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BOA-F E PROCESSO - PRINCPIOS TICOS NA REPRESSO LITIGNCIA DE M-F - PAPEL DO JUIZ

Humberto Theodoro Jnior Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Doutor em Direito. Advogado.

SUMRIO: 1. Direito e Moral. 2. A boa-f como padro tico do moderno direito civil. 3. A presena dos valores ticos em todo o sistema normativo do direito. 4. A boa-f no mbito do processo civil. 5. Garantias mnimas do processo justo. 6. O abuso de direito como manifestao da quebra da boa-f no processo civil. 7. Eticidade e estado democrtico de direito. 8. Litigncia de m -f. 9. Concluses.

1. DIREITO E MORAL Na vida em grupo, - o homem no se mantm e desenvolve seno em sociedade -, a observncia de certos comportamen tos de convivncia, uma necessidade intuitiva, que dispensa demonstrao.

O estado a forma mais sofisticada e mais enrgica de estabelecer o programa de organizao da vida comunitria. A lei, como comando imperativo, o instrumento de que se vale o sistema estatal para traar as regras a serem observadas pelos componentes da sociedade organizada, e para estabelecer as sanes que serviro para conduzir os destinatrios a no transgredi -las.

Antes, porm, que o Estado se manifeste, a prpria sociedad e, graas razo pura e simples, estabelece costumes cuja aceitao e observncia se do independentemente da vontade de alguma autoridade exterior. O sentimento de cada um e o consenso tcito de todos aprovam esses ditames e censuram suas infraes por m eio da moral.

A palavra moral etimologicamente deriva do latim mos, moris, que corresponde exatamente a costume, uso. Estudar, portanto, a moral de um povo equivale a pesquisar e analisar seus costumes, que obviamente variam, no tempo e no espao, assim

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como entre as diversas categorias sociais que integram uma mesma comunidade, de sorte que jamais se poder identificar uma moral absoluta, definitiva e imutvel.

Nesse terreno, o costume aqui respeitado pode ser ali repudiado, sempre com a mesma veemncia. A moral, portanto, joga com valores variveis e se relaciona com os costumes histricos de cada sociedade e portanto, "tem uma forte carga de subjetividade circunstancial" .

Enquanto a moral atua principalmente na esfera do subjetivismo, o direito se caracteriza por sua marcante objetividade. Para KANT, a moral nasce da razo e s por ela se explica, sendo por isso inexplicvel luz da mera observao emprica. O objeto que constitui o "bem moral" pertence ao campo da subjetividade, do sentimento, que insuscetvel de delimitao prtica. J para o regramento jurdico, o objeto cogitado so atos exteriores da vontade, e no aqueles que interiormente se passaram no subjetivismo do agente antes do exerccio da vontade. Enquanto o campo do direito facilme nte delimitvel, o da moral no se submete a limites objetivos, j que se desenvolve no mbito do sentimento humano subjetivo.

A histria do direito tem registrado uma constante disputa com a moral. Da viso tica da humanidade, seria a moral a fonte prim ria de todas as regras de comportamento social, as quais o homem encontraria naturalmente por meio da razo. O direito positivado apenas cuidaria de tutelar os preceitos naturais da tica, individualizando -os objetivamente nas leis.

O positivismo do Sculo XIX tentou romper todos os liames entre o direito e a tica, reconhecendo a norma jurdica como o comeo e o fim da cincia do direito. Nenhuma interferncia deveria sofrer o jurista de preceitos prprios do subjetivismo moral.

claro, contudo, que nunca o homem, mesmo sob influncia do mais exacerbado positivismo, conseguiu liberar -se de sua natureza de ser dotado de valores subjetivos, valores esses que jamais poderiam ser ignorados no momento de traar a regra jurdica e principalmente quando de su a interpretao e aplicao prtica.

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O que o Sculo XX acabou por assistir foi uma invaso da seara do direito pelos valores ticos, em todos os quadrantes do ordenamento, desde o direito pblico ao privado, com a implantao de categorias novas como o ab uso ou desvio de poder, o abuso de direito e a submisso dos negcios jurdicos aos padres da boa -f, entre outros.

Para a norma puramente jurdica, o que importa objetivamente o resultado de determinado comportamento, que a lei aprova ou desaprova, ex teriormente. Para a tica o importante a finalidade do comportamento, que o agente se prepara deliberadamente a adotar. a moral que aprova ou desaprova a funo atribuda ao comportamento. O direito definitivo e preciso: lcito ou ilcito o comport amento enfocado. A moral no esttica nem absoluta. Est sempre aberta a avaliaes e reavaliaes, sofrendo constantes impactos da evoluo histrica e social. Ainda que o resultado do comportamento tenha sido alcanado dentro do procedimento traado pe la ordem jurdica, a moral no se abstm de censurar o agente que, na produo do efeito legal, tenha se afastado dos padres e valores prestigiados pelos bons costumes.

O advento do Cdigo Civil brasileiro de 2.002 corresponde bem ao coroamento do processo poltico-cultural que dominou a mudana de rumos do direito nos ltimos tempos, sepultando o projeto positivista e consagrando, com veemncia, a simbiose do ordenamento jurdico com os valores ticos em observncia no meio onde a lei deve incidir.

A nova codificao - explica o Prof. MIGUEL REALE embora cnscia do legado da escola germnica dos pandectistas e de todo tecnicismo haurido na admirvel experincia do Direito Romano, no pde deixar de reconhecer, em nossos dias, "a indeclinvel participao dos valores ticos no ordenamento jurdico, sem abandono, claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aquele deve se compatibilizar". Da a opo, freqente, por normas genricas ou clusulas gerais, onde o apelo direto a valores ticos, "sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual", com o confessado intuito de "possibilitar a criao de modelos jurdicos hermenuticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitos legais".

bom registrar que os mai s atualizados pensadores do direito de nosso tempo centram suas indagaes na busca de critrios supralegais de valorao, ora localizados no plano sociolgico (ESSER), ora, e mais freqentemente, no plano tico (DWORKIN,
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LARENZ, ALEXY). Todas essas modern as tendncias, no entanto, "destacam a importncia dos princpios (ou dos valores) no direito, o fato de as normas (ou regras, como alguns preferem) s poderem ser cabalmente apreendidas com recurso a princpios (ou valores) que os transcendem".

2. A BOA-F COMO PADRO TICO DO

MODERNO DIREITO CIV IL

O Cdigo Civil de 2.002, fiel ao projeto de seus arquitetos de submeter os negcios jurdicos ao princpio da eticidade, invoca a conduta tica dos contratantes, em trs circunstncias diferentes, mas ideologicamente conexas:

a) no art. 422, estabelece-se a obrigao acessria de agir segundo os princpios de probidade e boa-f, independentemente da previso dessa conduta nas clusulas do contrato, das negociaes preliminares, ou dos termos ajustados para a execuo e para a responsabilidade pela prestao realizada (funo integrativa da boa -f objetiva);

b) no art. 113, estatui-se que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao (funo interpretati va da boa-f objetiva);

c) no art. 187, reprime-se, como ato ilcito, a conduta do titular de um direito, que, no exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (funo limitati va da boa-f objetiva, como meio de controlar o exerccio do direito em busca de impedir ou sancionar o abuso do direito) . Sendo ato ilcito, o abuso de direito, quando este se configurar, o princpio da boa -f conduzir nulidade, total ou parcial, do c ontrato, sem prejuzo da reparao do dano sofrido pela vtima.

Em todas essas diversas situaes a boa -f objetiva cuida do disciplinamento tico do comportamento dos contratantes, um em relao ao outro. O que se pode afirmar que as partes, tanto nas tratativas (responsabilidade pr -contratual) como na consumao e na execuo (responsabilidade contratual), bem como na fase posterior de rescaldo do contrato j cumprido (responsabilidade ps -obrigacional), sujeitam-se aos ditames da boa-f objetiva
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como fator basilar da interpretao do negcio e da conduta negocial. Dessa forma, avalia -se sob a boa-f objetiva tanto a responsabilidade pr -contratual, como a responsabilidade contratual e a ps-contratual. Em todas essas situaes sobreleva -se a atividade do juiz na aplicao do direito ao caso concreto, porque no encontrar apenas na norma legal o tipo normativo a aplicar ao caso concreto, mas ter de descer at aos usos e costumes locais para definir a eticidade e, conseqentemente, a licitude do comp ortamento dos contratantes, e ainda para bem definir o contedo da relao obrigacional.

3. A PRESENA DOS VALORE S TICOS EM TODO O S ISTEMA NORMATIVO

DO DIREITO

A recuperao dos fundamentos ticos no campo dominado pelo direito no se deu apenas em um ou outro segmento do ordenamento jurdico. Todo o direito contemporneo foi permeado pelos valores morais, a comear, obviamente, da macroestrutura constitucional.

J em seu prembulo, nossa Constituio proclama com toda nfase que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito destinado a assegurar, o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem -estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna plurarista e sem preconceitos".

No texto, a Carta explicita seus "princpios fundamentais", neles fazendo constar "a dignidade da pessoa humana" (art. 1, III) e a construo de "uma sociedade livre, justa e solidria" (art. 3, I).

Valores ticos, como justia, solidariedade e dignidade da pessoa humana, na ordem constitucional so, entre outros, os fundamentos do Estado Social de que se constitui a Repblica Federativa do Brasil.

O posicionamento da Carta Magna de 1988, destarte, de grande vinculao com os princpios ticos e com o aspecto moral em todos os atos sejam dos particulares ou do poder pblico, sejam da ordem econmica ou social, sejam da ordem poltica. O ordenamento infraconstitucional, por conseguinte, h de conformar seus preceitos a es sa mesma orientao,
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e h de ser interpretado sob inspirao desses mesmos valores, sob pena de afronta Carta Magna.

Fcil detectar-se na ideologia de nossa Constituio o propsito de implantar o Estado Democrtico de Direito, a partir de conceitos ticos como o de que "a lei no deve ser apenas o fruto de uma vontade captada no rgo de representao popular, mas deve tender realizao da justia. Em outras palavras, a lei passa a ser identificada no apenas pelo seu processo formal de elaborao, mas tambm pelo seu contedo".

Na organizao dos servios da Administrao Pblica, da qual no h que se excluir o servio desempenhado pelos organismos jurisdicionais, a Constituio entronizou, de forma explcita, o princpio da moralidade (art. 37). E ao traar, especificamente, os fundamentos da organizao da magistratura ressaltou as garantias necessrias para assegurar a independncia, imparcialidade e confiabilidade dos juzes, no desempenho da funo de fazer justia (art. 95). Quanto ao modus f aciendi de pacificar os litgios, a garantia do devido processo legal foi concebida como direito fundamental (art. 5, LIV), do qual participa, no apenas a segurana dos ritos legais, mas tambm a garantia da sentena justa (devido processo em sentido material).

importante destacar que a concepo de democracia, a um tempo liberal e solidria, a que chegou a civilizao ocidental contempornea, busca o lineamento do Estado Justo, sob a forma de democracia social, na qual "las personas informadas, partic ipativas, puedan autorrealizarse con dignidad" .

No podem, em tal quadra histrica, as leis processuais ser objeto de indiferena tica, nem muito menos de hermenutica e aplicao que no correspondam aos propsitos ideolgicos de acesso justia por m eios e com resultados efetivamente justos.

El sentimiento vaporoso de la Justicia h dado lugar en la gente a que se aprehenda e interiorice como un valor que con los de la libertad, la seguridad y la solidariedad disean un nuevo perfil - nada mediocre y chabacano - que marca la edad inmediata del Derecho. Cualquier posicin que, por insolidaria y egosta, altere o impida el equilibrio tolerable de la libertad con la igualdad, es juzgado como incompatible con los Derechos Humanos. Un proceso judicial (o arbitral) que violente o menoscabe los hitos que jalonan las
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conquistas, ser por ende evaluado como que est en contraste con l, que se divorcia de sus metas frustrando los fines de hacer justicia en concreto.

Todo ello le hace bien al hombre de derecho , pues tan serenas y estimulantes lecciones del pasado y del derecho comparado muestran a las claras cmo es imprescindible asociar la teora del proceso justo a las consecuencias positivas que de l deben derivarse inevitablemente.

A Constituio brasileira, inserindo-se no movimento global de nosso tempo, exprime a essncia da ideologia que a inspira no seu Prembulo, onde se proclama o propsito de instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem -estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social....

Esse destaque ideolgico da justia prestigiada como um dos v alores supremos da nao, visa, no campo da prestao jurisdicional, a consagrar, de maneira estvel e bem determinada, os fundamentos ticos do processo. No se permite, mais, portanto, que os procedimentos judiciais sejam tratados como simples instrument os de justia formal, mas, sim, como uma garantia muito mais ampla de justia substancial.

A garantia fundamental no , assim, de um procedimento devido (correto, regular no plano formal), mas, sobretudo, un processo che sia intrinsecamente equo e giust o, secondo i parametri etico-morali accettati dal comune sentimento degli uomini liberi di qualsiasi epoca e Paese, in quanto si riveli capace di realizzare una giustizia veramente imparziale, fondata sulla natura e sulla ragione .

O que nuclear no processo de hoje a controvrsia a resolver e o mtodo instrumental para solucion -la, que haver de assegurar, sempre, a soluo mais justa e til .

Esse objetivo do processo, dentro do atual Estado Democrtico de Direito, no pode, de maneira alguma, tolerar o abuso de direito processual. Nenhuma forma de m -f admissvel, por parte dos sujeitos do processo, se o modelo ideolgico constitucional foi

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plasmado e endereado a conferir o grau mximo de acatamento moral das formas de tutela judiciria e das estruturas publicsticas, por meio das quais a justia administrada.

A procrastinao maliciosa, a infidelidade verdade, o dolo, a fraude, e toda e qualquer manifestao de m -f ou temeridade, praticados em juzo, conspurcam o objetivo do processo moderno no seu compromisso institucional de buscar e realizar resultados coerentes com os valores de equidade substancial e de justia procedimental, consagrados pelas normas constitucionais .

O processo judicial, enfim, tem muito de jogo, competi o. Nessa disputa, claro que a habilidade permitida, mas no a trapaa. Da a imposio do Cdigo de Processo Civil brasileiro de deveres ticos das partes e dos procuradores e a punio severa s suas infraes.

4. A BOA-F NO MBITO DO PROC ESSO CIVIL

Na garantia do devido processo legal, que a Carta brasileira arrola entre os direitos fundamentais, resta nsita a funo atribuda ao Legislativo e ao Poder Judicirio de proporcionar s partes um remdio apto a proteger as liberdades compatveis com as conquistas do humanismo solidarista do Estado Democrtico de Direito.

Inspirada nos valores ticos consagrados pela Constituio, a idia de devido processo legal veicula a noo de instrumento apto a proporcionar o verdadeiro acesso justia, ou seja, a de um processo aparelhado para assegurar "a obteno dos resultados justos que dele lcito esperar".

Nesse compasso, o Cdigo de Processo Civil reprime, de vrias maneiras, a m-f processual, de forma a valorizar o comportamento tico dos sujeitos do processo e a eliminar a pior mcula moral que uma atividade de pacificao social comprometida com a justia poderia apresentar: a mentira e, conseqentemente, a injustia.

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5. GARANTIAS MNIMAS DO "PROCESSO JUSTO "

O quadro atual do direito processual, e m todo o mundo ocidental, como retrata MORELO, vive "la nueva edad de las garantas jurisdiccinales" , no qual se reforam a autonomia e independncia do juiz, e se lhe confia um papel mais ativo, tanto para comandar a marcha do processo e a instruo prob atria, como para zelar pela dignidade da justia e pelo comportamento tico de todos quantos intervenham na atividade processual.

Com esse enfoque, compromete -se a jurisdio com a satisfao plena do direito individual, por meio daquilo que se convencio nou denominar de "tutela jurisdicional efetiva", mas tudo apoiado em princpios que disciplinam as funes, os poderes e os deveres do juiz com acentuada qualificao tico -moral e deontolgica.

Do lado das partes, seus poderes e deveres se estabelecem so b a mesma preocupao tica observada na demarcao do papel confiado ao juiz para implantar o processo justo. O processo no produto apenas da atividade do juiz. No sistema democrtico de processo, o resultado da prestao jurisdicional gerado pelo es foro conjunto de todos os sujeitos processuais, inclusive, pois, do autor e do ru. No basta que o juiz se comporte eticamente. O mesmo padro de conduta h de ser observado pelas partes e seus advogados. J advertia PLATO: "no pode haver justia sem h omens justos".

O papel do juiz incontestavelmente de grande relevncia tica, j que, pela prpria funo pblica desempenhada, na viso da sociedade, deve personificar o justo, isto , "a prpria justia enquanto valor". dele, em primeiro lugar, "que se espera maior rigor no comportamento, e, portanto, a estrita observncia no s das normas ticas que direcionam a atividade jurisdicional, mas tambm daquelas morais que informam a sua conduta enquanto pessoa".

To importante como o do juiz , no proc esso tico-democrtico, o papel dos advogados, quando defendem os interesses das partes em juzo. claro que, tendo a seu cargo um mnus pblico, que a Constituio qualifica de indispensvel para a administrao da justia (C.F., art. 133), no podem se entregar ao debate processual como se se tratasse de uma luta em que "vale tudo" para conseguir a vitria de seu cliente. Numa sociedade organizada institucionalmente sob a inspirao dos valores morais e atuando como agente de
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um processo que deve ser jus to como quer a garantia constitucional, os advogados somente podem defender seus constituintes mediante uma atuao tica condizente, portanto, com os fins pblicos que informam sua profisso. Seria um contra -senso como destaca PINHEIRO CARNEIRO -, "admitir e qualificar algum como essencial para um determinado fim e ao mesmo tempo permitir que este algum pudesse ter um comportamento que colocasse em risco tal desiderato".

Das garantias mnimas de um processo justo, idealizado pela cincia processual de nossos tempos, COMOGLIO extrai as seguintes conseqncias, tendo em considerao a valorizao do papel ativo confiado ao juiz:

a) la "moralizacin" del proceso, en sus diversos componentes ticos y deontolgicos, constituye, hoy ms que nunca, el eje esen cial del fair trial o, si se prefere, del 'proceso equo e giusto';

b) El control, bajo el perfil tico y deontolgico, de los comportamientos de los sujetos procesales en el ejercicio de sus poderes, ingresa en el rea de inderogabilidad del llamado 'orden pblico procesal', legitimando en tal modo la subsistencia de atribuciones y de intervenciones ex officio del juez;

c) El rol activo de este ltimo encuentra una justificacin suplementaria, de carcter poltico y constitucional, en los sistemas judicia les en los que no vengan debilitados, sino ms bien se vengan consolidando, el sentido de la confianza y las garantas de credibilidad del aparato jurisdiccional pblico" .

No mbito do direito brasileiro, essa esfera tica e poltica do processo civil j se acha plenamente consagrada pelo direito positivo, no s quanto aos deveres de lealdade e correo das partes, como tambm em relao aos poderes de comando e as responsabilidade institucionais do juiz, para reprimir a litigncia de m -f e assegurar a igualdade, a equidade e a economia processual, em busca da efetividade da justa prestao jurisdicional.

6. O ABUSO DE DIREITO CO MO MANIFESTAO DE Q UEBRA DA BOA -F NO PROCESSO CIVIL

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O laboratrio em que se forjou a tese do abuso de direito foi predominantemente o direito civil, onde se logrou primeiro opor os valores ticos frieza das regras legais endeusadas pelo positivismo.

Na aplicao das normas do direito privado, formou -se, na doutrina e jurisprudncia, a convico de que a ordem jurdica somente tolera o exerccio regular dos direitos e, por isso, repele o seu exerccio abusivo; e como tal se considera o que contrarie os fins que a lei levou em conta para estabelec -los, ou o que "exceda aos limites impostos pela boa-f, pela moral e pelos bons c ostumes".

A teoria do abuso do direito se mostra como uma reao contra a rigidez das disposies legais e sua aplicao mecnica, alheada dos valores ticos consagrados pela moral e pelos costumes. Por seu intermdio confere -se flexibilidade ao ordenamen to jurdico, adaptando-o realidade social, poltica e econmica.

O atual Cdigo Civil brasileiro, quando qualifica o abuso do direito como ato ilcito (art. 187), toma em considerao justamente a conduta antifuncional, isto , aquela que in concreto representa um desvio dos fins sociais, econmicos e ticos da lei. Enfim, reprime se, na ordem material, o abuso do direito porque todo o ordenamento jurdico se acha comprometido, a um s tempo, com uma dupla perspectiva: a) em primeiro lugar, a prpria ordem jurdica revela seus propsitos, suas metas, seu sistema; b) em segundo lugar, a ordem jurdica tem de relacionar-se com a perspectiva tica inafastvel do comportamento humano em sociedade.

Dessa maneira, o abuso do direito tanto ocorre quando o agent e o exerce contrariando o objeto da instituio jurdica, seu esprito e sua finalidade, como quando descumpre a necessria subordinao da ordem jurdica ordem moral.

Fazendo eco s idias plasmadas no campo do direito material, logo o direito processual civil tratou de amoldar-se aos ditames ticos. O processo, de instrumento de realizao da vontade concreta da lei passou a ser visto como instrumento destinado a proporcionar a "justa composio dos litgios", tendo os cdigos de maneira geral reforad o os poderes do juiz e sancionado as condutas processuais abusivas e antiticas.

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O exemplo mais veemente desses novos rumos do direito processual foi dado pela recente reforma da Constituio italiana, cujo art. 111, amoldado s vrias convenes internacionais que cogitam do tema, proclama que "a jurisdio atua mediante um processo justo e equnime regulado pela lei".

No entanto, bom advertir que os padres ticos a serem prestigiados ho de ser pesquisados no meio social. No importa a ideologia e as convices do juiz. No moderno processo justo, os valores fundamentais a preservar so aqueles consagrados pela ordem jurdica e pelos costumes (moral) segundo a conscincia mediana da sociedade. A tica, a que o juiz se subordina no aquela ditada por seu refinamento espiritual, mas as "premissas tico-morais, sob as quais se enraizam as tradies scio -culturais", do meio onde a tutela jurisdicional se exerce.

7. ETICIDADE E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

A convivncia da ordem jurdica com os valores t icos no apaga a fora da lei, na qual se retrata a soberania estatal e por meio da qual se preserva a liberdade dos cidados, na gesto de seus interesses legtimos. A lei , a um s tempo, a garantia dos direitos subjetivos e o escudo contra a prepotnci a e autoritarismo dos agentes do Poder Pblico. O direito no est s na norma positivada pelo legislador, mas nela est sempre presente. Podem e devem ser acolhidas outras fontes jurdicas alm dos preceitos da lei. Estes, contudo, no podero ser ignorad os pelos tribunais.

O reconhecimento de funo social e poltica prestao jurisdicional no libera o juiz do dever de submisso lei, fundamento bsico do Estado de Direito (C.F., art. 5, II). No s ao preceito do direito positivo, - certo -, mas tambm aos princpios que delineiam o sistema e o esprito do ordenamento jurdico, est jungido o juiz, quando interpreta e aplica a lei e at mesmo quando preenche suas lacunas. Adotado um valor (ou uma teoria) pelo legislador, o intrprete, ainda que di scorde cientificamente da orientao legal no pode negar, por razes pessoais, a opo do poder competente para legislar .

O juiz - bem verdade -, no um escravo da literalidade da frmula da lei. Para definir seu sentido pode investigar -lhe o esprito e identificar a funo que a norma tem
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de desempenhar social e politicamente. No lhe cabe, todavia, desprez -la, alter-la ou revog-la, para substitu-la por outra criada para satisfazer concepo pessoal. O justo que lhe toca realizar aquele que se encontra agasalhado na norma positivada, harmonizada com os princpios do sistema e com os valores ticos em jogo no momento de concretizao da vontade da lei.

Diante do perigo evidente representado pela corrente daqueles que preconizam o "direito livre, qual seja o que atribui ao juiz o poder e at o dever de "julgar com a lei, sem a lei ou contra a lei", MONIZ DE ARAGO reage energicamente: "se a corrente a observar for a que prega a liberdade de julgar com a lei, sem a lei ou contra a lei, declaradame nte no a sigo". Alm de ser "perigosssimo e destoante da concepo do Estado moderno, sobretudo inconcilivel com o regime de freios e contrapesos", que inspira o regime constitucional brasileiro, a teoria do direito livre de GENY e KANTAROWICZ "pode lev ar a conseqncias imprevisveis, at mesmo desastrosas, como aconteceu mais recentemente com a manipulao das normas e dos princpios, entre comunistas, nazistas, fascistas, seus respectivos seguidores e satlites" .

So memorveis as palavras do Prof. MONIZ DE ARAGO com que repele a injusta acusao dos que vm s anacronismo e positivismo na submisso autoridade da lei:

"...Observar a lei no , no pode ser, concepo ultrapassada"... "O Poder Judicirio ser exercido por tribunais independentes, apenas lei subordinados" ("antiga norma jurdica alem, inscrita no primeiro artigo da Lei de Organizao dos Tribunais, de 1877")...

"O respeito lei, a submisso lei, como diz a apontada regra, a segurana mxima a proteger a sociedade, garantia em que o povo alemo sempre teve orgulho de poder confiar, como atestam os versos famosos do poeta FRANOIS ANDRIEUX, no episdio do bravo moleiro Sans-Souci, que enfrentou altivamente o todo poderoso rei da Prssia, porque confiava nos juzes de Berlim".

Sem dvida os juzes contribuem concretamente para completar e aperfeioar os preceitos editados pelos legisladores. A nao - observa com propriedade o Prof. MONIZ DE ARAGO - "quer juzes que sejam to sensveis como os grandes intrpretes da msica,
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que seguem obedientemente a partitura - no a violam, no a ultrapassam, no a abandonam mas a cada execuo superam -se a si mesmos e revelam novos e maravilhosos sons, como somente os grandes virtuoses so capazes de fazer para o fascnio dos ouvintes. M as h um momento culminante na vida do juiz em que deve compulsoriamente tornar -se tambm compositor. o que sucede quando a lei omissa. Mas nem a, como poderia parecer ao leigo, estar ele desvinculado da lei e da obedincia que lhe deve" . Ao preencher as lacunas da lei, o juiz age como o artfice que tem de concluir a obra inacabada de outro, ou do construtor que se encarrega de restaurar a edificao danificada. "O estilo do edifcio tudo. As suas lacunas devem ser preenchidas e as suas mutilaes restauradas na linha de prolongamento de sua traa, como se faria se algum quisesse concluir as 'capellas imperfeitas' do Mosteiro da Batalha".

Da a sntese, do PROF. MONIZ DE ARAGO:

"Eis a, ainda a, a submisso lei; no ao texto, que por fora d a lacuna no existe, mas ao sistema, ao ordenamento em que est inserida. No a completaria, nem a realizaria, quem a ttulo de sanar -lhe as omisses, se desviasse de suas linhas mestras".

Sim, a interpretao do juiz no deve ser servil literalidade da lei, porque nela influem razes axiolgicas inevitveis no ato de concretizar o preceito abstrato traado pelo legislador. Para tanto, no violar a lei, mas fiel a ela, desvendar -lhe- o sentido justo e adequado, em conformidade com preceitos de hermen utica que o prprio direito consagra.

, nesse plano, que a moral interfere na aplicao dos preceitos jurdicos. D lhes harmonia e aprimoramento, no rumo de realizar a justia, sem entretanto revog -los ou desprez-los. Outorga-lhes mais sentido e maior virtude, tornando-os mais justos e equnimes.

8. LITIGNCIA DE M -F

O Cdigo de Processo Civil, no tratamento do problema tico no exerccio dos poderes e faculdades processuais, enumera os deveres dos litigantes e os controla por meio dos poderes conferidos ao juiz.
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Segundo o art. 14, so deveres das partes e seus procuradores:

I - expor os fatos em juzo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa -f; III - no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudos de fundamento;

IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito;

V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou f inal.

Em correspondncia a esses deveres o art. 17 qualifica como litigante de m -f a parte que:

I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para consegui r objetivo ilegal;

IV - opuser resistncia injustificada no andamento do processo;

V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidentes manifestamente infundados;

VII - interpuser recurso com intuito manifes tamente protelatrio.

Por sua vez, ao juiz o art. 125 confere poderes para:


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I - assegurar s partes igualdade de tratamento;

II - velar pela rpida soluo do litgio;

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia ; IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

Esse conjunto normativo se acha assentado sobre conceitos e noes genricas e vagas, como si acontecer com os preceitos ticos em geral. Noes como "lealdade e boa f", "resistncia injustificada", procedi mento "temerrio" etc. no correspondem a normas precisas, mas a regras principiolgicas, que mais se apresentam como parmetros do que como comandos normativos. No podem ser aplicadas de imediato ou automaticamente, pois reclamam do juiz uma atividade co mplementar para preencher a regra legal aberta. Para adequ-las aos casos concretos, ter o aplicador de se remontar a valores ticos que no se acham definidos na lei e que, por isso, tero de ser pesquisados no terreno tico -moral, segundo os padres dos costumes e da eqidade.

Em nome da lealdade e boa -f, dever o juiz impedir genericamente a fraude processual, a coluso e qualquer conduta antitica e procrastinatria. No h uma tipicidade para as infraes morais. Tal como preconiza o Cdigo Processu al Modelo Iberoamericano, os atos processuais, dentro de uma clusula geral, "debern ser lcitos, pertinentes y tiles. Habrn de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un inters legtimo" (art. 73).

A delimitao dessas condutas il citas, em relao a todos os sujeitos vinculados ao processo (rgo judicial, auxiliares do juzo, partes e advogados, intervenientes eventuais, etc.) se encontra submetida ao princpio sintetizador da boa -f e lealdade, que pressupe o respeito a um deter minado standard de moralidade que se identifica com a dignidade da justia. "Este ltimo conceito representa o valor ltimo a que se devem adequar as condutas dentro do processo.

A responsabilidade pela adequada represso m -f processual e pela necessria valorizao do processo justo repousa muito mais sobre o julgador do que sobre o
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legislador. Este ps nas mos daquele poderosos instrumentos ticos para moralizar o processo e tornar a prestao jurisdicional compatvel com os anseios do Estado Socia l e Democrtico. Do preparo e do esforo dos magistrados depende, portanto, a implantao efetiva do processo tico idealizado pela Constituio e normatizado pelo Cdigo de Processo Civil. claro que este desiderato pode ser grandemente favorecido se as partes e advogados cumprirem espontaneamente seus deveres ticos durante o desenvolvimento do processo. A responsabilidade maior, porm, do rgo jurisdicional pela soma de poderes com que conta para reprimir a litigncia de m -f e imprimir ao processo o ritmo e o feitio conformes garantia constitucional de justia.

CONCLUSES

As teorias que orientam o processo jurisdicional preconizam os valores ticos da justia e solidariedade como norteadores da garantia do acesso justia (CF, art. 5, XXXV) e do devido processo legal (CF, art. 5, LIV). Ditos valores conferem tutela jurisdicional o seu campo tico, a que h de se sujeitar todo o desenvolvimento do processo, servindo de orientao para o comportamento de todos os que atuam no cenrio judicial, de modo a torn-los solidrios na realizao da justia.

Mesmo quando posicionados em pontos antagnicos, como se d entre as partes e seus advogados, a solidariedade exigida pelo princpio tico de justia, que impe a observncia do dever de veracidade e, sobretudo, de lealdade e boa -f, deve presidir a regra do jogo processual. Do lado do juiz, esse vnculo moral de solidariedade, o levar a dirigir o processo "sob o signo da igualdade, garantindo a liberdade das partes, minimizando as diferenas, levando o processo, sempre que possvel e prioritariamente, a uma deciso rpida e justa" .

Essa moderna viso da atividade processual valorizada pela solidariedade decorrente dos valores ticos da boa -f e lealdade, e do compromisso com o justo, d maior dignidade ao processo, afastando -o do papel de simples sucesso fria de atos e documentos, para transform-lo em algo palpitante de vida, de anseios, angstias e esperanas. Dessa maneira, "o processo passa a congregar dois aspectos que se fundem: o plano t cnico e o humano ou tico, no para criar normas, mas para desvend -las, descobri-las, potenci-las,
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aprimor-las, interpretando-as na linha dos escopos jurdicos, sociais e polticos do processo moderno, que informam o Estado Democrtico de Direito. Nest e passo a tica passa a representar um valor indispensvel na busca da construo da justia" .

Um ltimo registro merece ser reiterado: a crise da justia e as dificuldades de implementar o ideal do processo justo no se mostram como problema normativo, embora muitos aperfeioamentos sempre se possam introduzir nas leis sobre procedimentos. A cruzada rumo quele ideal dever travar -se no campo operacional e administrativo, aprimorando o preparo tcnico -funcional dos agentes do judicirio e na adoo de si stemas de organizao e gerenciamento dos servios forenses compatveis com a cincia da administrao e do controle de qualidade.

Num momento em que tanto se fala na reforma do judicirio e tanto se preocupa com a reviso das leis processuais, soa preocu pante a completa ausncia de projetos voltados para a modernizao e racionalizao dos servios da justia.

"Permanece-se" - como adverte LUCIANA DRIMEL DIAS - "praticamente adicto a esta idia e ideologia" (a da incessante criao e recriao legislativ a), como se fosse a nica opo reformadora; quando o mundo atual est cansado do mote reformista em tal sentido, e ciente de que os fatores essenciais em que se apoia a prestao jurisdicional so "homens (sociedade) e estruturas". Da porque se deve ir a lm das modificaes legislativas, para "perceber o caminho que se est trilhando", de forma global, ou seja, conscientizando -se de todo o ambiente circundante, e olhando "para frente, para trs, para os lados, para fora mas tambm para si mesmo e com cora gem para acreditar e agir".

hora de os operadores da justia aceitarem coloc -la dentro de um prisma gerencial, que, de forma alguma, se deve considerar menor e menos significativo que o puro exame das questes de direito. Urge quebrar o casulo normativ o-legal, para afastar-se do plano terico e penetrar o mundo do senso prtico, "com energia e determinao para alcanar objetivos concretos".

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