RUBENS R. R.

CASARA
LUMEN,JURIS Mestre em Ciências Penais pela UCAN/ICC.
Professor Universitário.
www.lumenjuris.com.br
Membro do Movimento da Magistratura Fluminense pela
Democracia e da Associação Juízes para a Democracia.
EDITORES
Juiz de Direito do T J/RJ.
João de Almeida
casara@uol.com.br
João Luiz da Silva Almeida

CONSELHO EDITORIAL CONSELHO CONSULTIVO

Alexandre Freitas Câmara Álvaro Mayrink da Costa
Amilton Bueno de Carvalho Aurélio Wander Bastos
Augusto Zimmermann Cinthia Robert
Eugênio Rosa Elida Séguin
Fauzi Hassan Choukr Gisele Cittadino
Firly Nascimento Filho Humberto Dalla Bernardina
Flávia Lages de Castro de Pinho INTERPRETAÇÃO RETROSPECTIVA:
Flávio Alves Martins José dos Santos Carvalho Filho
Francisco de Assis M. Tavares José Fernando de Castro Farias SOCIEDADE BRASILEIRA E PROCESSO PENAL
Geraldo L. M. Prado José Ribas Vieira
Gustavo Sénéchal de Goffredo Marcello Ciotola
J. M. Leoni Lopes de Oliveira Marcellus Polastri Lima Coleção
Letácio Jansen Omar Gama Ben Kauss
Manoel Messias Peixinho Sergio Demoro Hamilton Pensamento Crítico
Marcos Juruena Villela Souto
Coordenação: Geraldo Prado
Paulo de Bessa Antunes
Saio de Carvalho

Rio de Janeiro Rio Grande do Sul

Rua da Assembléia, 36 Rua Cap. João de Oliveira Lima, 160
Salas 201 a 204 Bairro Pitangueiras Santo Antonio
Rio de Janeiro, RJ CEP 200011-000 da Patrulha - CEP 95500-000
Telefone (21) 2232-1859 / 2232-1886 Telefone (51) 662-7147

Brasília
São Paulo SCLN - O. 406 - Bloco B
Rua Primeiro de Janeiro, 159 Subsolo 4 e 8 - Asa Norte
Vila Clementina - São Paulo, SP CEP 70847-500 EDITORA LUMEN JURIS
CEP 04044-060 Telefone (61) 340-9550 / 340-0926 Rio de Janeiro
Telefone (11) 5908-0240 Fax (61) 340-2748
2004
 Copyright © 2004 Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

PRODUÇÃO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.

não se responsabiliza pela originalidade desta obra,
nem pelas opiniões nela manifestadas por seu Autor.

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer

meio ou processo, inclusive quanto às características
gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais
constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei nº 6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensão e
indenizações diversas (Lei nº 9.610/98).
~ ~. -.,-- - - -- ~~--=,·.,;.,....

•... e:

ição reservados à À Maria Clara, concebida no primeiro

J ,Livra_ria e Editora Lumen Juris Ltda. capítulo e irradiante ao ponto final.
:!

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
 Capítulo III
Garantismo e Processo

3.1. Sistema penal e processo penal

Para se entender o processo penal é necessário pensá-

lo inserido no sistema penal. Este, por sua vez, encontra-se
indissociavelmente ligado a uma política criminal, inserida
em uma política social, por sua vez urnbilicalmente ligada
a uma realidade social.
O conceito de sistema penal não é unívoco. Zaffaroni o
definiu como "controle social institucionalizado", 1 mas, de
toda sorte, deve-se atentar para o alerta de Nilo Batista, pois
o "sistema social a ser conhecido e estudado é uma realidade,
e não aquela abstração dedutível das normas jurídicas que o
delineiam" .2 Para os efeitos desta pesquisa, sistema penal
passa a ser entendido qomo o conjunto de normas e institui-
ções, oficiais ou não,3 que regulam o poder punitivo estatal.
Sobre o tema, é relevante, desde já, anotar o funciona-
mento ideológico desse sistema. Na original abordagem de
Jackson C. de Azevedo, se fosse dada a palavra ao sistema
penal, para que explicasse seu funcionamento, se ouviria.
"Eu sei que minha prática, o que faço, é diferente do que eu
digo, mas se eu disser isso, ninguém vai me aceitar. E como
o que eu quero é exatamente o que faço, preciso continuar

1 Cf. ZAFFARONI, E. Raúl. Sistemas penales y derechos humanos en

América Latina. Buenos Aires: Depalma, 1984.
2 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan,
1990, p. 25.
3 Exemplos de instituições não-oficiais são a mídia, os grupos de exter-
mínio e as organizações não-governamentais.

73
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

mentindo, porque só consigo fazê-lo enquanto disser o que movimentos de lei e ordem, apoiados por massiva veicu-
digo. É graças ao que digo (legalidade, prevenção, resso- lação na mídia. lo
cialização etc.) que posso fazer o que eu faço (construção A experiência brasileira demonstra que as reformas
seletiva da criminalidade)". 4 processuais têm eficácia muito mais simbólica do que
Todo sistema penal5 deve, então, ser analisado em instrumental, na sociedade, servindo para disfarçar o
movimento, ou seja, à crítica interessa a forma com que as descumprimento dos objetivos declarados do sistema
normas e as instituições estão atuando sobre o ius punien- penal. Deve-se, portanto, perder a ilusão ingênua, incor-
di. O que impulsiona e fornece diretrizes a serem seguidas porada pelo senso comum, de que uma reforma legislati-
dentro do sistema penal é a política criminal, 6 o conjunto de va representa um avanço, uma superação, rumo à
"princípios e recomendações para reforma da legislação obtenção dos fins prestigiados pelo discurso oficial
criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação". 7 (redução da criminalidade, ressocialização ... ). No plano
O processo penal integra o conteúdo normativo do das conquistas materiais, as reformas processuais penais
sistema penalª (plano do dever-ser) e, portanto, também em nada contribuíram.11
está sujeito às oscilações provenientes das políticas O processo penal ilustra com perfeição a eficácia inver-
criminais. Da mesma forma que em dados momentos as tida vislumbrada por Andrade, pois encoberta o fracasso do
normas processuais serviram de instrumento à descrimi- projeto penal declarado, com o "êxito do não projetado" .12
nalização indireta (v. g., Lei nº 9.099/95), em outros, aten- Toda política criminal, por definição, é contingencial,
deram à demanda por maior repressão,9 oriunda dos varia conforme as circunstâncias e caracteres da socie-
dade. O direito positivo, ao contrário, busca preservar os
interesses que estão por trás da política criminal. Logo, é
4 AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Reforma e "contra"-reforma penal no permitido concluir que o caráter do direito posto tende a
Brasil. Florianópolis: OAB-SC Ed., 1999, p. 41. ser conservador.
5 Hoje, com Zaffaroni, "temos consciência de que a realidade operacional
de nossos sistemas penais jamais poderá adequar-se à pla..'lificação do
Os diversos ramos do direito sempre buscaram fórmu-
discurso jurídico-penal, e de que todos os sistemas penais apresentam las que lhes conferissem estabilidade.13 Com o processo
características estruturais próprias de seu exercício de poder que cance- penal não foi diferente; ao contrário, nas normas proces-
lam o discurso jurídico-penal e que, por constituírem marcas de sua
essência, não podem ser eliminadas" (ZAFFARONI, Eugenia Raúl. Em suais sempre se identificou a imagem de assepsia própria
busca das penas perdidas. Trad. Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da
Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 15).
6 Política Criminal é "um conjunto de princípios de orientação do Estado
na luta contra a criminalidade, através de medidas aplicáveis aos crimi- 10 A opinião pública, fomentada pela mídia, interage com o sistema penal.
nosos" (BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: 11 Esse fenômeno, aliás, era esperado. Parafraseando Foucault, o fracasso
Forense, 1959, p. 33). do processo penal é, ao mesmo tempo, seu sucesso.
7 BATISTA, op. cit., p. 34. 12 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. "Dogmática e sistema penal: em
8 O processo penal é (ou deveria ser) programático. busca da segurança jurídica prometida". Tese de doutorado, Curso de
9 Percebe-se uma (assustadora) tendência, patrocinada pelos meios de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina,
comunicação, de que a prisão cautelar passe de última para primeira 1994, p. 446.
ratio. Busca-se, já no processo, a segregação desvinculada de qualquer 13 Cf. TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Dei Rey,
motivo processual (ausência do periculum libertatis). 2000.

75
74
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

das ciências naturais. Foi o positivismo14 que as ciências ao direito material está atendendo à estratégia de aproxi-
jurídicas adotaram como principal paradigma propiciador mar o processo das ciências objetivas.
da estabilidade necessária ao reconhecimento científico. As normas processuais são inspiradas nessa con-
É possível, e até provável, que essa visão positivista cepção positivista, pela qual o processo penal serve para
do processo tenha surgido como uma dimensão crítica, instrumentalizar a defesa da sociedade diante do crime (e
talvez até utópica, como resposta a uma tendência do criminoso).17 O importante, nesse momento, é ter em
autoritária, que precisava de limites, cuja origem remonta mente que, ao lado da função declarada do processo penal,
aos argumentos de autoridade papal, à filosofia de São a instrumental, permanecem obscuras tantas outras.
Tomás de Aquino. Para evitar o arbítrio e garantir os Da mesma forma que o positivismo enveredou pelas
cidadãos, tentou-se a criação de regras rígidas e pretensa- ciências criminais, a ideologia18 da defesa social sempre
mente despidas de interesses, ideologias e paixões. dominou as ciências penais, com seus mitos e preconceitos.
Todavia, essa forma de encarar o direito processual como O termo defesa social é polissémico. Em sua concepção
neutro, livre de juízos de valor, de ideologias e descontex- mais vulgar, significa a proteção da sociedade contra o
tualizado leva a uma conseqüência direta no imaginário crime, por meio de rigorosa repressão aos desvios penais.
dos operadores do direito. Estes passam a acreditar na Em outro sentido, o conceito de defesa social passa a exigir
possibilidade de atuarem no universo jurídico de forma a idéia de periculosidade. Existem, ainda, aqueles que
objetiva, desvinculados de seus conceitos morais, políticos entendem o termo como sendo o significante de um sistema
e, principalmente, de suas visões particulares do mundo. de medidas ante delictum. Marc Ancel, um dos precursores
Como bem anotou Lowy, o "positivismo moderno é fi- da chamada "Nova Defesa Social", chegou a afirmar que
lho legítimo da filosofia das luzes e, da mesma maneira que
esta filosofia, ele tem em um primeiro período um caráter a historiadas idéias nos apresenta duas concepções
utópico, quer dizer, é uma visão social do mundo de dimen- principais, fundamentalmente diferentes, da noção de
são utópica, crítica e, até certo ponto, revolucionária" .1 5 "defesa social": a) a concepção antiga, defendida
Mas, após o iluminismo ter alcançado o status de discurso ainda por muitos, que a limita à proteção da Sociedade
hegemônico, ocorreu a mudança na funcionalidade real de através da repressão do crime; b) a concepção moder-
várias instituições, entre elas o processo judicial.16 O na, que encontra sua expressão na excelente fórmula
próprio reconhecimento da autonomia do processo frente adotada pelas Nações Unidas quando da criação, em
1948, de sua Secção de Defesa Social: a prevenção do

14 "O positivismo nasce justamente da idéia de uma lei natural tomada no

sentido de relação constante entre os fenômenos" (ibid., p. 31)
15 LÔWY, Michael. Ideologias e ciência social: elementos para uma análise
17 Essa concepção abstrai que a própria sociedade está na raiz do proble-
ma criminal. Descabe combater o binômio positivista crime-criminoso,
marxista. São Paulo: Cortez, 1991.
sem atentar para os processos de criminalização que reproduzem no
16 O processo, tal como o conhecemos hoje, é historicamente posterior ao
aspecto macroestrutural as assimetrias sociais.
surgimento do pensamento iluminista. A vida em sociedade sempre
exigiu regras, umas de natureza substancial outras de natureza predo-
18 Sobre o conceito de ideologia, por todos, MANNHEIM, Karl. Ideologia e
Utopia; tradução de Sérgio Magalhães Santeiro. 411 ed. Rio de Janeiro:
minantemente formal.
Guanabara, 1986.

76 77
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

crime e o tratamento dos delinqüentes. Prevenção e reação penal à pessoa que viola uma norma é instrumenta-
tratamento são, poder-se-ia dizer, as duas dimensões lizada da mesma forma para todos os cidadãos); e, e) prin-
que faltavam à concepção tradicional.19 cípio do interesse (os interesses resguardados pelas nor-
mas processuais são comuns a todos as pessoas).
A idéia de "defesa social" chegou a mostrar-se como Uma análise transdisciplinar sobre as normas proces-
uma concepção de filosofia política que, segundo o discur- suais penais demonstra o equívoco da perspectiva posi-
so declarado, era destinada "a aperfeiçoar a Sociedade" .20 tivista e a necessidade de se buscar uma visão antitética à
Em que pese esse verniz, a funcionalidade real dessa ideo- ideologia da defesa social.
logia é, e sempre foi, bem distinta e pode ser resumida, Da obra de Freud, mentor da psicanálise, se depreende
com os evidentes riscos de toda e qualquer simplificação, que as reações punitivas, e, portanto, as normas que a
na exclusão sistemática da alteridade.21 instrumentalizam, pressupõem a existência nos membros da
No campo específico do processo penal, nota-se com sociedade de impulsos idênticos aos que se pretende
estrema facilidade as características ("princípios") da ideo- punir.25 Através do fenômeno da projeção, 26 mecanismo de
logia da defesa social sintetizados por Baratta,22 que inte- defesa do Ego, o indivíduo, ser social, visualiza em outras
gram o imaginário dos operadores do direito e do homem pessoas os próprios impulsos que se pretendem reprimir.
comum, 23 a saber: a) princípio da legitimidade (o Estado, O tabu/crime é punido espontaneamente pelo próprio
soberano, está legitimado para estabelecer regras que violador/criminoso sem a necessidade do processo. 27 A
instrumentalizem o controle social); b) princípio do bem e pretensão punitiva estatal, que necessita do processo para
do mal (os operadores do direito, representando a socie- prevalecer sobre o status libertatis, nada mais é do que a
dade, são o "bem". O acusado, delinqüente em potencial, é vontade do corpo social de antecipar-se na punição do vio-
o "mal" que precisa ser imediatamente contido - prisão lador/criminoso, numa espécie de compaixão neurótica,
cautelar - e extirpado da sociedade/bem - condenação); "posto que todos os componentes do grupo se sentem
c) princípio da prevenção (o processo penal sempre teve ameaçados pela violação do tabu" .28
por fim instrumentalizar a defesa social);24 d) princípio da
igualdade (a lei processual penal é igual para todos, i.e., a
25 Cf. BARATTA, op. cit., p. 50.
26 "Mas a projeção pode ser um desastre. Antecedentes desagradáveis
19 ANCEL, Marc. A nova defesa social: um movimento de política criminal (acidentes de trânsito em que não se tem culpa e se sai ferido, portando
humanista; trad. Osvaldo Melo. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 10. cicatrizes para o resto da vida ou perdendo pessoa íntima, querida; casa
20 ANCEL, Marc. Op. cit., p. 11. arrombada por ladrões; seqüestro para fins de extorsão; violências se-
21 A idéia de defesa da sociedade pressupõe um elemento estranho ao xuais; experiência com familiar toxicômano, fatos externos os mais varia-
corpo social (o criminoso; o outro) que a coloca em perigo. dos), levam ao inconsciente um traço negativo que, de retorno ao cons-
22 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: intro- ciente, tende a involuntariamente ser projetado às outras pessoas"
dução à sociologia do Direito Penal; tradução de Juarez Girino dos Santos. (COUTINO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo
Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. penal. 3l! tiragem. Curitiba: Juruá, 1998).
23 Everyday theories. 27 FREUD, Sigmund. Totem e Tabu. Trad. Órizon Carneiro Muniz. Rio de
24 Sobre a ideologia da defesa social, em uma perspectiva crítica, a obra de Janeiro: Imago Ed., 1999.
Baratta, antes citada, apresenta uma visão clara e densa. 28 BARATTA, loc. cit.

78 79
 Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal
Rubens R. R. Casara

Há a tentação de imitar aqueles que violaram o tabu, legislador, o aplicador da lei e o cidadão aceitem de forma
liberando os instintos reprimidos, mas com a punição acrítica a irracionalidade normativa e os movimentos de
tenta-se conter os impulsos, ao reforçar o superego em sua "lei e ordem".
função castradora.29 Com o processo, os integrantes da No que tange à função de garantia do processo penal,
sociedade racionalizam a punição que é imposta ao vio- não se pode esquecer que, como bem salientou Coutinho, a
lador, mas inconscientemente a todos (diante da identifi- "defesa do cidadão contra o arbítrio do Estado não está na
cação entre sociedade e criminoso), ao mesmo tempo lei, mas na consciência de um magistrado normal" .31 Deve-
reprimem e liberam instintos reprimidos pelo superego. 30 se reconhecer que o juiz32 influencia na reconstituição do
Em um espetáculo de mimetismo, pune-se o outro, como se fato descrito na denúncia, bem como na busca da verdade
estivesse punindo a si. Tal fenômeno justifica, em parte, o eticamente possível ("processualmente válida") 33 e que
tratamento processual desigual entre os réus. Quanto mais inexiste convencimento verdadeiramente livre, posto que
a figura do outro desagrada aos donos do processo (legis- condicionado à solução do embate entre Ego (princípio da
lador/juiz/promotor/advogado), desenterrando instintos realidade) e Id (princípio do prazer).
que se pretendem ocultar, menores serão as garantias O princípio do bem e do maJ,34 por sua vez, começou a
processuais e maiores as dificuldades de exercer os direi- enfrentar resistências com as teorias estruturais-funciona-
tos processuais durante o processo. Aliás, há quem identi- listas,35 intensificadas com a percepção do fenômeno do
fique nos operadores do direito tendências anti-sociais, não etíquetamento.36 Na teoria estrutural-funcionalista da
suficientemente reprimidas, que fazem com que tenham anomia, encontra-se a convicção de que "o comportamen-
posturas autoritárias no exercício de suas funções, proje-
tando no indiciado/réu/condenado suas próprias agressivi-
dades, culpas e instintos. 31 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo
Essa repulsa por sentimentos despertados ao cons- penal, 3ª tiragem. Curitiba: Juruá, 1998, p. 140.
ciente explica, em parte, a vedação da liberdade provisória 32 Partindo de uma análise psicanalítica, poder-se-ia dizer que o juiz é parte
inconsciente, sem cair em contradição.
nos crimes hediondos nas hipóteses em que a prisão caute-
33 COUTINHO, loc. cit.
lar é completamente desnecessária, o que descaracteriza a 34 "Donde nos vem a crença, esta aparente certeza de que conhecemos o
cautelaridade da atividade judicial, suprime a atividade bem e o mal? 'Sereis como Deus, conhecendo o bem e o mal' (Gn 3, 5). Só
os deuses o sabem, nós não. Isto é extremamente verdadeiro, inclusive
cognitiva do juiz e ressuscita a "prisão de curso forçado" sobre o ponto de vista psicológico. Se nossa atitude for esta: 'Isto pode ser
de triste lembrança no direito brasileiro, fazendo com que o bem ruim - ou também não', então temos a chance de acertar. Mas se já
temos certeza de antemão, então nos comportamos como se deuses fôsse-
mos" (JUNG, Carl Gustav. "O bem e o mal na psicologia analítica", in:
Civilização em transição; trad. Lúcia Orth. Petrópolis: Vozes, 2000, p. 183).
29 Nesse sentido: ALEXANDER F, Staub H. Der Verbrecher und sein Richter, 35 Sobre a negação do princípio do bem e do mal, recomenda-se, mais uma
in Psychoanalyse und Justiz. Org. Alexander Mitscherlich. Frankfurt: vez, a leitura de Baratta (op. cit., pp. 59 et seq.)
1971, apud BARATTA, Joc. cit. 36 Acerca do fenômeno do etiquetamento e do paradigma da reação social:
30 O conceito de superego (ou ideal de ego) pode ser encontrado na obra de "A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do
Sigmund Freud, em especial na obra O Ego e o Id. Trad. José Octavio de controle penal" (ANDRADE, Vera Regina Pereira. Porto Alegre: Livraria
Aguiar Abreu. Rio de Janeiro: Imago, 1997. do Advogado, 1997).

81
80
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

to desviante é um fator necessário e útil para o equilíbrio e tas40 demonstram tal fato), mas como mais um instrumen-
o desenvolvimento sociocultural"37 (aspectos positivos do to estigmatizador41 de parcelas da sociedade.
conflito), quando não excede certos limites. Em outras É inegável que, em razão do processo de catalogação
palavras, se o mal paradoxalmente exerce uma função dos acusados, alguns receberão a pena do chamado sursis
benéfica, não pode ser considerado como indesejável; da processual, com condições brandas, enquanto outros terão
mesma forma que o criminoso existe por e para o funciona- o processo suspenso sobre rigorosas condições; uns terão
mento das engrenagens da sociedade. Ademais, o etique- direito a responder o processo em liberdade, enquanto
tamento das parcelas da sociedade, diferenciando os muitos acompanharão presos (acautelados) o decorrer da
mocinhos dos bandidos, revela o caráter seletivo das nor- instrução criminal.
mas, sejam materiais (quem é criminalizável), sejam O processo de seleção conta com várias etapas: inicia-
processuais (v.g., quem é afiançável ou quem pode benefi- se com o legislador, que estabelece as condições, requisi-
ciar-se da suspensão condicional do processo). Percebeu- tos e pressupostos para o exercício de direitos subjetivos e
se que o processo penal é (materialmente) desigual, à situações processuais; passa pela instituição policial, que
medida que sofre influência da ideologia dominante, o que formula a adequação típica inicial (capitulação primária da
leva a que se defina quem é cidadão e quem recebe o rótu- infração com importantes conseqüências de ordem proces-
lo (a etiqueta) de criminoso. sual, tal como a afiançabilidade, ou não, do delito); pelo
O labeling approach38 também ajudou na superação Ministério Público, dominus litis, que formula pretensões
dos princípios da prevenção e da igualdade. Ao exercitar o cautelares (v.g., pedidos de prisão preventiva) e propõe a
Barão de Münchhausen39 que repousa em todo o indivíduo, adequação típica intermediária (provisória) exteriorizada
o operador do direito deveria poder o impossível, puxar-se na denúncia; por fim, chega ao judiciário, a quem cabe
pelos próprios cabelos, sair do sistema penal e observá-lo, assegurar a "defesa social" (dentro do paradigma posi-
constatando que, ao lado do discurso declarado do sis- tivista) ou a garantia do acusado frente à opressão do
tema, há a funcionalidade real do mesmo. O processo penal Estado-Administração (paradigma garantista). Na visão
não funciona como meio à prevenção geral (as cifras ocul- impregnada da ideologia da defesa social, ao juiz cabe
sacramentar a defesa da sociedade, expurgando o indiví-
duo/pecador/criminoso da sociedade sã, o que acarreta a
37 BARATTA, op. cit., p. 60. estigmatização final do acusado, consubstanciada na sen-
38 O Labeling Approach representou uma revolução na criminologia que
tença condenatória.
deixou o paradigma etiológico (causas) para o da reação social (conse-
qüências), focalizando a visão do criminólogo sobre o sistema punitivo.
Sobre o tema: Baratta (ibid.) e Andrade (loc. cit.).
39 O Barão de Münchhausen é o famoso personagem de histórias infantis da
Alemanha, contador de vantagens e aventuras inimagináveis. Uma 40 Cifra oculta é a diferença entre a criminalidade real e a aparente, i.e., en-
dessas histórias é a de que o barão estava em seu cavalo quando afun- tre os crimes ocorridos e os que são investigados (Polícia e Mídia), de-
dou em um pantanal. O cavalo foi afundando, foi afundando, na areia nunciados (Ministério Público e Mídia) e julgados (Judiciário e Mídia).
movediça e, quando o Barão já estava desesperado, teve uma idéia 41 O cidadão passa a ser indiciado, ainda na fase pré-processual, com as
genial: puxou seus próprios cabelos, e foi puxando, até retirar, a si investigações policiais, torna-se denunciado com a exordial acusatória,
mesmo e depois o cavalo do pântano. depois, réu com o recebimento da denúncia.

82 83
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

O princípio do interesse (ou da "norma natural"), en- dário, pois sempre está relacionado a um outro interesse
contrado no discurso oficial do processo penal, não encon- (primário) que se quer preservar, assim, ou o direito à segu-
tra respaldo na realidade. Nem todas as pessoas que se rança significa a efetiva segurança de todos os direitos para
encontram na posição de réus em um processo criminal têm todos os indivíduos, ou é ideológico e implica a seleção de
seus direitos e interesses, principalmente o status libertatis, alguns direitos de algumas pessoas para serem protegidos,
assegurados da mesma forma pelas normas processuais. ao mesmo tempo em que limita direitos de outras pessoas
Não existe o derecho natural procesal defendido por Guasp. 42 (os excluídos).47 Sem dúvída, a diretriz que vem sendo
É, atualmente, inquestionável que a norma processual, tal seguida no Brasil é a ideológica (direito à segurança), em
como todo o direito positivo, "como manifestação cultural detrimento da ideal (segurança dos direitos), pois as agên-
do homem, sofre condicionamentos e reflexos da estrutura cias judiciais têm se utilizado de mecanismos discrimi-
econômica e social que o gerou. Por sua vez, num verdadeiro natórios, inclusive normas processuais, para administrar os
evoluir dialético, este mesmo direito vai atuar sobre a so- direitos fundamentais, o que conduz a uma real diminuição
ciedade, sofrendo aí novas mutações estruturais, na sua da segurança jurídica (segurança dos direitos) e alimenta a
atuação prática" ,43 Assim, em sua sociedade excludente, as sensação de insegurança na opinião pública.48
normas jurídicas tendem a ser seletivas.44
O modelo positivista para o processo penal estabelece 3.2 Garantismo e processo penal brasileiro
uma radical separação ("científica") entre os indivíduos
perigosos e o resto da sociedade. E exatamente essa pe- Parece evidente que não é um direito assentado numa
riculosidade justificaria a utilização do processo como perspectiva positivista e embebecido com a ideologia da
instrumento de defesa social. 45 defesa social que melhor atende aos objetivos de democra-
Por fim, carece desmistificar a utilização do processo tizar o processo penal. O problema que se apresenta é: em
penal como instrumento de segurança social. A própria que base teórica deve assentar-se a busca da radical
democratização do processo penal?
construção de um direito fundamental à segurança é artifi-
Ao que parece, a resposta a essa indagação passa
cial, supérflua e falsa.46 A segurança é um interesse secun-
necessariamente por um modelo que assegure a sepa-
ração de poderes,49 favorecendo o sistema de freios e con-
trapesos dentro do Estado e, principalmente, o respeito às
42 GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Madrid: Instituto de Estudos
Políticos, 1968.
43 JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal: estudos e pareceres. Rio
de Janeiro: Fbrense, 2000, p. 38). 47 Ibid.
44 Todavia, como ensina Miranda Rosa, "se o direito é condicionado pelas 48 Ibid., p. 4.
realidades do meio em que se manifesta, entretanto, age também como 49 Separação de poderes eritendia não como algo estanque e ideológico,
elemento condicionante", (Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Zahar, mas a necessária ao contraste do poder. Afastada a separação de
1970, p. 57). poderes de conteúdo ideológico, "libera-se a Ciência do Direito do leito
45 Cf. ANDRADE, op. cit., pp. 276 et seq. de Procusto, em que a confinou o positivismo. Emergem os interesses a
46 Cf. BARATTA, Alessandro. El concepto de seguridad y las políticas de pre- que se ligam as normas, apontando a politicidade do discurso jurídico"
vención en la economia globalizada. Rio de Janeiro: ICC, 1999, p. 3. (AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e neoliberalismo. São
Mimeografado. Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 30).

84 85
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

garantias e aos direitos, sejam individuais, sociais, cole- to de um "garantismo moreno", 53 que atue no sistema
tivos ou difusos. Igualmente, o modelo a ser proposto deve para, em seguida, romper com o mesmo.
atender aos anseios de segurança jurídica (" segurança O garantismo parte de matriz iluminista, do conceito
dos direitos") de uma sociedade que ainda transpira inse- de centralidade da pessoa e da diferença entre moral e
gurança política e econômica. direito.54 Em contraste com a fisionomia normativa garan-
Como bem lembra Geraldo Prado, a "cultura brasileira - tista, encontram-se, em vários Estados, práticas antigaran-
e as instituições jurídicas disso não se afastam - é secular- tistas. Estas, desconhecem limites e chegam a gozar de
mente autoritária, 50 influenciada pela rígida estratificação apoio popular fabricado com respaldo da (re )produção de
social e econômica e pelo domínio político centralizado, uma visão mediática dos fatos.55
inflexível e impermeável que têm marcado quase todas as A teoria do garantismo, como resposta às práticas
etapas do nosso caminhar histórico" _51 Assim, não há
antigarantistas, tal como hoje é entendida, é tributada a
como, no atual estágio da sociedade brasileira, abrir-se
Luigi Ferrajoli após seu Diritto e Ragione de 1989. Nessa
mão de um modelo normativista, mesmo com todas as li-
obra, o magistrado italiano defende a adequação do Estado
mitações inerentes a esses modelos. 52
real ao modelo ideal, fruto dos valores ético-políticos e de
Dentre os modelos conhecidos, o garantismo é o que
justiça incorporados pelo direito positivo (no sentido de
se mostra mais adequado a esse objetivo. Trata-se de um
direito posto pelo homem em sua caminhada histórica), tais
normativismo, mas realista e crítico, capaz de aproximar o
como: o valor da dignidade humana, a igualdade, os direi-
dever-ser normativo-constitucional da realidade social.
tos individuais, sociais, coletivos e difusos, bem como as
Sabe-se que o implemento desse modelo depende de
garantias desses direitos fundamentais.56
vários fatores, tais como o cultural, o que faz com que as
particularidades brasileiras tornem imperioso o surgimen- Luigi Ferrajoli destacou-se inicialmente como inte-
grante da Magistratura Democrática, corrente que reunia
juízes marcados por um compromisso social e político e que
influiu no pensamento e na aplicação do direito na Itália a
50 "Existe uma crença autoritária que se pode, através do direito, impor
às pessoas valores e, por conseguinte, comportamentos não desejados partir de 1964. Não é aleatório, portanto, atribuir a gênese
por elas, em nome da ordem ou disciplina social" (JARDIM, Afrânio
Silva. A tendência autoritária do direito chamado neoliberalismo.
Crítica jul./ago. Rio de Janeiro: Centro Acadêmico Cândido de Oliveira,
2000, p. 16). 53 Parafraseando o "socialismo moreno" dos anos oitenta no Rio de Janeiro.
51 PRADO, Geraldo. O conceito de método nas ciências penais: primeiras li- 54 CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abor-
nhas de uma aproxima_ção crítica. Crítica jul./ago. Rio de Janeiro: Centro dagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pp. 72-74.
Acadêmico Cândido de Oliveira, 2000, p. 26. 55 HABERMAS, Jurgen. Mudança Estrutural da Esfera Pública. Rio de
52 Inviável a adoção no Brasil de um modelo abolicionista, ou seja, de rup- Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984, Cap. VII; CADEMARTORI, Sérgio e
tura total com o atual. Aliás, propugnar uma ruptura dogmática/teó- XAVIER, Marcelo Coral. ''Apontamentos iniciais acerca do garantismo",
rica/prática não significa esquecer todas as conquistas e avanços do in: Revista de Estudos Criminais. Ano 1, n2 1. Porto Alegre: ITEC e Nota
modelo vigente. Trata-se de expurgar tão-somente o que não é compatí- Dez. 2001, p. 19.
vel com a nova proposta e, antes de tudo, permitir-se mudar com todos 56 CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abor-
os medos e traumas inerentes ao novo. dagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 78.

86 87
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

do sistema garantista ao movimento e discussões gerados timação, por meio principalmente do instrumental jurídico,
no seio da Magistratura Democrática. da ação das forças sociais que atuavam na realização dos
Ao contrário do Brasil, em que a estrutura organiza- interesses dos excluídos. Buscava-se "conquistar espaços
cional de classe da magistratura pode ser resumida a uma não só dentro da norma, mas na realidade social onde se
única organização intrapoder com abrangência e relevân- pode construir um novo poder democrático" .60
cia nacional (a AMB - Associação dos Magistrados A história da Magistratura Democrática pode ser
Brasileiros), na Itália existem várias correntes no interior da resumida, sem esquecer os riscos da simplificação dos
magistratura que geraram organizações extrapoder agru- fenômenos sociais, em três etapas. A primeira caracteri-
padas por motivos ideológicos. Dentre essas organizações zou-se por uma atuação nos limites do sistema jurídico. A
destaca-se a já mencionada Magistratura Democrática.57 segunda possuía nítido caráter revolucionário. E a última
A atitude e os objetivos dos integrantes desse grupo representou (e representa) uma atuação nos moldes da
de juízes, também, eram diferenciados. Como bem salien- primeira etapa somada à preocupação de garantir as con-
tou Andrade, os juristas italianos, e em especial os juízes: quistas oriundas da segunda etapa.
De 1964 até 1968, prevaleceu no seio da Magistratura
não só atuavam na hermenêutica, como pensam os Democrática uma linha de atuação política liberal-demo-
brasileiros, mas, ao revés, também pretendiam ir além, crática, diante da pluralidade ideológica de seus mem-
modificar as instituições jurídicas e construir uma bros.61 Nessa primeira etapa, conforme relata Andrade,
nova sociedade. Era, pois, um movimento bem mais
amplo e não se restringia só a interpretar o Direito predominou uma orientação mais cultural e menos
Positivo de uma maneira diversa da tradicional, com o política. Frente ao reacionarismo fascista da juris-
objetivo de atender aos interesses das classes traba- prudência dominante, o movimento buscou na Consti-
lhadoras ou menos favorecidas. Desejava ampliar
tuição sua fonte legitimadora e efetuou uma prática de
espaços democráticos e interferir nas relações sociais
adequação da legislação ordinária aos preceitos cons-
de produção e poder. 58
titucionais. 62
A atuação desses magistrados59 gerou o que ficou
conhecido e estigmatizado como uso alternativo do direito De 1968 até 1977, mais precisamente até o Congresso
e que consistia, a grosso modo, em uma contribuição/legi- de Rimini, a Magistratura Democrática assumiu uma postu-
ra mais politizada e comprometida com a transformação da
57 Cf. ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao direito alternativo brasileiro.
sociedade italiana. Não se pode, contudo, imputar a esses
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 245. magistrados uma postura sectária ou ingênua, pois acredi-
58 Ibid., p. 239. tavam que só seria possível a revolução pretendida se
59 "Esse grupo de juízes caracterizou-se por uma postura progressista, de
fundo marxista, menos preocupada com a legalidade e mais próxima dos
problemas sociais. Seus membros criticavam o positivismo jurídico, seu
distanciamento da população e buscavam exercer uma atividade jurídica 60 Ibid., p. 243.
comprometida com uma ideologia, visando a mudança na estrutura de 61 Ibid., p. 249.
poder da sociedade" (ibid., p. 249). 62 Ibid., pp. 249-250.

88 89
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

nesse processo transformador ocorresse a aproximação e, O que aparentava ser apenas um recuo passageiro
conseqüentemente, a união com as massas. Com isso, pre- assumiu ares de discurso crítico recorrente, com a elabo-
tendiam "romper com a própria cultura burguesa dos ma- ração de uma teoria que, em um primeiro momento, busca-
gistrados, mas, também, para aproximar o Poder Judiciário va corrigir as distorções do sistema penal e, em seguida,
à sociedade civil e quebrar o tradicional discurso que tenta passou a abarcar todo o sistema jurídico. Pode-se, portanto,
separar Direito e Política". 63 sem exagero, falar em uma teoria geral do garantismo.66
Com o Congresso de Rimini (1977) inicia-se a terceira Na lição de Ferrajoli, é possível perceber três acepções
etapa, que, de certa forma, representa um recuo estratégi- diversas, embora conexas, da palavra garantismo. Em uma
co do movimento, diante do novo contexto político e social primeira acepção, garantismo significa um modelo de direi-
italiano. Nos anos que antecederam o Congresso, criou-se to, um normativismo crítico e realista. A palavra, também,
um estado de emergência, dirigido pelas forças dominantes designa uma teoria da norma jurídica que, a partir da dis-
que utilizaram politicamente a administração do medo ge- tinção entre existência, validade e efetividade, contribui
rado pelos atentados terroristas de fundo político. Diante para a análise da divergência entre a normatividade e a
desse medo, de perder as conquistas democráticas ta- realidade, ou seja, entre o direito válido e a efetividade do
lhadas até então, isto é, com a possibilidade de romperem direito. Por fim, na terceira concepção sugerida pelo profes-
os laços afetivos que ligavam os integrantes da Magistra- sor italiano, representa uma filosofia política que impõe ao
tura Democrática às conquistas históricas, para as quais Estado, e ao próprio direito, a necessidade de justificação
haviam contribuído, optou-se por garantir o que já se tinha. externa e coerência interna, ao mesmo tempo em que fun-
Para Andrade, esse recuo identifica-se com o surgimento ciona na legitimação (ou na deslegitimação) ético-política
do garantismo.64 Aliás, o próprio Ferrajoli identifica o sur- do direito e do Estado.
gimento do garantismo como uma réplica à crescente É possível, portanto, identificar o garantismo penal
divergência entre a normatividade do modelo constitu- com um modelo de legalidade estrita, próprio do Estado de-
cional (aquilo que já se havia conquistado) e as práticas mocrático de direito. Assim, no plano político, representa
observadas na realidade cotidiana.65 uma técnica de minimizar a violência estatal e privada e de
maximizar a liberdade; no plano jurídico, mostra-se como
um sistema de vínculos impostos ao ius puniendi estatal em
63 Ibid., p. 261. atenção aos direitos fundamentais dos indivíduos.67
64 Nesse texto, a expressão "garantismo" é utilizada para significar uma Esse modelo, entendido como ideal de racionalidade,
política não-revolucionária, ou seja, que não atenta contra as institui-
ções, mas, ao contrário, busca garantir, dentro do sistema vigente, as justiça e legitimidade do sistema penal, encontra-se desa-
conquistas democráticas já alcançadas. Tal esclarecimento torna inquie- tendido no plano sensível, seja no que se refere à legislação
tante a indagação de Lédio Rosa de Andrade: "qual o significado de infraconstitucional, seja no que tange ao exercício da ativi-
garantismo nos países pobres de terceiro mundo, onde nada está asse-
gurado, apesar das inúmeras previsões legais?" (ibid., p. 274)
65 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon; trad. Perfecto Andrés Ibánez,
Afonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco 66 Ibid., pp. 854-855.
e Rocío Cantarem Bandrés. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 851. 67 Ibíd., pp. 851-852.

90 91
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

dade jurisdicional. Essa distorção é percebida, ainda, no norma, o que permite ao operador jurídico concretizar o
cotidiano administrativo (inclusive na práxis policial). modelo ideal de que apenas as normas existentes, válidas
A existência do conflito entre a realidade normativa e eficazes.se tornem efetivas.
(programaticamente garantista) e a sensorial (praticas efe- O modelo garantista pugna, ainda, pelo resgate da
tivamente antigarantistas) impõe operações tendentes à legalidade, ou melhor, pela recuperação da força política da
aproximação das mesmas. Ferrajoli, nessa busca, utiliza-se lei,70 o que possibilitaria a contenção de práticas
da mutação da idéia de validade da norma e trabalha com autoritárias (antigarantistas). Elege-se o sistema jurídico,
a diferença conceitual entre existência (vigência; legitimi- em especial, o sistema judicial71 como um renovado espaço
dade formal) e validade (legitimidade substancial).68 de luta política, 72 um campo propício à transformação da
Em sede de teoria geral do direito, como já ficou assi- realidade sensível.
nalado, é possível identificar quatro planos distintos de A chamada crise da legalidade, fenômeno percebível
análise das normas jurídicas, a saber: o da existência, o da diante da perda do valor vinculante das normas, é produzi-
validade, o da eficácia e o da efetividade.69 Uma norma da pela complexidade da sociedade contemporânea, que
existe quando estão presentes seus pressupostos, i.e., quan- gera poderes, públicos e privados, carentes de limites e
do foram obedecidas as regras que disciplinam a forma controles. Essa crise é potencializada pela incompatibili-
posta para sua criação. A validade da norma está ligada à dade estrutural entre a forma clássica de Estado de direito
identificação do conteúdo da norma com o ordenamento e as funções do Welfare State. Se, por um lado, o paradig-
jurídico, em especial com a Constituição da República. Por ma liberal-individualista, inerente ao Estado liberal, atende
sua vez, a eficácia é a possibilidade de uma norma produzir aos direitos individuais, através de um conjunto de limites
efeitos, enquanto a efetividade é a eficácia social, isto é, a e proibições aos indivíduos e, principalmente, aos poderes
atuação concreta do que consta em uma norma.
Analisados de forma singela os conceitos relativos aos
planos da norma jurídica, pode-se perceber que uma norma 70 "La pérdida de la fuerza política de la ley o, lo que es lo mismo, la pérdi-
pode existir e não ser válida e pode ser eficaz e não existir da de su fuerça normativa, (... ) que todos conocemos con el nornbre de
impunidad estructural. Esta impunidad, a la que ya nos hemo.s acostum-
na legislação positivada; pode ser válida e não ser efetiva brado, es la contracara de la República, porque encubre ai poder concen-
e, ainda, pode ser efetiva e não ser válida ou sequer exis- trado y su distribuición de privilegias; es la contracara de la democracia,
tente. Aliás, a teoria garantista parte da separação entre porque torna inútiles los pactos políticos y la actividad parlamentaria y
es la burla más hiriente dei Estado de Derecho porque lo convierte en una
ser e dever ser, ou melhor, pressupõe a separação concei- fachada o una máscara que oculta e! abuso de poder" (BINDER, Alberto
tual entre existência, validade, eficácia e efetividade da M. "Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una
sociedad desigual", in: La Jucha por la legalidad. Buenos Aires: Ediciones
del Instituto (INECIP), 2001, p. 5.
71 "( ... ) nadie niega que la eficacia del derecho dependerá en buena medi-
68 A categoria que o professor italiano chama em suas obras de "vigência" da de la eficacia de los tribunales. A su vez, la misma fortaleza de los tri-
ou "existência" recebe da doutrina nacional, que trabalha com a teoria bunales dependerá de la fuerza que la ley tenga en una determinada
da norma, a denominação de validade formal. sociedad" (ibid., p. 20).
69 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negócio jurídico: existência, validade e efi- 72 Todavia, não se deve acreditar que as agências judiciais e as demais
cácia. São Paulo: Saraiva, 2000; BARROSO, Luís Roberto. O direito cons- agências do sistema penal sejam capazes de ocupar o lugar central do
titucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. debate político (ibid., pp. 20-23).

92 93
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

públicos, por outro, frustra as finalidades do Estado social, plano da teoria política, pugna pelo reconheci1:1ento de uma
pois este modelo exige prestações positivas, nem sempre dimensão substancial ao lado da concepçao formal_ ~e
determináveis de maneira geral e abstrata e, assim, incon- democracia; c) no plano hermenêutico, propõe uma revisao
ciliáveis com o princípio da legalidade estrita. 73 no papel do juiz e uma redefinição da sujeição~º- operador
De igual sorte, a crise do direito é indiciária de uma ·urídico à lei; c) no plano da metateoria do direito, adota
J •A %
• • ~•

crise da própria democracia, esta, por sua vez, ligada à uma visão projetiva (pós-descritiva) da ciencia Jun ica.
crise do Estado Nacional, estampada pela debilidade do Na reformulação da teoria do direito, o garantismo pres-
constitucionalismo frente ao movimento de globalização. À supõe a superação de uma concepção meramen~e fo~~al ~e
nova ordem global não interessam controles ou limites, por- validade, fruto, segundo Ferrajoli, de uma simphficaçao
tanto, nega-se a necessidade de uma "Constituição Inter- nascida da incompreensão do que seja legalidade no Estado
nacional".7 4 Logo, surge para os operadores jurídicos o constitucional de direito.77 Assim, além das normas que re-
dever de superar essa crise e recuperar o valor vinculante gulam O processo legislativo, os direitos fun~a~entais_ e
do direito, a começar pela implementação do projeto cons- demais normas constitucionais emergem para hrmtar e vm-
titucional, mesmo contra os interesses do Poder Público, cular a atuação de todos os poderes públicos e privados.
mesmo contra os interesses da maioria. Para tanto, Ferrajoli distingue entre o que se pode
Assiste razão a Luigi Ferrajoli ao identificar o Estado chamar de validade formal, que se refere à identidade entre
constitucional de direito com o modelo garantista, assenta- forma dos atos normativos e as normas que estipulam sua
do na premissa de que o direito é antes de tudo "um sis- produção, e a validade substancial, que atenta para a
tema artificial de garantias, artificialmente preordenado à análise do conteúdo dos atos, que devem estar em con-
tutela dos direitos fundamentais". 75 Trata-se de um mode- sonância com os direitos fundamentais e demais objetivos
lo/sistema que resgata o valor vinculante das normas, para projetados na Constituição Federal. . . , .
que não só o direito posto se torne efetivamente condicio- No plano da hermenêutica, a sujeição do direito a lei
nante da vida em sociedade, como também a produção afasta-se do paradigma positivista, pois, no modelo garan-
jurídica estatal (leis, sentenças ... ) fique condicionada por tista, o juiz só está sujeito à lei compatível co1=1. o. pro!et?
vínculos jurídicos formais e substanciais. constitucional.78 A atividade do juiz, portanto, nao fica limi-
O garantismo, enquanto normativismo crítico e realis- tada à reprodução da descrição legal. O garantismo não
ta, representa uma ruptura, em vários planos, com o mode- oculta as contradições, as antinomias e as lacunas próprias
lo positivista: a) no plano da teoria do direito, protagoniza das abstrações legais do paradigma liberal-individualista
uma revisão da teoria da validade dos atos estatais; b) no do direito; ao contrário, as assume como premissas para a
superação dialética dos problemas a serem enfrentados
pelo operador do direito.
73 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias. La iey dei más débil. Trad.
Perfecto Andrés Ibáües e Andrea Greppi. Madri: Trotta, 1999, p. 16.
74 Conferir, por todos, FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias. La iey dei
más débil. Trad. Perfecto Andrés Ibáües e Andrea Greppi. Madri: Trotta, 76 Ibid., p. 20.
1999, pp, 28-34. 77 Ibid.
75 Ibid., p. 19 78 Ibid., p. 26.

95
94
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

No plano da teoria política, o modelo garantista dife- não desviante e o mínimo sofrimento necessário para a
rencia-se ao pugnar por uma democracia substancial que minoria desviante" .82
seja compatível com a dimensão substancial do Estado de É importante perceber que, ao contrário da doutrina
direito defendida no plano da teoria do direito. A pedra de penal tradicional, a finalidade do sistema garantista não é
toque dessa democracia, nos sistemas que contam com a retribuição do mal praticado ou a prevenção de novos
constituições rígidas, é o respeito aos direitos fundamen- delitos, mas a contenção do arbítrio punitivo do Estado-
tais e demais cláusulas pétreas. Explica-se: a dimensão for- administração, do Estado-juiz e, ainda, da própria popu-
mal da democracia, que se refere ao "quem" decide e ao lação. Aliás, em 1987, bem antes do garantismo virar o dis-
"como" decidir, 79 e que é regulada por normas que garan- curso crítico mais festejado entre os processualista da van-
tem o respeito à vontade da maioria, não é suficiente ao guarda brasileira, Afrânio Silva Jardim já preconizava que
ideal democrático de vida digna para todos. Assim, exige-
se o respeito aos direitos fundamentais e, em decorrência, 0 processo penal representa mais uma forma de auto-
regula-se "o que pode" e "o que não pode" ser objeto da limitação do Estado do que um instrumento destinado
deliberação de qualquer maioria.80 à persecução penal. Pelo princípio "nulla poena sine
A existência de vínculos negativos, gerados pelos judicio", o Estado há de submeter a sua pretensão
direitos individuais (dever de não-fazer), e vínculos posi- punitiva ao crivo do Poder Judiciário, tendo o ônus de
tivos, gerados por direitos sociais (dever de fazer), cons- alegar e provar determinada prática delituosa, asse-
tituem, respectivamente, a "esfera do não-decidível que gurados constitucionalmente a instrução contraditória
sim" e a "esfera do não-decidível que não", pois nenhuma e o princípio da ampla defesa.83
maioria, mesmo que absoluta, pode impor um agir con-
trário a um direito liberal ou impedir/retardar os atos ten- Apresentando-se, ainda, como modelo interpretativo
dentes à concretização de um direito social.81 do sistema penal, como recurso heurístico de legitimação
Por fim, no plano da metateoria do direito, o garan- e/ou deslegitimação das normas e práticas do controle
tismo indica que a resposta à falta de plenitude do direito social formal,84 o garantismo atende à necessidade
só poderá ser superada com a mudança de uma perspecti- brasileira de constitucionalização tardia das práticas
va descritiva da ciência jurídica para uma outra, no míni- processuais.
mo, projetiva, que negue o dogma kelseniano de um direito
neutro e apenas formal.
No campo das ciências criminais, o modelo/sistema 82 CARVALHO, Sala de. "Teoria agnóstica da pena: o modelo garantista_ de
limitação do poder punitivo", in: Crítica à execução penal: doutrma,
garantista foi sintetizado por Sala de Carvalho na feliz
jurisprudência e projetos legislativos. Sala de Carvalho (Org.). R10 de
expressão: "a máxima felicidade possível para a maioria Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 32.
83 JARDIM, Afrânio Silva. "Bases constitucionais para um processo penal
democrático", in: Direito processual penal: estudos e pareceres. Rio de
79 Ibid., p. 23. Janeiro: Forense, 2002, p. 307.
80 Ibid. 84 Cf. CARVALHO. Saio de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de
81 Ibid., p. 24. Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, P· 6.

97
96
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

Assim, a teoria de Ferrajoli pode ser conceituada como constitucional. Aliás, a teoria do garantismo eleva o consti-
o modelo de direito baseado no controle, constitucional- tucionalismo a elemento do novo paradigma do direito. 87
mente regrado, sobre a ilegalidade no exercício do poder, Nesse sentido assiste razão a Carvalho ao afirmar que
público ou privado. Infelizmente, o Brasil acostumou-se o garantismo penal é
com o autoritarismo, o que dificulta sobremaneira a adoção
de um modelo garantista, que necessita de uma cultura um esquema tipológico baseado no máximo grau de
fundada no respeito ao outro e aos direitos humanos. tutela dos direitos e na fiabilidade do juízo e da legis-
Como já foi dito, a pedra de toque da teoria garan- lação, limitando o poder punitivo e garantindo a(s)
pessoa(s) contra qualquer tipo de violência arbitrária,
tista é o tratamento conferido aos direitos fundamentais.
pública ou privada. Por se tratar de um modelo ideal (e
Para direitos fundamentais adota-se uma definição teóri-
ideológico), apresenta inúmeros pressupostos e con-
ca, meramente formal ou estrutural, na esteira do pensa-
seqüências lógicas e teóricas.88
mento de Ferrajoli: "São 'direitos fundamentais' todos
aqueles direitos subjetivos que pertençam, indistinta- Ao acompanhar o professor gaúcho, forte nos axiomas
mente, a 'todos' os seres humanos, enquanto seres dota- utilizados por Ferrajoli,89 pode-se afirmar que o sistema
dos do status de pessoa, de cidadãos ou pessoas com garantista é retratado em dez máximas latinas, a saber:
capacidade de agir. 85
É no reconhecimento dos direitos fundamentais que se nulla poena sine crimine; nullum crimen sine lege; nulla
encontra a base da utópica vida digna para todos (igual- lex sine necessitate; nulla necessitate sine iniuria; nulla
dade material). 86 A consagração constitucional de direitos iniuria sine actione; nulla actio sine culpa; nulla culpa
individuais e coletivos (tenham natureza social ou ainda sine iudicio; nullum iudicium sine accusatione; nulla
' ' accusatio sine probatione; e, nulla probatio sine defen-
dimensão difusa) é condição para a democracia substan-
sione. 90
cial. Ademais, a possibilidade de transformação da
sociedade passa pela quantidade e qualidade dos direitos O garantismo, que surgiu na tradição iluminista como
fundamentais escolhidos para instrumentalizar o projeto forma de limitar a opressão estatal, hodiernamente, em
especial nos países chamados de emergentes.91 deve preo-

85 FERRAJOLI, Luigi. "Derechos fundamentales", in: Los fundamentos de 87 FERRAJOLI, loc. cit.
los derechos fundamentales: Luigi Ferrajoli: debate com Luca Bacceli 88 CARVALHO, Saio. ''.Aplicação da pena no Estado democrático de direito
Michelangelo Bovero, Riccardo Guastini, Maria Jori, Anna Pintare: e garantismo: considerações a partir do princípio da secularização", in:
Ermanno Vitale y Danilo Zola. Madrid: Editorial Trotta, 2001. Aplicação da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 19.
86 Em sentido contrário: PINTORE, Anna. "Derechos insaciables", in: Los 89 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon. Trad. Perfecto Andrés Ibánez,
fundamentos de los derechos fundamentales: Luigi Ferrajoli: debate con Afonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradil!os Basoco
Luca Bacceli, Michelangelo Bovero, Riccardo Guastini, Mario Jori, Anna e Rocío Cantarem Bandrés. Madrid: Trotta, 2001, p. 93.
Pintore, Ermanno Vitale y Danilo Zola. Madrid: Trotta, 2001, p. 243. Para 90 CARVALHO, loc. cit.
a autora italiana, os direitos fundamentais estão sendo transformados 91 Discute-se a existência de um "Terceiro Mundo", diante da imprecisão
em um instrumento insaciável, devorador de democracias, do espaço conceituai da expressão e da multifacetada cultura dos países que o inte-
político e do próprio senso moral de onde derivam. grariam. Sobre o tema, por todos, ZAFFARONI, op. cit., p. 60.

98 99
 Rubens R. R. Casara Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal

cupar-se com a opressão do mercado e suas conseqüências Voltando à constatação de que é necessário criar um
no direito positivo. Tão perniciosos quanto os abusos dos "garantismo moreno", urge construir um modelo de inter-
poderes públicos são os abusos dos poderes privados pretação que atue dentro de uma perspectiva libertadora,
(econômicos, religiosos etc.). que não seja verticalmente imposta e propicie condições
É fácil, por exemplo, perceber que o sistema garan- para uma ruptura estrutural. Partindo-se de um órgão
tista não se coaduna com os modelos consensuais que estatal93 (o Poder Judiciário) propõe-se a contraposição ao
pregam a solução dialogal como forma de fixação (ou de status quo, propiciando uma definição clara dos campos de
"perdão") da resposta estatal à conduta desviante (v. g., a luta social (uma luta de posições, para se utilizar uma
Lei nº 9.099/95). O modelo garantista sugere, na contra- expressão de Gramsci, a partir da própria estrutura
mão dos modelos consensuais, um maior controle da ativi- estatal). Busca-se, em resumo, uma interpretação prospec-
dade sancionatória e uma maior vinculação da resposta tiva capaz de libertar.
estatal à lei constitucionalmente conformada. Como perce-
beu Jardim, "é justamente a progressiva intervenção
estatal na vida social que tem impedido que as desigual-
dades de classes tornem ainda mais opressora a ordem
econômica vigente nos países do Terceiro Mundo".92 Salta
aos olhos que os modelos consensuais de satisfação das
pretensões punitivas tendem a aprofundar o caráter seleti-
vo do sistema penal e, não raro, acabam por envolver cir-
cunstâncias estranhas ao dever-poder de punir (v.g., situa-
ção econômica ou classe social do suposto delinqüente)
nos acordos penais.
A adoção de um modelo garantista, no entanto, não
basta; é necessário, ainda, propiciar uma reestruturação do
sistema penal, de forma que a legalidade processual não
mais potencialize a seletividade ou propicie o surgimento
das cifras ocultas. O processo penal aparece nesse contex-
to como resposta à exigência de racionalidade da aplicação
do direito material, portanto, só se justifica enquanto
garantia da razão.
93 Para tanto, parte-se do conceito gramsciano de intelectuais orgânicos de
transformação, "construindo uma nova hegemonia porque ligadas às
classes dominadas, formando consciência crítica dentro de seus grupos
92 JARDIM, Afrânio Silva. "Bases constitucionais para um processo penal sociais" (CAMPANA, Priscila. "Magistrados orgânicos e ética da respon-
democrático", in: Direito processual penal: estudos e pareceres. Rio de sabilidade", in: Revista de Direito da UFPR. Porto Alegre: Síntese, v. 32,
Janeiro: Forense, 2002, p. 310. 1999, p. 149.

100 101
 Capítulo IV
Interpretação Retrospectiva
Constituição e Processo

4.1. Hermenêutica: de disciplina auxiliar a tipo

filosófico

A importância da interpretação constitucional nunca foi

negada. Ao contrário, o próprio positivismo kelseniano sem-
pre a prestigiou como um dos sustentáculos da supremacia
da Constituição. No plano do direito processual, a questão
hermenêutica raramente mereceu atenção, embora repre-
sente fator capaz de minimizar a efetividade de direitos
constitucionais. De fato, a força normativa do ordenamento
está vinculada à atividade de interpretação judicial.
Do resultado alcançado no processo de interpretação
judicial, ou seja, da jurisprudência oriunda das agências
judiciais, resultam permanências (decisões conservado-
ras,1 as mais comuns)2 ou rupturas (decisões transfor-
madoras, as mais raras). De fato, a jurisprudência3 nada
mais é do que a própria história se realizando a cada dia,
em cada agência judicial.

1 Parte-se, no processo de interpretação judicial tradicional, do paradigma

liberal-individualista.
2 "O Direito, enquanto instrumentalização ideológica do poder, pode ser
visto como materialização da coerção, opressão e violência. O Direito tem
representado, historicamente, a ideologia da conservação do status quo
e da manutenção de um poder institucionalizado" (WOLKMER, op. cít.,
p. 159).
3 Ibid., p. 150.

103