Eutansia e ortotansia no anteprojeto de Cdigo Penal brasileiro

27/abr/2005 preciso analisar com cuidado a proposta de mudana na legislao penal no que tange ao tratamento jurdico que se quer dispensar eutansia e ortotansia. Por Renato Marco

DEFINIES E CONCEITO Algumas tribos antigas e selvagens denominavammorte branca a obrigao "sagrada" que o filho tinha para com o pai velho e doente, de fazer-lhe "adormecer suave e definitivamente." Na Idade Mdia chamou-se misericrdia matar os feridos e mutilados de guerra. Entre os camponeses da Amrica do Sul, durante longo perodo no passado distante, denominava-se aliviar a morte imprimida com emprego de arma branca aos velhos e doentes graves, em situao extrema. Na mesma trilha, no incio do sculo, na Europa e nos Estados Unidos, passou-se a denominar homicdio caritativo a prtica da eliminao da vida em certas situaes. Morte liberadora ou libertadora, morte benfica, l'uccisione pietosa, el homicdio por altruismo o compasion, homicdio piedoso, homicdio-suicdio, foram e so variantes empregadas para definir o "homicdio eutansico", gnero que a nosso ver compreende, na atualidade, as espcies eutansia e ortotansia. Segundo um conceito generalizado, o homicdio eutansico deve ser entendido como aquele que praticado para abreviar piedosamente o irremedivel sofrimento da vtima, e a pedido ou com o assentimento desta (Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 3. ed., Forense, 1955, v. V, p. 125). 2. DOUTRINA A RESPEITO DO TEMA Plato defendeu o homicdio dos ancios, dos dbeis e dos enfermos (A Repblica, Terceiro Livro, p. 89, Livraria Exposio do Livro, traduo de Eduardo Menezes). Thomas Morus era partidrio da eutansia, conforme deixou claro em seus escritos (A utopia, 5. ed., Atena, p. 128, traduo de Lus de Andrade). Binding e Hoche escreveram que deveria ser oficialmente reconhecido o direito de matar os indivduos desprovidos de valor vital ou mental. Justificavam a eliminao em nome da sociedade, conforme se verifica na obra intitulada A autorizao para exterminar as vidas sem valor vital (Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, Leipzig, Flix Meiner, 1920).

Giuseppe del Vecchio, que pregava a eutansia consentida pelo mortalmente adoecido, concluiu seu raciocnio nos seguintes termos: "Che colui, che su richiesta del morente, abbrevia a questi le soffrenze di un agonia fisica e psichica atroce, compie un 'azione non constituente reato" (Morte benefica (I'eutansia) sotto gli aspetti etico, religioso, sociale e giuridico, Turim : Bocca, 1928). Ferri, Ingenieros e Binet Sangl tambm doutrinavam o homicdio eutansico isento de pena. Por outro lado, Enrique Morselli ensinou que uma humanidade verdadeiramente superior pensar em prevenir o delito e a doena, no em reprimi-lo com sangue, nem curar a dor com a morte (L'uccisione pietosa (I'eutansia) in raporto alla medicina, alla morale ed all'eugenica, Turim : Bocca, 1923). Afrnio Peixoto, citado por Ribeiro Pontes (Cdigo Penal brasileiro, 2. ed., Guara, 1. v., p. 203), referiu-se eutansia com estas palavras: "A tica mdica se recusa por tradio de seu sacerdcio, non nocere, e pela confiana no progresso cientfico, a admitila, pois doenas incurveis e mortais, ainda ontem, so hoje vitoriosamente combatidas." Por fim, de Garca Pintos a lio no sentido de que: "Si algun dia em corazon humano llegase a extinguirse totalmente toda llama de amor y solidariedad social, y en la mente del hombre no pudiese ya florecer el ms menguado penacho de idealismo, para pensar en tales matanzas, maldigamos desde ya ese dia; porque entonces si que la sociedad, no obstante su exuberancia de valores vitales e sociales, no estaria compuesta ms que por muertos espirituales. Y esta sociedad as compuesta significaria el triunfo del ms crudo materialismo, em que solo habria lugar para la moral cientfica que, al decir de Saligr, es la moral de las hienas. Y aquella sentencia de Sneca que afirma que el hombre ha de ser una cosa sagrada para el hombre, 'homo res homini sacra', quedaria suplantada por el selvtico apotegma de Hobbes - 'homo homini lupus', el hombre es un lobo para el hombre" ("El respecto a la vida", citado por Nelson Hungria em sua obra Comentrios ao Cdigo Penal, 3. ed., Forense, 1955, v. V, p. 126). 3. DIREITO COMPARADO E EVOLUO LEGISLATIVA NO DIREITO PTRIO Em 1903 a Alemanha e em 1912 o Parlamento dos Estados Unidos discutiram e rejeitaram projetos que versavam sobre homicdio caritativo. O art.143 do CP russo deu ensejo em 1922 ao fuzilamento de 117 (cento e dezessete) crianas acometidas de doena tida como incurvel poca, por terem ingerido carne de cavalo infecta. Copiando o art.102 do projeto de Cdigo Penal Suo de 1918, em 1924 o Peru legalizou ohomicdio piedoso (art.157), assim como cuidou da matria o Projeto Tchecoeslovaco de 1925 (art. 271, 3). Entre ns, seguindo a linha do Cdigo Criminal do Imprio (1830), o Cdigo Penal Republicano, mandado executar pelo Dec. 847, de 11.10.1890, no contemplou qualquer disposio relacionada ao homicdio caritativo, e destacou em seu art. 26, c: "No dirimem nem excluem a inteno criminosa, o consentimento do ofendido, menos nos casos em que a lei s a ele permite a ao criminal". Por sua vez, a Consolidao das Lei Penais, Cdigo Penal brasileiro completado com as leis modificadoras ento em vigor, obra de Vicente Piragibe (cf. Saraiva & Cia. Editores, Rio de Janeiro, 1933), aprovada e

adaptada pelo Dec. 22.213, de 14.12.1932, em nada modificou o tratamento legal anteriormente dispensado ao tema, conforme seu Ttulo X, que tratou "Dos crimes contra a segurana da pessoa e vida" (arts. 294/314). Tambm no estabeleceu atenuante genrica relacionada ao assunto, conforme se infere da leitura de seu art. 42, ou outro benefcio qualquer. Como escreveu Hungria (op. cit., p. 125), o Projeto S Pereira, no art.130, n. IV, inclua entre as atenuantes genricas a circunstncia de haver o delinqente cedido " piedade, provocada por situao irremedivel de sofrimento em que estivesse a vtima, e s splicas", e, no art. 189, dispunha que "quele que matou algum nas condies precisas do art. 130, n. IV, descontar-se- por metade a pena de priso em que incorrer, podendo o Juiz convert-la em deteno". No Projeto da Subcomisso Legislativa (S Pereira, Evaristo de Morais, Bulhes Pedreira), j no se contemplava expressamente o homicdio compassivo como delictum exceptum, mantendo-se, entretanto, a atenuante genrica que figurava no inc. IV do art. 130 do Projeto anterior. Tambm o atual Cdigo (Dec.-Lei 2.848/40) no cuida explicitamente do crime por piedade. As alteraes introduzidas pelas Leis 6.416/77 e 7.209/84 no trataram do assunto em questo. Por sua vez, o Anteprojeto de Cdigo Penal em estudo pela Comisso encarregada de introduzir mudanas na Parte Especial do Cdigo em vigor, ao tratar do homicdio no art. 121, dispe no 3.: "Se o autor do crime cnjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmo ou pessoa ligada por estreitos laos de afeio vtima, e agiu por compaixo, a pedido desta, imputvel e maior de dezoito anos, para abreviar-lhe sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave e em estado terminal, devidamente diagnosticados: Pena - recluso, de dois a cinco anos". J no 4. estabelece: "No constitui crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, de cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo". Regula, assim, a eutansia e a ortotansia, respectivamente. 4. LIGEIRAS REFLEXES Conforme o Anteprojeto, a eutansia ser crime comissivo, punido de maneira mais branda se comparado s outras modalidades ilcitas precedentes na ordem de disposio do artigo em que figura, e at mesmo em relao ao crime de leso corporal seguida de morte (art. 128, 4.). A proposta no isenta a eutansia de pena, como fizeram no passado os Cdigos da Rssia, Noruega e Peru, entre outros. Em considerao ao motivo, entretanto, ela ser atenuada. Pelo texto, trata-se de um homicdio por compaixo, praticado por cnjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmo ou pessoa ligada por estreitos laos de afeio vtima, a pedido desta, desde que imputvel e maior de dezoito anos, para abreviar-lhe sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave e em estado terminal, devidamente diagnosticados. Ausente uma destas circunstncias, ao invs de eutansia cuidar-se- de homicdio, simples, qualificado ou privilegiado, dependendo da particular situao, decorrendo da vrias implicaes, notadamente no campo da dosimetria da pena e regime de seu cumprimento. A eutansia ser punida com pena de recluso, de dois a cinco anos.

Diante de um caso concreto, como a violncia pessoa implcita na execuo do ilcito, no ser possvel a substituio da pena aplicada por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP, com a redao da Lei 9.714/98), ainda que fixada no mnimo abstratamente previsto. Entretanto, se primrio e de bons antecedentes, de regra o condenado iniciar o cumprimento no regime aberto, podendo beneficiar-se com o sursis. Se estabelecida a reprimenda em quantidade superior a dois e no superior a quatro anos, sendo maior de setenta anos de idade, ou se razes de sade justificarem, poder beneficiar-se com asuspenso da pena, nos termos do 2 do art. 77, do CP. Ocorrendo tentativa de eutansia ser possvel, desde que presentes os requisitos de ordem subjetiva, a suspenso condicional do processo regulada pelo art. 89 da Lei 9.099/95, com todas as vantagens inerentes. Crime doloso contra a vida, ser julgado pelo Tribunal do Jri conforme interpretao extensiva que se dar ao art. 74, 1., do CPP, que no faz referncia ao 3 do art. 121, inexistente na legislao ainda em vigor. A ortotansia, prevista no 4. do art. 121 do Anteprojeto, a nosso ver apresentaseinapropriada, distante da realidade cultural ptria. No constitui crime, pelo dispositivo em comento, deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente, ou, em sua impossibilidade, de cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo. Poder-se-ia cogitar, primeira vista, de tpico caso de crime comissivo por omisso (crime de resultado que s pode ser praticado por certas pessoas, chamadas garantes, que por lei tm o dever de impedir o resultado e a obrigao de proteo e vigilncia em relao a algum), em que os mdicos, pelo comportamento anterior (receber o paciente para tratamento), teriam assumido a responsabilidade de impedir o resultado extremo, dentro dos limites da cincia moderna, e acabaram por tomar caminho diverso. De se observar, entretanto, que a proposta no cuida de conduta prpria, no exige que a ortotansia seja praticada por dois mdicos. Exige apenas que eles atestem previamente, em conjunto ou separado, a morte como iminente e inevitvel. Deixar de manter a vida de algum por meio artificial no ser comportamento exclusivo dos mdicos atestadores da situao extrema, podendo qualquer pessoa o fazer. Alis, evidente que se a ortotansia for praticada por um mdico no poder ser ele um dos subscritores do atestado, que o documento autorizador. Tambm bvio que aiminncia e inevitabilidade da morte s podem ser atestadas previamente. Quadra ressaltar, por oportuno, que no se trata de caso em que tenha ocorrido a morte cerebral do paciente que permanece vivo "por aparelhos", j que o dispositivo fala em "deixar de manter a vida de algum, se previamente atestada, por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel". Portanto, no ocorreu morte cerebral. O momento ltimo da vida apenas se aproxima na viso mdica. Haver certa probabilidade da morte que se apresentar como iminente e inevitvel. Ainda que se admita em um determinado caso que a morte certa, porquanto atestada por dois mdicos como iminente e inevitvel, considerando que iminente aquilo que est j no momento de ser realizado, no vejo motivos para a interveno humana

naquilo que nunca lhe coube determinar, por princpios vrios, por questo de bom senso e pela impossibilidade de existir um verdadeiro Direito fundamentador. De se salientar, ainda, que a ortotansia no seria praticada por compaixo, para abreviar sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave e em estado terminal. A meu ver, aquele que mata nos termos do 4. do art. 121 do Anteprojeto no menos homicida que aquele que o faz em conformidade com o 3. do mesmo dispositivo, e ambos, na essncia, no se diferenciam dos que se amoldam ao caput do art.121 do CP. Na verdade, muitas vezes estar praticando homicdio qualificado, pois na impossibilidade de colher-se o consentimento do paciente/vtima possvel a prtica extrema com a autorizao de cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo, e poder estar ocorrendo paga ou promessa de recompensa, ou outro motivo torpe; motivo ftil, ou emprego de asfixia ou outro meio insidioso, hipteses que se nos afiguram de mais fcil verificao. Se aprovada, a previso violar regras morais, religiosas e legais, notadamente o art. 5.,caput, da CF, que determina que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida. Saudvel ou acometido de doena grave, e nesta hiptese, ainda que em situao extrema, no h como se estabelecer distino ou fundamento de qualquer natureza que legitime e autorize a terminao voluntria e dolosa da vida de algum, praticada por outrem, sem esbarrar na regra constitucional. O certo que, a exemplo do que redigiu no art. 127, III, do Anteprojeto, mais uma vez a Comisso revelou suas tendncias eugnicas relacionadas quilo que os alemes e americanos denominaram no passado de higenizao da raa. 5. CRTICA O trabalho de Binding e Hoche conclui que a eutansia visa cortar a dor humana e melhorar a espcie, mediante a eliminao dos menos aptos. Quer nos parecer, entretanto, que a vida das pessoas infelizmente acometidas de molstias graves, e que por um determinado instante possam estar mais prximas da morte do que nunca antes, no perdeu a qualidade de bem jurdico constitucionalmente tutelado. Conforme assinalou Asa, trs interrogaes se erguem entre ns, repassadas de inquietaes: 1) to intolervel a dor que seja preciso faz-la calar com a morte e to espantosa a agonia que se imponha o seu aceleramento ?; 2) Pode-se decidir de um modo irrevogvel a incurabilidade de um doente?, e, 3) O critrio da inutilidade autoriza a eliminao ? Respostas: 1) No podemos confiar dor a influncia decisiva de determinar a eutansia. A medicina moderna no est demarcada perante as dores mais agudas. O risco em razo da suportabilidade ou no dos pacientes grande. 2) A incurabilidade um dos conceitos mais duvidosos. Prolongar a vida viv-la. Para estas situaes, em que a morte no imediata, a eutansia no deve ser praticada, ainda que a enfermidade continue a destruir o organismo e acabe por fim com a existncia. 3) Motivar o extermnio pela inutilidade o extremo da insensibilidade moral. preciso organizar na vida uma concepo tica da qual o Positivismo e o Idealismo se achem de acordo.

A ortotansia no passa de um artifcio homicida; expediente desprovido de razes lgicas e violador da Constituio Federal, mero desejo de dar ao homem, pelo prprio homem, a possibilidade de uma deciso que nunca lhe pertenceu. Assim, no pode ser considerado lcito o homicdio praticado nas circunstncias estabelecidas no 4. do art.121 do Anteprojeto. Conforme os ensinamentos de Arturo Santoro: "Il diritto alla vita indisponibile da parte del titolare; dimodoch, il consenso alla propria soppressione, prestata ad altri dal I'avente diritto, non elimina l'antigiuridicit del fatto" (Manuale di diritto penale, Torino, 1968, Unione Topografico-Editrice Torinese - UET, v. V, p. 117). O consentimento do paciente-vtima no legitima o homicdio. Eventual direito de morrer que possa passar pela mente atormentada do que padece no legitima nenhum direito de matar. 6. CONCLUSO A eutansia e a ortotansia no encontram fundamento nos princpios sociais e morais, tanto que o Anteprojeto cuida do homicdio praticado por motivo de relevante valor social ou moral no 2. do art. 121, e delas em dispositivos outros ( 3. e 4.). A modernizao legislativa pretendida tambm contraria mandamento religioso e o art. 5,caput, da CF, conforme acima mencionado. Bento de Faria (Cdigo Penal brasileiro comentado, Rio de Janeiro : Record, 1959, v. IV, p. 14), apoiando-se nos ensinamentos de Nelson Hungria (op. cit., p. 117), escreveu em sua obra que o sofrimento o preo da perfeio moral, o tributo de peagem na peregrinao do homem pelo mundo. A licena para o homicdio eutansico deve ser repelida, principalmente, em nome do direito. Defend-la , sem mais nem menos, fazer apologia de um crime. No desmoralizemos a civilizao contempornea com o preconcio do homicdio. Uma existncia humana, embora irremessivelmente empolgada pela dor e socialmente intil, sagrada. A vida de um homem at o seu ltimo momento uma contribuio para a harmonia suprema do Universo e nenhum artifcio humano, por isso mesmo, deve truncla. A abnegao para assistir a enfermos repugnantes, a compaixo pelos nossos prximos doentes, a simpatia por toda a criatura viva, so valores altamente teis, aos quais no devemos renunciar. Por tudo isto, foroso concluir, como exclamou Morselli: "No nos desmoralizemos!".