte do ciclista da frente ao ciclista de trs, uma vez que a finalidade do dever de iluminao estabelecido pela norma de evitar colises prprias, mas no colises alheias. Ressalta-se ainda que:

Aqui tambm, no alcance da norma, Roxin situa as situaes relativas s conseqncias secundrias da violao de uma proibio, exemplificando com o argumento de que se um indivduo A atropela outro B, ele no poder

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ser responsabilizado pela morte da me de B, de um ataque cardaco, ao receber a notcia da morte do filho. (BUSATO, 2008, p. 85)

Embora tal requisito da imputao objetiva no seja livre de crticas, importante se mostra a meno da passagem da obra de Filho, defensor da no adoo da teoria da imputao objetiva:

O recurso ao fim de proteo da norma no nos parece desarrazoado. Ao contrrio, fruto de uma interpretao teleolgica de direito penal, que, como vimos, constitui substrato indispensvel ao juzo de adequao tpica, uma vez que o modelo de conduta proibida (tipo) porta sempre um sentido axiolgico, no bastando, para a sua configurao, um processo de subsuno objetivo e isento de valorao. [...] esse foi o posicionamento adotado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao tratar de caso semelhante, no qual o motorista, embora tenha agido de maneira imprudente (transportando pessoas no compartimento de carga sob o efeito de lcool), no causou, com tal imprudncia, o fato, isto , em que inexistiu o liame causal entre a infrao ao dever de cuidado e o resultado. (FILHO, 2007, p. 56-57)

Por ltimo, mas no menos importante, segundo a teoria de Roxin, ainda h um requisito para a imputao objetiva. Deve-se analisar, ao imputar objetivamente um resultado a determinado agente, se esse resultado encontra-se no mbito de proteo do tipo. Em outras palavras, deve-se analisar se o alcance do tipo penal abrange a hiptese de criao ou incremento de risco analisada (PRAZAK, 2009, p. 89). Um exemplo ajudar a ilustrar a problemtica: supondo que A tenha fornecido a B determinada quantidade de substncia psicotrpica e considerando que ambos estejam cientes dos riscos envolvidos, caso B venha a falecer devido intoxicao causada pelo uso da substncia, A no vai poder ser punido por no lhe ser imputado objetivamente o resultado vale lembrar que uma anlise puramente causal-naturalstica da problemtica leva ao resultado punitivo. No que se refere ao princpio da confiana, tambm presente, segundo alguns doutrinadores, na teoria de Roxin (STIVANELLO, 2003), ser tratado de forma sistematizada na imputao objetiva de Jakobs, por ser este quem regulamenta o princpio e sua aplicao dentro do mbito da imputao objetiva. Como conseqncia das caractersticas da teoria de Roxin at ento mencionadas, pode-se concluir que se uma determinada conduta implicar na criao ou incremento de um risco proibido e juridicamente relevante, se este risco se converter no

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resultado no querido pela norma e for enquadrado dentro do mbito de proteo da norma, e por fim, se estiver abrangido pelo mbito de proteo do tipo penal, ento, tal fato ser imputvel objetivamente a seu autor (PRAZAK, 2009). Assim:

Somente aps este exaustivo processo de anlise que se passar a considerao dos aspectos subjetivos do autor dolo e culpa a fim de imputar-lhe, tambm subjetivamente, o fato praticado. Sendo assim, considerando o fato como tpico, objetiva e subjetivamente analisar-se-, finalmente, a culpabilidade e a antijuridicidade da conduta, para, s ento se verificar, ou no, a existncia de um crime. (PRAZAK, 2009, p. 90-91, grifos do autor)

Com essa abordagem, Roxin pretendia criar uma teoria geral da imputao para os crimes de resultado, completamente independente e alheia do que ele chamou de dogma causal. Porm, o prprio autor afirma que no seria capaz de prever se a teoria apresentada seria capaz de, no futuro, ocupar o lugar da ao no que se refere s funes de base que a ela ento eram atribudas no teor da teoria do delito:

interessante notar que, uma vez que Roxin no se desliga da idia fundamental de conceber a misso do direito penal como proteo seletiva de bens jurdicos, ele acaba por manter uma idia de resultado naturalstico. Isso leva a limitar a sua pretenso de oferecer uma teoria geral ao que ele chama crime de resultado. (BUSATO, 2008, p. 86)

Assim, quando Roxin menciona que sua teoria uma teria geral aplicvel aos crimes de resultado, temos que Roxin, pelo menos nesse momento, adota um conceito naturalstico de resultado. A referncia ao objeto do risco no permitido como sendo o bem jurdico e a admisso de um conceito naturalstico de resultado, compe as principais fontes de divergncias entre as teorias da imputao objetiva sustentadas por Roxin e por Jakobs, como ser visto mais adiante (BUSATO, 2008, p. 86-87). O prprio Roxin, tentando corrigir sua teoria, acabou por aumentar drasticamente a casustica de sua construo doutrinria, o que gerou na verdade uma teoria pela via inversa, onde parte-se de casos concretos isolados para formular normas gerais (em um autntico exerccio indutivo). Em relao aos mais recentes

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pronunciamentos de Roxin no que se refere imputao objetiva, merece destaque o seguinte comentrio de Busato:

A proposio mais recente de Roxin, embora nitidamente deixe entrever um aprofundamento nos critrios de criao e realizao do risco, aprimorando sensivelmente a proposio, avana em outros campos, especialmente a questo do alcance do tipo, levando a um paradoxal obscurecimento de critrios. A par disso, h um agigantamento na tpica, com a formulao de vastos grupos e subgrupos de casos levando a inclinar as proposies perigosamente para a casustica, por um lado, e resvalando, em certos momentos, para critrios de ordem subjetiva pouco condizentes com a proposio de anlise da imputao ainda no campo objetivo. No ajuda a clarificar o tema sua incurso no tema da criao do risco em cursos causais hipotticos. (BUSATO, 2008, p. 105)

No que se refere ao ltimo critrio criado por Roxin, o critrio do alcance do tipo, necessrio reconhecer que o prprio Roxin afirma que a matria ainda est muito verde, precisando de mais discusso e aprofundamento. Portanto, segundo Busato (2008, p. 106) a matria ainda est longe de alcanar um pleno desenvolvimento terico, razo pela qual penso seja ainda temerrio adot-lo sem restries. Contestando as premissas de Roxin, surgiu a vertente da imputao objetiva proposta por seu conterrneo Jakobs, que cria um eixo de imputao abandonando completamente a figura da proteo dos bens jurdicos como funo do direito penal.

2.3.2 A imputao objetiva de Jakobs

No mesmo sentido de Roxin, o penalista alemo Gnther Jakobs considera que os conceitos basilares do direito penal no podem ser abstrados das categorias ontolgicas finalistas e muito menos das construes cientfico-naturais do positivismo (PRAZAK, 2009). Porm, Jakobs apresenta contrariamente a Claus Roxin, critrios distintos de delimitao da imputao objetiva. Convm lembrar primeiramente que o funcionalismo de Jakobs no guarda identidade com o funcionalismo de Roxin. Na verdade, Jakobs apresenta sua concepo de direito penal vinculada a um nico objetivo principal: a estabilizao da norma. Dessa forma, o renomado autor sistematiza uma espcie de preveno geral positiva, ou seja, para ele, a funo precpua do direito penal a promoo da estabilizao da norma e das expectativas normativas (BUSATO, 2008, p. 107).

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Prazak, referindo ao modelo radical de Jakobs, muito bem acentua:

[...] Jakobs assume postura mais radical, buscando elaborar seu sistema de imputao de maneira vinculada forma de estruturao da sociedade e de acordo com as finalidades e funes exercida pelo direito, particularmente, em cada uma das inmeras formas de organizao social. Sendo assim, para o autor, cada um dos modelos sociais historicamente configurados altera, substancialmente, a estruturao da responsabilidade penal (PRAZAK, 2009, p. 91).

Portanto, Jakobs despreza completamente o referente ontolgico do sistema de imputao, inclusive o bem jurdico, to defendido por Roxin. Em sua teoria, Jakobs deixa bem claro que o conceito de risco permitido no alcanado por meio da coliso de bens, mas sim por meio dos processos de interao que so tpicos da sociedade, uma vez que o direito penal no busca proteger bens jurdicos, mas sim o prprio processo de interao entre os indivduos que compe a sociedade (JAKOBS, 1997). Na esteira de raciocnio do catedrtico alemo, o grau adequado de fidelidade ao direito no determinado segundo o estado psquico do sujeito, mas estabelecido como parmetro objetivo por meio de uma pretenso dirigida a cada cidado (JAKOBS, 2003, p. 38). Como conseqncia de tal fato, o autor no relaciona sua teoria da imputao objetiva com o resultado natural, mas sim com o resultado jurdico. No cria, portanto, ao contrrio de Roxin, uma teoria geral aplicada aos crimes de resultado, mas sim, uma teoria geral aplicvel a todos os crimes, partindo do pressuposto que o resultado a ser considerado deve ser o resultado jurdico. Nesse sentido:

Jakobs estrutura todo o seu sistema penal sobre o ponto de referncia da imputao, ainda que admita que o estudo da imputao objetiva no configure o resumo de toda a imputao, devendo-se consider-la to-s um grupamento de propriedade objetivas gerais da conduta imputvel, a ser conjugada com o tipo subjetivo e a culpabilidade. (BUSATO, 2008, p. 107)

Para se entender perfeitamente as idias de Jakobs, deve se orientar a partir das premissas assumidas pelo autor. Conforme j dito anteriormente, o radical penalista alemo adota o funcionalismo como teoria do delito, porm, funcionalismo este que

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difere do funcionalismo de Roxin. Jakobs, partindo do pressuposto de que a funo do direito penal a estabilizao normativa, acaba por criar um funcionalismo sistmico, onde o direito penal existe para ser aplicado com o fim de proteger o prprio sistema. Para se ter uma noo do radicalismo de Jakobs, vale lembrar que o autor alemo um dos grandes percussores do direito penal do inimigo19, doutrina esta que busca mitigar direitos daqueles que se mostram contrrios aos interesses do sistema (uma vez que Jakobs atribui ao direito penal o dever de proteger o sistema), conforme bem acentua Zaffaroni ao discorrer sobre o direito penal do inimigo luz do Estado de Direito:

Apenas abstratamente possvel afirmar que um Estado que no conhece a custdia de segurana, que pune a formao de uma organizao terrorista apenas como crime contra a ordem pblica, ao qual so estranhos o isolamento total do preso, a vigilncia das telecomunicaes, os informantes policiais e outros mais aproximar-se-iam mais do ideal de um Estado de Direito do que um Estado que autoriza tais dispositivos e medidas; concretamente, renunciar a esses dispositivos pode esvaziar o direito do cidado segurana, e esse direito segurana apenas um outro nome para um direito ao estado de eficcia jurdica real. (ZAFFARONI, 2007, p. 50, grifos do autor)

Seguindo as lies de Jakobs, pode-se argumentar que toda pena e, at mesmo, que toda legtima defesa dirige-se a um inimigo. Essa argumentao no de modo algum nova; pelo contrrio, ela tem modelos filosficos proeminentes (JAKOBS, 2008, p. 4). O pensamento de Jakobs valoriza mais o sistema do que o cidado que dentro dele se encontra. Essa parece ser uma tendncia contrria aos ordenamentos jurdicos modernos, que tem dado especial ateno aos sujeitos de direitos membros do Estado.

19

Segundo a doutrina do Direito Penal do Inimigo, o criminoso habitual, profissional, que pertence a uma organizao que atua em detrimento do Direito, ainda que seu estilo de vida leve a uma refutao da legitimidade do ordenamento jurdico, merece ser tratado como um agente perigoso, justificando-se a intensificao da resposta penal. Porm, no deve ser tratado como um criminoso anormal, patolgico, que est colocando em risco a prpria estrutura de todo o Estado. Seu processamento no pode adquirir a natureza de uma luta, uma vez que no se trata de uma guerra, mas apenas da reprovao de um criminoso contumaz, que deve necessariamente ser mais intensa que a de um delinqente espordico (GOMES, 2005).

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Jakobs, partindo do sistema criado pela vida em sociedade, considera a ao humana como busca permanente do positivamente valioso, do que atende s necessidades do ser racional dentro da sociedade. O que Jakobs parece ignorar ao colocar o Direito como fator determinante ao reger a sociedade que a nossa compreenso sobre o Direito no estar completa se no tivermos conscincia de que no ele o nico instrumento de controle da sociedade (NADER, 1999, p. 46 e 52). No que se refere ao radicalismo de Jakobs na valorizao excessiva do Direito em si, desvinculado dos valores sociais propriamente ditos, nota-se o fato de nem todas as normas jurdicas serem criadas pelo Estado, o que conduz a idia de que o Estado no pode criar normas jurdicas desvinculadas dos fatores sociais reais, o que causa a perda de legitimao da norma com a conseqente perda de eficcia e aumento da repulsa social20:

O Direito se distingue dos demais instrumentos de controle social sob vrios aspectos. Em primeiro lugar apenas ele subordina ao comando estatal. Embora nem todas as normas jurdicas sejam criadas pelo Estado, haja vista as de procedncia consuetudinria, o fato que ele exerce o controle do Direito, definindo-lhe o sistema, alm de promulgar leis. tambm o nico instrumento que possui a reserva de fora como garantia de sua efetividade. Os demais contam apenas com mecanismos de constrangimento psquico. (NADER, 1999, p. 46)

Ademais, vale ressaltar que Jakobs faz a estruturao de seu sistema penal partindo do ponto de referncia da imputao, ainda que o mesmo autor admita que o estado da imputao objetiva no configure o resumo de toda a imputao, devendo-se consider-la to-s um grupamento de propriedades objetivas gerais da conduta imputvel, sendo posteriormente conjugada com o tipo subjetivo e com a culpabilidade (BUSATO, 2008, p. 107). Outro aspecto que merece destaque que a teoria de Jakobs parte da teoria dos sistemas de Luhmann21 como fundamento
20

da

organizao social e por

O radicalismo de Jakobs nesse ponto traz o grave efeito colateral da possibilidade de conduzir o direito penal a uma espcie de Direito Penal Simblico, repudiado pelos ordenamentos atuais. (ROXIN, 2008). 21 Para a teoria de Luhmann, a comunicao no uma relao entre pessoas. Ela s se comunica com comunicao gerando mais comunicao. Assim, o que interessa no o que foi compreendido da comunicao, e sim o que foi realizado para dar continuidade sociedade. A m-compreenso tambm contribui para a comunicao. No caso, no compreenso como processo psquico,como

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conseqncia, da organizao jurdica. Sob esse enfoque, entende-se que cada ser na sociedade age como um subsistema psicofsico, cumprindo um determinado papel na sociedade, sendo que estes papis que vo determinar a quem compete o acontecimento penalmente relevante. Na esteira desse raciocnio mostram-se claras as palavras de Busato, ao sustentar que:

[...] quem violar o seu papel deve receber a imputao penal. Assim, se algum sofre um dano ou perigo normativamente relevante, h que se perquirir antes, se este dano ou perigo decorre de uma inter-relao social e, em segundo lugar, se nesta inter-relao foi a prpria vtima do dano ou perigo quem violou as regras pertencentes ao seu papel ou se a violao deu-se por parte de terceiro com quem ela se relacionou, hiptese em que haver possibilidade de imputao. Esta regra geral se aplica, segundo Jakobs, tanto para os ilcitos dolosos como para os imprudentes, j que em ambos os casos existe uma violao da expectativa social quanto ao comportamento do outro (BUSATO, 2008, p. 108-109).

Portanto, Jakobs estrutura toda sua fundamentao na idia de facilitao das interrelaes, conseqentemente, afirma que a viabilidade para a vida somente existe a partir do momento em que se possa assegurar o cumprimento das expectativas sociais:

[...] para esse autor, o papel, ou a funo social designada a cada indivduo estabelece espcies de pautas de comportamento por meio das quais os riscos, inerentes s relaes sociais, so administrados. Sendo assim, a partir do momento em que a teoria da imputao, para G. Jakobs, deve ser estruturada da mesma forma que a sociedade, os limites estabelecidos por este papel social passam a ser os mesmos da responsabilidade penal. O delito, ou a defraudao das expectativas sociais, ocorre, portanto, toda vez que o indivduo se comporta fora desses parmetros (PRAZAK, 2009, p. 92).

Em sua concepo, Jakobs prope a substituio dos conceitos de homem e dolo pelos conceitos de pessoa e leso jurdica, com fundamento de que esta normatizao poder construir uma teoria do delito com consistncia interna e de acordo com a realidade social. A partir reste raciocnio, conclui-se que o conceito de

percepo. A compreenso no a mera duplicao em uma outra conscincia, mas no interior do sistema permite a criao de uma nova comunicao (ANDAKU, 2006, p.1). Uma anlise mais

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ao parte de uma idia de esquemas sociais, diferentemente das idias finalistas que buscam explicar a ao por meio de uma valorao individual (JAKOBS, 1997). Jakobs adota um conceito de pessoa bastante interessante, quando conclui que o homem no deve ser analisado individualmente, mas sim como portador de um papel, de uma funo social, de forma que o rol de deveres e obrigaes do homem que delimita o mbito de sua responsabilidade. Assim, o penalista alemo utiliza o critrio de custo benefcio para aferio da permissibilidade ou no do risco, estando o benefcio traduzido na liberdade de comportamento que se tem com a ajuda da permisso do risco, onde o custo significaria a sujeio daqueles bens cujo risco poderia gerar destruio (JAKOBS, 1997). Jakobs ainda cria uma posio de garante que obriga o indivduo a sacrificar a sua liberdade de ao, que pode decorrer tanto dos deveres institucionais de solidariedade e de proteo quanto de uma ao prvia, que, no interior do seu mbito de organizao, caracterize a responsabilidade por interveno. Com esse raciocnio, Jakobs traz o conceito de garante antes presente apenas nos delitos omissivos para os delitos comissivos. Essa peculiaridade permitiu a Jakobs estabelecer uma fundamentao monista da imputao, aplicvel uniformemente a qualquer espcie de delito, seja ele comissivo, omissivo, doloso ou culposo (PRAZAK, 2009, p. 94). Pautado nessas consideraes, Jakobs passa a estruturar a sua teoria de imputao ancorando-se em quatro pontos essenciais: risco permitido; princpio da confiana; proibio do regresso; aes a prprio risco (PRAZAK, 2009). Segundo Busato (2008), a nomenclatura mais coerente para aes a prprio risco seria competncia ou capacidade da vtima. Para melhor compreenso da teoria de Jakobs, os critrios propostos pelo autor sero analisados separadamente, de forma a garantir uma didtica no estudo do tema. No se pretende aprofundar demasiadamente no tema, ficando este trabalho adstrito tarefa de trazer em linhas gerais os conceitos dos requisitos ora elencados.

completa do sistema criado por Luhmann fugiria ao tema deste trabalho, razo pela qual optou-se por apenas trazer as linhas gerais da teoria sustentada pelo nobre autor.

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O primeiro requisito trazido pela Teoria da Imputao Objetiva de Jakobs o risco permitido. Jakobs, na mesma linha de raciocnio de Roxin, reconhece que vivemos em uma sociedade de riscos e que boa parte das atividades cotidianas traduz-se na criao de riscos que no podem ser levados em considerao pela seara penal: estar-se- diante do risco permitido (BUSATO, 2008). Jakobs deixa bem clara a noo de que o socialmente adequado no pode vir a representar um risco proibido, evidenciando a necessidade do direito penal acompanhar as evolues sociais tendentes a definir o socialmente adequado:

de se chegar concluso de que o que socialmente adequado, especialmente quando se aparece na forma de permisso de um risco, aceito pelo direito, se legitimando de maneira histrica atravs da sua prpria evoluo. O direito termina por definir o que seja socialmente adequado. Esse fenmeno ocorre atravs de normas jurdicas, sendo o direito responsvel por desempenhar essa funo auxiliar. (JAKOBS, 2007, 22 p. 48, traduo nossa )

Nesse diapaso, aquilo que pode ser tolerado, segundo Busato (2008, p. 108-109), ainda que implique um risco, no pode representar algo suficientemente significativo para receber interveno do direito penal, logo, no pode ser imputado como delito. O conceito de risco permitido para Jakobs est altamente ligado idia de ponderao de interesses (PRAZAK, 2009). Segundo Busato (2008), Jakobs comete um erro nesse ponto, uma vez que seu sistema desconsidera por completo a proteo aos bens jurdicos, passa a ancorar seu critrio de perigo unicamente na violao da norma enquanto espelho da expectativa social com relao ao comportamento do indivduo, mostrando-se excessivamente positivista. Rousseau, ao sustentar o contratualismo, visou justamente proteo aos bens jurdicos, portanto, parece paradoxal a sustentao das idias de Jakobs amparadas no contratualismo de Rousseau (BUSATO, 2008).

22

Partindo do pressuposto de que a tarefa de traduo nem sempre consegue explicitar a idia original de maneira inequvoca, oportuna de mostra a citao do excerto original: Ha de llegarse a la conclusin de que lo socialmente adecuado, especialmente tambin cuando aparece en forma de la permisin de un riesgo, no queda legitimado por la referencia al Derecho, sino que se legitima de manera histrica, es decir, por su propia evolucin. El Derecho termina de definir el esbozo de lo socialmente adecuado y lo perfila. Esto, como veremos, tiene lugar en parte incluso a travs de normas jurdicas; el Derecho, sin embargo, no desempea ms que esta funcin auxiliar.

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Jakobs diferencia sua proposio da proposio de Roxin na medida em que sustenta que a identificao do risco, no caso, deve desconsiderar os conhecimentos especiais do autor (BUSATO, 2008, p. 110). Assim:

Sinteticamente, o conceito de risco permitido para G. Jakobs importa naquelas aes que, j por sua forma, no supe defraudaes de expectativas, uma vez que sua aceitao necessria, ou ao menos usual, para manter a possibilidade do contrato social. Tambm parece ser consenso entre os principais autores funcionalistas que para o processo de imputao objetiva, necessrio no s a criao de um risco proibido, mas tambm que este risco criado se materialize no resultado. (PRAZAK, 2009, p. 96, grifos do autor)

O segundo critrio proposto por Jakobs a ser estudado o princpio da confiana. Tal princpio parte da regra de que todas as pessoas so responsveis e agem de acordo com as normas da sociedade, no sentido de evitar dano a terceiros (JESUS, 2007, p. 46). Assim, segundo Jesus (2007, p. 46) o risco de alguns comportamentos no depende somente de ns, mas tambm dos outros cidados. E continua:

Em suma, no realiza conduta tpica quem, agindo de acordo com o Direito, envolve-se em situao em que terceiro, descumprindo seu dever de cuidado, permite a produo de resultado danoso, no obstante o conhecimento geral de que as pessoas cometem erros. O efeito , pois, a excluso da tipicidade da conduta. (JESUS, 2007, p. 47)

Para Jakobs o princpio da confiana no se trata de um conceito autnomo, mas sim de um requisito configurador tanto do conceito de risco permitido quanto do conceito de proibio do regresso (PRAZAK, 2009). O fundamento bsico de tal princpio encontra-se no princpio da auto-responsabilidade, segundo o qual um indivduo somente ser responsvel pelas condutas que se encontrem dentro do seu prprio mbito de competncia.

De forma semelhante trabalha-se com o princpio da confiana naqueles processos denominados danos supervenientes. Tratam-se aqui, daqueles casos complexos onde, aps a ocorrncia de um primeiro fato danoso, outras pessoas no consigam evitar danos adicionais a este ou no consigam cumprir com seu dever de eliminao do dano primeiro. (PRAZAK, 2009, p. 98)

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O princpio da confiana funciona como um verdadeiro filtro interpretativo da imputao, caracterizando um elemento essencial para que a sociedade possa caminhar normalmente. Adverte-se que a idia do princpio da confiana de que aqueles que atuam conforme as regras sociais que norteiam determinadas condutas podem esperar dos demais comportamento idntico, ou seja, conforme as regras. Segundo essa concepo, cada cidado, ao cumprir o seu papel social estabelece um diferente papel de garantidor vinculado ao seu mbito de organizao. Assim, a distribuio dos deveres entre os agentes, se encontra vinculada interpretao sobre o mbito de regulamentao de cada um (BUSATO, 2008, p. 111-112). No que tange proibio do regresso, Jakobs faz uma tentativa de excluir a responsabilidade das pessoas que, cumprindo os papis que lhe caibam na relao social, eventualmente podem ter contribudo para a realizao de um delito (BUSATO, 2008). Diz o autor que os detentores de papis, geralmente, ao quebrlos, respondem como autores, j que esto obrigados perante a vtima a proteger um mbito comum (JAKOBS, 1997, p. 72, traduo nossa23). Fica claro que a proibio do regresso de Jakobs no guarda a mnima semelhana com a crtica muitas vezes formulada teoria da conditio sine qua non. Distinguindo o conceito funcionalista de proibio do regresso da crtica mencionada, mostram-se oportunas as seguintes palavras:

De incio, salienta-se que o conceito de proibio de regresso desenvolvido no mbito do funcionalismo nem ao longe evoca qualquer semelhana com o corretivo, de mesmo nome, adotado pelas doutrinas causalistas. Primeiramente, porque conforme se analisar, no se trata de um critrio de causalidade, mas, sim, de uma questo de imputao. Alm disso, no critrio que tenha carter absoluto, admitindo, portanto, flexibilizaes. Finalmente, importa ressaltar que aplicvel tanto para cursos causais dolosos como para culposos. (PRAZAK, 2009, p. 100, grifos do autor)

O conceito de risco permitido possibilita a caracterizao de um conflito como falha do autor, da vtima, ou at mesmo de um acontecimento fortuito, j a proibio do
23

Traduo do autor da monografia do seguinte trecho da obra do citado autor: Los titulares de roles de esta ndole al quebrantarlos generalmente responden a ttulo de autores, ya que estn obligados de manera directa frente a La vctima a mantener un mbito comn.

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regresso permite sua atribuio falha de um terceiro interveniente. Trata-se aqui, portanto, de imputao ou no do denominado favorecimento imprudente de conduta dolosa ou culposa de um terceiro. Esse princpio se aplica aos casos em que a atuao do interveniente se mostra em si, vazia e cotidiana, de forma que somente mediante a colocao em prtica de planos de terceiro ela se converte em parte integrante do curso causal doloso. O princpio da proibio do regresso funcionalista admite a no responsabilizao apesar da existncia de uma causalidade evitvel com base em princpios de imputao (PRAZAK, 2009, p. 100-101). Segundo Greco (2005 apud BUSATO, 2008) isso quer dizer que, caso determinada pessoa atue em conformidade com os limites de seu papel, a sua conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infrao penal levada a efeito pelo agente, no poder ser incriminada. Exemplifica-se:

Desse modo, na proposta de Jakobs, mesmo que o taxista soubesse da finalidade ilcita do tomador de seus servios, no poderia responder pela infrao penal, pois que a atividade de fazer corridas solicitadas pelos clientes, seja qual for a sua utilizao, consiste exatamente no papel a ser desempenhado pelo sujeito. (VIEIRA, 2006, p. 13)

As idias de Jakobs em relao proibio do regresso significam, em sntese, que se determinada pessoa atuar de acordo com limites de seu papel, a sua conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infrao penal levada a efeito pelo agente, no poder ser incriminada (GRECO, 2006, p. 260). Entretanto, segundo Busato (2008, p. 115) faz pouco sentido utilizar o critrio de proibio de regresso quem defende como Jakobs o uso da causalidade adequada. O ltimo critrio sugerido por Jakobs refere-se competncia ou capacidade da vtima (BUSATO, 2008), ou conforme Prazak (2009), aes a prprio risco. Nesse grupo de casos, Jakobs busca, aproximando das idias de Roxin em relao aos limites do alcance do tipo, explicar a atuao da vtima diante da imputao objetiva. Tal critrio baseia-se no fato de que numerosos bens jurdicos protegidos pelo direito penal esto sujeitos disposio de seus titulares, assim, nessa medida, o consentimento do titular do j citado bem jurdico tem o condo de excluir, de plano, a tipicidade da conduta. Segundo Prazak (2009, p. 104) em outras palavras, o

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acontecimento passa a ser do mbito de competncia daquele que consente. O consentimento, segundo a doutrina de Jakobs, pode ocorrer tanto em forma de um acordo final como em forma de um acordo no final. Assim:

[...] no acordo final, este efeito est fundamentado no abandono de um bem baseado em uma vontade digna de respeito. J no acordo no final a excluso do tipo est ancorada no anseio por uma situao que implica, necessariamente, o abandono de um bem (PRAZAK, 2009, p. 105).

Percebe-se, segundo a teoria de Jakobs, que a vtima tambm pode ser objeto de imputao24. Oportuna se mostra a lio de Prazak:

Nesse sentido, quando a vtima promove sua autoleso, o resultado danoso ocorre dentro de seu prprio mbito de competncia. Em outras palavras, foi a prpria vtima que defraudou as expectativas emanadas de seu rol, consubstanciadas nos deveres de autoproteo e de proteo de seus bens. Configurada esta situao, tratar-se- de atuao a prprio risco, que exime de responsabilidade o terceiro eventual causador do dano. (PRAZAK, 2009, p 106-107)

Jakobs realmente oferece uma teoria geral da imputao objetiva, j que se trata de formar as propriedades objetivas do juzo de imputao, que deriva da realizao de uma conduta desvalorada. Embora reconhea a existncia de uma causalidade como elemento natural, o autor alemo entende que o resultado jurdico penalmente relevante. Porm, o autor rechaa a causalidade vinculada teoria da equivalncia dos antecedentes causais, defendendo que a causalidade somente pode ser suficiente se juridicamente essencial, o que ocorre nos casos em que o autor responsvel por aquilo que provoca (BUSATO, 2008). Ademais, ao supervalorizar a norma, Jakobs acaba por desconsiderar o aspecto humano, esquecendo-se de que os

24

Percebe-se a ateno que Jakobs buscou dar vtima no contexto da teoria do delito. Historicamente, trs so as fases que procuram explicar a conduta na vtima diante do direito penal. A primeira, conhecida como idade de ouro, buscava dar um valor excessivo vtima. Posteriormente, com a responsabilizao do Estado pelo conflito social, surgiu a chamada fase da neutralizao da vtima. Por ltimo, mas no menos importante, da dcada de 1950 para c, caracterizou-se a fase de redescobrimento da vtima, onde seu papel calcado em uma ideologia mais humana por parte do Estado (CALHAU, 2009). Nota-se ento que a concepo de Jakobs est de acordo com a tendncia mundial nesse aspecto.

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governantes, ao prescreverem certos atos aos seus sditos, por vezes, enganam no que melhor para eles (PLATO, 2000, p. 26). Complementando o raciocnio acima exposto, conclui Busato ao fazer um balano em relao proposta de Jakobs:

Nota-se que a pretenso no a adio de um elemento axiolgico causalidade para fins de reconhecimento do tipo objetivo, mas sim de utilizao de atribuio objetiva em substituio daquela, sob a forma de uma variante da causalidade adequada, determinada normativamente. No que tange aos critrios de reconhecimento da imputao objetiva, Jakobs procura, como visto, reconduzir todos e cada um deles a duas fontes de referncias explcitas: a finalidade do direito penal, representada pelo ideal de garantir a segurana das expectativas mtuas, espelhada nos papis representados por cada um nas inter-relaes sociais e a exposio a riscos no permitidos. Malgrado a inegvel coerncia da construo para com sua teoria de base, a respeito da misso do direito penal, resulta indisfarvel artificialidade desta construo. A ancoragem do sistema de atribuio de responsabilidade penal em uma categoria como a imputao, quando vinculada teoria de base de que parte Jakobs, conduz ao completo desprezo ao componente humano implicado na questo, deslocando o centro gravitacional em torno do qual gira o equilbrio do sistema para a norma, que acaba sendo a justificao parnasiana da existncia do sistema de imputao. (BUSATO, 2009, p. 118-119)

Nota-se a grande crtica ao sistema criado por Jakobs, tendo em vista que o autor alemo mostra o seu completo desprezo com o fator humano na atribuio de responsabilidade penal. Pessoas no so simplesmente subsistemas e o desprezo ao ser humano constitui bice adoo de sua teoria, principalmente com o fortalecimento das linhas garantistas no sculo atual. Embora existam grandes diferenas entre as vertentes estudadas, o risco sempre aparece como fator determinante na compreenso de ambas, situao que por si s j faz com que seja imprescindvel seu estudo em apartado.

2.3.3 A importncia do risco

Pelo j exposto no desenvolver deste trabalho, notrio ficou o fato de que a teoria da imputao objetiva, em suas diferentes vertentes, exerce rbita em torno do conceito de risco. natural que cada teoria tenha como base de apoio determinado conceito, e quando do estudo da imputao objetiva, parece o risco assumir papel primordial na compreenso do tema. No sentido do texto, Busato (2008, p. 81) afirma que todo

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o regramento da imputao, do ponto de vista objetivo, estar ancorado no critrio do risco. Risco, no caso, para o bem jurdico25. O desenvolvimento do finalismo de Welzel partiu das idias do delito doloso, principalmente pelo exacerbado desvalor dado a conduta em detrimento do resultado. O causalismo, vertente terica anterior ao finalismo, adotou como centro de gravidade o delito consumado. Assim, parece que todas as teorias do delito buscaram se amparar em uma espcie de crime para ento ampliarem suas concluses tericas. O fenmeno parece ter se repetido na teoria da imputao objetiva, que possui como marco central o risco. Na verdade, esse risco se traduz no delito culposo, uma vez que uma anlise pormenorizada leva concluso de que o risco na verdade assumir o status de proibido na medida em que os deveres objetivos de cuidado no forem respeitados, caractersticas tpicas do delito culposo (BUSATO, 2008). Caracterstica marcante da teoria da imputao objetiva a de que somente pode se imputar uma conduta a um sujeito quando este cria, com sua respectiva conduta, um risco juridicamente desaprovado que concretize na produo do resultado no querido pela norma. Ainda buscando esclarecer a preciosa utilidade do risco na sustentao da teoria da imputao objetiva, sustenta-se que:

[...] o eixo central da moderna teoria da imputao objetiva se deslocou da possibilidade de denominao da causalidade e da separao entre feitos prprios e acontecimentos acidentais foco central de sua formulao inicial para, finalmente, fixar-se na realizao de uma ao criadora de um risco proibido juridicamente relevante. Inmeros so os sistemas que atualmente esto relacionados s estruturas da imputao objetiva. As principais dissonncias, entretanto, encontram-se to-somente na fundamentao adotada por cada um desses sistemas no desenvolvimento de suas teorias. J no que diz respeito aos aspectos mais centrais e substanciais desta teoria, existe consenso quase que absoluto (PRAZAK, 2009, p. 75).

A importncia do risco na formulao dogmtico-terica da imputao objetiva to clara e evidente que Silva (2003, p. 3) chega a afirmar que o risco tornou-se a
25

Nota-se que tal entendimento parte do pressuposto de que a misso do direito penal proteger bens jurdicos, ideal funcionalista tpico de Roxin e totalmente contrrio s idias de Jakobs, que busca formular uma teoria geral da imputao desprezando o conceito de bens jurdicos.

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principal diferenciao entre esta e as demais teorias do tipo. O que fundamenta a imputao a criao de um perigo proibido de modo juridicamente relevante, e no a certeza de causao do fato pela ao (FILHO, 2007, p. 37). Diante do j exposto, nota-se que a teoria da imputao objetiva orbita ao redor do conceito de risco, portanto, papel indispensvel para o intrprete ao adotar tal teoria a correta compreenso dos requisitos hbeis a qualificar determinado risco como relevante, e principalmente, at que ponto as normas sociais consideram tal risco como permitido. A importncia de tal exegese se d principalmente pelo fato de que ao direito penal no importam os riscos que no se apresentem relevantes e tambm os que, embora relevantes, no suplantem o limite do permitido de forma a atingirem o status de proibido.

2.3.4 Crticas imputao objetiva

A cada dia as pessoas que militam na rea jurdica estudam mais sobre tal teoria. Os concursos pblicos com freqncia exigem que os candidatos dela tenham conhecimento. Enfim, definitivamente, a bola da vez (VIEIRA, 2006, p.1). Como tudo que est no auge normalmente alvo de severas crticas, com a imputao objetiva no poderia ocorrer de forma distinta. Ainda muito renegada no cenrio ptrio e tambm com fortes opositores no cenrio mundial, a citada teoria vive uma fase de crescimento e por isso tem sofrido fortes crticas, principalmente porque no chegou a um estado de maturidade suficiente para a total aplicao dos preceitos criados por seus idealizadores. Na verdade, o que faz a teoria da imputao objetiva nada mais do que reunir toda uma srie de critrios normativos excludentes da tipicidade, que em grande medida, at agora, nela estavam perambulando da causalidade at a ao sem encontrar um lugar correto (PRADO, 2006). Ainda segundo Prado (2006), a correta compreenso da imputao objetiva, assim como formulou Enrique Gimbernat Ordeig, coincide praticamente em tudo (principalmente do ponto de vista formal) com o que os finalistas buscaram chamar de adequao social, tornando desnecessria a adoo da teoria da imputao objetiva.

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Para completar a crticas de Prado, o autor ainda esclarece que a teoria da imputao objetiva desconhece que tipo objetivo e tipo subjetivo no podem operar de forma isolada e desconexa (PRADO, 2006, p. 331). Tal questo seria resolvida pela doutrina finalista, que vislumbra corretamente o tipo subjetivo e o tipo objetivo como unidade indissolvel: apenas o tipo subjetivo pode precisar se determinado fato produto da causalidade ou se , realmente, obra do agente (PRADO, 2006). Adverte ainda o autor:

O mtodo finalista , portanto, superior ao perfilhado pela doutrina da imputao objetiva, visto que em nenhum momento atribui ao sujeito a carga de um fato que sob nenhuma circunstncia pode ser obra sua, e isto nem sequer de um modo provisrio. (PRADO, 2006, p. 331)

No se restringindo s crticas j mencionadas, Prado ainda, buscando criticar a falta de segurana jurdica na adoo da teoria da imputao objetiva, afirma:

A imputao objetiva do resultado numa perspectiva radical pode ensejar um risco segurana jurdica e, alm disso, conduz lentamente desintegrao da categoria dogmtica da tipicidade (de cunho altamente garantista), no delimita os fatos culposos penalmente relevantes e provoca um perigoso aumento dos tipos de injusto dolosos. Acaba, dessa forma, por atribuir ao agente perigos juridicamente desaprovados e ainda que totalmente imprevisveis do ponto de vista subjetivo atravs de um tipo objetivo absolutamente desvinculado do tipo subjetivo. Esse procedimento pode representar um perigo inequvoco, na medida em que, se utilizado o tipo objetivo para atribuir a algum algo que no est abarcado em sua vontade [...] imputa-se a essa pessoa algo que no obra sua. (PRADO, 2006, p. 332, grifos do autor).

Finalizando, o autor ainda critica a citada teoria por introduzir uma verdadeira confuso metodolgica de ndole altamente arbitrria no sistema penal (PRADO, 2006). Na verdade, embora a imputao objetiva seja muito atraente, encontra muitas resistncias pelo fato de que as concluses que se chega por meio de seu uso podem ser dadas por outros seguimentos tericos. Os prprios defensores da teoria da imputao objetiva no chegam a um consenso sobre como e quando aplic-la (VIEIRA, 2006, p. 13). Apesar das crticas, o autor deixa bem claro que a teoria em anlise no imprestvel, porm o arcabouo jurdico-penal j conta com institutos mais que

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suficientes para a resoluo das situaes onde a aplicao da teoria da imputao objetiva aparece como conveniente. Bitencourt (2009, p. 266, grifos do autor) adverte em relao necessidade de conteno da expanso indesejada da aplicao da teoria da imputao objetiva, ao dizer que seus reflexos devem ser muito mais modestos do que o furor de perplexidades que est causando no continente latino-americano. Continua o autor na crtica ao dizer que o prprio Roxin, percussor da teoria, afirma que os critrios de aferio do risco ainda so despidos de clareza (BITENCOURT, 2009). Na verdade, criticando inclusive a nomenclatura da teoria em anlise, Bitencourt (2009) afirma que a teoria da imputao mais uma teoria da no imputao do que uma teoria da imputao propriamente dita. A tipicidade no se esgota na imputao objetiva, e esta no pode ser confundida com a imputao de anti-normatividade, o que impede a adeso da teoria em tela:

A teoria da imputao objetiva, portanto, alm de no ser compatvel com o nosso ordenamento jurdico-penal em sua totalidade, por contrariar, em uma srie de temas, normas de direito posto, no que no guarda incompatibilidade, em grande parte desnecessria, pois alcana as mesmas solues j obtidas por outros instrumentos jurdicos de interpretao, mais adequados nossa realidade social e ao nosso sistema normativo. (FILHO, 2007, p. 108)

Vrias so as crticas realizadas em desfavor da construo terica em estudo, mas esse fator no conduz a concluso de que todas merecem prosperar. fato que h vrias questes que polemizam a anlise do tema, e muitos vezes tais polmica so a base de muitas das crticas realizadas. Nesse diapaso, mostra-se de grande relevncia o estudo de tais polmicas, visando no somente o combate a algumas crticas, mas tambm a retira da nvoa de fumaa que impede a exata compreenso do tema.

2.4 Questes polmicas sobre a Imputao Objetiva

A imputao objetiva tem ganhado cada vez mais ateno no cenrio mundial. Juntamente com as diversas vertentes tericas e discrepncias doutrinrias,

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surgiram diversos posicionamentos mticos sobre o real significado e alcance da teoria. Tomando como parmetro a obra de Busato (2008), uma vez que o tema especfico ainda carece de maior ateno por partes do restante dos doutrinadores ptrios26, tal captulo buscar desvendar os aspectos polmicos envolvem a apreciao da matria que to conturbada ainda se mostra no cenrio nacional. Com vistas a alcanar os objetivos propostos, primordialmente o de retirar a cortina de fumaa que envolve o tema da imputao objetiva visando a sua melhor compreenso, a proposta desta parte do trabalho identificar a origem dos problemas de compreenso em que esse tema se viu submerso (BUSATO, 2008, p.4).

2.4.1 Modernidade do tema

A mitificao do tema da imputao objetiva no Brasil atribuda por Busato (2008) a muitos fatores: falsa impresso de que se trata de um assunto novo; falsa idia do prprio conceito de imputao objetiva; errnea concepo da incompatibilidade da teoria em anlise com as teorias da causalidade; inexistncia de vantagens no emprego da teoria; confuso de critrios com que se apresentou a teoria inicialmente pela doutrina ptria. Na verdade, o tema da imputao objetiva no novo nem fruto das modernas teorias do delito. Vale notar que sempre se imputou objetivamente s pessoas o resultado de suas condutas ou a prtica de tipos penais, razo porque h, por exemplo, quem sustente que as origens da imputao objetiva se remontam a Hegel. O que deve ficar claro que o reconhecimento de uma dimenso objetiva e outra subjetiva no delito fato comum a todas as teorias, conforme menciona Busato (2008). Para se ter idia do quo mtico a questo da modernidade do tema, h autores que atribuem a imputao objetiva a Aristteles (NASSETI, 2006, apud BUSATO, 2008). Baseado nos estudos de Karl Larenz para o Direito Civil, coube a Richard Honig levar os preceitos da imputao objetiva ao direito penal, formulando o trabalho
26

Embora a literatura nacional traga diversos artigos, obras e ensaios ao redor do tema, a anlise dos pontos polmicos que o rondam carece de detalhes. Diante desse fato torna-se difcil a citao de vrios autores nessa parte do trabalho, tendo em a carncia intelectual da doutrina nacional nesse ponto o que no tem o condo de diminuir sua importncia.

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intitulado Causalidade e imputao objetiva, lanado na data de 1.930. Tal fato deixa clara a antiguidade do tema e a errnea compreenso de alguns autores brasileiros ao considerar a doutrina da imputao objetiva como moderna, referindo-a como verdadeira novidade. Nota-se, pois, que o tema no novo, e a proposio, diga-se, bastante semelhante com a que hoje se discute, data de um tempo em que sequer as bases do finalismo haviam sido lanadas no mbito da discusso acadmica de vulto (BUSATO, 2008, p. 9). Fica clara a incoerncia na doutrina ptria em considerar o tema como novidade absoluta, uma vez que as razes da imputao objetiva a muito se sedimentaram no terreno do direito penal em todo o mundo.

2.4.2 Imputao Objetiva e supresso da relao de causalidade

Outro mito que merece destaque a falsa idia de que a imputao objetiva um critrio cientfico que busca excluir a relao de causalidade da teoria do delito, o que se mostra como um verdadeiro absurdo. Segundo Busato (2008), na realidade, no se trata de uma substituio da relao de causalidade por critrios normativos, mas sim do reconhecimento da deficincia dos critrios fornecidos pela teoria da equivalncia dos antecedentes na atribuio de responsabilidade penal em determinadas situaes concretas, mostrando-se totalmente necessria a adoo de critrios normativos de imputao. E assim continua:

Como concluso, temos que no vlido simplesmente considerar que a relao de causalidade elemento que se extingue pela adoo da teoria da imputao objetiva. Muito pelo contrrio. Resta claro que se trata de duas coisas completamente independentes, tanto que a relao de causalidade pode estar presente ou ausente em teorias do delito que admitam a imputao objetiva. (BUSATO, 2006, p. 20)

Nota-se que a teoria da imputao objetiva no busca a supresso da relao de causalidade naturalisticamente palpvel, mas sim estabelece corretivos normativos que visam a frenagem dos excessos propostos pela teoria da conditio sine qua non.

2.4.3 A necessidade de uma nova teoria do delito

Realmente, o prprio Roxin menciona sobre a necessidade de uma nova teoria do delito, orientada poltico-criminalmente, configurando terreno frtil para a

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implantao da teoria da imputao objetiva. Essa afirmao, segundo Busato (2008), levou diversos autores brasileiros e estrangeiros a sustentarem a incompatibilidade das proposies finalistas com a teoria da imputao objetiva. Pregando a no necessidade de uma nova teoria do delito para recepo dos ideais da imputao objetiva, afirma Busato:

[...] no creio seja possvel afirmar que a perspectiva funcionalista exige a presena de uma nova teoria do delito do ponto de vista organizacional. O que se exige, sim, o abandono da concepo finalista de um neoontologicismo absoluto, bem como da teoria de base do positivismo jurdico. Trata-se, assim, de uma mudana de teorias de base, e no de uma mudana de formulao dogmtica. Somente se pode falar em nova teoria do delito derivada de concepes funcionalistas associadas teoria da imputao objetiva, do ponto de vista de novas concepes sobre o contedo e a forma de interpretao dos elementos do crime (BUSATO, 2008, p. 36, grifos do autor)

O que se deve mudar para a adoo da teoria da imputao objetiva no toda dogmtica da teoria do crime construda at ento, mas apenas a roupagem que se d aos critrios j estatudos pela doutrina, buscando analisar do direito penal de uma forma distinta. Deve-se valorar todo o sistema penal a partir de uma concepo da sua real funo, seja de proteo a bens jurdicos (funcionalismo teleolgico), seja de proteo prpria higidez da norma (funcionalismo sistmico).

2.4.4 Ausncia de vantagens na adoo da Teoria da Imputao Objetiva

Muito se questiona na doutrina a ausncia de vantagens na adoo da teoria da imputao objetiva. Coloca-se em discusso a real utilidade de tal adoo principalmente no que diz respeito legitimidade e real necessidade, uma vez que o direito penal conseguiu bons resultados sem sua adoo, desnecessria se mostraria a sua adeso logo agora. Ainda segundo o mesmo autor, os finalistas defendem que a anlise da criao de um perigo depende dos conhecimentos do autor, e como tal, de uma anlise de dolo (BUSATO, 2008, p. 42). Porm, rebatendo tais crticas no que se refere a real utilidade da adoo da teoria da imputao objetiva, adverte-se que a anlise do tipo sempre se inicia pelo aspecto objetivo, ou seja, ao imputar a algum responsabilidade pela realizao de um tipo, sempre se analisa, primeiramente, a parte objetiva do tipo, para s ento

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atribuir a responsabilidade calcada em fatores subjetivos, definindo se o crime doloso ou culposo. Nesse sentido:

bvio portanto que h duas operaes sucessivas de imputao: uma de ordem objetiva que realizada antes e outra de ordem subjetiva, que qualifica a imputao. Reputo, pois, elementar raciocnio de que, em sendo possvel afastar a responsabilidade ainda na primeira operao de atribuio de responsabilidade, possvel economizar ao intrprete uma sempre delicada e discutvel atribuio de propsitos do agente. (BUSATO, 2008, p. 43)

A adoo da teoria da equivalncia dos antecedentes possui o grave problema de regresso ao infinito, devendo ser necessariamente limitada. Assim, defende Busato (2008, p. 43) que a adoo da teoria da imputao objetiva oferece um claro limite axiolgico para a imputao na medida em que as condutas so analisadas objetivamente a partir da concepo de produo e incremento do risco e a realizao deste. Nesse sentido, a pretenso de soluo pela via subjetiva, como adotado por Welzel, pressupe uma clara artificialidade, porque segundo tal teoria, h uma verdadeira interrupo do nexo de causalidade. Ora, o nexo causal, que trata-se de um processo natural, no pode ser interrompido, ele simplesmente existe ou no existe. Tambm importante notar que o finalismo adota exatamente o critrio axiolgico para identificar o tipo objetivo dos crimes imprudentes, ou seja, a violao de um dever objetivo de cuidado, que corresponde exatamente ultrapassagem dos limites do risco permitido. Merece mencionar uma construo lgica realizada por Busato (2008, p. 44-45): em sendo a tarefa de imputar consistente em uma reconstituio valorativa do evento delitivo, bvio que mesmo os aspectos subjetivos somente podem ser aferidos com base em indicadores externos objetivos. Isso se d porque ningum duvida que, para se imputar a responsabilidade penal, primeiramente se analisa o fato sob um aspecto objetivo para s ento passar a anlise para a seara subjetiva. Diante do exposto, h vantagens claras em excluir a responsabilidade no tipo objetivo antes de se adentrar na problemtica da questo subjetiva. Os critrios objetivos tendem a ser mais seguros que os subjetivos em decorrncia de serem

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mais claros. Ademais, analisando a questo primeiramente pela ordem objetiva se antecipa a excluso da responsabilidade em um degrau, j que a anlise objetiva do tipo antecede a subjetiva. Desse modo:

necessrio tambm fazer notar que, ao contrrio do que se preconiza, a imputao objetiva, ao oferecer o critrio do risco, inclui um dado a mais a ser exigido para a configurao da responsabilidade penal, sem excluso dos demais requisitos, e com isso no alarga, mas sim estreita o campo de imputao, no correndo contra, mas sim a favor da ampliao das garantias no campo penal. (BUSATO, 2008, p. 46)

Finalmente, no que se refere ao ganho de justia27, parecem os critrios de imputao objetiva responder de forma mais adequada a problemticas antes no resolvidas no campo subjetivo, uma vez que em determinados casos, a razo pela qual punimos um caso e no punimos outro se refere claramente a um critrio objetivo e no a um critrio subjetivo (BUSATO, 2008, p. 47).

2.4.5 Imputao Objetiva e a segurana jurdica

Fator decisivo para chegar-se ao real alcance da teoria da imputao objetiva o questionamento dos seus critrios em relao freqente crtica da ausncia de segurana jurdica. Muito se fala que os critrios norteadores da teoria so vagos e imprecisos, o que poderia gerar um verdadeiro caos na sistemtica da teoria do delito. Como bem sinaliza Busato (2008, p. 47), comum ouvir, dos operadores do direito, que a imputao objetiva uma teoria insegura e desprovida de uniformidade tcnica, fundamentando tais autores nesse pilar para rejeitar a adoo da teoria em tela. A falta da exata compreenso dos termos da imputao objetiva levou muitos doutrinadores a entenderem a citada teoria como algo realmente nocivo. Em verdade, critrios de segurana jurdica representam uma falcia, uma vez que os postulados de Criminologia Crtica e tambm as razes da prpria concepo

27

O alcance da justia no sistema penal no se restringe fase condenatria, sendo imprescindvel a dedicao de uma maior ateno fase executria, pois como diz Szafir (2010, p. 7) o sistema penal, do comeo ao fim, o retrato da violncia da humanidade. [...] se h algum lugar na face da terra que possa ser chamado de inferno, este a priso. Embora a anlise da aplicao da pena extrapole o objetivo deste humilde trabalho, a condenao pressuposto necessrio para a execuo penal, portanto notria a necessidade da aplicao de teorias cada vez mais justas na busca da responsabilizao penal.

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dinmica do Direito, consoante apontado pelas teorias de argumentao, levam concluso de que a segurana jurdica, como pregada por alguns, representa na verdade objetivos ilusrios e vagos, uma vez que a insegurana jurdica inerente ao direito, j que a noo absoluta de segurana jurdica levaria ao positivismo exacerbado, contrrio a moderna noo de justia. J a muito se criticou a concepo rgida em relao segurana jurdica, como por exemplo, no famoso trabalho denominado Teoria Pura do Direito, no qual j se argumentava que a segurana jurdica uma iluso, uma vez que seu conceito absoluto (como pregam alguns), criado unicamente com a inteno de estabelecer um ordenamento forte, destri a opinio de que possam criar novas normas por via do conhecimento (KELSEN, 2009, p. 155). Um dos principais problemas para a adoo prtica da teoria da imputao objetiva no Brasil traduz-se na prpria imaturidade dos operadores do Direito no sistema ptrio, fruto de toda uma gama de fatores histricos que intimidaram o crescimento intelectual da doutrina, impedindo que a mesma rapidamente se sustentasse em postulados modernos da sistemtica jurdico-mundial. Nas palavras de Busato (2008, p. 53), no demais relembrar que muitos dos que agora escrevem sobre o direito penal, pertencem a uma gerao treinada para obedecer ordens sem question-las28. Ainda continua o autor:

Assim, pode-se dizer que um fenmeno histrico produziu um resgate cientfico aodado e confuso que busca no s atualizar-se fazendo fluir a informao recente, como resgatar o tempo perdido, que bastante largo. Nesse af, os critrios se confundem e a informao massiva e desencontrada produz desinformao. Esse um prejuzo sentido em todas as reas da dogmtica penal moderna, no s no mbito da imputao objetiva, que somente o tempo e a maturidade poltica podem tratar de resolver. (BUSATO, 2008, p. 54)

Diante do acima exposto, fica claro que a resistncia da doutrina nacional na aceitao dos postulados da teoria da imputao objetiva remonta a fatores histricos. Ainda mais claro fica que o conceito absoluto de segurana jurdica conduz ao exacerbado positivismo, prejudicial justia penal. inequvoco que a
28

Nesse sentido, famosa a antiga, mas no esquecida lio de Maquiavel, em sua clssica obra, ao sustentar que [...] na verdade os homens seguem quase sempre caminhos percorridos por outrem, agindo por imitao (MAQUIAVEL, 1997, p. 35).

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noo do justo no deve necessariamente andar de mos dadas com a segurana jurdica. Ademais, mais seguros se mostram os critrios de no atribuio de

responsabilidade penal calcados em fatores objetivos, visto que estes so mais facilmente identificveis. Afinal, no existem na realidade condutas culposas ou dolosas, apenas atribui-se dolo e culpa s condutas por meio dos fatores objetivamente exteriorizados que as norteiam. Para que se compreenda a exata aplicabilidade da teoria em tela, mostra-se necessrio a delimitao das suas construes tericas de forma a criar-se um sistema saudvel de imputao para o direito penal moderno.

2.5 Alcance e aplicabilidade da Teoria da Imputao Objetiva

O desenvolvimento da teoria da imputao objetiva configura inegavelmente um real avano na teoria do delito, porm, o efeito colateral se traduziu na excessiva hipertrofia do mbito de alcance da citada teoria por parte de alguns autores. H alguns trabalhos cientficos buscando consider-la o verdadeiro eixo do sistema de imputao, havendo inclusive pronunciamentos no sentido de utiliz-la como critrio exclusivo de identificao do injusto, o que, segundo Busato (2008, p. 122) representa um prejuzo cientfico importante. Diante do exposto, mostra-se necessrio lanar uma viso crtica sobre a teoria da imputao objetiva para que se possa incorpor-la com avanos, sem suplantar a real importncia do tema para a formulao da teoria do delito. Nas palavras de Filho (2007, p. 107), ferrenho crtico da teoria em tela, a tipicidade no se esgota na questo da imputao objetiva, e esta no pode ser confundida com a imputao de normatividade. Conforme se pretendeu demonstrar neste trabalho, o processo de sistematizao do direito penal, desde o surgimento da Escola Clssica, vem passando por sucessivas superaes dogmticas at os dias atuais (PRAZAK, 2009, p. 117). Nas lies do mesmo autor, assumido defensor da adoo da teoria da imputao objetiva, a experincia demonstrou que a adoo de critrios puramente ontolgicos

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para caracterizar a relao de causalidade revelou-se totalmente insuficiente, de forma que a dinmica de novos estudos metodolgicos trouxe as novidades relacionadas imputao objetiva. Nesse contexto:

A despeito das trajetrias distintas preconizadas pelos principais construtores desta teoria em especial G. Jakobs e C. Roxin todos eles convergem em um ponto nodal, indicando ser imputveis objetivamente tosomente aquelas condutas que criarem um risco proibido juridicamente relevante, ou aumentarem o mbito do risco permitido, ds que este risco se realize no resultado. (PRAZAK, 2009, p. 118)

Ainda remetendo s lies de Prazak (2009), a imputao objetiva advm de uma proposta funcionalista do direito penal, assim, o simples estudo dos critrios de imputao objetiva sem a devida reflexo sobre suas origens filosficas e metodolgicas pode conduzir o intrprete penal a erros e incorrees. Dessa forma, o novo patamar apenas conduziria ao:

[...] abandono do raciocnio lgico-formal pautado em argumentos de autoridade apriorsticos ou ontolgicos em prol de uma compreenso dos elementos valorativos intrnsecos imputao objetiva que decorrem diretamente, da adoo da dignidade humana como sustentculo fundamental do Estado Democrtico de Direito (PRAZAK, 2009, p. 118).

Nesse contexto de explanao, mostra-se oportuna a meno da lio de Jesus (2007, p. 166), tentando conjugar finalismo e imputao objetiva, ao sustentar que a adoo da imputao objetiva no significa abandono da teoria finalista da ao, de modo que continuamos finalistas29. Ainda continua o mesmo autor:

As duas teorias podem coexistir, tanto que muitas regras, mtodos e critrios da imputao objetiva tm fundamento no finalismo, como a inobservncia do cuidado objetivo necessrio, que corresponde realizao de conduta criadora de risco juridicamente reprovado. Adotada a teoria da imputao objetiva, o tipo subjetivo perde parte de suas funes, como ocorreria no finalismo, ampliando-se o tipo objetivo. Com isso, o finalismo perde a sua primazia, passando a imputao objetiva a ocupar o primeiro plano na teoria do delito. (JESUS, 2007, p. 166-167)

29

Embora respeitvel seja a opinio do renomado autor, talvez um dos que mais influncias exerceu no direito penal ptrio (principalmente com a importao do finalismo de Welzel), parece mais coerente a sustentao da adoo dos postulados da imputao objetiva luz de uma sistemtica funcionalista.

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A simples referncias s idias de Damsio Evangelista de Jesus, responsvel em grande parte pela inaugurao dos trabalhos sobre a teoria da imputao objetiva no cenrio nacional, revela a nada modesta extenso que boa parte da doutrina buscou dar teoria. Muitos dos autores ptrios passaram a entender a imputao objetiva como verdadeira teoria geral da causalidade, ampliando seu ponto de atuao de forma a perderem totalmente o controle da aplicao prtica benevolente da teoria em estudo. Resta claro que, para que se possa realmente adotar a teoria da imputao objetiva de forma a trazer para o cenrio penal brasileiro vantagens ntidas, deve-se fixar exatamente as hipteses em que a teoria deve ser aplicada: falta ainda a boa parte da doutrina ptria dar a imputao objetiva o seu real alcance, uma vez que comum tem sido as anlises totalmente exageradas do tema. Nesse contexto, com invejvel mestria, Bittencourt (2009, p. 266, grifos do autor), ao mencionar a real extenso da teoria em anlise, conforme j mencionado nesse trabalho, afirma, ao tratar da teoria em tela, que seus reflexos devem ser muito mais modestos do que o furor de perplexidades que est causando no continente latinoamericano. Para que se aplique a moderna teoria de forma a trazer ganhos para a sistemtica penal moderna, deve-se delimitar de forma precisa o real alcance da imputao objetiva e sua verdadeira relevncia para o direito penal, sem prejuzo dos conseqentes reflexos causados na sistemtica da teoria do delito, conforme mostra as seguintes lies:

Partindo dessas referncias, cumpre primeiro delimitar at onde se pode chegar com a chamada imputao objetiva, ou seja, qual o alcance do produto das discusses travadas sob este epteto, e resta claro, de 30 antemo, que as posturas funcionalistas-sistmicas a respeito do tema j se encontram rechaadas, uma vez que partem da negao das premissas fundamentais aqui apresentadas. (BUSATO, 2008, p. 123)

A delimitao da teoria em tela fato de suma importncia para sua aplicao. Somente com o conhecimento dos reais efeitos e mudanas propostas por tal teoria

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se configuraria como benfica sua implantao. Muitos autores brasileiros no do a devida ateno teoria por vrios motivos: alguns no a entendem como ela realmente ; outros do maior abrangncia do que ela realmente tem. Essa problemtica faz com que a doutrina ptria se choque em vrios aspectos e muitas vezes hesite em aplicar a teoria mais por no compreend-la corretamente do que por julg-la de pouca utilidade. A sistematizao do real alcance da teoria da imputao objetiva realizada por Escamilla (1992, p. 41-49 apud Busato, 2008), que didaticamente cria alguns grupos: os que entendem que o termo imputao objetiva deve ser realizado para designar a realizao do risco no resultado, entendido como o nexo existente entre o comportamento j designado como tpico e o resultado, denominado nexo de risco; os que consideram a imputao objetiva um conjunto de elementos normativos tpicos supralegais, ou seja, um grupo de elementos valorativos no descritos em lei que devem necessariamente estar presentes para afirmarem o tipo; os que adotam o entendimento de que a imputao objetiva tem por objetivo a criao de um risco tipicamente relevante e a realizao deste risco no resultado. Ao tratar-se de imputar ao sujeito um resultado naturalstico, a teoria seria restrita s hipteses em que se possa detectar um crime cujo resultado possa ser lgica e cronologicamente destacado da conduta, sendo impossvel falar em imputao objetiva nos crimes de mera conduta. Ainda continua o autor:

Por outro lado, se estamos tratando de imputar um resultado jurdico, qual seja a realizao do tipo, temos que no caberia tal distino, sendo irrelevante a causalidade. Isso nos levaria ainda, a refletir sobre se a imputao objetiva refere-se ao resultado (imputao objetiva do resultado), ao e ao resultado (imputao objetiva da ao e do resultado) ou ainda ao resultado jurdico previsto pelo tipo (imputao do tipo). Quando se trato de imputar algo a algum o que se faz atribuir a esse algum responsabilidade sobre algo acontecido. (BUSATO, 2008, p. 124)

Roxin defende que a imputao objetiva um problema da parte geral apenas nos casos de crimes que possuem resultado naturalsticos, assim, nos casos de crimes de mera conduta, a imputao se resolve mediante a subsuno dos fatos da vida real aos elementos especficos do tipo penal, configurando tpico problema da parte
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Fica claro no posicionamento do autor citado, sua averso proposta funcionalista de Jakobs.

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especial. Amparado nessas lies, seria impossvel a criao de uma regra geral de imputao objetiva para os crimes de mera conduta. necessrio esclarecer que isso no implica dizer que a imputao objetiva se restringe aos crimes de resultado naturalstico (BUSATO, 2008, p. 125). Esclarecendo a aplicao dos critrios de imputao, Busato ensina:

A imputao objetiva do resultado ocorre, ento, segundo uma sucesso de critrios, antes, verifica-se se o sujeito deu causa ao resultado, prospeco que se realiza atravs da anlise da presena ou ausncia do nexo de causalidade. Ausente o nexo de causalidade, no se pode falar em responsabilidade. Presente o nexo de causalidade, passa-se a anlise dos pressupostos normativos de imputao. Notadamente, nos crimes sem resultado naturalstico, onde no h a possibilidade de demonstrao da relao de causalidade pela ausncia de elementos ontolgicos que o permitam, passa-se da tipicidade formal diretamente anlise dos elementos axiolgicos exigveis para a realizao do tipo. (BUSATO, 2008, p. 126)

Citando a necessidade de, nesses casos, criar-se um contraponto garantista, nos crimes sem resultado material, imprescindvel se mostra um maior esforo consistente em uma hermenutica restritiva, devendo os bens jurdicos ser interpretados restritivamente como forma de compensar a ausncia de

demonstrao da relao de causalidade. Resolvendo a problemtica em relao ao que efetivamente imputa-se ao agente, o resultado jurdico sempre aparece como um dos plos de desvalorao do ilcito, assim a imputao seria a tarefa de atribuir a algum algo em funo do que esta pessoa realizou, j que o que por ela foi realizado se resume ao desvalor da ao e o que se lhe atribui o desvalor do resultado. Dessa forma a imputao se refere, portanto, a um resultado jurdico e no realizao de um risco no permitido (BUSATO, 2008, p. 128), embora seja coerente que a existncia do primeiro dependa do segundo. Assim conclui-se que a imputao objetiva no se aplica apenas aos delitos com resultado naturalsticos, mas sim a todos os delitos com resultado jurdico, porm necessria se mostra uma limitao, conforme observa Busato:

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[...] ao delimitar o resultado como resultado jurdico, isso no deve significar que sua expresso seja reduzida mera violao da norma. Se fosse assim, estaramos justamente no outro extremo interpretativo, tambm indesejado, qual seja, o do abandono completo da dimenso ontolgica em direito penal. Aquele que prope que o objetivo do direito penal a mera estabilizao normativa, conjugando o fundamento da pena com a preveno geral positiva fundamentadora, perde, certamente, a capacidade de crtica prpria norma (BUSATO, 2008, p. 128).

Porm, no se pode prescindir do bem jurdico como filtro interpretativo no que se refere misso do direito penal. Entendimento contrrio elegeria a norma como nico ponto de partida da imputao objetiva, sem a mnima cogitao sobre o seu contedo, causando completa dissoluo da possibilidade de crtica ao sistema de imputao, tornando este exclusivamente normativo, sem prejuzo dos caracteres tipicamente positivistas31. Critica-se a exagerada fora dada ao sistema normativo em detrimento dos ideais de justia, o que conduziria a restrio do conceito de Direito ao contedo normativo. No se pode fazer uma anlise puramente positivista, sob pena de priorizar o sistema em detrimento da justia32. Desse modo deve ficar firmada a premissa de que o resultado jurdico desvalioso guarda obedincia a critrios principiolgicos, principalmente ao partir-se da idia de que a misso do direito penal o controle social do intolervel. Amparando-se nas citadas lies que Busato, chega-se seguinte concluso:

[...] a imputao objetiva imputao objetiva de um resultado, mas todo tipo entendido como configurao formal e material do tipo produz um resultado jurdico desvalioso, at mesmo o crime tentado, pelo que, no h necessidade de nenhuma referncia a ele. Podemos falar simplesmente de imputao objetiva, j que todo crime possui resultado jurdico (BUSATO, 2008, p. 129, grifos do autor).

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O positivismo jurdico identifica o Direito com o Estado, sendo este o detentor exclusivo da monopolizao da produo normativa, caracterizando extremo formalismo e imperativismo. O Direito ficaria resumido a mero comando, prescindindo da anlise de seu contedo e seus fins. Dessa forma, a certeza jurdica, informadora de relaes sociais supostamente calcadas na segurana de contedos normativos previsveis, orientaria o mundo social que caminharia para o melhor dos mundos possveis. Limita-se a criatividade do intrprete da lei, a quem o positivismo jurdico outorga o papel de simples protagonista da vontade do legislador. Direito e lei escrita so identificados ontologicamente, sufragando-se o respeito pelo princpio da autoridade (GODOY, 2007). 32 Para os positivistas, quando o direito se revela injusto ou inadequado, a soluo est na sensibilizao do legislador e na luta poltica para que sejam reformadas ou abolidas as leis injustas ou inadequadas (DIMOULIS, 2010, p. 25).

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Nesse contexto, em apertada sntese, deve o intrprete penal ter em mente que na verdade, o que se imputa objetivamente justamente o resultado jurdico oriundo da prtica de uma violao de um interesse jurdico penalmente relevante atravs de uma conduta. Como forma de aproveitar as benesses trazidas pela normativizao e valorao dos critrios aferidores da responsabilizao penal, deve-se limitar bem o mbito de atuao da imputao objetiva. Modernamente, a doutrina ptria tem dado ao tema muito mais ateno e importncia do que este realmente merece. A excessiva abrangncia dada discusso da imputao objetiva deriva de uma normativizao absoluta do sistema de imputao. Ainda segundo o mesmo autor, essa tendncia surgiu com Roxin e se radicalizou com Jakobs, passando a estruturar o sistema penal a partir da tipicidade, excedendo no cariz normativo associado ao carter propositivo da norma posta. Assim, critica o autor: isso resulta em um normativismo to absoluto que deriva nos exageros do funcionalismo sistmico, com seu desprezo condio humana ou, na tentativa de Roxin em salv-lo, nas incongruncias derivadas do funcionalismo teleolgico (BUSATO, 2008, p. 130). No sentido acima explanado, merece ateno a crtica de Frisch:

[...] a teoria da imputao, em especial da imputao do resultado, vai convertendo-se, ao incorporar cada vez novas relaes, em uma supercategoria. O entusiasmo pelo descobrimento desta nova categoria ameaa dar lugar [...] ao perigo de que se v formulando e definindo como questes de relaes ou problemas de imputao cada vez mais problemas que na realidade no so da relao especfica ou da imputao (FRISCH, 2004, p. 37 apud BUSATO, 2008, p. 130-131).

Quem muito bem observa a crtica de Frisch em relao teoria de Roxin Gomes (2006, p. 1) ao afirmar que:

[...] a crtica que Frisch faz contra a teoria da imputao objetiva de Roxin a seguinte: a criao ou incremento de riscos proibidos relevantes, que, para Roxin, faria parte da imputao objetiva, constitui (sem sombra de dvida) um pressuposto material de responsabilidade penal, porm, no matria de imputao. A imputao s pode versar sobre o resultado. Por conseguinte, deve ser objeto de um juzo valorativo autnomo, independente, que ele chama de juzo de desaprovao da conduta. preciso distinguir, portanto, o juzo de desaprovao da conduta (que um

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juzo normativo concretizado para se descobrir se a conduta ou no tpica, ou seja, penalmente relevante) da imputao do resultado (que deve ser resolvida de acordo com outro juzo assim como sob o influxo de outras regras).

Sintetizando, Gomes (2006) diz que para Frisch a criao ou incremente de risco proibido integra o conceito de conduta tpica, consistente no mbito onde se decide o limite da liberdade de cada um. Desse modo, o juzo de desaprovao da conduta deve ser concretizado com total independncia da imputao objetiva do resultado. Assim, temas como adequao social, riscos permitidos, riscos tolerados, interessam unicamente ao juzo de desvalor da conduta, mas jamais da imputao objetiva do resultado. A organizao de uma teoria do delito capaz de solucionar os modernos problemas de imputao sem prejuzo das garantias constitucionais j conquistadas deve ancorar em um sistema com base na Filosofia da Linguagem, tendo em vista que na verdade os tipos penais no descrevem apenas aes, mas situaes que se realizam por meio de um processo complexo de comunicao entre dois sujeitos, assim, a interao prpria de um processo comunicativo que interessa ao direito penal (RAMREZ; LAURRARI, 1998 apud BUSATO, 2008). No que se refere Filosofia da linguagem, oportuna se mostra a seguinte passagem da obra de Mezzomo:

A moderna filosofia da linguagem revela quo v busca da verdade. A prpria definio do que seja a verdade um dos mais tormentosos problemas da filosofia. Hoje sabemos que a verdade depende do observador, da cultura em que ele est imerso, depende, em sntese, da linguagem. E pela linguagem, e no pela conscincia que o homem conhece o mundo e a linguagem essencialmente sazonal. Logo, no h uma verdade imutvel, apofntica, esperando ser revelada pela conscincia do observador. H sim uma verdade que verter das condies por ele vivenciadas naquele momento. (MEZZOMO, 2006, p. 2)

Diante do exposto, afirma-se a lio de que somente aquilo que, como conduta tpica, significa uma violao insuportvel de um bem jurdico essencial, pode objetivamente ser considerado delito (BUSATO, 2008, p. 132). Assim, adota-se de certa forma o conceito material de crime, no sentido de que crime , assim, numa definio material, a ao ou omisso que, a juzo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja

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proibida sob ameaa de pena (FRAGOSO, 1995, p. 145 apud ALEXANDRE, 2003, p. 2). Interessante soluo para a forma de adoo da sistemtica da imputao objetiva no direito repressivo moderno seria sustentar que as normas jurdicas so na verdade decises de poder e tambm so determinadas pela razo, dotadas tanto de um contedo de determinao quanto da pretenso de validade prtica, esclarecendo que a pretenso de validade no se converte em verdade absoluta. Diante do exposto, pode-se afirmar que todas as pretenses expressas na norma visam alcanar uma pretenso central de justia (BUSATO, 2008, p. 133). Um sistema penal deve ser dividido em quatro pilares: pretenso de relevncia (equivalente tipicidade, porm com incluso de contedos materiais de antijuridicidade); pretenso de ilicitude (local onde figura o dolo, a culpa e as causas de justificao); pretenso de censura (equivalente da culpabilidade); pretenso de necessidade da pena (aqui cabem os aspectos relativos punibilidade). Assim, a imputao objetiva deve ser orientada por uma pretenso de relevncia, que se completa com a afirmao axiolgica de um contedo de ofensividade que transpassa as barreiras do mero catlogo penal, representando a expressa relevncia material da ao. Porm, claro deve ficar que no inclui na pretenso de relevncia a inteno ou motivos ou finalidades subjetivas do autor (BUSATO, 2008, p. 135) j que estes elementos devem-se inserir na pretenso de ilicitude. Sistematizando suas lies, Busato (2008, p. 135) ensina:

Em resumo, a primeira pretenso de validez normativa a ser identificada, a pretenso de relevncia, pois, deve ser entendido em dois aspectos: como uma pretenso conceitual de relevncia, o que presume uma adequada compreenso da formulao lingstica com que se define o tipo de ao na lei e evidncias de que a situao de realizao fsica identificada seja efetivamente aquela que se ajusta concepo genrica de ao adotada pela lei na expresso do tipo e como uma pretenso de ofensividade que traduz em identificar o dano ou perigo a um bem jurdico que justifica a incluso da situao em apreo no catlogo incriminador.

O significado de ao ou omisso deriva de um processo de interao entre sujeito e objeto que acaba por gerar um processo de comunicao, sendo o resultado final desse processo o significado de ao ou omisso identificado como tal. Assim, restam excludos os elementos subjetivos como dolo e culpa, exceto os tratados

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como elementos subjetivos do injusto ou elementos subjetivos da antijuridicidade, que cumprem o mero papel de definio de ao e no da identificao de uma inteno. Diante do exposto, fica bvio que a identificao da relao de associao entre o ato e o resultado no se pode estabelecer segundo os padres de uma teoria geral, posto que cada tipo ter sua prpria regra de identificao (BUSATO, 2008, p. 137). Apenas com o propsito de deixar claro o contedo total do tipo de ao, vale mencionar que:

[...] a pretenso de ofensividade da norma, que se traduz na antijuridicidade material, resta includa no tipo de ao e associada idia do princpio da interveno mnima, na medida em que s se admite como tipo de ao a conduta que lesione ou ponha em perigo bens essenciais para o desenvolvimento da vtima na sociedade. Evidentemente, a aflio ao bem jurdico relevante a expresso do desvalor do resultado, que resta, nesta concepo, integrado ao conceito de tipo de ao ou pretenso de relevncia, atravs de uma pretenso de ofensividade (BUSATO, 2008, p. 137).

Tais idias levam a concluso de no ser aceitvel a orientao de que a imputao objetiva possa fazer o papel de uma teoria geral, sendo inclusive essa uma das crticas que boa parte da doutrina apresenta, especialmente a corrente defensora do conceito de injusto nos moldes finalistas. Tal crtica se d principalmente pela falta de concreo de fundamentos gerais da teoria em estudo, gerando uma espcie de casusmo desesperante (BUSATO, 2008). Inadmitindo uma teoria geral da imputao objetiva, deve-se ter em mente que cada bem jurdico tem um limite diferente de disponibilidade, de tolerabilidade no que se refere sua exposio risco, e, logo, tambm difere conforme a qualidade do ataque perpetrado ao referido bem jurdico. Diante dessa lio, surge a orientao de que o problema da imputao objetiva no se apresenta na parte geral, mas sim na parte especial do direito penal, comportando solues que no podem ser agrupadas de modo mais minucioso que a nica referncia ao critrio da criao e da realizao do risco (BUSATO, 2008, p. 140). Ainda continua o autor:

[...] na chamada teoria da imputao objetiva, como vimos no captulo anterior, no h harmonia entre os conceitos, e nem mesmo das proposies ou solues apresentadas. As variveis chegam mesmo a

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atingir as prprias teorias de base de onde emanam diferentes concepes de imputao objetiva. [...] Vives Antn evidencia a fragilidade da idia de uma teoria geral da imputao objetiva ao destacar que a causalidade como elemento componente do tipo de ao, identificada somente no conjunto de sentido do tipo de ao correspondente [...] isso leva concluso de que o ato de anexar outras exigncias causalidade, mesmo que de carter normativo, no altera a constatao de que cada tipo de ao identificado segundo o seu prprio sentido (BUSATO, 2008, p. 140-141).

Ao estabelecer diferentes bens jurdicos, com discrepantes nveis de tolerabilidade de riscos, a pretenso de estabelecer regras gerais, quando colocada em frente a distintos bens jurdicos, conduz formulao de novos sub-grupos, alargando cada vez mais a tpica e criando um bice criao de uma teoria geral. Nesse sentido:

Em resumo, a adoo de critrios distintos por parte de autores que se apiam em diferentes teorias de base e os nveis de riscos distintos admissveis conforme os tipos penais conduzem forosamente concluso de que no aceitvel uma teoria geral de imputao objetiva. (BUSATO, 2008, p. 141)

Uma das clssicas crticas adoo da imputao objetiva a falta de homogeneidade na criao dos critrios que embasam a aplicabilidade da teoria. Muitas vezes os critrios utilizados por distintos autores, dentro de uma mesma proposta poltico criminal, so to variados que tambm fazem denotar uma ausncia de uniformidade tcnica que seria lcito, aqui, esperar-se (BUSATO, 2008, p. 143). Na esteira do raciocnio mencionado e opondo-se a criao de uma teoria geral da imputao objetiva, os limites tolerados de riscos para os diferentes bens jurdicos so distintos, e ainda que referidos ao mesmo bem jurdico, tipos penais diferentes podero ter limites de tolerncia de riscos diferentes, como o clssico exemplo do furto e do roubo. Cada tipo ter seu limite no que tange validade da pretenso de relevncia e de ofensividade da norma e estas pretenses se relacionaro com os critrios de criao e realizao do risco no permitido, de modo a estabelecer diferentes padres axiolgicos de realizao da pretenso de justia (BUSATO, 2008, p. 144145).

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As lies acima expostas levam a concluso de que no existe uma teoria geral unificada que possa se considerar como a teoria da imputao objetiva. Na realidade, existem apenas diferentes critrios oferecidos pela doutrina, em complemento aos critrios de causalidade, na tarefa de atribuir um tipo realizao de uma conduta. Porm, inegvel se mostra a necessidade da adoo de critrios axiolgicos com vistas a corrigir os problemas de responsabilizao penal decorrentes da adoo pura e simples da causalidade de cunho eminentemente naturalstico. Portando, recomenda-se que se faa a incluso de critrios axiolgicos na aferio da causalidade, o que do ponto de vista poltico-criminal altamente elogivel. Nesse diapaso:

[...] reconhecido que a causalidade apenas um elemento de delimitao negativa da imputao, ou seja, que ausente a causalidade no h atribuio e, por outro lado, presente esta, no se constitui obrigatoriamente a atribuio, a presena de um critrio axiolgico adicional significa uma diminuio do alcance da imputao e uma tendncia a reduzir o mbito de aplicao do direito penal (BUSATO, 2008, p. 145).

Por isso mostra-se apropriada a adoo seno de algo que possa chamar de teoria da imputao objetiva, ao menos critrios axiolgicos de atribuio do tipo. Diante de tal fato, resulta separar, dentre os diversos critrios propostos pela doutrina, quais realmente so vlidos na busca da filtragem axiolgica da imputao j no mbito do tipo, conduzindo a um direito penal cada vez mais aliado aos ditames de justia. Como ultima ratio, o direito repressivo somente deve agir em casos extremos, sendo a tarefa de atribuio de responsabilidade penal altamente complexa, devendo o juiz faz-la com extrema seriedade e bom senso, j que julgar estabelecer a verdade de um crime (FOUCAULT, 2002, p. 20). inconcebvel pretender o alcance de tal verdade com base em fatores objetivos quando no se provm de meios materiais capazes de alcanar o pensamento e a atividade cerebral destinada a um fim que o ser humano realiza. Isso ressalta a importncia de uma maior ateno aos fatores objetivos, os nicos capazes de serem observados empiricamente.

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Para uma correta compreenso da exata aplicao e relevncia da teoria da imputao objetiva, busca este trabalho selecionar os critrios de imputao que j se mostram seguros e teis, merecendo realmente acolhida pelo ordenamento jurdico ptrio. No que se refere aos critrios de Jakobs, desde j deve ficar claro que a orientao poltico-criminal e metodolgica de Jakobs na seleo de critrios de imputao objetiva j constitui, por si s, bice suficiente para negar a validade sua proposta (BUSATO, 2008, p. 145). A inteno de Jakobs de banir definitivamente de seu sistema de imputao a adoo de critrios ontolgicos faz com que a idia de risco permitido no se delimite por meio da proteo aos bens jurdico, mas sim por meio da norma, o que no se mostra aceitvel. Diante do exposto resta claro que embora o critrio de risco permitido seja coerente, no deve ser aceito simplesmente como violao da norma posta, uma vez que faz-lo implicaria completo desrespeito ao bem jurdico como referncia central da organizao do sistema jurdico-penal. Jakobs comete o grave erro de esquecer que quem se inter-relaciona no meio social so pessoas, seres humanos, no simplesmente micro-sistemas. Roxin tambm tenta, nas verses mais recentes de sua teoria, provocar um alargamento dos critrios de imputao objetiva, conforme afirma Busato:

[...] Roxin no s amplia os critrios inicialmente oferecidos com a incluso do chamado alcance do tipo, como tambm desce a mincias de subgrupos de casos para a distribuio dos critrios de seleo de imputao objetiva. Entendo, alis, como a doutrina francamente dominante, que esta expanso no constitui a opo mais adequada, sendo correto trabalhar to-somente com as idias de criao e realizao de um risco no permitido. Por outro lado, no razovel a opinio expressada, por exemplo, por Frisch e Martnez Escamilla, no sentido de que a realizao do risco tambm um critrio despiciendo porque nada oferece alm da concreo da criao do risco, posto que este justamente o ponto em que se oferece uma das solues mais ajustadas da imputao objetiva em substituio anlise das causas supervenientes e seu desdobramento necessrio (BUSATO, 2008, p. 154).

Roxin subdivide a questo da criao de um risco permitido em um subgrupo de casos que se mostra totalmente desnecessrio. No que tange criao de risco, a idia de tolerabilidade a nica e exclusiva referncia, uma vez que o risco um

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critrio axiolgico despido de identidade concreta, ou seja, no se pode precisar o exato momento em que se passa a falar em risco (PRAZAK, 2009). Como cada tipo tem um risco de tolerabilidade diferente, no se pode falar em uma teoria geral da imputao objetiva. Na verdade o que existe meramente a adio do critrio axiolgico do risco na determinao do ato objetivo da imputao, sendo que este critrio axiolgico determinado dentro de cada tipo, consideradas as aes caso a caso. Como critrio importante na aferio da imputao objetiva, deve ficar claro que no basta a criao do risco no permitido, sendo tambm necessrio que este seja o risco que se plasma no resultado. Essa correspondncia teria, portanto, carter essencial, uma vez que o prprio equilbrio fundamental da dupla desvalorao realizada na incriminao (desvalor da ao e desvalor do resultado) assim o determina (BUSATO, 2008, p. 157). Distinguindo os conceitos de desvalor da ao e desvalor do resultado, alerta-se:

O desvalor da ao representado pelo desvalor da inteno (dolo/culpa). a soma da infrao da norma (proibida ou de cuidado) somada a criao do risco. No desvalor da ao h a probabilidade de causar o perigo ex ante. J o desvalor do resultado traduz-se na leso ao bem jurdico protegido e ainda a realizao do risco. Denota-se a constatao de uma situao de perigo ex post. (PEREIRA, 2003, p. 1, grifos do autor)

Assim dito, presente o desvalor da ao e ausente o desvalor do resultado, surge a figura da tentativa33, uma vez que no h responsabilidade pelo resultado que se tenha produzido vinculado causalmente ao autor, mas que no derive da fonte de perigo criada por este. Assim:

Com este critrio se pode afastar do campo de discusso as absurdas idias que pretendiam solucionar este problema atravs da determinao do que so cursos causais absolutamente ou relativamente independentes do curso causal original, e mais, dentro dos que so relativamente independentes, da determinao de quais os que se encontravam dentro ou
33

O crime tentado quando o agente no o consuma por circunstncias alheias sua vontade. O agente tinha a vontade de consumar a infrao, atingir o bem jurdico protegido na extenso pretendida, porm, foi interrompido, no por vontade prpria, mas por vontade alheia. Essa vontade qualifica-se como dolosa, porque a inteno do agente era consumar a infrao penal ou produzir o resultado criminoso. A punio dos crimes dolosos justifica-se pelo desvalor da conduta, tanto que a tentativa punvel (BECHARA, 2005, p.1).

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fora do desdobramento necessrio. Estes critrios, a par de serem obviamente imprecisos, ainda so claramente axiolgicos, o que evidencia a falncia da chamada causalidade natural e, ao mesmo tempo, a necessidade de incluso de critrios axiolgicos para a concreta delimitao da imputao. (BUSATO, 2008, p. 157-158)

Cumpre observar que Roxin menciona e excluso da imputao em caso de resultado que no esteja coberto pelo fim de proteo da norma, citando o exemplo dos dois ciclistas que pilotam bicicletas noite, um atrs do outro, ambos sem luz, sendo que o primeiro acaba por chocar-se com outro ciclista que vinha em sentido contrrio e no pode v-lo. Segundo Busato (2008, p. 159) evidentemente, o exemplo peca de artificialidade, argumentando que na realidade o risco criado que se realizou no resultado foi objeto de criao pela prpria vtima, sendo esta a razo da no-responsabilidade, j que o ciclistas que segue atrs nada acrescenta no que se refere ao risco de ocorrncia do resultado. A doutrina tem reiterado a desnecessidade de adoo desse ltimo critrio em anlise, ao exemplo de Frisch (2004 apud BUSATO 2008), considerando tal critrio como uma frmula vazia. Ademais, a diferenciao ainda feita por Roxin de fim de proteo da norma e fim de proteo do tipo se mostra totalmente desnecessria e vazia, sendo considerada uma espcie de Imprio do Caos. As questes abordadas podem ser analiticamente descritas nas seguintes palavras:

[...] o alcance do tipo no , de modo algum, um critrio de excluso da imputao objetiva. O que ocorre simplesmente que cada tipo tem seu nvel de risco permitido, tanto no que tange sua criao quanto sua realizao. Assim, a criao e realizao causal de um risco de determinado tipo configura a parte objetiva da imputao. Logo, o risco um critrio axiolgico que, somado causalidade, determina a parte objetivo-formal da imputao dos tipos penais. Nada mais. No so sustentveis nem uma teoria geral nem grupos ou sub-grupos de critrios, mas simplesmente a adio do critrio do risco causalidade para conformao da tipicidade penal (BUSATO, 2008, p. 164-165).

Os critrios de imputao objetiva aceitos pela doutrina majoritria referem-se criao de um risco no permitido e a realizao deste risco. Os demais critrios mais confundem o intrprete do que realmente esclarecem, sem contar a complexidade e casustica exacerbada que chega a ser preocupante. Entretanto, a proposta do autor que os critrios sejam adotados no como uma idia de frmula

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geral, aplicvel a todos os problemas de imputao, mas sim como complemento causalidade na conformao da vinculao que se deve estabelecer entre a ao e resultado conforme o tipo de ao. A causalidade para Busato (2008, p. 167) no passa de um hbito da mente, que consiste na real relao de probabilidade, no de certeza. Assim, onde no h freqncia ou onde a probabilidade reduzida, no h causalidade: decorre dessa lio a concluso de que o que no provvel de ocorrer no pode ser inserido na relao de causalidade, e logo, a excluso da causalidade implica a impossibilidade de afirmar a imputao. Ademais, a correta compreenso de questes como risco permitido

necessariamente tem que recorrer conduta tpica, posto que cada tipo guarda um nvel de proteo a um determinado bem jurdico, com diferente perspectivas de admissibilidade de risco (BUSATO, 2008, p. 169). Esse fato leva a imputao objetiva a se dissolver em vrias imputaes objetivas, cada qual correspondente a um tipo penal que demanda sua correta interpretao. Referindo a importncia da correta compreenso da teoria, afirma:

Efetivamente, a contribuio desta teoria para o fortalecimento e para a soluo de determinados problemas da teoria do delito imensa. Ningum mais pode se dar ao luxo de simplesmente abandonar o critrio de risco como elemento restritivo da imputao j em campo objetivo do tipo. (BUSATO, 2008, p. 169)

Nesse contexto, a aceitao social de um comportamento realizado dentro de um nvel aceitvel de criao de risco no pode assumir o carter de delitivo. Logo, parece necessrio o reconhecimento de que algo mais se incorpora ao sistema como exigncia para o reconhecimento da responsabilidade penal (BUSATO, 2008, p. 169). Na realidade o que o estudo da imputao objetiva oferece a correo da organizao do sistema de imputao (PRAZAK, 2009), visando soluo de problemas vinculados produo de resultados mais justos para os quais os critrios de causalidade tiveram insucesso na resoluo: todo o mais constitui verdadeiro excesso.

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Ainda vale mencionar que quanto mais importante o bem jurdico para o desenvolvimento do indivduo na sociedade, mais ampla a proteo e menor o nvel de risco permitido (BUSATO, 2008, p. 171). Nesse ponto de vista, quanto menos importante o bem jurdico protegido para a vida do indivduo em sociedade, menor ser a proteo e maior a tolerabilidade do risco. Ademais, mencionar a relevncia e permisso do risco em planos distintos parece incoerente, uma vez que o risco permitido automaticamente ser irrelevante para o direito repressivo, devendo ser feito raciocnio similar questo do incremento do risco, j que enquanto o risco incrementado for permitido, ainda no h interesse para o direito penal. Nessa linha de raciocnio, se o agente tem a permisso legal de agir, logo tem a permisso legal de criar o risco (SOUZA, 2006, p.1). Cumpre referir outro defeito grave que decorre da pretenso de ampliao demasiada do alcance da imputao objetiva, que configura verdadeira tendncia objetivizao da responsabilidade penal por meio da simples converso do tipo em imputao nesse sentido a adoo da imputao objetiva poderia gerar a supresso da primazia do tipo subjetivo na determinao da imputao, igualando o desvalor objetivo do tipo doloso com o do tipo culposo. Nesse ponto, merece meno o seguinte comentrio:

Porm, isso no significa o abandono do tipo subjetivo, mas apenas sua verificao a posteriori, uma vez confirmado o aspecto objetivo do tipo tanto em sua dimenso formal quanto material. A sustentao de que uma verificao emprica resultaria em anlise precedente dos elementos subjetivos do tipo inclusive para o definio do tipo de que se trata e somente depois se verificariam os critrios normativos da imputao, no reside nenhuma lgica. A razo bvia: o tipo subjetivo no existe como realidade emprica, mas sim como atribuio. No se sabe que o sujeito agiu dolosamente, se atribui dolo sua conduta. Assim, uma vez que se trata de identificar elementos que demonstrem tanto os aspectos objetivos quanto os subjetivos do delito, no h qualquer razo para que a anlise da existncia do dolo preceda a do rompimento dos limites do risco tolerado, seno todo o contrrio. (BUSATO, 2008, p. 175, grifos do autor)

Tais lies conduzem a concluso de que dolo e culpa no se tratam de realidades empricas, mas sim de diferentes graus de atribuio de contribuio para uma prtica delitiva: quem age dolosamente necessariamente rompe as estruturas do tipo culposo. Resta ainda ficar claro que embora a imputao objetiva traga critrios objetivos de no-imputao, esta no deve ser entendida como desprezo aos

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critrios subjetivos, que necessariamente devero ser realizados, porm, em momento posterior anlise dos critrios objetivos. Salienta-se que de qualquer modo, estou de acordo que a concepo de imputao objetiva no pode significar o abandono do elemento subjetivo, sob pena de violao ao princpio da responsabilidade penal subjetiva (BUSATO, 2008, p. 176). Fica evidente que a imputao objetiva no busca repelir os critrios subjetivos trazidos por Welzel (SOUZA, 2006). A no atribuio de responsabilidade penal j na seara do fato tpico, causando esvaziamento da culpabilidade, tem sido tendncia inquestionvel do direito penal moderno. Tal tendncia muitas vezes mostra-se altamente benfica para a cincia jurdica penal, conforme confirma as seguintes lies:

Uma srie de questes que antes de Roxin eram examinadas no mbito da antijuridicidade (cirurgia mdica, leses esportivas, estrito cumprimento de dever legal etc.) passaram a compor o mbito da tipicidade penal. Em termos prticos isso muito positivo porque o juiz deve, no momento de receber uma denncia, analisar a questo da tipicidade. Mesmo depois do recebimento da denncia, essa matria pode ser discutida em habeas corpus. Como se v, o enriquecimento do fato tpico em direito penal algo muito positivo. Pode-se criticar o exato enquadramento da teoria da criao ou incremento de riscos proibidos (se pertence imputao objetiva ou se seria um juzo autnomo de desaprovao), mas j no se pode negar o seu valor para o moderno direito penal. (GOMES, 2006, p. 2, grifos nosso).

A imputao objetiva se resume ao oferecimento de critrios por meio dos quais se pode reconhecer no ato de causar um resultado grave contra um bem jurdico relevante, um fato tpico que pode ser atribudo como tal a algum. Na esteira desse raciocnio, conclui-se que:

No h desrespeito anlise/teoria do crime estratificada, como sempre foi. A anlise se faz agora s na tipicidade, que engloba plenamente todos os demais requisitos/filtros do crime. No h insegurana jurdica, nem chance de que a tipicidade seja estendida pelo operador do direito, porque ele ainda tem limites legais nos tipos penais previamente estabelecidos pelo legislador. Nenhuma conduta geradora de risco proibido por outros ramos do direito ter relevncia jurdico penal se no houver o prvio tipo penal estabelecido pelo legislador. Assim como nenhuma conduta, cuja intolerncia social seja entendida pelo aplicador do direito, ser crime sem o tipo penal (tatbestand/fatispecie) prvio. (SOUZA, 2006, p.1)

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Somente a partir da anlise objetiva que se passa a discutir o elemento subjetivo, assim, pode-se dizer, portanto, que a teoria em tela representa um degrau intermedirio axiolgico entre a causalidade relevante e a anlise do elemento subjetivo, qualquer que seja a formulao terica adotada. Como bem acentua Moraes (2010, p. 62), aps a comprovao material e fsica entre conduta e o resultado, deve ser verificada ainda, como complemento teoria da equivalncia dos antecedentes, a causalidade normativa da conduta. Portanto, indiferente se os delitos so dolosos ou culposos, uma vez que a anlise subjetiva representa um passo posterior imputao objetiva. Desta forma os critrios de imputao objetiva podem ser aplicados aos delitos culposos e dolosos respectivamente.

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3 MTODOS E TCNICAS DE PESQUISA

3.1 Tipo e descrio geral da pesquisa (tcnicas de pesquisa)

Para a apresentao dos resultados demonstrados ao longo deste trabalho foi realizada uma pesquisa dogmtica envolvendo a consulta doutrina penal moderna materializada em livros e artigos cientficos publicados na rede mundial de computadores, no havendo consulta profunda jurisprudncia, tendo em vista que o tema tratado relativamente novo, no existindo nos tribunais pronunciamento consistente e confivel. Diante da imperiosa e exacerbada viso terica em relao ao tema que tem origem nas vertentes alems, buscou-se por meio do amplo material doutrinrio consultado dar operacionalidade aos conceitos trazidos pela moderna teoria por meio da simulao prtica de sua aplicao.

3.2 Caracterizao da organizao, setor ou rea do objeto de estudo

A pesquisa voltou-se para livros doutrinrios e artigos cientficos disponveis na rede mundial de computadores em relao ao tema em estudo. Em se tratando de tema novo, muito material foi conseguido em funo da consulta a stios especializados na internet. A consulta legislativa no foi realizada, uma vez que o tratamento do tema independe de regulamentao ou alterao legal, sendo este puramente doutrinrio e terico.

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3.3 Procedimentos de coleta e de anlise de dados

Os dados utilizados e apresentados no decorrer deste trabalho foram coletados por meio de consulta e leitura de livros e revistas em papel, artigos disponibilizados na internet, o mesmo ocorrendo para os exemplos, todos tirados de obras doutrinrias que tiveram por objeto a abordagem do tema. Usou-se como mtodo de raciocnio para o desenvolvimento da pesquisa o mtodo dedutivo, partindo-se da teoria como um todo rumo sua aplicao mais especfica. Em vrios momentos foram trazidas discusso questes preexistentes e aplicveis em carter geral na atribuio da responsabilidade penal, tais como os exemplos trazidos pela doutrina ptria e aliengena evidenciando as problemticas da ausncia de critrios normativos e axiolgicos na tarefa de imputao. O mtodo de abordagem utilizado na realizao do presente trabalho foi o mtodo jurdico-terico e jurdico-dogmtico, utilizando-se profundamente de anlises tericas j apreciadas no mundo jurdico para alcanar as concluses almejadas. O mtodo de investigao ou verificao utilizado foi o jurdico-descritivo, vez que a pesquisa se baseou no desenvolvimento dos itens sugeridos a partir da tcnica e pesquisa bibliogrfica.

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4 RESULTADOS E DISCUSSO

A vasta pesquisa bibliogrfica em relao ao tema tratou de esclarecer os reais limites das idias amplamente discutidas no cenrio doutrinrio em relao imputao objetiva. Nota-se que a teoria mostra-se moderna e ainda sujeita a muitas discusses. O estudo aprofundado apenas fez sedimentar a j inicial idia de que o tema ainda encontra-se em fase de construo, e, embora sua adoo seja de grande parte benfica para o desenvolvimento jurdico-penal, muita cautela deve nortear a sua transmutao da teoria para a prtica. A falta de homogeneidade dos critrios e a ausncia de consenso em torno do real mbito de aplicao da conturbada teoria tem causado grandes problemas quando da adoo da proposta de sua implantao prtica. As diferentes vertentes da teoria variam de acordo com o paradigma estabelecido da real funo do direito penal. Assim, o estudo aprofundado pode at mesmo levar curiosa consequncia de obscurecimento dos critrios em detrimento de sua real compreenso. Dessa forma, somente com muito estudo provido de uma concepo crtica em relao ao tema pode-se chegar a uma concluso da real relevncia da teoria em anlise, sem hipertrofiar seus conceitos, buscando realmente alcanar uma teoria com aspectos gerais da imputao objetiva, visto que impossvel se mostra a criao de uma teoria geral propriamente dita, uma vez que os conceitos de risco variam de acordo com o bem jurdico protegido pela norma penal. Sem desprezar as crticas realizadas em desfavor da teoria, esta ainda se mostra de grande valia na resoluo de problemas j na seara objetiva, sem invadir o complexo e nebuloso campo mental do agente, visto que em verdade no existem condutas dolosas ou imprudentes34, havendo apenas atribuio de dolo ou imprudncia s condutas. Desse modo, fica clara a vantagem da adoo de critrios normativos e axiolgicos que visem excluso da imputao j no campo objetivo. A sedimentao desses critrios seguida da estipulao da delimitao do seu real alcance, sem prejuzo da construo de bases tericas em relao sua exata
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Alguns autores consideram a nomenclatura imprudncia superior culpa, tendo em vista que tanto a negligncia quanto a impercia no passam de modalidades de imprudncia. Nesse mesmo sentido a observao de Busato (2008).

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relevncia para a teoria do delito configura tarefa primordial para o efetivo desenvolvimento e aplicao da teoria.

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5 CONCLUSES

Como j afirmado nesse trabalho, o estudo do Direito tem se mostrado cada vez mais profundo e hbil para criar as solues para os impasses cotidianos, realizado por meio de um dificultoso processo interpretativo na busca do alcance dos fins sociais para os quais a norma foi criada. objetivo primordial do Direito a consecuo da justia entre os homens, fato este que constitui elemento fundamental para o convvio social e a realizao do bem individual e comum. Na seara do direito repressivo o trabalho interpretativo no tem merecido mitigada importncia: a aferio de responsabilidade penal tem se mostrado tema de profunda ateno na clssica tarefa de alcance de um sistema penal justo e equilibrado. No basta apenas a concluso de que determinado fato se mostra contrrio ao ordenamento penal, mas sim, necessrio se mostra o surgimento de vertentes capazes de atribuir esse comportamento e seu resultado a quem efetivamente o causou: tarefa essa que, na dogmtica penal, foi atribuda causalidade. Seria papel do nexo causal vincular determinado resultado seu real causador. No entanto, o desenvolvimento da sociedade fez que com que diferentes situaes concretas surgissem de forma a se questionar a real eficcia dos critrios de causalidade j consolidados na rdua tarefa de atribuir a justa responsabilizao penal. Nesse contexto as doutrinas causais de carter puramente ontolgicas e naturalsticas perderam espao, surgindo clara necessidade de adoo de critrios axiolgicos e normativos para definio da responsabilizao penal. Assim, promoveu-se a crise do dogma causal e a conseqente subdiviso didtica do juzo de causalidade com o juzo de imputao. A tarefa principal do direito penal estava em distinguir um fato realmente causado por determinado agente daqueles fatos que poderiam ser atribudos ao acaso, estando estes ltimos fora dos limites da imputao penal. Para que essa tarefa fosse cumprida com xito, a teoria da conditio sine qua non fora substituda por

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novas e modernas teorias que poca propunham a resoluo dos problemas da causalidade no direito penal: a misso era to difcil que apesar da contribuio de tais teorias para o aprimoramento da questo, nenhuma foi capaz de resolver os problemas j existentes de forma completa e definitiva. Nesse contexto, Claus Roxin sistematiza os conceitos de Karl Larenz e Richard Honig para criar uma verdadeira teoria da imputao objetiva. Buscando criar uma teoria geral, Roxin elabora vrios critrios objetivos de imputao por meio de uma casustica ampla que gerou uma tpica amplamente criticada. Posteriormente, Jakobs, adotando critrios ainda mais radicais e posicionando a imputao como eixo diante do qual orbita toda a sistemtica do direito penal, criou um sistema geral de imputao objetiva baseado no seu to defendido funcionalismo sistmico, considerado absurdo por alguns doutrinadores diante do manifesto desprezo aos bens jurdicos e da exacerbada autoridade dada norma posta. Diante do j exposto, cada vez mais se mostraram controversas as diferentes doutrinas em relao teoria da imputao objetiva, criando-se uma verdadeira nvoa impeditiva da correta compreenso do tema, problema este que transcende a dogmtica penal ptria para alcanar todos os cantos do mundo. Apesar das discrepncias doutrinrias, pontos positivos foram tragos pela teoria. Elogivel se mostra a opo por adoo de critrios objetivos na aferio de responsabilidade penal. Aps a comprovao material e fsica entre conduta e o resultado, deve ser verificada ainda, como complemento teoria da equivalncia dos antecedentes, a causalidade normativa da conduta. A hipertrofia no trato do tema da causalidade normativa no mbito da imputao objetiva se converteu na exacerbao dos prprios critrios, causando uma verdadeira crise segurana jurdica. Posto isso, surgiu a necessidade de delimitao do real alcance da teoria em estudo, uma vez que imprescindvel se mostrou a estipulao de critrios objetivos impeditivos responsabilizao penal, porm, perigoso se apresentava a adoo por completo dos critrios de imputao objetiva propostos por Roxin e Jakobs. Este trabalho, buscando realizar um juzo crtico dos critrios norteadores da imputao objetiva nas suas mais variadas vertentes, tambm adotou como objetivo chegar-se a uma razovel delimitao do real alcance da teoria da imputao

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objetiva, de forma a promover sua aplicao prtica, sem mergulhar na casustica profunda, como fez alguns doutrinadores. Assim, conclui-se que na verdade os nicos critrios de natureza objetiva realmente importantes para a atribuio de responsabilidade penal e da conseqente noimputao se traduzem no risco permitido e na converso de tal risco no resultado. Dessa forma, todos os demais critrios se mostram vazios e problemticos, tendo em vista que a totalidade dos problemas de atribuio de responsabilidade penal na dimenso objetiva podem ser resolvidos mediante o uso desses dois critrios. Esse estudo teve como objetivo, portanto, no a ingerncia de forma altamente detalhada nas mincias da teoria da imputao objetiva e suas complexas vertentes, mas limitou-se a traar em linhas gerais os critrios de imputao objetiva e suas mais importantes linhas tericas. Por meio dessa anlise, buscou-se a aproveitar as premissas realmente eficazes da teoria da imputao objetiva, delimitando seu campo de atuao por meio da restrio aos critrios que realmente merece acolhida na rdua tarefa de promover a justia penal. Na esteira desse raciocnio, chega-se a concluso da extrema necessidade de adoo de critrios objetivos impeditivos da atribuio da responsabilidade penal, sem prejuzo da concluso de que o tema em estudo ainda encontra-se em profundo desenvolvimento. Apesar das crticas ainda realizadas em desfavor da teoria, parece j assentado no sistema jurdico moderno a necessidade de normativizao e valorao de critrios capazes de excluir a responsabilidade penal em razo da causalidade, uma vez que em determinados casos concretos o elemento subjetivo impotente na realizao de tal fim. Em sntese, buscando no aprofundar em uma casustica incontrolvel, mas aproveitando os critrios j maduros presentes na doutrina e prontos para a aplicao, estabelece-se que somente pode ser atribuda a responsabilidade penal pelo fato quando houver sido criado um risco proibido e tal risco venha posteriormente a se materializar no resultado. Essa parece ser a nica orientao, pelo menos do ponto de vista da sistemtica atual, capaz de harmonizar os conceitos de segurana jurdica, imputao objetiva e justia penal. Tudo o demais constitui verdadeiro e reprovvel excesso.

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