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PROVAS PERMITIDAS/ PROVAS PROIBIDAS - QUE VERDADE E EFICCIA PARA O PROCESSO PENAL?

Joo Gouveia de Caires Lisboa, 08/04/2011

Estrutura da apresentao
Introduo Alguns grupos de casos A derrogao/quebra do segredo bancrio

O Regime do CPP e o Regime da Lei n. 5/2002, de 11/01 A (recente) alterao do art. 79., n. 2, al. d), do RGICSF - novo regime? Distines: proibies de prova e provas proibidas Regime das nulidades de prova

As vigilncias e o registo de voz e imagem O CPP e o Regime da Lei n. 5/2002, de 11/1

Sntese
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Introduo
Binnimo: verdade (material?) vs. eficcia (inqurito/ acusao

sustentvel em julgamento) Coexistncia de regime geral do CPP (garantista) vs. regimes avulsos (mais musculados/lesivos de DLG alapes ao regime geral) Porventura: o CPP garantista; mas no o Sistema Processual Penal Regime das proibies de prova, provas proibidas espada de Dmocles A verdade material num Processo Penal herdeiro do Liberalismo/Humanismo a verdade (judicial?) obtida atravs de provas vlidas permitidas Investigao criminal orientada para o julgamento: investigao exaustiva/completa funcionalmente destinada a fundamentar uma deciso final inatacvel - blindagem das provas, e por consequncia, da matria de facto e da sentena Meios mais agressivos correspondem a uma melhor deciso? Fbula da lebre e da tartaruga ser transponvel?
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Alguns grupos de casos


Caso 1: O Magistrado do Ministrio Pblico (doravante, MP)

pretende obter o extracto bancrio relativo ao ms de Maro de 2011 de um suspeito da prtica de um crime de trfico de estupefacientes (p. e p. no art. 21., do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro). Variante 1: Tendo requerido tal informao, quid juris se o Banco X se recusar a fornecer os elementos solicitados? Variante 2: Tendo o Banco X fornecido os elementos pedidos e o MP utilizado a informao para sustentar a Acusao contra o arguido pela prtica de um crime de trfico de estupefacientes (p. e p. no art. 21., do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro), quid juris se o Tribunal apenas conseguiu fazer prova de um crime de trfico de menor gravidade (p. e p. no art. 25., al. b), do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro)?

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Alguns grupos de casos


Caso 2: No mbito da investigao referida no Caso 1, o OPC realizou

uma vigilncia ao suspeito (rotina do suspeito de modo continuado durante 30 dias) com recurso a recolha de imagem (fotografias) em determinados momentos que documentavam a compra e a venda de substncias estupefacientes. Variante 1: Podero as fotografias integrar o processo-crime em curso e fundamentar a Acusao? Variante 2: Quid juris se as referidas fotografias foram validamente integradas no processo-crime, fundamentaram a Acusao nos termos referidos supra, e o Tribunal apenas conseguiu fazer prova de um crime de trfico de menor gravidade (p. e p. no art. 25., al. b), do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro)?

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Caso 1 derrogao/quebra do segredo bancrio


O MP pretende obter o extracto bancrio relativo ao ms de Maro de 2011

de um suspeito da prtica de um crime de trfico de estupefacientes (p. e p. no art. 21., do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro). Variante 1: Tendo requerido tal informao, quid juris se o Banco X se recusar a fornecer os elementos solicitados? Pergunta-se: Poder o Banco X invocar o sigilo profissional (bancrio)? Haver dever de sigilo? aplicvel apenas o regime da Lei n. 5/2002, de 11 de Janeiro; ou tambm o regime geral do art. 135. do CPP? E como compatibilizar com a (recente) alterao do art. 79., n. 2, al. d), do RGICSF - novo regime?

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Ponto de partida: dever de sigilo e direito ao sigilo Dever de sigilo bancrio: emerge do disposto no art. 78., n. 1, do

RGICSF Correlativamente, consagra-se um direito ao sigilo ao titular do interesse/bem protegido:


Consagrao constitucional: discusso sobre a integrao na proteco

da reserva da intimidade da vida privada e familiar: right to privacy O ter que os movimentos bancrios expressam contribui para a definio do perfil da pessoa, alavancando o conhecimento do ser- a biografia financeira (G. MARQUES DA SILVA e Jurisprudncia do TC Espanhol, tambm utilizada pelo nosso TC); Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica n 67/96: protege-se o direito fundamental intimidade da vida em primeiro lugar e acessoriamente os interesses pblicos (confiana no sistema bancrio e financeiro e incentivo ao aforro)

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Jurisprudncia Constitucional: Acrdo do TC n. 278/95: o sigilo bancrio pretende salvaguardar simultaneamente interesses pblicos ou colectivos v.g., a defesa do sistema bancrio que assenta na relao de confiana entre instituies e entre estas e os seus clientes) e interesses de ordem individual o direito intimidade: na sociedade moderna, uma conta corrente pode constituir "a biografia pessoal em nmeros (Acrdo do TC n. 278/95, de 31/05/1995, disponvel em http://www.tribunalconstitucional.pt) Acrdo n. 602/2005: recordando que o mesmo no nenhum direito absoluto (Acrdo do TC n. 602/2005, de 2/11/2007, disponvel em http://www.tribunalconstitucional.pt) Acrdo n. 42/2007: o mbito de proteco do sigilo bancrio no igual ao ncleo da reserva de privacidade, pelo que no sendo nenhum direito absoluto admite restries (com base na ponderao de interesses), concluindo-se assim pela no inconstitucionalidade da norma nsita no artigo 2., n. 2, da Lei n. 5/2002, de 11 de Janeiro, na medida em que permite ao Ministrio Pblico, na fase de inqurito, determinar o levantamento de sigilo bancrio: crculo da autodeterminao informativa (vd. tambm Acrdo do TC n. 442/2007, de 14/8/2007, disponvel em http://www.tribunalconstitucional.pt)

Teoria das 3 esferas/crculos: apesar de no ser consensual , tem-se entendido que: Sigilo bancrio est abrangido pelo sigilo profissional: direito ao sigilo e correlativo dever de sigilo No absoluto e pode ser derrogado mediante permisso legal e juzos de ponderao de interesses controlo judicial

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O regime do segredo no CPP art. 135. ,do CPP: Acrdo (de fixao de jurisprudncia) do STJ n. 2/2008, de 13

de Fevereiro (DR I S, n. 63, de 31/03/2008, pp. 1879-1885): Primeiro passo: se o MP (enquanto dominus do inqurito criminal) entender no decurso do mesmo, a necessidade de obter informaes sobre uma conta de depsito, pode requisitar tal informao instituio bancria. Nas restantes fases, dever ser o Juiz competente para a requisio A instituio, por sua vez, dever analisar o pedido e tratando-se de informaes cobertas pelo sigilo bancrio poder (e dever) invocar escusa nos termos do art. 135., n. 1, do CPP

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Segundo passo: o tribunal onde a questo suscitada verifica a legitimidade da escusa Caso a considere ilegtima (nomeadamente por entender que no est a coberto do sigilo, ou por haver consentimento do titular (casos em que no h quebra

de segredo), dever ordenar a prestao da informao, nos termos do art. 135., n. 2, 2. parte, do CPP Problema: e se houver dvidas sobre a legitimidade da escusa, quid juris?

O STJ no resolveu esta questo: RODRIGO SANTIAGO e PAULO SOUSA MENDES defendem que a deciso sobre a ilegitimidade da escusa dever sustentar-se no juzo do organismo representativo da profisso do interpelado art. 135., n. 4, do CPP

Porm, o carcter vinculativo daquele juzo est condicionado expressa fora prevista em norma especial logo, o carcter vinculativo no decorre de nenhuma norma expressa Posio adoptada: s.m.o., analogia com o art. 163. do CPP: mesmo quando tenha carcter consultivo, o Tribunal s pode afastar-se daquele juzo mediante fundamentao acrescida, i.e., no tem carcter vinculativo, mas no mera formalidade sem consequncias.

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Terceiro passo: caso considere legtima a escusa por parte da

instituio bancria, s poder suceder uma de duas coisas possveis: Uma, perder o interesse na obteno da informao por esta via, e assim desistindo de qualquer demarche (a este nvel pelo menos) A outra coisa (e mais provvel), ser a autoridade judiciria manter o interesse na obteno da informao, s lhe restando a suscitao do incidente de quebra do segredo junto do tribunal competente (nos termos do n. 3, do art. 135., do CPP). Quarto passo: o tribunal (competente) decide sobre a justificao da escusa: juzos de ponderao exigidos constitucionalmente e plasmados no art. 135., n. 3, 2. parte, do CP Deciso final: defere o pedido de quebra do sigilo (e ordena a prestao da informao requisitada) ou indefere o pedido Concluso: regime garantista; com interveno judicial; porventura moroso (meses?), mas seguro quanto prova
A tartaruga cortar a meta. E a lebre?
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Breve Nota: No admissvel o bypass ao regime legal previsto no art.

135. do CPP: quando a escusa tenha sido considerada legtima e se proceda de seguida a buscas e apreenses com vista a obter a informao coberta pelo sigilo: Acrdo do TRP, de 21 de Maro de 2007, relativo ao proc. n. 0740902, (disponvel em http://www.dgsi.pt/): se, durante o inqurito, o Ministrio Pblico solicita a um Banco determinada informao e esta legitimamente recusada, com fundamento no sigilo bancrio, no pode ser ordenada uma busca para apreenso dos documentos que contm aquela informao, havendo antes que seguir a via da dispensa do dever de sigilo, nos termos do art. 135, n 3, do CPP. Se a prova proibida, proibida tambm ser a fraude proibio prova independente ou alternativa

sempre prefervel a procura de provas alternativas e atravs de mtodos alternativos evitar depender apenas de um meio de prova ou de um mtodo de obteno de prova
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Contudo: no nosso Caso 1 era possvel utilizar-se o regime especial da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro (art. 2.) crime de catlogo [presuno de criminalidade organizada art. 1., n. 1, al. a) da Lei n. 5/2002, de 11 de Janeiro]: Tramitao mais clere e com dispensa de diversos procedimentos: Primeiro passo: o procedimento iniciado pelo MP (durante a fase de inqurito) ou pelo Juiz (de instruo na fase de instruo, ou de julgamento, na respectiva fase) com a prolao do despacho fundamentado (art. 2., n.s 1 e 2) O fundamento e contedo deste despacho so os constantes no art. 2. n.s 1, 3 a 5 do regime em apreo O fundamento ser o interesse para a descoberta da verdade: regime excepcional face ao crivo da indispensabilidade do CPP; Na Lei n. 5/2002: interesse relevante, e no o primeiro meio para a investigao.

Ou seja, no exigvel a imprescindibilidade, mas tem que ser demonstrado in casu um interesse relevante
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Segundo passo: Solicitao da informao respectiva instituio (Banco X) (art. 3., n. 1). Naturalmente que o Banco X estar obrigado a fornecer os elementos solicitados a partir desse momento segundo a obrigao constante do art. 3., n. 2, e nos prazos tambm a previstos E se a instituio no cumprir? Duas reaces: Uma ser a possibilidade da autoridade judiciria competente proceder apreenso dos documentos e elementos solicitados, mediante prvia autorizao do JIC na fase de inqurito (art. 3., n. 3).

A segunda consequncia ser a cominao penal pela violao daquele dever de prestar (correctamente) a informao:
Estabelece o art. 13., n. 2: quem, sem justa causa, se recusar a prestar

informaes ou a entregar documentos ou obstruir a sua apreenso, ser punido com a mesma pena do crime de falsidade de informaes (previsto no n. 1 do mesmo preceito) O que seja sem justa causa? Eis a questo
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Parece que apenas haver justa causa quando a solicitao for ilegtima (sob pena de frustrar-se a ratio da Lei n. 5/2002, de 11/1) E assim suceder quando: i) No for invocado o referido despacho fundamentado; ii) No conste a referncia investigao de um crime concreto; iii) Tal referncia no inclua nenhum crime do catlogo; ou ainda iv) A falta de ponderao de um interesse relevante concreto
Concluso prvia: o regime da Lei n. 5/2002, de 11/1, afasta-se

claramente do regime do CPP

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Caractersticas: A desjurisdicionalizao (i.e., a eliminao do

incidente processual); A desjudicializao (i.e., a retirada do JIC); e A excepcionalidade - simplificao dos requisitos (v.g., o interesse relevante ao invs da imprescindibilidade do regime geral do CPP)

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Essencial assegurar-se a possibilidade de interveno do JIC, sem transform-lo na instncia de recurso do MP durante o inqurito: apenas nos casos em que a Judicialidade o imponha: Pelo menos uma interveno do JIC durante o inqurito estar assegurada na prpria Lei n. 5/2002, de 11/1: se a instituio bancria se recusar a prestar a informao e o MP solicitar a autorizao (ao JIC) para a apreenso da mesma (nos termos do art. 3., n. 3); E admite-se uma outra interveno: arguio perante o JIC, por parte dos

visados, da nulidade/irregularidade da prova obtida (conforme o tipo e grau da causa de invalidade) enxerto de um incidente A desjudicializao (retirada do JIC) constitucional: numa perspectiva sistmica: h regimes avulsos, sem interveno do JIC (exemplo, quebra do sigilo fiscal sem interveno judicial/MP)
Concluso: regime simplificado, clere, porm com alguma insegurana nos resultados v.g. controlo a posteriori pelo JIC/Juiz de Julgamento
A lebre cortar a meta?
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Porm: (recente) alterao do art. 79., n. 2, al. d), do RGICSF -

operada pela Lei n. 36/2010, de 2 de Setembro (em vigor a partir de 2 de Maro de 2011): Antes: 2 - Fora do caso previsto no nmero anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo s podem ser revelados: () d) Nos termos previstos na lei penal e de processo penal Agora: 2 - Fora do caso previsto no nmero anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo s podem ser revelados: () d) s autoridades judicirias, no mbito de um processo penal Qual o alcance da alterao?
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Caso 1 derrogao/quebra do segredo bancrio


1. Posio: alterao meramente sistemtica CPP no foi afastado nem a Lei n. 5/2002, de 11/1 - Fundamentos:

Fim do segredo bancrio teria que ser enquadrado no mbito da ponderao de interesses que a mera existncia de processo-crime relativo a qualquer crime manifestamente desproporcional CPP (e Lei n. 5/2002, de 11/1) no foram revogados argumento sistemtico qual o sentido normativo daquelas normas? 2. Posio alterao de paradigma fim do segredo, no mbito de um processo penal Fundamentos: Elemento histrico pacote anti-corrupo no pode ter sido alterao meramente sistemtica CPP (e Lei n. 5/2002, de 11/1) tero sido revogados tacitamente ou derrogados? Posio de PAULO DE SOUSA MENDES (e posio assumida): alterao do paradigma, mas necessria interpretao conforme Constituio: art. 18., n. 2 da CRP; entendimento jurisprudencial (Jurisprudncia do TC): exigncia de ponderao de interesses in casu e de controlo judicial: admisso, por analogia, de controlo judicial

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Caso 1 derrogao/quebra do segredo bancrio


Dvida que relana o problema das provas proibidas: Variante 2 do Caso 1: Tendo o Banco X fornecido os elementos

pedidos e o MP utilizado a informao para sustentar a Acusao contra o arguido pela prtica de um crime de trfico de estupefacientes (p. e p. no art. 21., do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro), quid juris se o Tribunal apenas conseguiu fazer prova de um crime de trfico de menor gravidade (p. e p. no art. 25., al. b), do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro)? Defendendo-se que a alterao de 2010 mudou o paradigma (no h segredo bancrio): a resposta seria irrelevante Porm: defendendo-se que a alterao foi meramente sistemtica: A prova ser igualmente vlida (obtida de acordo com o regime da Lei n. 5/2002, de 11/1), quando o crime que vem a ser provado no do catlogo daquela Lei?
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Caso 1 derrogao/quebra do segredo bancrio

No se trata de conhecimento fortuito distino: conhecimentos da investigao vs. conhecimentos fortuitos Porm: apesar de controvertida (h quem sustente que tratando-se de conhecimento da investigao seria irrelevante o crime provado), dever aplicar-se o princpio do limiar da interveno equivalente (quivalenten Eingriffsschwelle) ou princpio da interveno substitutiva hipottica (hypothetischen Ersatzeingriffs) - dada a exigncia de catlogo no passaria no crivo. Fundamento: A quebra do segredo bancrio uma excepo e no o meio normal de investigao. Nem normal na investigao da criminalidade organizada. Continua a ser excepcional; Se o legislador exigiu uma ponderao de interesses para utilizar este tipo de mecanismos (quebra do segredo), tal ponderao ter-se- de exigir no controlo do resultado Consequncia: no aproveitamento da prova proibida na sentena Condenao apenas com base em provas no causalmente vinculadas informao bancria: efeito--distncia da proibio de prova: doutrina do fruto da rvore envenenada ou teoria da mancha: 32., n. 8 da CRP e 122., n. 1, do CPP: provas secundrias causalmente vinculadas prova originria nula, so igualmente nulas, salvo se fossem obtidas por (outra) fonte independente/c.l.a. Concluso: a investigao criminal no deve ser temerria, por mais fcil/simples/clere que possa aparentar: deve ser exaustiva/completa e funcionalmente orientada para o julgamento: segura/blindada
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Caso 2 As vigilncias e o registo de voz e imagem


Recorde-se: Caso 2: No mbito da investigao referida no Caso 1, o OPC

realizou uma vigilncia ao suspeito (rotina do suspeito de modo continuado durante 30 dias) com recurso a recolha de imagem (fotografias) em determinados momentos que documentavam a compra e a venda de substncias estupefacientes. Variante 1: Podero as fotografias integrar o processo-crime em curso e fundamentar a Acusao?

Pergunta-se: Podero ser utilizadas tais fotografias?

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Caso 2 As vigilncias e o registo de voz e imagem


Problemas: O princpio da legalidade das provas no taxativo (art. 125. do CPP) admite a

realizao/obteno vigilncias continuadas com recurso a registo de imagem e/ou som? E admite que tais provas possam ser juntas aos autos (art. 167., do CPP) sero valorveis tais provas? Regra: se forem permitidas na Ordem Jurdica, sero admissveis Pontos de partida: O registo de voz e imagem pode conflituar com dois possveis direitos fundamentais: Por um lado, o direito reserva da vida intimidade da vida privada e familiar, e por outro o direito palavra e imagem, consagrados no art. 26., n. 1 da CRP Correlativa proteco penal distinta: actualmente: crimes contra a reserva da vida privada (art.s 190. e 192. do CP) vs. crimes contra outros bens jurdicos pessoais (art. 199., do CP, gravaes e fotografias ilcitas)
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Caso 2 As vigilncias e o registo de voz e imagem SHMIDHUSER: direito palavra: domnio acstico sobre a palavra falada, sua transitoriedade e volatilidade; vs. direito imagem: representao da figura da pessoa, bem como da sua interaco com o meio ambiente, protegendose igualmente a sua autonomia e identidade pessoal Contudo: a autonomia no exclui a possvel inter-

penetrao e comunicabilidade dos bens jurdicos e respectivos direitos:

E.g., quando certo comportamento possa estar coberto

simultaneamente pelo direito palavra/imagem e reserva da vida privada (v.g., uma gravao de som e imagem, no consentida, sobre parte do ncleo da intimidade ou reserva privada)
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Caso 2 As vigilncias e o registo de voz e imagem


Consequentemente: I) Quando se verificar uma permisso da Ordem Jurdica para afectar os direitos imagem e palavra no , ipso factum, permitida a violao do direito intimidade privada ou da esfera privada/familiar; II) Os direitos palavra e imagem ainda encontraro proteco constitucional no art. 32., n. 8 da CRP, ao cominar com a nulidade todas as provas obtidas mediante abusiva intromisso na vida privada (e no domiclio), e consequentemente no regime especialmente protector das nulidades de prova (art. 126. do CPP); No obstante: h entendimento diverso segundo o qual a autonomizao do direito a imagem e palavra no estaria abrangida em nenhum caso pelo regime do art. 32., n. 8 e do art. 126., n. 3 do CPP Entendimento que no procede, s.m.o., porquanto a esfera da intimidade pode sempre confluir/sobrepor-se com o direito imagem e palavra III) A vigilncia continuada (rotinar o suspeito: segui-lo permanentemente) no a priori uma prova permitida: constitui uma grave leso dos DLG, porventura mais grave do que a intercepo telefnica ou at semelhante aco encoberta: biografia totalmente oculta (ao contrrio do agente encoberto) e completa/fidedigna (ao contrrio da escuta telefnica)

Efectivamente a vigilncia semelhante a uma actuao encoberta e a uma escuta ambiental, mas no tem regime especial/prprio no CPP, embora a necessidade o exija e os juzos de ponderao de interesses o permitam em certos casos: porm, mediante prvia permisso legal e controlo judicial (art.s 18., n. 2 e 32. n. 4 da CRP)

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Caso 2 As vigilncias e o registo de voz e imagem


Regime no CPP (permisses legais): Reconhecimento de pessoas atravs de fotografias, filme ou

gravao: art. 147., n. 5: apenas poder valer quando for seguido de reconhecimento presencial; Escutas telefnicas previsto nos arts. 187. a 188: especialmente cauteloso; Extenso: art. 189. do CPP: s conversaes ou comunicaes transmitidas por qualquer meio tcnico diferente do telefone, designadamente correio electrnico ou outras formas de transmisso de dados por via telemtica, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital, e intercepo das comunicaes entre presentes (a chamada escuta ambiental) tudo em registo de som; nunca a imagem Recolha de fotografia de suspeito: art 250., n. 6: poder proceder-se recolha de fotografias do suspeito
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Caso 2 As vigilncias e o registo de voz e imagem


No se tratando de nenhum dos casos anteriores e no havendo

consentimento: art. 167. do CPP: qualquer registo de voz ou imagem ilicitamente obtido no pode ser junto ao processo As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, fonogrficas ou por meio de processo electrnico e, de um modo geral, quaisquer reprodues mecnicas s valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se no forem ilcitas, nos termos da lei penal (destaques nossos). Sero ilcitas quando constiturem crime (art.s 199. ou 192. do CP), ou quando no for excluda a ilicitude por uma permisso da Ordem Jurdica A eventual produo, utilizao ou valorao estar sempre prejudicada pelo regime das nulidades de prova, nos termos do art. 126., n. 3, do CPP.
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Caso 2 As vigilncias e o registo de voz e imagem


Vrios regimes avulsos de captao de imagem e som, e.g.: Lei n. 1/2005, de 10 de Janeiro (a utilizao de cmaras de vdeo pelas

foras e servios de segurana em locais pblicos de utilizao comum para registo de imagem e som) Lei n. 37/2008, de 6 de Agosto: PJ, no mbito da sua competncia de preveno criminal, pode proceder ao registo por todos os a todos os meios e tcnicas de registo de som e de imagem em locais susceptveis de propiciarem a prtica de actos ilcitos criminais, nos termos do art. 4. (mediante permisso judicial) Ou ainda diversos regimes que permitem sistemas de vdeo vigilncia tendo em conta os riscos acrescidos de certas actividades (estabelecimentos de restaurao ou de bebidas, espectculos desportivos, jogos, etc.)
Caractersticas:

permisso legal; proporcionalidade; adequao; necessidade; lealdade (colocao de avisos e/ou controlo das bases de dados pela CNPD) e judicialidade (ex-post)
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Caso 2 As vigilncias e o registo de voz e imagem


Problema: pode proceder-se ao registo de som (v.g., gravaes atravs

de gravadores ou microfones com sistema de gravao), imagens (v.g., fotografias) ou imagem e som (v.g., vdeo) em locais pblicos que no violem a dignidade humana (v.g., casas de banho e balnerios), sem a respectiva autorizao judicial? Resposta negativa: a exigncia dupla: prvia permisso normativa pela Ordem Jurdica e prvia autorizao judicial (devidamente fundamentada) Fundamentos: apesar de nem sempre haver coliso com o direito reserva da intimidade privada, existindo um mero confronto unicamente com os direitos imagem e palavra, estes tm proteco constitucional e legal; os regimes avulsos so concretizaes daqueles corolrios (legalidade e judicialidade) assim tambm, Acrdo do TRL, de 30/10/2008, relativo ao proc. n. 8324/08-9 (CJ 209 IV 2008)
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Caso 2 As vigilncias e o registo de voz e imagem


O espao pblico no obnubila o ser individual e o seu legtimo direito ao anonimato no espao global que todos ocupamos. Obviamente, este direito ao anonimato, como tambm no absoluto, depende da valorao concreta. E.g.: estatuto a pessoa cuja notoriedade ou cargo pblico que desempenhe seja incompatvel com o grau de proteco do anonimato (salvo a proteco da esfera ntima, sempre garantida em qualquer circunstncia) E as vigilncias? Distines necessrias:
Vigilncias continuadas (rotinar = biografia completa e oculta) das simples

vigilncias por exemplo: a recolha de informao para executar um mandado de deteno ou a realizao de uma busca (para evitar a prpria desproporo no caso do alvo no representar qualquer perigo e residir com menores; etc.) Tambm no se deve confundir o auto de vigilncia com os autos de visualizao (permitidos): enquadramento do contexto no mbito da captao e gravao de imagem e/ou som quando permitidas legalmente
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Caso 2 As vigilncias e o registo de voz e imagem


Assim: Acrdo do TRL, de 25/05/2010, relativo ao proc. n.

42/08.PJAMD.L1-5, (disponvel em http://www.dgsi.pt): I - Autos de vigilncia (isto , textos escritos pelos agentes policiais onde estes relatam aquilo que viram) no so documentos que possam ser utilizados na prova de factos num julgamento. II - Autos de visualizao com registos de imagens, prova resultante dos meios previstos no art. 6/1 do Lei 5/2002, de 10/11, no so admissveis como prova para os crimes do art. 25 do Dec. Lei 15/93. Tendo sido autorizado o registo de imagem e voz para investigao de um crime de trfico de droga do art. 21, a prova obtida por esse meio no pode ser utilizada para prova de crimes do art. 25 () No Caso 2: no seria vlida a obteno de autos de vigilncia continuada, nem a sua valorao (juno aos autos)
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E a recolha de fotografias? Acrdo do TRL, de 13/10/2004, relativo ao proc. n. 5150/2005-3,

(disponvel em http://www.dgsi.pt): VII - Um OPC s pode recolher fotografias dos arguidos enquanto eles conversam na via pblica com prvia autorizao judicial (artigo 6 da Lei n 5/2002, de 11 de Janeiro). VIII - Se bem que essas fotografias, pelo seu contedo, no violem a privacidade das pessoas que nelas figuram, a sua obteno e utilizao constituem um ilcito penalmente sancionvel, nos termos das alneas a) e b) do n 2 do artigo 199 do Cdigo Penal. X Por isso, de acordo com o artigo 167 do Cdigo de Processo Penal, no podem valer como prova.

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No caso 2: tambm se poderia aplicar o regime da Lei n. 5/2002, de 11 de Janeiro (art. 6.): algumas notas:

Requisitos: I) Quando necessrio para a investigao de crimes referidos no artigo 1.; II) Mediante prvia autorizao ou ordem do juiz, consoante os casos; III) Aplicando-se, com as necessrias adaptaes, as formalidades previstas no artigo 188. do Cdigo de Processo Penal

Caractersticas (que constituem garantias do visado): I) Crivo da necessidade para a investigao de crimes do catlogo (afasta-se do art. 187. quanto s escutas); II) Judicialidade plena assegurada pela prvia autorizao/ordem judicial; e III) Respeito pelas formalidades do art. 188. do CPP (e do art. 187.?) IV) Complementaridade face ao CPP: um plus face ao CPP e afastar o CPP?

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Carece de prvia deciso judicial fundamentada: deciso que exige tambm um acompanhamento prximo e controlo do contedo (Acrdo do TC n. 4/2006, de 3/1/2006, disponvel em http://www.tribunalconstitucional.pt, totalmente transponvel) Deciso fundamentada e exige-se apenas os requisitos do art. 188. do CPP? Resposta negativa: exige-se a fundamentao tambm de acordo com a ponderao de interesses in casu, bem como a indicao do prazo, a identificao do visado e os requisitos de substncia e de forma emergentes do art. 187., n.s 4 a 8 (por analogia) e do art. 188. do CPP Logo: o regime da Lei n. 5/2002, de 11/1, no dispensa ainda assim o regime do CPP Sob pena de nem se poder alcanar quem seria o visado, o prazo, o regime dos conhecimentos fortuitos, etc. A restrio de direitos fundamentais no se compadece com tal falta de determinabilidade. No o meio normal de investigao de investigao, nem sequer o meio normal de investigao da criminalidade organizada; nem transponvel para outros crimes que no do catlogo da Lei n. 5/2002, de 11/1
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Acrdo do TRL, de 27/2/2008, relativo ao proc. n. 10898/2007-3,

(disponvel em http://www.dgsi.pt) Sumariamente: no mbito de uma investigao de um crime de homicdio, dois suspeitos estavam presos num estabelecimento prisional de Ponta Delgada. O MP requereu uma escuta ambiental (alegando a extrema dificuldade de investigao e no facto da Lei n. 5/2002, de 11/1, permitir escutas para crimes menos graves), para que fosse captada uma eventual conversa entre ambos dentro da cela. Alis, at j teria sido obtido aprovao dos servios competentes para transferi-los para Lisboa de modo a que pudessem partilhar uma cela e assim pudesse ser realizada a referida escuta. Quid juris?
Obviamente: a utilizao de mtodos mais agressivos/restritivos de DLG

no um modo normal de investigao; A lgica da sua consagrao o combate (dito mais eficaz) de certos crimes de investigao mais complexa; logo tal lgica no compatvel com a maior ou menor pena de outros crimes
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Porm, e apesar de haver jurisprudncia contrria, admite-se a valorao de gravaes (captura da imagem e/ou som) fortuitas: quando sejam produzidas como frutos de um mero acaso, com que todos lidamos, admitimos e partilhamos no risco da vida em sociedade exemplos: fotografias recolhidas por mero acaso por um turista que captura a cena do crime (no senda esta o objecto da fotografia, mas apenas o um pormenor daquela) Diferente seria a situao em que a pessoa passa a ser o objecto da captura: assim que sasse do seu espao intimo passaria a ter de contar com registos de imagem e/ou som permanentemente isto j conflitua com a esfera intima pois constituiria a tal biografia completa e oculta

Cfr. art.s 167. do CPP e 79. do CC: so direitos de personalidade que convocam uma prvia ponderao de interesses por via legal (permisso legal) e judicial. A regra no a juno de prova no consentida ou permitida expressamente na lei Utilizando uma figura de estilo emprestada de HASSEMER (noutro contexto): no dia em que for admitido como regra, ser melhor comprar-se cmaras de vdeo e fotogrficas, ao invs de Constituies e Cdigos

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Concluso: quanto ao Caso 2, variante 1:

Autos de vigilncia continuada: provas relativamente proibidas art. 126., n. 3, do CPP e art. 32., n. 8 da CRP proibio de obteno Proibio de valorao tambm art. 167., do CPP Contudo: os autos de visualizao (enquadramento do contexto) e a gravao da imagem/som realizados ao abrigo do art. 6. da Lei n. 5/2002, de 11/1 , seriam vlidos e poderiam ser juntos ao processocrime (e valorados) Quanto ao Caso 2, variante 2: Quid juris se as referidas fotografias foram validamente integradas no processo-crime, fundamentaram a Acusao nos termos referidos supra, e o Tribunal apenas conseguiu fazer prova de um crime de trfico de menor gravidade (p. e p. no art. 25., al. b), do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro)?

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Quanto ao Caso 2, variante 2:

No se trata de conhecimento fortuito distino: conhecimentos da investigao vs. conhecimento fortuito Porm: mutatis mutandis: s.m.o., e apesar de controvertida, dever aplicarse o princpio do limiar da interveno equivalente (quivalenten Eingriffsschwelle) ou princpio da interveno substitutiva hipottica (hypothetischen Ersatzeingriffs) - dada a exigncia de catlogo no passaria no crivo (remisso para o exposto supra quanto ao sigilo) Possibilidade de aplicao do regime do art. 126., n. 3 do CPP (e 32., n. 8 da CRP)? Efeito--distncia doutrina do fruto da rvore envenenada ou teoria da mancha: 32., n. 8 da CRP e 122., n. 1, do CPP: provas secundrias causalmente vinculadas prova originria nula so igualmente nulas, salvo doutrina da fonte independente / c.l.a. (teoria do comportamento lcito alternativo)
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Assim, Acrdo do TRL, de 25/05/2010, relativo ao proc. n. 42/08.PJAMD.L1-5,

(disponvel em http://www.dgsi.pt): () III - Isto , logo que a concluso pela insubsistncia (v.g., por falta de prova) do crime do catlogo faz cair a conexo, fica insuprivelmente perdido o suporte e o fundamento da valorao para prova dos crimes no pertinentes ao catlogo () Consequncia: no aproveitamento da prova proibida na sentena Condenao apenas com base em provas no causalmente vinculadas informao bancria: efeito--distncia da proibio de prova: doutrina do fruto da rvore envenenada ou teoria da mancha: 32., n. 8 da CRP e 122., n. 1, do CPP: provas secundrias causalmente vinculadas prova originria nula, so igualmente nulas, salvo fonte se fossem obtidas por (outra) fonte independente ou atravs de um comportamento lcito alternativo

Recomendao: investigao exaustiva e assente em diversas provas e diversos mtodos de obteno de prova Tal exigncia tanto maior quanto maior for a interferncia com mtodos relativamente proibidos de prova, especialmente ocultos

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Sntese
Binnimo: verdade (material?) vs. eficcia (inqurito/ acusao sustentvel em julgamento): a verdade do processo a nica verdade (nem precisa de se referir como verdade judicial ou processual por oposio verdade material; a verdade do processo a verdade) A verdade do processo assenta em provas permitidas (nunca nas proibidas) A prova permitida permitir trilhar o caminho seguro da acusao/pronncia/sentena inatacvel: o caminho das pedras estreito, mas seguro Os riscos em matria de obteno prova (proibies de prova) no compensam com a eventual facilidade ou celeridade de provas proibidas que cedo ou tarde viro a ser excludas e eventualmente fazer claudicar uma acusao/pronncia/sentena Violao do regime do segredo bancrio regime geral (tartaruga) e regime da Lei n. 5/2002, de 11/1 (lebre) Ambiguidades e dificuldades de enquadramento sistemtico levam a que o Regime Geral (do CPP) seja seguro, embora mais lento As dificuldades do regime do regime avulso no excluem a aplicao subsidiria do CPP falta de perspectiva sistemtica Obteno e produo de vigilncias continuadas proibidas porquanto interferirem com o ncleo da intimidade Falta regulao de meios ocultos no CPP e no sistema processual penal ex: buscas online, GPS, vigilncias Dificuldades de harmonizao entre os vrios regimes legais: do CPP e dos regimes avulsos
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Sntese
Investigao criminal exaustiva (sobre todos os elementos do crime) e

funcionalmente orientada para o julgamento: blindagem das provas, e por consequncia, da matria de facto e da sentena Assente em diversas provas e mtodos de proibio de prova: exigncia tanto maior quanto mais agressivo/musculado e oculto for o mtodo de obteno de prova
Ter a lebre ultrapassado a tartaruga? Talvez a questo que deve equacionar-se ser mesmo saber se os regimes

avulsos (ditos mais eficazes/cleres) cumprem, ao menos, as finalidades para as quais foram erigidos

Dvidas, comentrios ou sugestes: joaogouveiadecaires@hotmail.com

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