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A disciplina da Lei 10.

819/2003
e a sua constitucionalidade
EMERSON VIEIRA REIS
LL.M. em Direito Comparado pela University of San Diego School of Law. Advogado.
REA DO DIREITO: Tributrio; Administrativo
RESUMO: Aps sete anos, a Lei 10.819/2003 ainda
grandemente ignorada. Ela faculta a governos
locais o direito de quitar despesas especficas
com parcelas de depsitos judiciais em dinheiro.
Trata-se de uma inovao legal de impacto po-
sitivo na preservao do equilibrio oramentrio
no mbito municipal sem ameaar gastos sociais.
Porm, a lei raramente lembrada quando o ges-
tor pblico instado a encontrar novas receitas.
Este estudo ir tratar dos benefcios potenciais
da lei pelo esclarecimento de seus detalhes mais
obscuros.
PALAVRAS-CHAVE: Lei 10.819/2003 - Municipali-
dade - Depsito judicial em dinheiro - Fundo de
Reserva para Garantia de Depsitos Judiciais -
Levantamento de 70%.
ASSTRACT: After seven years, Statute 10.189/2003
is still being largely ignored. It grants local gov-
ernments the right to hand over specific expen-
ditures with portions of judicial cash deposits. It
is a legal innovation of positive impact to up-
hold balanced budgets at the city levei without
jeopardizing social expenditures. However, the
statute is rarely taken into account when public
managers are urged to find new revenue. This
study will address the potential benefits of the
statute by shedding light on its more obscure
details.
KEYWORDS: Statute 10.819/2003 - Municipality
- Judicial cash deposit - Reserve Fund for the
Guaranty of Judicial Deposits - Withdrawal of
70%.
:1
I:
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100 REVISTA TRIBUTRIA E DE FINANAS PBLICAS 2011 RTRIB 97
SUMR.IO: 1. Introduo - 2. A difcil situao fiscal dos municpios brasileiros - 3. A inovao
da Lei 10.819/2003 - 4. Requisitos para o repasse dos 70%: 4.1 Autorizao do fundo de
reserva por lei municipal; 4.2 Termo de compromisso; 4.3 Competncia municipal para o
tributo discutido - 5. Requisitos para saque do fundo: 5.1 Existncia de 50 depsitos com
valores destinados ao fundo; 5.2 Saldo superior aos 50 maiores depsitos e a 30% do total
de depsitos patrocinadores do fundo - 6. Destinao dos recursos sacados - 7. A consti-
tucionalidade da Lei 10.819/2003 - 8. Concluso - 9. Bibliografia.
1. INTRODUO
Quem costuma viajar j deve ter notado que em cada municpio h uma
construo paralisada, uma estrada pela metade ou uma ponte s nos pilares.
No se trata daquela velha e condenvel prtica poltica de se iniciar uma obra,
capitalizar os dividendos eleitorais e, depois, engavetar o projeto orado ape-
nas para sair do papel. As gestes municipais melhoraram muito de uns anos
para c, em parte porque novas regras, como a Lei de Responsabilidade Fiscal,
l
passaram a exigir muito maior disciplina no trato da coisa pblica, induzindo
mais profissionalismo e mais comprometimento dos governos locais. Mas em
parte tambm porque o Brasil evoluiu, reduziu as disparidades sociais e passou
a fazer melhores escolhas na hora de votar. Ento, qual o motivo de tantas
obras paradas?
A resposta para essa pergunta no passa pela traquinagem poltica de mui-
tos polticos de ontem. O problema bem mais srio. Se fosse uma questo
de mera degenerao moral, bastaria a lei penal para que tudo se resolvesse.
Porm, na raiz de todos os males est um problema de ordem estrutural: mais
e mais responsabilidades contra menos e menos receitas.
Por exemplo, quando um municpio assina um contrato de parceria com a
Unio para a construo de um portal na entrada da cidade, o oramento da
obra j est todo desenhado, no havendo um nico centavo que escape aos
relatrios de fluxo de caixa. Porm, no avanar da obra, as verbas do ministrio
envolvido so glosadas, os repasses suspensos e a municipalidade forada a se
virar sozinha. Nesse meio tempo, chega ao gabinete do prefeito uma ordem
para que a prefeitura pague o tratamento mdico de algum que invocou um
dos inmeros direitos sociais garantidos constitucionalmente. Assim, de um
lado, o ministrio contratante no consegue depositar o quinho combinado;
de outro, a receita municipal onerada por despesas inesperadas. Concluso:
obra paralisada.
1. LC 101, de 04.05.2000.
\..ItNlIA UA:> rlNAN\;A:>
Ciente da dificuldade por que passam muitos municpios brasileiros, o
legislador nacional editou a Lei 10.819, de 16.12.2003. Ela estipula a facul-
dade de se levantar parte dos depsitos judiciais em dinheiro, subjacentes
a demandas de natureza tributria. Caso o municpio tenha institudo um
fundo de reserva para garantia de depsitos judiciais, ele pode levantar 70%
do que disponvel em contas de depsito judicial, destinando 30% para o
fundo e ficando com os 40% remanescentes disponveis para determinadas
despesas. A norma determina que os 40% sejam empregados na quitao de
precatrios judiciais e da dvida fundada. Mas, se houver previso oramen-
tria para tudo isso, ento alguma coisa pode ser endereada quela obra
paralisada por falta de verbas. .
Para m sorte de muitos que tanto precisam de um apoio da prefeitura local,
a Lei 10.819/2003 amplamente desconhecida pelos gestores do nico ente da
federao que tem de estar no nome da rua e no nmero da casa de cada um dos
brasileiros. Alis, a lei no s ignorada por poderes executivos locais, como
ela tambm largamente incompreendida pelos magistrados estaduais. Sempre
que um juiz se depara com um inusitado pedido de levantamento de recurso,
vem logo sua mente a consagrada lio de que depsito no pagamento:
garantia do juzo, no pode ser levantado antes do trnsito em julgado.
Com o intuito de estudar os detalhes tcnicos da Lei 10.819/2003, sem dei-
xar de esclarecer parte desses problemas que margeiam a implantao de seus
institutos, preparou-se o presente artigo. Espera-se que, com a leitura dele, o
administrador pblico municipal volte a pensar naquel obra de longa data
paralisada.
2. A DIFCil SITUAO FISCAL DOS MUNiCPIOS BRASilEIROS
Os municpios brasileiros assumiram um novo status com a Constituio
Federal de 1988. Governos locais adquiriram no apenas maior autonomia
administrativa, mas tambm uma maior participao no bolo tributrio, espe-
cialmente por meio de transferncias constitucionais. A proposta do legislador
constituinte era a de que os municpios assumissem um papel de maior rele-
vncia na prestao dos servios de interesse local. De fato, eles assumiram c,
com isso, atraram tambm novas responsabilidades. Porm, "no que diz res-
peito s responsabilidades dos municpios, estas acabaram aumentando mais
do que proporcionalmente ao acrscimo de recursos, j que, ao longo do pc
rodo entre 1989 e 1995, as transferncias cresceram, em termos reais, lI11'IHh
que as receitas tributrias municipais e os recursos oriundos de outras fOll!I'"''
(BREMAEKER, 1998. p. 187),
IVI
102 REVISTA TRIBUTRIA E DE FINANAS PBLICAS 2011 RTRIB 97
Na prtica, desde a promulgao da Carta Republicana, a Unio tem em-
pregado o seu poder de tributar sempre no sentido de boicotar a participao
dos municpios. No , portanto, com surpresa que se recebe a informao de
que as transferncias constitucionais no cresceram na proporo das receitas
prprias e das oriundas de outras fontes. notria a preferncia do governo
federal por contribuies, que no se submetem repartio com Estados e o
Distrito Federal? Do mesmo modo, indisfarvel a preferncia do legislador
infraconstitucional pelo instrumental tributrio da Unio, em detrimento dos
Estados, do Distrito Federal e, especialmente, dos Municpios.
Note-se, por exemplo, o que ocorreu em relao a um dos mais importantes
tributos municipais, o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS). A
lista de servios que hoje define os fatos geradores do imposto s foi editada
15 anos aps a promulgao da Constituio Federal de 1988. Trata-se da LC
116, de 3l.07.2003. At a sua publicao vigeu a anacrnica lista da LC 56,
de 15.12.1987, anterior prpria Carta da Repblica. Sua senilidade no s
deu azo a estreis e variados embates judiciais, mas tambm excetuou por
dcada e meia as instituies financeiras do ISS que incidiria sobre os seus
servios mais rentveis: administrao de fundos. O item 44 da lista anexa
LC 56/1987 excetuava da incidncia do tributo municipal a administrao de
fundos sempre que realizada por "instituies autorizadas a funcionar pelo
Banco Central". To generoso privilgio a essa parcela de contribuintes, prova-
velmente, encabeando o ranking dos de grande capacidade econmica, s foi
revista quando o item 15 da lista veiculada pela LC 116/2003 deixou de lado
qualquer dvida. Junto informao de que todos os seus subitens se apli-
cavam aos servios bancrios, foram includos os dizeres: "inclusive aqueles
prestados por instituies financeiras autorizadas a funcionar pela Unio ou
por quem de direito".
Se o legislador infraconstitucional levou 15 anos para corrigir distores
no instrumental tributrio dos municpios, ento a mesma "pressa" deveria ter
dado cadncia das modificaes legislativas no mbito da tributao federal.
Ocorre que, apenas na dcada e meia que se seguiu constatao feita por Bre-
maeker Copo cit., p. 187), o governo federal criou quase duas dzias de novos
tributos CZANLUCA, 2006). Deduz-se do averiguado por Bremaeker que, no pe-
rodo de 1988 a 1995, marcado pelo caos econmico, os municpios estiveram
entregues prpria sorte, tendo de viver principalmente de receitas prprias,
2. De acordo com o art. 157, II, da CF/1988, 20% da arrecadao dos impostos criados
pela Unio no exerccio de sua competncia tributria residual pertencem aos Esta-
dos e ao Distrito Federal.
CiNCIA DAS FINANAS
mngua de transferncias constitucionais condizentes com suas necessidades.
Mas, nos 15 anos que se seguiram, caracterizados pelo equilbrio macroeco-
nmico e pelo controle da inflao, o governo federal se ocupou quase que
exclusivamente de suas prprias receitas, descuidando as coisas municipais.
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Nesse contexto, l se vo mais de duas dcadas de Constituio e pouco foi
feito para que os tesouros municipais estivessem altura dos compromissos
constitucionais assumidos. verdade que houve avanos na direo correta.
O Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) passou a
admitir progressividade de alquota;3 a Contribuio para Custeio do Servio
de Iluminao Pblica C Cosip) foi introduzida;4 e uma nova lista de servios
sujeitos ao ISS foi editada. No entanto, isso muito pouco diante do preo
atrelado dezena de direitos sociais garantidos constitucionalmente Cart. 6.),
cujo custeio sempre resvala no cofre da municipalidade onde residente o titu-
lar do direito.
prtica comum dos juzes brasileiros conceder liminares contra autorida-
des municipais que refutam o alto custo de tratamentos mdicos daqueles que
se dizem incapazes de pag-los, deixam de atender a um pedido de matrcula
formulado justamente para escola sem vaga ou, simplesmente, do seguimento
construo de aterro sanitrio sob protesto dos moradores vizinhos. Ora, o
alto preo de um tratamento, o custo maior de uma vaga no programada e
o prejuzo por uma obra paralisada podem ser interpretados como pequenos
inconvenientes se comparados aflio do desamparado e urgncia de uma
providncia estatal. Porm, esse inconveniente pode adquirir outras propor-
es quando, para atender uns, o responsvel pela prestao estatal inadivel
tem de suprimir o investimento essencial para outros. Eis a situao dos mu-
nicpios. Para atender ordem do pague-o-preo-do-direito-social, os gestores
municipais tm de tesourar o sade-educao-e-desenvolvimento-s-se-alcan-
am-com-investimento.
possvel que os governos locais ainda tolerem essa situao de cobertor
curto por mais alguns anos, mas o envelhecimento natural da populao, o
ingresso de crianas na escola cada vez mais cedo e a crescente politizao dos
muncipes certamente levaro os chefes dos executivos locais a um impasse
crtico: ou cumprem a ordem judicial ou atendem ao int:eresse da populao.
Se para atender ordem judicial tm de contrariar o interesse popular, ento
cairo em desgraa poltica. Se para preservar o interesse popular tm de deso-
3. EC 29, de 13.09.2000.
4. EC 39, de 19.12.2002.
104 REVISTA TRIBUTRIA E DE FINANAS PBLICAS 2011 RTRIB 97
bedecer ao comando do juiz, ento tero sobre si o peso da pena corporal. O
que pior, a desgraa poltica ou a consequncia penal?
Obviamente, esse impasse surge da fossa que se formou entre as expectati-
vas da populao e as obrigaes sociais, de um lado, e a capacidade financeira
para fazer o essencial e cumprir com o inadivel, de outro. Eis a sntese do
dilema fiscal dos municpios brasileiros, desamparados por repasses constitu-
cionais e sufocados pela incapacidade de gerar novos recursos.
3. A INOVAO DA LEI 10.819/2003
Dentro desse contexto de dificuldades, no se pode dizer que o legislador
nacional tenha estado de todo omisso. Em 12.08.2003, o deputado Rodrigo
Maia apresentou o PL 1.661/2003, para dispor sobre os depsitos judiciais e
extrajudiciais de tributos no mbito municipal. Na justificao do projeto, o
congressista fez questo de destacar um inquietante paradoxo:
"A absoluta indisponibilidade destas receitas contrasta com a grave situao
financeira dos municpios, legtimos credores de tais quantias, na maior parte
dos casos. No h mais espao para a ociosidade de tamanho montante de re-
cursos, enquanto processos judiciais tramitam por anos a fio pelas instncias
judiciais do Pas" (BRASIL, 2003, com adaptaes).
Na Cmara de Deputados, o projeto foi aprovado na forma do substitutivo
de plenrio subscrito pelo deputado Carlos Willian em l3.11.2003. O teor
do substitutivo foi bem mais rigoroso com os municpios. Na medida em que
o projeto original previa o repasse automtico de depsitos judiciais e extra-
judiciais conta nica de cada municpio, independentemente de qualquer
formalidade, o projeto aprovado limitou o repasse aos depsitos judiciais e o
condicionou apresentao de termo de compromisso assinado pelo chefe do
executivo lo caP Tamanho rigor no se verifica quanto aos repasses a que faz
jus a Unio.
A Lei 9.703, de 17.11.1998, aplicvel aos depsitos da Unio, assim dispe:
"Art. 1.0 Os depsitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores
referentes a tributos e contribuies federais, inclusive seus acessrios, admi-
nistrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda, sero
efetuados na Caixa Econmica Federal, mediante Documento de Arrecadao
de Receitas Federais - Darf, especfico para essa finalidade.
(...)
5. Essas auestes de cunho mais tcnico sero mais bem detalhadas no prximo tpico.
CINCIA DAS FINANAS
2.
0
Os depsitos sero repassados pela Caixa Econmica Federal para a
Conta nica do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade,
no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuies
federais" (grifo nosso).
Obviamente, o legislador nacional tem uma preocupao acentuada com a
responsabilidade dos prefeitos para lidar com os recursos em contas de depsi-
to judicial. Tal preocupao se estende tambm idoneidade dos governadores
para empregar os repasses de seus prprios depsitos. Bem verdade que a Lei
10.482, de 03.07.2002, que tratava dos depsitos judiciais e extrajudiciais de
tributos estaduais, no impunha condies para o repasse automtico conta
nica do Estado ou do Distrito Federal. Porm, ela foi completamente revoga-
da pela Lei 11.429, de 26.12.2006, cujo contedo muito parecido com o da
lei aplicvel aos depsitos judiciais dos municpios (Lei 10.819/2003).
O aspecto mais intrigante da Lei 9.703/1998 a previso de penalidade para
os administradores da instituio financeira depositria
6
que desatenderem
transferncia automtica. Trata-se do disposto no pargrafo nico do art. 2.
0
_
A, introduzido norma pela Lei 12.058, de l3.1O.2009, e depois renumerado
para 3.
0
do mesmo artigo pela Lei 12.099, de 27.11.2009. Isso mostra a mag-
nitude da preocupao do legislador federal com a ociosidade dos depsitos de
tributos federais e contribuies sociais. , alis, notria a enorme necessidade
de recursos para que a Unio consiga manter o fluxo de seu caixa sem os so-
bressaltos to frequentes nos momentos de crise econmica. Mas ser que os
demais entes da federao no enfrentam a mesma dificuldade?
Sim, os demais passam pelas mesmas dificuldades. Em verdade, as crises
econmicas sobrecarregam com muito mais intensidade os caixas estaduais
e municipais do que o da Unio. Desde a introduo do Plano Real,? a Unio
tomou o cuidado de promover reparos em seu instrumental tributrio de modo
a se proteger dos frequentes altos e baixos na arrecadao. Tributos foram cria-
dos, alquotas majoradas e legislaes aperfeioadas. Porm, no mbito dos
Estados e municpios o que se v uma evoluo no sentido contrrio. A Lei
Kandir
B
suprimiu uma expressiva fonte de receita estadual, ao desonerar as
exportaes de semielaborados do Imposto sobre Operaes Relativas Circu-
6. At a publicao da Lei 9.703/1998, os depsitos subjacentes a discusses tributrias
em face da Unio tambm podiam ser feitos no Banco do Brasil. Aps, apenas na
Caixa Econmica Federal.
7. Lei 9.069, de 29.06.1995.
8. LC 87, de 13.09.1996.
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IVU II1IOU t Ut UtlLlCA) L.U I I 1"\ llilti :;, I
lao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interesta-
dual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS). Os municpios, por sua vez,
abriram mo de rendas prprias com a introduo do Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e das Empresas de
Pequeno Porte (Simples)9 e, mais recentemente, do Supersimples.
lO
Fica, assim, clara a preocupao do legislador nacional em preservar as ren-
das federais ao promover alteraes na legislao tributria, que sempre vm
em detrimento de Estados e municpios, destinatrios usuais da maior frao
de perdas. E nem se pode dizer que Estados e municpios sejam onerados por
igual. Os Estados tm melhores condies de se defender, por contarem com
uma base muito mais ampla de contribuintes e repasses federais bem mais ge-
nerosos. Restam, ento, os municpios que, embora do lado mais vulnervel da
correlao menos-imposto menos-gasto, ainda por cima assumiram inmeras
responsabilidades - e, com elas, despesas - a partir da promulgao da Cons-
tituio Federal de 198B.
Nesse cenrio, a edio da Lei 10.819/2003 representou uma bem-vin-
da inovao jurdica, muito embora privada da generosidade com que a Lei
9.703/1998 tratou a Unio. No se discute a ociosidade dos recursos deposita-
dos em juzo para se suspender a exigibilidade do crdito tributrioY Porm,
por vezes, tais recursos no so mesmo devidos ao ente tributante. Se, por
hiptese, eles no estivessem mais disponveis quando transitada em julgado
a sentena que reconhece o direito do contribuinte, haveria inegvel prejuzo
para este. Ocorre que, na maior parte das vezes, o fisco que sai vitorioso. Por
mero esprito de emulao, muitos contribuintes - em especial, os de maior
porte - disputam os lanamentos formulados pelo rgo lanador at mesmo
nos centavos. Preferem custear uma longa desavena judicial a pagar o tributo,
pois assim mantm ntegra a poltica de somente recolher o que reputado de-
vido, capitaneando a decadncia em seu favor. Afinal, aps o encerramento de
uma auditoria pelo fisco so remotas as chances de que outra venha suced-la
no intervalo de cinco anos.
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De regra, um contribuinte de grande porte fis-
9. Lei 9.317, de 05.12.1996 (revogada pela LC 123, de 14.12.2006, para a partir de
0l.07.2007).
10. LC 123/2006, republicada no Dirio Oficial da Unio (DOU) de 3l.0l.2009, com as
alteraes da LC 127, de 14.08.2007, e da LC 128, de 19.12.2008.
1l. Segundo o art. 151, II, do CTN (Lei 5.172, de 25.10.1966), o depsito integral do
crdito tributrio suspende a sua exigibilidade.
12. Pelas regras do art. 150, 4., do CTN, aplicvel aos tributos cujo lanamento se
d por homologao, o lanamento fiscal se reputa homologado aps cinco anos da
calizado uma vez a cada 10 anos; h tambm os que o so em intervalos ainda
maiores e os que s sero fiscalizados quando encerrarem as suas atividades.
Por isso, do ponto de vista exclusivamente operacional, se torna interessan-
te patrocinar teses tributrias, mesmo que isso signifique disputar por anos a
fio um lanamento fiscal. contra essa tergiversao dos institutos, direitos e
garantias da legislao tributria brasileira que a Lei 10.819/2003 veio instituir
a possibilidade de os governos locais levantarem parcela dos valores deposita-
dos em juzo. Consideradas, ento, as dificuldades de caixa da maior parte dos
municpios brasileiros, constata-se que a lei representou um alento mais do
que desejado. Trata-se de uma novidade legislativa politicamente conveniente
e administrativamente oportuna.
Visto isso, cabe analis-la pelo aspecto eminentemente jurdico, o que se
passa a fazer.
4. REQUISITOS PARA O REPASSE DOS 70%
De incio, preciso distinguir o repasse ou levantamento de parcela dos
recursos em depsitos judiciais de natureza tributria (70%) e o saque ou em-
prego desses recursos no pagamento de despesas autorizadas por lei. O repasse
ou levantamento, por si s, no autoriza o Poder Pblico a aplicar os recursos.
Note-se que o repasse regrado pelo 2. do art. l.0 da Lei 10.819/2003, que
assim estipula:
"Art. l. C .. )
C .. )
2.0 Ao municpio que instituir o fundo de reserva de que trata o l.0, ser
repassada pela instituio financeira referida no caputa parcela correspondente a
70% (setenta por cento) do valor dos depsitos de natureza tributria nela realiza-
dos a partir da vigncia desta Lei" (grifo nosso).
ocorrncia do seu fato gerador. Como, em regra, os tributos cujo lanamento se d
por homologao tm recolhimento mensal, esses cinco anos devem ser contados
ms a ms. No entanto, se constatada ausncia de recolhimento em auditoria fiscal,
no se fala mais em lanamento por homologao, pois nada havia para o fisco ho-
mologar. Fala-se em lanamento de ofcio substitutivo.
Nesse caso, a decadncia deve seguir a regra do art. 173, I, do CTN, ou seja, os cinco
anos so contados do primeiro dia do exerccio seguinte. Emsntese, os cinco anos que
se contavam ms a ms (lanamento por homologao) passam a ser contados ano a
ano (lanamento de ofcio), de tal sorte que o exame do fisco nunca retroage mais de
cinco anos, onze meses e trinta dias (auditoria concluda no dia 31 de dezembro).
108 REVISTA TRIBUTRIA E DE FINANAS PBLICAS 2011 RTRIB 97
o saque ou emprego dos recursos repassados regulado por outro dispo-
sitivo. Trata-se do art. 3., que faculta o pagamento de precatrios judiciais e
da dvida fundada com a frao dos depsitos que exceder ao montante a ser
obrigatoriamente destinado ao fundo de reserva. Portanto, o simples fato de
a instituio financeira repassar 70% de um determinado depsito judicial ao
municpio no significa que ele possa usar esses recursos no pagamento de pre-
catrios ou da dvida fundada. Na prtica, a instituio financeira depositria
apenas transfere 70% de cada depsito judicial recebido a uma conta corrente
ou conta de investimento na prpria instituio, criada por ela com o intuito
de gerir o fundo de reserva em nome do municpio.
Essa transferncia representa o primeiro passo para que o municpio possa
empregar parte dos recursos depositados no adimplemento de despesas autori-
zadas por lei. Para que a transferncia possa ento ocorrer, h trs requisitos a
serem atendidos. Primeiro, h um requisito de ordem constitucional: o de que
o fundo de reserva tenha sido autorizado ou institudo por lei local. Segundo,
h um requisito de ordem legal: o de que o chefe do poder executivo (prefeito)
apresente um termo de compromisso perante o rgo jurisdicional responsvel
pelo julgamento dos litgios. Terceiro, h um requisito de ordem jurispruden-
cial: o de que o tributo discutido esteja na esfera de competncias municipais.
Inicia-se, assim, o exame de cada um desses requisitos individualmente.
4. 1 Autorizao do fundo de reserva por lei municipal
No poder haver repasse ou levantamento de 70% dos depsitos judiciais
se o fundo de reserva no tiver sido autorizado ou institudo por lei local.
Trata-se de um requisito de ordem constitucional, na medida em que a Carta
da Repblica veda a instituio de fundos sem prvia autorizao legislativa.
Note-se, por oportuno, o que est expresso em dispositivo constitucional in-
serido no captulo destinado s finanas pblicas, dentro do ttulo dedicado
tributao e ao oramento:
"Art. 167. So vedados: C .. )
C .. )
IX - a instituio de fundos de qualquer natureza, sem prvia autorizao
legislativa. "
Poder-se-ia argumentar que a Lei 10.819/2003 supre a necessidade de lei
para os municpios institurem o fundo de reserva. Por se tratar de instrumen-
to legislativo, a regra do art. 167, IX, da CF/1988 teria sido satisfeita. Ocorre,
no entanto, que a Lei 10.819/2003 lei nacional, aplicvel aos milhares de
municpios brasileiros. Ela no tem o condo de interferir na relao jurdi-
ClENCIA DAS rlNANASI
ca que cada municpio estabelecer com os seus administrados. O Congresso
Nacional, no desempenho da funo de legislador nacional, apenas disciplina
a relao da Repblica Federativa do Brasil para com os demais sujeitos de di-
reitos e obrigaes, entre os quais os prprios municpios. No pode, portanto,
a lei nacional pretender regular a relao que cada municpio manter com os
seus muncipes. Do contrrio, o Congresso Nacional estaria usurpando a com-
petncia das cmaras municipais para legislar sobre questes de interesse local.
Lembre-se que a prpria Carta da Repblica traa os contornos da rela-
o jurdica a se formar no mbito da tributao municipal. Ao estipular que
compete aos municpios legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I) e
aplicar as rendas dos tributos de sua competncia (art. 30, III), a Constituio
deixa claro que to somente as cmaras municipais podem exercer funo le-
gislativa no tocante relao jurdica existente entre o municpio, sujeito ati-
vo, e o muncipe, sujeito passivo da obrigao tributria. Admitir a instituio
do fundo de reserva por meio de decreto executivo, pois existente autorizao
da Lei 10.819/2003, seria o mesmo que atribuir competncia ao Congresso
Nacional para problemas de interesse exclusivamente local, em verdadeiro
atropelo ao art. 30 da CF/1988. Enfim, como a Repblica Federativa do Brasil
est para o Congresso Nacional, quando este exerce a funo de legislador
nacional, o municpio est para a cmara municipal, quando esta legisla sobre
problemas 10cais.
13
Nesse ponto, urge lembrar que o Congresso Nacional, quer como casa le-
gislativa da Repblica, quer da Unio, na condio de ente poltico, no parti-
cipa da relao jurdico-tributria que d azo ao depsito judicial. a cmara
municipal quem participa, pois aprovou a lei instituidora do tributo, traou
regras especficas para o seu recolhimento e qualificou as penalidades pelo des-
cumprimento da obrigao tributria. Portanto, somente a casa legislativa do
municpio pode autorizar o chefe do executivo a instituir o fundo de reserva,
cujo propsito viabilizar o saque e o emprego dos recursos depositados por
contribuintes. Se porventura o fundo estivesse sendo institudo por decreto do
13. Do mesmo modo que as cmaras municipais legislam sobre questes do municpio.
o Congresso Nacional tambm legisla sobre causas do interesse da Unio. Porm.
nesses casos em que existente uma relao de simetria entre o Congresso e as cmaL\',
municipais, no se fala em Unio como Repblica Federativa do Brasil, mas Ulll;\"
como ente poltico. Assim, quando o Congresso edita lei aplicvel n.!
rbita do governo federal, no se fala em lei nacional. Trata-se de lei federal, v;\ltd,.
to somente para as relaes jurdicas que a Unio estabelecer com os seus adlllll'h
trados.
110 REVISTA TRIBUTRIA E DE FINANAS PBLICAS 2011 RTRIB 97
prefeito, sem amparo na lei local, estar-se-ia diante de um ato juridicamente
inexistente.
de rigor notar que a instituio do fundo de reserva traz uma srie de
obrigaes instituio financeira depositria. Ela tem de repassar os 70% de
cada depsito ( 2. do art. 1.0 da Lei 10.819/2003), escriturar cada depsito de
modo individualizado ( 2. do art. 2.), colocar disposio do depositante o
depsito no caso de este ganhar a causa (art. 4., caput), notificar o municpio
quando o saldo do fundo cair abaixo do limite legal ( 1.0 do art. 4.), notificar
a autoridade judiciria para o caso de o saldo no fundo ser insuficiente para a
restituio do depsito ( 3. do art. 4.) e transferir para a municipalidade o
valor do depsito que tiver sido mantido na instituio sempre que a demanda
for julgada em favor do fisco (art. 6., caput). Essa srie de obrigaes s pode
ser introduzida por meio de lei disciplinadora do interesse local.
Alguns poderiam argumentar que o decreto desguarnecido de lei local ato
administrativo inquinado de irregularidade suprvel ou mesmo de nulidade
relativa, para usar as expresses de ]usten Filho (2010. p. 367). Porm, para
rebater os argumentos dos que enxergam uma irregularidade suprvel por lei
posterior, sempre bom lembrar quais os interesses jurdicos envolvidos. No
caso, o bem jurdico a prpria hierarquia de normas, o respeito ordem jur-
dica posta e aos preceitos constitucionais. Portanto, um decreto em desacordo
com um bem de tamanha magnitude no pode, sob qualquer hiptese, ser
convalidado. Do mesmo modo, no se pode falar em nulidade relativa, caso
em que o defeito prejudica to somente interesses disponveis de sujeitos es-
pecficos. Como o decreto gera as bases para que se proceda ao levantamento
de recursos depositados por sujeitos indeterminados, estar-se-ia diante de uma
nulidade absoluta - e no relativa.
Mas nem de nulidade absoluta se pode cogitar. Seria melhor falar em ine-
xistncia jurdica:
"A inexistncia jurdica se verifica quando no existem os requisitos mni-
mos necessrios qualificao de um ato como jurdico. No obstante, podem
existir alguns eventos"no mundo dos fatos. Mas esses eventos so totalmente
desconformes aos modelos jurdicos. O grau de desconformidade to intenso
que nem cabe aludir a um 'ato jurdico defeituoso' - existe apenas ato material,
destitudo de qualquer carga jurdica" QUSTEN FILHO, op. cit., p. 368).
Portanto, o decreto que institui o fundo, sem prvia autorizao da cmara
municipal, carece de autoridade para tanto e, como tal, ato sem os mnimos
requisitos para ser qualificado como jurdico. Trata-se de ato inexistente.
De todo modo, basta que atentemos para o texto da Lei 10.819/2003, seno
vejamos:
l
1
CINCIA DAS FINANAS 111
"Art. 1.0 (...)
1.0 Os municpios podero instituir fundo de reserva, destinado a garantir
a restituio da parcela dos depsitos referidos no caput que lhes seja repassada
nos termos desta Lei."
A Lei 10.819/2003 to simplesmente autoriza que municpios instituam
fundos de reserva. Por si s, ela no poderia institu-los, nem tampouco po-
deria autorizar que poderes executivos municipais os institussem. Ademais,
se a instituio do fundo depende de autorizao legislativa (art. 167, IX, da
CF/1988), ento essa autorizao deve vir das cmaras municipais. Por isso,
obrigatrio haver lei municipal que autorize a constituio do fundo de reserva
para garantia de depsitos judiciais ou que o institua ela prpria.
14
4.2 Termo de compromisso
Outro requisito, agora de cunho eminentemente legal, a apresentao do
termo de compromisso firmado pelo prefeito municipal. Esse termo deve ser
apresentado ao rgo responsvel pelo julgamento do litgio a que diga respeito
o depsito. Por meio dele, o prefeito municipal se compromete a manter o fundo
de reserva na instituio financeira responsvel pelo repasse, a destinar automa-
ticamente 30 dos 70% recebidos (42,86% do montante repassado) para o fundo
de reserva, manter o saldo mnimo legal, autorizar a instituio depositria a
movimentar o fundo em caso de xito judicial do contribuinte ou necessidade
de restabelecimento do saldo mnimo e recompor o fundo em 48 horas sempre
que o saldo estiver inferior ao mnimo legal. Para um melhor esclarecimento,
apresenta-se o inteiro teor do dispositivo que trata do termo de compromisso:
"Art. 2. A habilitao do municpio ao recebimento das transferncias re-
feridas no 2. do art. 1.0 fica condicionada apresentao, perante o rgo
jurisdicional responsvel pelo julgamento dos litgios aos quais se refiram os
depsitos, de termo de compromisso firmado pelo Chefe do Poder Executivo
Municipal, que preveja:
I - a manuteno do fundo de reserva na instituio financeira responsvel
pelo repasse das parcelas referidas no 2. do art. 1.0 e seus incisos;
l4. No AgRg no REsp 913.114, relatado pelo Min. Mauro Campbell Marques, o STJ se
depara justamente com situao em que o fundo de reserva foi institudo sem autori-
zao da lei municipal. Como a questo central no recurso era a instituio do fundo
em desacordo com art. 167, IX, da CF/1988, o STJ declinou sua competncia para o
exame da matria, vez que somente ao STF cabe analisar questo de constitucionali-
dade em sede de exame jurisdicional nas instncias extraordinrias.
IIL ritVI::'IA IKltsUIAKIA t Ut rlNANI,:A::' rUtsLlCA::' LUII - nlKI/j ::11
II - a destinao automtica ao fundo de reserva do valor correspondente
parcela dos depsitos judiciais mantida na. instituio financeira nos termos do
3. do art. l.0, condio esta a ser observada a cada transferncia recebida na
forma do 2. do art. 1.;
III - a manuteno no fundo de reserva de saldo jamais inferior ao maior
dos seguintes valores:
a) o montante equivalente parcela dos depsitos judiciais mantida na ins-
tituio financeira nos termos do 3. do art. l.0, acrescida da remunerao
que lhe foi originalmente atribuda;
b) a diferena entre a soma dos 50 (cinquenta) maiores depsitos efetuados
nos termos do art. l. e a soma das parcelas desses depsitos mantidas na ins-
tituio financeira na forma do 3. do mesmo art. l.0, ambas acrescidas da
remunerao que lhes foi originalmente atribuda;
IV - a autorizao para a movimentao do fundo de reserva para os fins do
disposto nos arts. 4. e 6. desta Lei; e
V - a recomposio do fundo de reserva pelo Municpio, em at 48 (qua-
renta e oito) horas, aps comunicao da instituio financeira, sempre que o
seu saldo estiver abaixo dos limites estabelecidos no inciso III deste artigo."
Um aspecto interessante do termo de compromisso aquele que diz respei-
to aos seus efeitos processuais. De acordo com o art. 158 do CPC (Lei 5.869, de
11.0l.1973), "os atos das partes, consistentes em declaraes unilaterais ou bi-
laterais de vontade, produzem imediatamente a constituio, a modificao ou
a extino de direitos processuais". O termo de compromisso ato unilateral
da parte no processo, no caso, a municipalidade; portanto, o fisco municipal,
na condio de ru em ao movida pelo contribuinte ou de embargado em
ao de embargos execuo, estar, de regra, constituindo direitos processu-
ais com a apresentao do termo.
Por exemplo, pelas regras dos incs. I e II do art. 2. da Lei 10.819/2003, a
municipalidade se compromete a manter na instituio depositria o fundo
de reserva e a sempre destinar a ele 30% de cada parcela de 70% recebida em
repasse. Se, entretanto, a municipalidade deixar de cumprir com essas obriga-
es, isso dar azo no s restituio conta de depsito original de tudo o
que levantado, como tambm ao eventual bloqueio das contas municipais para
a recomposio do depsito.
Outra obrigao que nasce com esse termo a veiculada pelo inc. III ao
art. 2. da Lei 10.819/2003. A municipalidade se compromete a manter saldo
mnimo jamais inferior ao valor das parcelas de depsitos mantidas na institui-
o depositria (30% do somatrio de todos os depsitos judiciais que tenham
patrocinado o fundo), caso haja mais de 50 contas de depsito.
ls
Porm, esse compromisso de manter saldo mnimo no pode ser interpre-
tado com o rigor dos dois primeiros deveres assumidos, pois a prpria Lei
10.819/2003 prev situao em que o saldo poder ultrapassar o seu patamar
mnimo (art. 4., l.0). A norma prev, inclusive, o que deve ser feito no caso
de o saldo do fundo ficar zerado (art. 4., 2. e 3.). Em tais situaes, o mu-
nicpio tem at 48 horas para recompor o saldo do fundo (art. 2., V). Portanto,
no se deve deduzir que a outra parte no processo passe a ter qualquer direito
em face da municipalidade apenas porque o saldo do fundo atingiu valor infe-
rior ao mnimo legal.
O interesse da parte est limitado ao quantum levantado pela municipalida-
de de sua conta de depsito. Se, por hiptese, o saldo no fundo inferior ao
mnimo legal, mas suficiente para recompor o valor do depsito, a parte carece
de qualquer interesse no que se trata de compelir o municpio a recompor o
saldo do fundo. Na realidade, a obrigao de recompor o fundo de reserva tem
como polo ativo o prprio Poder judicirio, e no a parte no processo.
Como o depsito judicial visa garantia do juzo, apenas a autoridade ju-
dicante pode avaliar qual o saldo mnimo a ser mantido no fundo, pois est
em jogo to somente o interesse do judicirio pelo pronto ressarcimento do
contribuinte vitorioso na lide. Nesse sentido, a eventual manuteno de saldo
inferior ao mnimo legal no gera qualquer direito para a outra parte no pro-
cesso, mas apenas as bases para que o municpio seja notificado para recompor
o saldo do fundo (art. 2., V) ou impedido de receber novos repasses (art. 5.,
caput).
Alis, eis uma das crticas que se pode fazer ao diploma legal. Do modo
em que redigido, d a entender que a prpria instituio depositria tenha
de notificar o municpio e que ela possa inclusive sustar o repasse de recur-
sos. Porm, primeiro, a instituio depositria no parte no processo, ela
apenas atua como auxiliar do judicirio; segundo, o depsito judicial est
sob guarda do judicirio; terceiro, a relao subjacente entre municpio e
depositrio no pode escapar ao controle judicial, pois do contrrio restaria
ameaada a prpria autoridade do judicirio - enfim, por todos esses moti-
vos, qualquer medida a ser tomada pela instituio deve antes passar pelo
crivo judicial.
15. A questo ser mais bem estudada no item 5, dedicado aos requisitos para saque do
fundo.
11"1" ntVDIf\ 1t\IOUIf\t\If\ t. ue 111"1"\1"\-1"\;) I UDLlLtD LU II - Illruo;:)/
Assim, o inc. IV ao art. 2. deve ser lido no como uma autorizao para
que a instituio depositria movimente o fundo de reserva por sua prpria
conta, mas como um consentimento para que o faa sempre dentro dos limites
e nas condies impostos pelo Poder judicirio. Do mesmo modo, o dever que
nasce para a municipalidade, por fora do inc. V, no tem como termo inicial
o recebimento de comunicao encaminhada pela instituio depositria, mas
o da ordem judicial para tanto, desencadeada por provocao da instituio
depositria.
4.3 Competncia municipal para o tributo discutido
o ltimo requisito para que o municpio possa proceder ao levantamento
dos 70% dos depsitos judiciais em dinheiro de natureza tributria o de que
a lide a que ele subjaz diga respeito a tributo da competncia municipal. Trata-
-se de uma condio introduzida pela jurisprudncia. Se houver dvida sobre
a competncia do municpio para o tributo ou se existir orientao jurispru-
dencial no sentido da sua incompetncia, ento no se deve admitir o levanta-
mento. Em casos assim, h uma baixa probabilidade de que o ente federativo
reste vencedor na demanda judicial, de tal sorte que o levantamento seria, no
mnimo, temerrio e, na mais provvel das hipteses, um passo certeiro para a
insolvncia do fundo de reserva.
Por exemplo, o judicirio tem se manifestado sobre a no incidncia do
ISS nas obrigaes de dar. Sabe-se que servio consiste numa obrigao de
fazer - e no de dar. Desse modo, s pode ser gravada com o imposto a ativi-
da de que no derive de uma obrigao de dar. Se, por hiptese, o municpio
iniciasse uma execuo fiscal em face de uma locadora de veculos, por falta
de recolhimento do ISS no prazo regulamentar, estar-se-ia diante de um caso
em que o tributo discutido no est na esfera de competncias tributrias
municipais. Supondo-se, ento, que a locadora de veculos tenha deposita-
do o montante exigido para o oferecimento de embargos execuo, seria
temerrio que o judicirio autorizasse o levantamento dos 70%. Nesse caso
especfico, as chances de vitria da municipalidade so baixas, para no se
dizer desprezveis.
Situao de certo modo semelhante j foi enfrentada pelo STj. Trata-se do
caso do leasing. Quando o STF, em sede recurso extraordinrio, reconheceu ha-
ver matria de direito constitucional nas alegaes de uma empresa de leasing
que contestava a autuao feita por um municpio brasileiro, o STJ passou a se
posicionar contra o levantamento dos 70%. Pela importncia do caso examina-
do pelo STj, cabe trazer a sua ementa:
"Processual civil e tributrio - Agravo regimental- Recurso especial- Exe-
cuo fiscal - ISS - Arrendamento mercantil - Lei 10.819/2003 - Levanta-
mento, pelo municpio, de 70% do valor do depsito judicial- Competncia
tributria que constitui questo prejudicial de natureza constitucional.
1. O art. 1.0 da Lei 10.819/2003 pressupe que os tributos sejam da 'com-
petncia dos Municpios', para os fins de levantamentos com compromisso de
reversibilidade dos depsitos aos contribuintes.
2. Sucede que essa competncia tributria resta questionada perante o E.
STF, sendo certo que o E. STJ considerou a questo, in casu, prejudicial de na-
tureza constitucional (REsp 805.317/RS, j. 17.08.2006).
3. Consectariamente, inocorre a prova inequvoca que autorizaria o levan-
tamento (art. 273 do CPC), consoante acertadamente decidiu o aresto a quo.
4. Agravo regimental da empresa provido para negar provimento ao recurso
especial do Municpio, divergindo-se do voto do e. Ministro relator" (AgRg no
REsp 819.703, reI. Min. Luiz Fux, DJ 23.11.2006).
Hoje a questo est superada. O STF se manifestou pela incidncia do ISS
na hiptese.
16
Mas mesmo assim o caso serve bem para ilustrar as circunstn-
cias em que o levantamento deve ser desautorizado. At a pronncia do STF,
havia dvida sobre a incidncia do ISS no leasing, que certamente no tem a
natureza de obrigao de fazer.
Do mesmo modo, no se pode dizer que consista em obrigao de dar.
Porm, como os tribunais estavam caminhando na direo de circunscrever a
incidncia do ISS s obrigaes de fazer, no se afigurava presente a probabili-
dade de xito do municpio na disputa.
5. REQUISITOS PARA SAQUE DO FUNDO
At aqui, foram vistos os requisitos para levantamento dos 70% dos dep-
sitos judiciais em dinheiro que tenham natureza tributria. Lembre-se, ento,
que deve haver um fundo de reserva para garantia de depsitos judiciais. Tal
fundo tem de ser constitudo por lei municipal ou por ela autorizado, o prefei-
to municipal tem de apresentar termo de compromisso perante a autoridade
judiciria e o tributo tem de ser da competncia municipal. Porm, esses requi-
sitos no bastam para que o municpio possa ver qualquer centavo ingressando
na conta nica do tesouro municipal. H, ainda, necessidade de que outros
requisitos sejam satisfeitos. Para diferenciar tais requisitos dos requisitos para
16. REsp 592.905.
..... - -- . .... "'T"- . ~ - ~ . _ .. - - .......
levantamento ou repasse, possvel denomin-los requisitos de ordem din-
mica. Ao contrrio dos requisitos anteriores - que bem vestem a denominao
de requisitos de ordem esttica -, iro condicionar o emprego dos recursos a
circunstncias conjunturais e que, portanto, ora autorizaro o saque de valo-
res, ora no.
Para facilitar o entendimento, faz-se a diferenciao entre requisitos din-
micos e requisitos estticos denominando-os, respectivamente, requisitos para
saque e requisitos para levantamento ou repasse. No tpico anterior foram exa-
minados os requisitos para levantamento ou repasse, ora identificados como
requisitos estticos. Assim, admitindo-se que todos eles tenham sido satisfei-
tos, o exame passa a se concentrar nos requisitos para saque ou requisitos
dinmicos. I?
Por serem dinmicos, tais requisitos devem ser permanentemente averigua-
dos por algum, antes do saque. A instituio depositria no tem legitimidade
para tanto, pois atua como mera auxiliar do Judicirio. Somente o magistrado
tem autoridade para supervisionar o cumprimento dos requisitos dinmicos
pela municipalidade. Portanto, o juiz da causa quem tem de analisar a sol-
vabilidade do fundo de reserva para garantia de depsitos judiciaisI8 para, em
seguida, autorizar o saque pelo municpio.
19
A fim de facilitar o exame do
magistrado, seria conveniente que, a cada solicitao de repasse, o munic-
pio instrusse o pedido no apenas com termo de compromisso subscrito pelo
prefeito, mas tambm com informaes sobre o fundo de reserva e com um
relatrio de como ir empregar os recursos.
Nesse ponto, alguns poderiam questionar se o emprego dos recursos no
est restrito rbita de competncias da Administrao. Afinal, a lei no d
17. Tecnicamente, o Judicirio pode autorizar o levantamento ou repasse, o que implicaria
na transferncia dos 70% para a conta de depsito ou de investimento atrelada ao fun-
do de reserva para garantia de depsitos judiciais. Isso, no entanto, insuficiente para
que o municpio possa empregar os recursos. Da o porqu de se fazer a distino entre
requisitos para levantamento ou repasse (requisitos estticos) e requisitos para saque
(requisitos dinmicos). O emprego dos recursos s admissvel quando satisfeitos os
requisitos para saque, uma vez satisfeitos os requisitos para levantamento ou repasse.
18. O exame deve se limitar suficincia dos recursos no fundo para honrar eventuais
restituies de valores ao depositante. Consideraes acerca da convenincia e opor-
tunidade do saque escapam ao controle judicial.
19. Caso o juiz queira, essa tarefa pode ser delegada prpria instituio depositria.
Porm, a delegao no automtica, como faz supor a linguagem empregada na Lei
10.819/2003. H necessidade de que a delegao venha de uma ordem judicial, e no
do mero comando legal.
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.......... ~ _ ... _ .. - . .... "'r"-
poder de fiscalizao ao juiz e o controle judicial da destinao dos recursos re-
presentaria ingerncia do Poder Judicirio nas questes internas do municpio.
Entende-se que no. Como a lei d destinao especfica para o que repassado
nos seus termos, estipulando a necessidade de apresentao de um termo de
compromisso ao juiz, conclui-se que, subjacente ao termo, tem de haver algum
mecanismo que assegure o seu cumprimento. Do contrrio, ter-se-ia uma mera
carta de intenes; no um termo de compromisso.
Dentre as obrigaes assumidas pelo executivo municipal com a apresen-
tao do termo est a de manuteno do saldo mnimo no fundo. Trata-se de
uma condio de ordem objetiva e que deve ser avaliada pelo juiz antes que o
municpio possa efetuar qualquer saque da conta em que depositados os re-
cursos repassados. Essa condio de saldo mnimo pode ser dividida em dois
requisitos, a saber: (a) existncia de 50 depsitos e (b) saldo superior aos 50
maiores depsitos e a 30% do total de depsitos. Passa-se, portanto, ao exame
de cada um desses requisitos.
5.1 Existncia de 50 depsitos com valores destinados ao fundo
De incio, cabe trazer o que dispe a Lei 10.819/2003 acerca do saldo mni-
mo do fundo de reserva para garantia de depsitos judiciais:
"Art. 2. A habilitao do municpio ao recebimento das transferncias re-
feridas no 2. do art. 1.0 [repasse dos 70%1 fica condicionada apresenta-
o, perante o rgo jurisdicional responsvel pelo julgamento dos litgios aos
quais se refiram os depsitos, de termo de compromisso firmado pelo Chefe do
Poder Executivo Municipal, que preveja:
(. .. )
III - a manuteno no fundo de reserva de saldo jamais inferior ao maior
dos seguintes valores:
a) o montante equivalente parcela dos depsitos judiciais mantida na ins-
tituio financeira nos termos do 3. do art. 1.0 [30% do total de depsitos],
acrescida da remunerao que lhe foi originalmente atribuda;
b) a diferena entre a soma dos 50 (cinquenta) maiores depsitos efetuados
nos termos do art. 1. [total de depsitos judiciais que geraram repasses 1 e a
soma das parcelas desses depsitos mantidas na instituio financeira na forma
do 3. do mesmo arL 1.0 [30% do total de depsitos], ambas acrescidas da
remunerao que lhes foi originalmente atribuda."
A redao do dispositivo acima no facilita a sua compreenso. Quando a
alnea b do inc. III ao art. 2. coloca como um dos pisos para saldo no fundo "a
118 REVISTA TRIBUTRIA E DE FINANAS PBLICAS 2011 RTRIB 97
diferena entre a soma dos 50 (cinquenta) maiores depsitos c. .. ) e a soma das
parcelas desses depsitos mantidas na instituio financeira", est na verdade
dizendo que o fundo s pode ser movimentado quando tiver mais de 50 de-
psitos. claro que est dizendo mais do que isso, pois o legislador empregou
como parmetro os 50 maiores depsitos. Porm, para haver 50 maiores dep-
sitos preciso haver, primeiro, 50 depsitos de qualquer valor.
Somente a partir do quinquagsimo primeiro depsito o municpio se habili-
ta a sacar valores do fundo. Se esse depsito a mais for de valor inferior a todos os
depsitos precedentes, ento o municpio estar apto a empregar 40% dele como
determina a lei. Isso quer dizer que 40% desse quinquagsimo primeiro depsito
entram no caixa municipal e 30 ficam no fundo. Porm, se esse quinquagsimo
primeiro depsito for de valor superior a qualquer dos 50 depsitos anteriores,
ento o municpio ter direito de sacar 40% do menor dos 50 depsitos j exis-
tentes. Aparentemente, o legislador federal quis preservar os 50 maiores depsi-
tos, de tal sorte que sempre houvesse saldo no fundo para honr-los.
5.2 Saldo superior aos 50 maiores depsitos e a 30% do total de depsitos
patrocinadores do fundo
Sempre que o fundo estiver garantindo mais de 50 depsitos judiciais, o
municpio ter direito de efetuar saques em montantes que sero condicio-
nados pela manuteno do saldo mnimo. O saldo tem de ser superior aos
50 maiores depsitos e tambm a 30% do somatrio dos depsitos judiciais
que geraram repasses para o fundo. Matematicamente, isso quer dizer que a
quantidade de depsitos judiciais e a disperso de seus valores sero cruciais
para determinar qual desses parmetros ser mais relevante: se os 50 maiores
depsitos ou se o saldo de 30%.
Para exemplificar, pode-se criar uma situao hipottica. Um municpio
conta com 238 depsitos judiciais em dinheiro. Cada depsito superior ao
anterior em R$ 0,01 e o primeiro depsito vale R$ 1,00. Nessa situao, o
somatrio dos depsitos judiciais em dinheiro ser de R$ 520,03. Somando-
-se os 50 maiores depsitos, obtm-se R$ 156,25; e calculando-se 30% de R$
520,03 (total de depsitos judiciais em dinheiro), se chega a R$ 156,01. Por-
tanto, nessa situao, os 50 maiores depsitos sero determinantes do saldo
mnimo. Porm, caso haja um depsito a mais, o resultado diferente. Com
239 depsitos, os 50 maiores depsitos totalizam R$ 156,75, enquanto 30% do
total do R$ 157,02. Desse modo, o saldo mnimo passa a ser controlado pelos
30% e no mais pelos 50 maiores depsitos. Obviamente, tais nmeros foram
escolhidos de propsito, para demonstrar que, com uma pequena disperso de
CiNCIA DAS FINANAS
valores (diferena mdia entre os valores dos depsitos), so necessrios mais
de 238 depsitos para que o saldo mnimo no fundo seja regulado pela alnea
a do inc. III ao art. 2. (30% do total de depsitos).
Agora, cabe considerar uma situao bem diferente. Cada depsito su-
perior ao anterior em R$ 100,00 e o primeiro depsito, como no caso ante-
rior, vale R$ 1,00, porm agora o municpio conta com 306 depsitos judiciais
em dinheiro. Nessa situao hipottica, o somatrio total de depsitos d R$
4.666.806,00 e a soma dos 50 maiores depsitos, R$ 1.402.550,00. Constata-
-se facilmente que 30% do total de depsitos perfazem R$ 1.400.041,80, valor
inferior aos 50 maiores depsitos. Porm, se o municpio contar com mais um
nico depsito extra, superior ao de nmero 306 em R$ 100,00, o resultado
diferente. Nessa outra situao, o somatrio dos depsitos d R$ 4.697.407,00;
os 50 maiores depsitos do R$ 1.407.550,00; e os 30%, R$ 1.409.222,10.
Constata-se, assim, que a alnea a do inc. III s ser relevante quando houver
307 depsitos ou mais, nos casos de grande disperso de valores.
Dos exemplos acima conclui-se que os 30% do total de depsitos (alnea a
do inc. III) dificilmente sero relevantes nos casos em que o municpio contar
com menos de 239 depsitos. O que determinar o saldo mnimo o somat-
rio dos 50 maiores depsitos. j, para os municpios com mais de 238 depsi-
tos e menos de 307, o que ser determinante no controle do saldo mnimo
a disperso de valores dos depsitos judiciais, ora sendo relevantes os 30% do
total de depsitos (alnea a), ora os 50 maiores depsitos (alnea b). Por fim,
para os municpios com mais de 306 depsitos, h uma grande probabilidade
de que o saldo mnimo do fundo seja controlado pelos 30% do total de depsi-
tos (alnea a), tornando-se irrelevantes os 50 maiores depsitos.
Para simplificar, o municpio s deve se preocupar com a alnea a do inc. III
quando o fundo de reserva tiver o patrocnio de algo entre 238 e 307 depsitos
judiciais em dinheiro. Com mais de 50 depsitos e menos de 239, o municpio
deve se preocupar apenas com o somatrio dos 50 maiores depsitos, isto , a
alnea b do inc. III.
Segundo dados do Conselho Nacional de justia (BRASIL, 2010. p. 390), os
municpios de todos os Estados da federao, exceto Distrito Federal, Minas
Gerais, Paraba, Rio de janeiro e So Paulo - os dados no estavam disponveis
-, figuraram como autores de 2.594.879 demandas judiciais novas e pendentes
nas instncias de primeiro grau do Pas durante o ano de 2009.
20
Dividindo-se
20. So consideradas as demandas em que os municpios figuram no polo ativo porque
boa parte delas ao executiva fiscal, que s pode ser embargada aps depsito ju-
dicial do valor correspondente ao crdito tributrio discutido.
119
20 KEVISTA I RIBUTARIA E DE rlNANAS t"UBLlCAS LU I I n I KI/j ::J I
essa quantidade de aes pelo total de municpios (3.750) em todos esses Es-
tados com dados disponveis, obtm-se uma mdia nacional de 692 demandas
por municpio. Sabido que mais da metade dessas demandas execuo fiscal,
pode-se afirmar com segurana que uma nova execuo fiscal surge a cada dia
do ano. Assim, num horizonte de dois meses, um municpio j conta com mais
de 50 execues em curso. E se, a cada 10 aes, uma resultar em depsito ju-
dicial em dinheiro, ento, na mdia, um municpio contar com 50 depsitos
no fundo de reserva para garantia de depsitos judiciais no prazo de 20 meses.
Isso indica que esse municpio passa a ter condies de sacar dinheiro do fundo
aps 2 anos de sua instituio. Porm, para passar a se preocupar com o saldo
mnimo de 30% dos depsitos que geraram repasses (alnea a do inc. lll), o mu-
nicpio gastaria algo em torno de 8 anos (cerca de duas gestes consecutivas).
Obviamente, os clculos apresentados acima so rudimentares e podem va-
riar muito, conforme o tamanho do municpio, a pujana da economia local e a
organizao da procuradoria municipal. Porm, uma concluso certa: mesmo
que institua o fundo de reserva para garantia de depsitos judiciais, o munic-
pio contar com resultados de caixa no mdio e longo prazos. Mesmo assim,
o emprego do fundo significa um passo positivo no sentido da preservao do
equilbrio nos oramentos municipais. Se uma execuo fiscal pode durar d-
cadas e mais dcadas sem que se alcance qualquer resultado prtico, ento uma
medida que, como essa, pode antecipar ingressos futuros deve ser festejada.
No entanto, essa comemorao h de ser modesta. As rendas no ingressam
no tesouro municipal livres de vinculao. H destinao especfica, o que se
passar a estudar no tpico seguinte.
6. DESTINAO DOS RECURSOS SACADOS
Eis o dispositivo da Lei 10.819/2003 que trata da destinao dos recursos
sacados pelas municipalidades:
"Art. 3. Os recursos repassados na forma desta Lei aos Municpios, ressal-
vados os destinados ao fundo de reserva de que trata o 1.0 do art. 1.0, sero
aplicados, exclusivamente, no pagamento:
I - de precatrios judiciais de qualquer natureza;
II - da dvida fundada do Municpio.
Pargrafo nico. Na hiptese de previso na lei oramentria municipal de
dotaes suficientes para o pagamento da totalidade das despesas referidas nos
incisos I e II exigveis no exerccio, o valor excedente dos repasses de que trata
o caput poder ser utilizado para a realizao de despesas de capital."
Os precatrios judiciais surgem de sentenas judiciais que condenam a Fa-
zenda Pblica a pagar determinada quantia em dinheiro. Para Osvaldo Maldo-
nado Sanches (1997. p. 200), trata-se de "despesas decorrentes de sentenas
judiciais, de pagamento obrigatrio desde que regularmente inscritas no prazo
(at 1.0 de julho) e condies estabelecidas no art. 100 da Constituio, nos
casos em que o sujeito passivo da obrigao seja a Fazenda Federal, Estadual
ou Municipal (dbitos da administrao direta e autrquica)".
A despesa correspondente a um precatrio informada ao Poder Executivo
por meio de um ofcio requisitrio. O ofcio requisitrio o documento judi-
cial por meio do qual a autoridade judiciria competente solicita, ao chefe do
Poder Executivo de sua rea de jurisdio, que inclua no oramento do ano
seguinte o valor correspondente condenao transitada em julgado. Para ge-
rar um precatrio a ser adimplido no exerccio seguinte, o ofcio requisitrio
precisa ser recebido pela Administrao antes de 1.0 de julho do ano em curso.
Do contrrio, a Administrao somente estar obrigada a inclu-lo na lista de
precatrios a serem pagos no ciclo oramentrio seguinte.
importante notar que os precatrios sempre dizem respeito a dvidas ven-
cidas. "As obrigaes vincendas, a contar da sentena, podem e devem ser
pagas imediatamente, o que acontece, sobretudo, em matria de pessoal" (TOR-
RES, 1995. p. 188). Desse modo, quando o juiz condenar a Administrao ao
pagamento de determinada quantia em carter permanente, somente as par-
celas vencidas e no pagas at o trnsito em julgado entraro no regime dos
precatrios e, consequentemente, da Lei 10.81912003. No pode a Administra-
o sacar recursos dos depsitos judiciais para quitar prestaes vencidas ou
vincendas a partir do momento do trnsito em julgado. Essas parcelas devem
ser pagas de imediato, ou na medida em que vencerem, com os recursos dispo-
nveis no caixa do tesouro municipal.
Embora a lei empregue a expresso "precatrios judiciais de qualquer natu-
reza", cabe advertir o administrador pblico acerca da possibilidade de que o
precatrio seja objeto de ao rescisria ou qualquer outro gravame judicial ou
extrajudicial. Nessas circunstncias, quando no se trata de precatrio limpo,
recomendvel que o pagamento com dinheiro sacado do fundo de reserva so-
mente ocorra aps autorizao do rgo judicial em que tramita a rescisria ou
do juzo competente para conhecer do gravame judicial ou extrajudicial. Com
essa prtica, o gestor pblico evitar problemas decorrentes do mau emprego
dos recursos gerados por meio da Lei 10.819/2003.
Quanto dvida fundada, tambm pode ser adimplida com os recursos ge-
rados por meio de saques do fundo de reserva para garantia de depsitos ju-
diciais em dinheiro. Porm, antes de prosseguir, cabe definir o que seja dvida
fundada.
Ela "corresponde quela dvida que contrada pelo Tesouro (da Unio, de
Estado ou de Municpio), mediante a emisso de ttulos ou contratao com
instituies financeiras, para atender a compromissos de exigibilidade supe-
rior a 12 meses e destinados ao equacionamento de desequilbrios oramen-
trios ou ao financiamento (custeio) de obras, programas de mdia ou longa
durao, e/ou de servios pblicos cuja natureza viabilize a tomada de recursos
junto a terceiros" (SANCHES, 1997. p. 88-89).
Nos termos do art. 52, VII, da CF/1988, compete privativamente ao Senado
Federal dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito
externo e interno dos municpios e de suas autarquias. Com base em suas reso-
lues, o Senado Federal tem editado regras que, ao longo dos anos, enrijece-
ram sobremaneira as condies para a emisso municipal de ttulos pblicos.
Alis, h tempos, o art. 167, III, da CF/1988 veda "a realizao de operaes de
crditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as auto-
rizadas mediante crditos suplementares ou especiais com finalidade precisa,
aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta".
Hoje a dvida fundada no chega a constituir um problema de primeira
magnitude para qualquer municpio brasileiro. De todo modo, caso existentes
prestaes da dvida fundada a vencer, o municpio pode adimpli-Ias com os
recursos sacados do fundo de reserva. Lembre-se, aqui, a importncia atribu-
da pelo legislador constituinte quitao tempestiva da dvida fundada. O
inadimplemento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos consti-
tui motivo para a interveno do Estado no municpio, caso inexistente motivo
de fora maior (art. 35, I, da CF/1988).
Por fim, se houver dotaes oramentrias bastantes para cobrir o paga-
mento de todos os precatrios judiciais correspondentes ao ciclo oramentrio
em curso e para a quitao das parcelas da dvida fundada a vencer no mes-
mo ciclo,21 ento a municipalidade pode empregar os recursos sacados para
fazer frente a d e s p e ~ a s de capital. Cabe, no entanto, notar que a realizao
dessas despesas est condicionada aos crditos oramentrios ou adicionais
correspondentes, por fora da vedao do art. 167, II, da CF/1988. Mesmo que
21. Desnecessrio dizer que as parcelas eventualmente vencidas e no pagas tm priori-
dade, observada sempre a antiguidade de vencimento. Diferentemente do que ocorre
em relao aos precatrios, a destinao dos recursos sacados para o adimplemento
da dvida fundada tem como objeto principal as prestaes vincendas, pois o legisla-
dor assume que a dvida esteja sendo paga tempestivamente.
atendidos todos os requisitos da Lei 10.819/2003, no pode a municipalidade
empregar os recursos oriundos de saques no fundo de reserva para fazer frente
a despesas de capital que excedam s constantes na previso oramentria.
7. A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 10.819/2003
Um aspecto que no poderia escapar ao presente estudo o da constitu-
cionalidade da Lei 10.819/2003. Como se sabe, os operadores do direito esto
sempre preocupados em classificar, definir e distinguir os diversos institutos
jurdicos, como estratgia para identificar a conformidade de uma nova norma
s que lhe precedem. E com o direito pblico no seria diferente. Quando a
Lei 9.703/1998 veio tona, no foram poucos os que apontaram dvidas em
relao sua constitucionalidade.
22
A lei foi acusada de violar os princpios constitucionais da segurana ju-
rdica, da isonomia, do devido processo legal, da separao de poderes, en-
tre outros. Marilene Rodrigues (1999. p. 48) notou que o depsito judicial
garantia do juzo e no do credor, que conta com outros meios processuais
para assegurar o seu crdito. Por isso, o seu levantamento significaria uma
apropriao de valores em litgio, num disfarado emprstimo compulsrio
institudo por lei ordinria. E, para Hugo de Brito Machado (1999. p. 16), a Lei
9.703/1998 havia reinstitudo a regra do solve et repete, de longa data repelida
pela jurisprudncia.
Ao investigar o conceito jurdico subjacente ao termo depsito, Machado
(op. cit., p. 13) lembrou que o instituto do direito processual civil "no transfe-
re a propriedade do dinheiro depositado para a Fazenda Pblica. Depsito no
pagamento. garantia de que este ser feito. Apenas uma garantia. Sua ca-
racterstica essencial, em se tratando de depsito para garantia do juzo, como
ocorre no caso de que se cuida, o de permanecer em mos de terceiros. O
depsito medida preparatria, preventiva ou de segurana, que consiste na
entrega de coisa apreendida guarda ou vigilncia de terceiro".
22. O Conselho Federal da OAB ingressou, em 11.12.1998, com ao direta de incons-
titucionalidade contra a Lei 9.703/1998, alegando, entre outras coisas, "invaso da
esfera de atuao do Poder Judicirio perpetrada pelo Poder Executivo" (f. da ADIn).
O processo foi autuado como ADIn 1.933, examinado no mrito pelo pleno do Pret-
rio Excelso em 14.04.2010. Por unanimidade, a Corte julgou a ADIn improcedente.
Na ementa do acrdo prolatado ficou consignado inexistirviolao ao princpio
da harmonia entre os poderes, vez que "a recepo e a administrao dos depsitos
judiciais no consubstanciam atividade jurisdicional".
Todas essas crticas inovao da Lei 9.703/1998 se encaixam com preciso
no repertrio de objees oponveis Lei 10.819/2003, que trata dos depsitos
judiciais no mbito municipal. Porm, tanto l quanto c no h violao ao
direito posto. A Lei 10.819/2003 no padece dos vcios antes apontados.
Primeiramente, ela no viola o princpio da segurana jurdica, por alterar
as regras aplicveis aos depsitos j existentes quando de sua edio. Ao efe-
tuar o depsito, o contribuinte no adquiriu direito sua intocabilidade. Pelas
regras do instituto processual civil, o litigante tem to somente a garantia de
que o valor correspondente lhe ser prontamente devolvido, se restar vencedor
na lide. Portanto, a nova destinao do valor depositado no altera essa ga-
rantia, razo por que no h infrao ao princpio da estabilidade das relaes
jurdicas.
Com relao ao princpio da isonomia, no se constatam quaisquer preju-
zos. A Lei 10.819/2003 no suprime qualquer faculdade processual do litigan-
te, no lhe impe gravame jurdico nem tampouco institui favor exclusivo da
Fazenda Municipal. O objeto da lide no o depsito, mas to somente o cr-
dito tributrio a que ele subjaz. Por isso, o emprego do depsito no interfere
na paridade de armas. O litigante contra a fazenda ainda conta com todos os
instrumentos de lei para fazer valer a sua pretenso.
No que diz respeito ao devido processo legal, a norma federal at mesmo
mais inofensiva. Sob a premissa de que o levantamento s poderia vir ao final,
quando do trnsito em julgado da sentena favorvel ao fisco, h quem tenha
sustentado o maltrato do due process oi law pela Lei 9.703/1998. No direito
norte-americano, o due process divide-se em devido processo legal procedi-
mental (procedural due process) e devido processo legal substantivo (substan-
tive due process). O primeiro diz respeito ao procedimento a ser empregado
quando se vai privar o indivduo de sua vida, liberdade ou propriedade; o se-
gundo, ao exame meritrio da turbao ou esbulho estatal a direito substantivo
do administrado. Sendo o caso de devido processo procedimental, o Estado
deve sopesar a relevncia do bem para o indivduo, empregar procedimentos
que assegurem a fidelidade das provas e, por fim, ponderar o interesse pblico
tutelado. Se for o caso de devido processo legal substantivo, o teste a ser em-
pregado variar em sintonia com o tipo de direito envolvido. 23
23. Em funo do tipo de direito investigado luz do devido processo legal substantivo,
o operador do direito norte-americano emprega testes de trs diferentes rigores: o
exame minucioso (strict scrutiny), o teste do nus excessivo (undue burden tesO e
a reviso em bases racionais (rational basis review). Para exemplificar, os direitos
fundamentais quase sempre desencadeiam strict scrutiny. Por serem fundamentais,
No caso do depsito judicial, o direito envolvido no o de propriedade,
mas o de incolumidade do depsito efetuado pelo contribuinte. Sendo, ento,
um direito no fundamental, ele reivindicar o menos rigoroso dos testes
para exame de eventual violao ao substantive due process oi law. Trata-se
do rational basis test, que em sntese resultar na investigao d a ~ razes por
trs das medidas supostamente violadoras da proteo constitucionaL Tinha
o governo um bom motivo para constringir o direito individual invocado?
Se sim, ento no houve violao. E aqui o legislador nacional tinha um bom
motivo para editar a Lei 10.819/2003: afastar a ociosidade de recursos muitas
vezes devidos aos tesouros municipais.
No atinente clusula de separao dos poderes, a lei que d destinao
especfica a recursos depositados em juzo no interfere na prestao jurisdi-
cional, nem tampouco desequilibra a relao estabelecida entre as partes no
processo e o magistrado. O legislador no atinge qualquer bem sob domnio do
juiz, mesmo porque os depsitos judiciais carecem de natureza judicial. Se o
recebimento do depsito e a penhora subsequente so atos judiciais interlocu-
trios com carga jurisdicional, o mesmo no se pode dizer da destinao dada
ao valor penhorado, ato exclusivamente administrativo.
Por isso, o diploma legal que institui a possibilidade de levantamento est
regulando o modo de administrao do montante depositado. No se trata
de valor pertencente ao Judicirio, vez que no integrante do seu oramento.
Ademais, nem se pode dizer que o legislador estivesse impedido de ditar nor-
mas quanto ao procedimento de depsito, pois do contrrio estaria impedido
exigem um cuidado muito maior do aplicador do direito. So fundamentais os direi-
tos privacidade, ao matrimnio, paternidade, custdia dos filhos, manuteno
da famlia, de criar os filhos, de usar contraceptivos, de se locomover livremente, de
votar, bem como as liberdades de expresso, de associao e de culto religioso.
Quanto ao aborto, embora vinculado ao direito de privacidade da mulher, no suscita
o rigor do stricty scrutiny; o direito de abortar se submete ao undue burden test. Isso
quer dizer que o aplicador do direito deve se perguntar se a lei que veda o aborto pe
um nus excessivo no direito de privacidade da mulher. Trata-se de um teste com
rigor intermedirio entre o strict scrutiny e o rational basis review. Por ltimo, vm
os direitos que se submetem ao menos rigoroso dos testes, o rational basis review.
Submetem-se a esse tipo de teste todos os direitos no fundamentais, tais como o
direito de exercer uma profisso, o direito ao suicdio assistido, o direito educao
(nos Estados Unidos, educao no direito fundamental) e tudo o mais que diga
respeito s liberdades econmicas.
H ainda os direitos para os quais no se definiu a intensidade do exame a ser empre-
gado. Por exemplo, as cortes divergem bastante quando se trata do direito de manter
relao ntima homossexual ou do direito de recusar tratamento mdico.
de legislar sobre matria processual. Por todas essas razes, no subsiste a
alegao de invaso seara de competncias do magistrado, no havendo, por
conseguinte, qualquer ofensa separao dos poderes.
A ideia nuclear da mais promissora linha de argumentao contra a higidez
da Lei 9.703/1998 - ideia, no caso, vlida tambm quanto Lei 10.819/2003
- a descaracterizao do instituto de depsito. Afinal, se o governo pode le-
vantar o que depositado, ento no h depsito, e sim pagamento. Mas no
bem assim. A transferncia dos recursos para o Poder Executivo no induz pa-
gamento porque o crdito tributrio somente estar extinto quando o depsito
subjacente for convertido em renda, nos termos do inc. VI ao art. 156 do CTN,
ou quando passar em julgado a deciso anulatria do lanamento que o cons-
tituiu, conforme inc. X do mesmo dispositivo. Ademais, se o depositante restar
vencedor da lide, ser-Ihe- devolvido em trs dias teis o valor do depsito
mais os seus acrscimos (art. 4. da Lei 10.819/2003). Alis, como o fundo de
reserva deve ser remunerado taxa referencial do Sistema Especial de Liquida-
o e Custdia (Selic), segundo art. 2., l.0, da Lei 10.819/2003 - do fundo
que sairo os recursos para restituio da parcela sacada pela municipalidade
(40%) -, tem-se que os 70% (os 40% sacados mais 30 deixados no fundo)
do que devolvido ao depositante estaro com correo da Selic, cujos valores
superam com folga os da correo ordinria para a conta de depsito judicial.
Tambm no se pode dizer que o saque de 40% de cada depsito judicial
constitua receita municipal. Receita pblica, segundo Baleeiro (198l. p. 116
apud MACHADO, 1999. p. 13), " a entrada que, integrando-se no patrimnio p-
blico sem quaisquer reservas, condies ou correspondncia no passivo, vem
acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo". H, portanto, necessi-
dade de que a entrada ingresse sem reservas e sem condies. Porm, isso no
ocorre com relao Lei 10.819/2003. As entradas se destinam ao pagamento
de precatrios e da dvida fundada e, em casos excepcionais, ao adimplemento
de despesas de capital, conforme inteleco do art. 3., incisos e pargrafo ni-
co. Alm disso, a condio para que tais entradas se tornem renda municipal
a instituio do fundo de reserva (art. l.0, 2.), bem como a recomposio de
seu saldo mnimo, sempre que necessrio (art. 5.). Desse modo, a destinao
especfica, mais as condies de lei, no conferem a flexibilidade operacional
tpica da receita pblica aos saques da municipalidade.
, de fato, difcil definir a natureza desses saques. Poder-se-ia defini-los
como operaes de crdito em relao aos valores levantados. Porm, o crdito
s ocorreria quanto aos depsitos patrocinados por aqueles que tm direito
oponvel pretenso tributria municipal. Nos demais casos, estaria ocorrendo
um mero adimplemento contemporneo de tributos devidos por quem, por
mera emulao, contesta a autoridade do Estado; por avareza, distorce o pro-
psito de suas leis; por esprito ldico, aposta na vitria inesperada.
No se est a defender presuno absoluta de legitimidade na conduta esta-
tal. Porm, no se pode negar que a rgua a dar a extenso do direito individual
do que tem capacidade contributiva tambm dar a dimenso do indispens-
vel para o que nem sabe o significado de tributo, porque, miservel, nem tem
como entend-lo. Para esclarecer, o contribuinte que emparelha armas com o
Estado no o que dele extrai o mnimo existencial. Muito pelo contrrio,
justamente aquele que contabilizou ganho monetrio com a ordem financiada
pela despesa pblica e capitalizou benefcio econmico com o progresso res-
guardado pelas instituies estatais.
De todo modo, essas consideraes desbordam ao campo da cincia jur-
dica. Mas sempre bom recordar que a boa aplicao do direito s possvel
quando bem compreendida a realidade a que o direito se aplica. O que era
justo ontem no necessariamente justo hoje. O justo de hoje pode nem se-
quer fazer parte do direito de amanh. E os direitos que esto por vir podem,
inclusive, desviar a nossa compreenso do justo para quadrantes hoje inima-
ginveis. Realidade e direito se conformam, progredindo ambos, sempre que a
boa compreenso da realidade alicera a melhor aplicao do direito.
At por isso, para se buscar o melhor entendimento do direito, preciso re-
tornar s crticas de parte da doutrina Lei 9.703/1998 e, aqui, redirecionadas
Lei 10.819/2003. Castro (1999. p. 35), que se lanou em defesa da lei, sustenta
que o levantamento de recursos em contas de depsito judicial no assume a
forma de emprstimo compulsrio porque, no depsito, "no existe a obrigao,
o dever, a imposio" de se realiz-lo. Contudo, na dico de Machado (1994.
p. 91-93), o depsito judicial pode ser de trs modalidades: depsito voluntrio,
depsito como contracautela e depsito na execuo fiscal. Ser voluntrio quan-
do o contribuinte pretender a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio;
ter natureza contracautelar quando o juiz exigi-lo para deferimento de medida
liminar; e estar atrelado ao executivo fiscal quando feito como garantia do juzo
nos autos do processo correspondente. Portanto, o argumento que afasta a tese
de emprstimo compulsrio institudo por lei ordinria s valeria em relao ao
depsito voluntrio, pois no se pode negar o carter compulsrio dos demais.
De toda sorte, o melhor contra-argumento no parece perpassar o problema
da voluntariedade ou no do depsito. Mesmo porque, ainda que voluntrio,
nada impede que a Unio venha a instituir um emprstimo compulsrio sobre
valores depositados em juzo. A questo deve ser resolvida noutra seara. Emprs-
timo compulsrio tem o propsito de fazer frente "a despesas extraordinrias,
decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa ou sua iminncia" Cinc. I
128
REVISTA TRIBUTRIA E DE FINANAS PBLICAS 2011 RTRIB 97
do art. 148 da CF/1988). Tambm pode ser institudo "no caso de investimento
pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional" (inc. II do mesmo
dispositivo). No o caso aqui, pois inexistente calamidade pblica, guerra ex-
terna ou necessidade de investimento urgente e relevante. Ademais, o valor na
conta de depsito judicial no constitui recurso novo, mas simplesmente quantia
subjacente a crdito tributrio em aberto, inquinado de desavena concernente
lei, s suas disposies regulamentares ou ao lanamento do fisco.
Ento, no parece adequado emprestar ao levantamento ou repasse de 70%
do depsito judicial uma designao distinta da do tributo que o originou.
Como esse levantamento sempre se origina de uma lide de cunho tributrio,
h por detrs da disputa sempre um imposto, uma taxa, uma contribuio de
melhoria, uma contribuio especial ou um emprstimo compulsrio.24 O le-
vantamento do depsito, portanto, nada mais do que a realizao da receita
oramentria estimada para o tributo discutido. No se trata de operao de
crdito contra o depositante, emprstimo a custa do Judicirio ou apropriao
do patrimnio privado. A lei definiu a hiptese de incidncia, o contribuinte
praticou o fato imponvel e, com isso, surgiu o fato gerador que, pelo lana-
mento, deu azo ao crdito tributrio discutido. Nessa cadncia, mesmo que
mais tarde o Judicirio viesse a anular o lanamento, isso no modificaria a
espcie tributria cujo crdito deu origem ao depsito judicial. Mesmo nos ca-
sos de inconstitucionalidade da norma que descreveu a hiptese de incidncia,
no se pode negar que a exigncia do tributo gozou da presuno de legalidade
at o trnsito em julgado da deciso contrria ao fisco.
Por essas razes, a Lei 10.819/2003 no ofende os princpios constitucio-
nais da segurana jurdica, da isonomia, do devido processo legal, da separao
de poderes, nem tampouco desfigura o instituto do depsito ou faz nascer em-
prstimo compulsrio por meio de lei ordinria. A Lei 10.819/2003 hgida, se
ajusta ao direito posto, e o seu ncleo (levantamento pelos municpios de 70%
dos depsitos judiciais em dinheiro) legitimado pelo interesse pblico de se
evitar a ociosidade de recursos muitas vezes devidos ao municpio.
8. CONCLUSO
A faculdade da Lei 10.819/2003 pode servir de alento para as municipali-
dades que pelejam contra a exiguidade dos recursos em caixa, as crescentes
24. Emprega-se aqui a classificao pentapartite dos tributos: Ca) os impostos, Cb) as
taxas e Cc) as contribuies de melhoria, todos elencados no art. 145 da CF/1988,
mais Cd) os emprstimos compulsrios do art. 148 e Ce) as contribuies especiais
discriminadas em dispositivos diversos da Constituio.
CiNCIA DAS FINANAS
demandas dos muncipes e os custos que acompanham direitos sociais, por ve-
zes, garantidos por ordem judicial. Porm, por si s, a lei no resolve problema
algum. Ela s ter algum impacto positivo no caixa se a municipalidade cuidar
da fiscalizao e cobrana de seus prprios tributos. Os depsitos judiciais
em dinheiro no surgem apenas porque o legislador nacional resolveu mudar
algumas de suas regras. Eles nascem porque algum est disputando uma co-
brana, que sempre resulta dos esforos do municpio para cobrar os tributos
que lhe competem.
Viu-se que o municpio a atender os trs requisitos para levantamento ou
repasse de depsitos judiciais em dinheiro (lei local autorizando ou consti-
tuindo o fundo, apresentao do termo de compromisso e competncia para o
tributo discutido) passa a ter direito ao repasse dos 70%, 30% ficam na prpria
conta de depsito. Dos 70 levantados, outros 30% devem ser destinados ao
fundo de reserva, que na prtica outra conta, mantida na prpria instituio
depositria e remunerada pela Selic. O saldo desse fundo deve ser mantido
em, no mnimo, 30% do montante total de depsitos empregados na sua com-
posio. Mas isso somente se esse saldo superar o somatrio dos 50 m a i ~ r e s
depsitos. Em decorrncia dessa regra, a expectativa mdia a de que sejam
necessrios de 238 a 307 depsitos para que o saldo mnimo do fundo passe a
ser controlado pela regra dos 30%; do contrrio, os 50 maiores depsitos de-
terminaro o quantum a permanecer no fundo.
Essas questes relativas ao saldo mnimo, de regra, no condicionam o le-
vantamento ou repasse dos 70%, montante a ser de incio integralmente depo-
sitado na conta do fundo de reserva. O saldo mnimo ir condicionar o saque
dos 40% a serem empregados no pagamento de precatrios, da dvida fundada
ou, excepcionalmente, de despesas de capital. Por isso, fez-se a distino entre
requisitos para levantamento ou repasse (requisitos estticos) e requisitos para
saque (requisitos dinmicos). Estes esto sempre ligados ao comportamento
do saldo do fundo de reserva para garantia de depsitos judiciais; aqueles
forma de instituio, ao compromisso assumido pelo prefeito e ao mrito da
disputa judicial subjacente ao depsito.
Em seguida, passou-se anlise do modo como os recursos devem ser
empregados. A Lei 10.819/2003 foi bem clara: precatrios e dvida fundada.
Porm, havendo dotao oramentria suficiente para essas rubricas, a mu-
nicipalidade pode empregar os recursos em despesas de capital. Ocorre que
tais despesas esto limitadas aos crditos oramentrios ou adicionais corres-
pondentes, de modo que restou pouca margem de flexibilidade para o gestor
pblico. O emprego de recursos oriundos de depsitos judiciais quase que
completamente vinculado.
129
I.jU IKIJ:lUIAKIA t Ut rUtKILA) LVII - n/tflo ::JI
Por derradeiro, foram examinadas as crticas que vieram tona quando
da edio da Lei 9.703/1998, que trata de questo similar, porm na rbita de
competncias da Unio. A Lei 10.819/2003, aplicvel aos municpios, embora
bem menos generosa do que a da Unio, ainda assim serve de destinatria de
todas as objees doutrinrias Lei 9.703/1998. Aps a anlise dos argumen-
tos mais frequentes (violao ao princpio da segurana jurdica, ao princpio
da isonomia, ao devido processo legal, clusula de separao dos poderes;
desconstituio do instituto do depsito; e instituio de emprstimo compul-
srio por lei ordinria), concluiu-se que nenhuma dessas alegaes merecia
prosperar. Deduz-se agora que a Lei 10.819/2003 mesmo constitucional.
Em face do exposto, infere-se que a Lei 10.819/2003 representa um pode-
roso instrumento para a recomposio dos caixas municipais. Mas, por si s,
a lei no resolve o problema de ningum. Ela apenas abre espao para que os
administradores municipais arregacem as suas mangas e se ponham a cobrar o
que do municpio. A natural demora dos processos judiciais no servir mais
de desestmulo para os programas de combate sonegao. Afinal, o esforo
ser recompensado com parte dos recursos que descansam por anos a fio nas
contas de depsito judicial.
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