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UMA ABORDAGEM DO DIREITO EM HART

A presente comunicao - inserida no tema Estruturas Lgico Lingusticas do Direito - fruto do trabalho de pesquisa que vem sendo realizado no curso de Mestrado em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Este trabalho, na rea de Teoria Geral e Filosofia do Direito, tem sido coordenado pelo professor Dr. Leonel Severo Rocha e seu objetivo principal o de realizar uma leitura dos principais autores da teoria jurdica contempornea, especialmente Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Herbert Hart e Ronald Dworkin. O objetivo da mesma o de realizar uma abordagem do conceito de Direito em Herbert Hart, acentuando a importncia do fenmeno lingstico, uma vez que, para este autor, a chave para a compreenso do Direito reside na compreenso da linguagem normativa. Segundo Hart, a maior parte das obras de filosofia do Direito tem como preocupao central a elucidao e definio de alguns dos principais termos utilizados do discurso jurdico. Este autor considera que grande parte dos proble-

1 KATIA K0ZICKI Mestranda em Direito-UFSC Comunicao apresentada ao IV Congresso Brasileiro do Direito, realizado em dezembro de 1990 em Joo Pessoas - PB

de Filosofia

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mas relativos compreenso do fenmeno jurdico tem permanecido sem soluo devido a esta perseguio de definies precisas. Neste sentido, Hart considera inadequada a definio de expresses gerais e abstratas como as expresses jurdicas, preferindo desvendar o significado de tais expresses a partir de explicaes contextuais. Principalmente na obra O Conceito de Direito, este autor revela uma viso do Direito como instituio social. Nesta tica, segundo Joseph Raz, o Direito para Hart um fenmeno cultural modelado pela linguagem (Raz, 1986, p.19). Assim, a compreenso dos enunciados normativos coloca-se como ponto central para a compreenso do sistema jurdico. A compreenso destes enunciados, a partir de uma anlise lingstica, permite explicar a aceitao dos mesmos pelos seus sujeitos formuladores e receptores. Ou seja, explica o reconhecimento - por parte destes sujeitos - destes enunciados como padres de comportamento e guias de conduta. Assim, o seu estudo dentro de um enfoque diacrnico ( o qual permite compreender a evoluo dos fenmenos lingsticos atravs dos tem-pos), possibilita a compreenso do carter simblico do discurso jur-dico e sua significao social. A partir do momento em que uma sociedade - em seu sistema jurdico impe diferentes regras de conduta, estas regras do origem a diversos enunciados por parte destes sujeitos a que se destinam. Desta forma, existe o que se chama um ponto de vista interno e um ponto de vista externo de Direito, ambos representando formas relacionadas, mas diferentes de encarar o contedo do ordenamento jurdico. Em Hart, tem-se que, para entender o aspecto interno do Direito, necessrio (....) uma atitude crtico-reflexiva em relao a certos tipos de comportamentos enquanto padres comuns e que ela prpria se manifeste crtica - incluindo auto-crtica - em exigncias de conformidade e no reconhecimento de que tais crticas e exigncias so justificadas. (Hart, p. 66) O ponto de vista interno exige, assim, um elemento cognitivo (atitude reflexiva) e um elemento volitivo (atitude crtica). O elemento cognitivo manifesta-se na desoberta da correlao entre certos

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atos (e suas conseqncias) e o contedo da regra de conduta, expresso em termos gerais. Esta correlao d origem a padres de conduta em consonncia com a norma. J o elemento volitivo refere-se ao desejo ou preferncia de que este padro se mantenha, para o sujeito que for-mula o enunciado e para os outros. J o ponto de vista externo reflete a atitude de um observador que no aceita as regras, no as concebendo como padres reguladores de conduta. Este observador (embora sem aceitar) pode ou no agir em conformidade com estas regras. Ele se limita a observar regularidades na conduta daqueles que agem de acordo com as normas, predizendo uma reao hostil ao descumprimento destas. Assim, se ele mesmo agir consoante regra, o faz por temor sano que segue a violao desta, e no por reconhec-la como instrumento vlido de regulamentao de condutas. Hart identifica na estrutura do sistema jurdico duas classes de normas, as quais denomina normas prioritrias e secundrias. Nesta abordagem, a unio destas duas classes normativas representa a chave para a elucidao do conceito de Direito. Por sua vez, a distino entre normas primrias e secundrias revela outro trao caracterstico da concepo de Direito em Hart, qual seja, o problema da obri-gatoriedade jurdica. Isto porque Hart vincula a existncia do Direito existncia de condutas obrigatrias, no-facultativas. s regras primrias poder-se-ia chamar regras de obrigao, uma vez que impem condutas ou absteno de certos atos, independentemente da vontade do sujeito a quem se destinam. Estas regras envolvem aes que dizem respeito a movimentos ou mudanas no mundo fsico. (Hart, p. 91) No entanto, uma sociedade altamente desenvolvida e complexa no pode regular a existncia do todo social somente atravs destas normas. Isto porque estas normas contm defeitos, os quais lhe so inerentes. Devido a estes defeitos, a sociedade cria normas secundrias as quais vo atuar como corretivo dos defeitos intrnsecos das normas primrias e, juntamente com estas, vo constituir o sistema jurdico. O primeiro defeito na estrutura social simples das regras

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primrias a incerteza. O grupo, nesta situao, somente tem regras de obrigao. Da que, quando ocorrem dvidas acerca de qual a regra a ser aplicada no caso concreto, ou quanto ao mbito de uma regra, no exista uma processo para dirimir estas dvidas. Um segundo efeito o carter esttico das regras. O nico processo de alterao das regras primrias nesta sociedade ser o desenvolvimento da mesma, o qual lento e impreciso. No existem aqui autoridades capazes de alterar, extinguir ou acrescentar novas regras primrias ao sistema. Por ltimo, tem-se a ineficcia da presso social difusa pela qual se mantm as regras. Os castigos pela violao de uma regra no so aplicados por uma instncia especial, mas so deixados ao ofendido ou ao grupo social. (Hart, p. 103) As regras secundrias situam-se num plano diferente das normas primrias; aquelas sempre dizem respeito a estas. Elas especificam os modos pelos quais as regras primrias podem ser determinadas de forma excludente, ou se-rem criadas, eliminadas ou alteradas, bem como o fato de que a respectiva violao seja determinada de forma inequvoca. Neste sentido as regras primrias seriam formuladas em termos de linguagem objeto e as normas secundrias em termos de metalinguagem (Kalinowski, 1970, p. 191): (....) il va de soit que les rgles secondaires sont formules dans le langage dun degr plus lev que le langage dans lequel sont nonces les rgles primaires. Le langage de celles-ci constitue donc le langage objet par rapport au langage de celles-l. As regras secundrias so de trs espcies: regras de reconhecimento, de alterao e de julgamento (rules of adjudication). As regras de reconhecimento estabelecem um critrio ou critrios segundo os quais uma norma primria identificada. A existncia da regra de reconhecimento uma questo de fato, emprica; na maior parte das vezes sua existncia no enunciada. Esta regra distinta das outras regras do sistema e sua natureza vai depender do ponto de vista com o qual se encara o Direito (interno ou externo).

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A regra de reconhecimento est diretamente relacionada validade das outras regras do sistema, uma vez que ela estabelece os critrios de validade destas normas. Neste sentido, ela seria a regra ltima do sistema. Ao mesmo tempo a existncia de uma nica regra de reconhecimento caracteriza a existncia de um ordenamento jurdico. Ela concebida como sendo o fundamento deste. J as regras de alterao conferem poderes a pessoas ou rgos para que modifiquem, retirem ou acrescentem novas regras ao sistema jurdico. Estas regras tm estreita correlao com as regras de reconhecimento, uma vez que as identifica e valida. Em terceiro lugar tem-se as regras de julgamento, que so: (...) regras secundrias que do o poder aos indivduos para proferir determinaes dotadas de autoridade respeitantes questo sobre se, numa ocasio concreta, foi violada uma norma primria. Alm de identificar os indivduos que querem julgar, tais regras definiro tambm o processo a seguir. (Hart, p. 106) Nesta preocupao de Hart com a linguagem na qual se expressam as normas jurdicas, possvel reconhecer a existncia de uma textura aberta do Direito, em virtude que em todos os campos da experincia, e no s no das regras, h um limite inerente linguagem, inerente sua natureza, quanto orientao que a linguagem geral pode oferecer. (Hart, p. 139) Esta textura aberta torna, ento indispensvel a existncia no sistema das normas secundrias, as quais vo possibilitar o concreto entendimento das normas primrias de obrigao. Assim, tem-se em Hart uma anlise estrutural do Direito; a unio das normas primrias e secundrias reflete a essncia do sistema. O sistema jurdico , ento, constitudo por enunciados interrelacionados (h uma interao recproca entre as diferentes normas que constituem o sistema). O Direito nesta concepo um sistema aberto e auto-referente. O Direito busca, dentro de um contedo de sua prpria estrutura - a regra de reconhecimento - a sua identificao. Ao mesmo tempo, ele um sistema que

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se auto-regula, atravs de normas de alterao e julgamento. Hart no precisa de forma exata o conceito de Direito, por entender que muitas vezes a busca de definies precisas atrapalha a investigao cientfica. Ao abordar o conceito de Direito, ele se prope somente a elucidar algumas das questes mais pertinentes daqueles que investigam o assunto. Desta forma, o que se tem em Hart um estudo dos grandes problemas do Direito, sem que deste estudo resultem conceitos precisos e acabados.

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