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Reflexos do princpio da isonomia no direito processual 1 CONSIDERAES INICIAIS A Constituio a pedra angular do ordenamento jurdico.

. exatamente nela que todas as demais normas jurdicas devem buscar o seu fundamento de validade. Mas a relevncia do texto magno no se limita somente elaborao da norma. Na verdade, as normas constitucionais devem projetar-se para alm da atividade legiferante, alcanando a atividade de aplicao do direito. Nesse contexto, inserem-se os princpios constitucionais. Muito mais do que um comando dirigido ao Legislador, essas espcies de normas so diretrizes de grande relevncia e forte carga axiolgica para o aplicador da norma. No podem, portanto, ser desconsideradas quando do momento de aplicao de qualquer lei. Isso, obviamente, tem aplicao em todos os cortes metodolgicos do Direito [01]. A despeito dessa amplitude de aplicao, neste azo, pretende-se estudar, apenas, o princpio da isonomia e seus reflexos no Direito Processual. O princpio da igualdade, com efeito, encontra assento em nossa Constituio em diversos preceptivos e a sua projeo no direito processual evidente, sendo, outrossim, indiscutvel a sua relevncia pragmtica nesta seara do Direito. Contudo, uma anlise da ontologia do princpio da isonomia permite entrever a necessidade de cautela na sua aplicao na relao jurdica processual. Isso significa dizer que, embora sob o rtulo da isonomia - quando considerado sob o seu aspecto puramente formal -, possvel que o magistrado cometa verdadeiras injustias, afastando, em ltima anlise, o direito processual do direito material. O princpio da igualdade, assim, deve ser compreendido em sua exata dimenso substancial. E a partir da Constituio Federal que ser possvel obter-se essa compreenso.

2 PRINCPIOS, CONSTITUIO E PROCESSO Trs institutos jurdicos so de fundamental importncia para a compreenso dos reflexos processuais do princpio da isonomia no direito processual. So eles: princpios, constituio e processo. 2.1 NORMAS, REGRAS E PRINCPIOS O conceito de princpio, desde a dcada de cinqenta at a atualidade, deu azo elaborao de grandes estudos e reflexes.Tentou-se, inclusive, distinguir princpios de lei, assim como de princpios gerais de direito. A LICC, por exemplo, apresenta resqucios dessa tentativa, ao estabelecer em seu art. 4 que "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". A tendncia atual, contudo, que tem sido denominada de ps-positivista, tem concedido um outro espectro de anlise aos princpios. Os princpios passam a ser considerados como normas encontrveis no ordenamento jurdico que possuem forte carga axiolgica. So normas, na verdade, de grande potencial hermenutico e que possibilitam a soluo de diversos problemas de ordem pragmtica [02]. Ressalta Espndola [03] que na seara do Direito Constitucional que os princpios ganharam relevncia, em especial com as reflexes de Vzio Crisafulli, Robert Alexy, Eduardo Garcia de Enterra e outros. Nesse campo do Direito, os princpios assumiram estruturas e funes normativas muito diferentes das prprias a outros ramos do direito. No se confundem os princpios, as regras e as normas. Na verdade, princpios e regras so espcies de normas. A distino entre regra e princpios, portanto, uma distino entre dois tipos de normas. Os princpios so normas de grau de generalidade alto e as regras so normas de grau relativamente baixo de generalidade [04]. Os princpios esto mais prximos da noo de justia, enquanto as regras podem ter um contedo apenas formal. No conflito entre regras, uma regra exclui a outra [05]. Os princpios, de outro lado, no se excluem. Na verdade, apenas preponderam uns em relao aos outros em determinados casos. As regras ou so vlidas ou no; j os princpios, ao contrrio, podem ser ponderados. Mas o ponto decisivo de distino entre regras e princpios que estes so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Os princpios,

portanto, so mandatos de otimizao, j que podem ser cumpridos em diferentes graus de acordo com as possibilidades reais e jurdicas. As regras, ao contrrio, so normas que contm determinaes que devem, ou no, ser cumpridas [06]. A isonomia um princpio e no apenas uma regra. Por pertencer quela espcie de norma jurdica, o princpio da isonomia tem os seus respectivos atributos. Apresenta, pois, alto grau abstrao e carga axiolgica, devendo sempre se aproximar da noo de justo. O seu contedo, portanto, no meramente formal, j que se trata de um verdadeiro axioma para o ordenamento jurdico. 2.2 SUPREMACIA DA CONSTITUIO Tecidas as consideraes sobre as distines entre normas, regras e princpios, cumpre destacar que todo corte metodolgico do Direito deve ser compreendido sempre a partir da Constituio Federal. No Brasil, durante muito tempo predominou o mau vezo de interpretar o Direito Civil somente com base no CC; o Direito Processual Civil somente com arrimo no CPC; o Direito Processual Penal, com base exclusivamente no CPP etc. Esse fenmeno, embora tenha se justificado no passado, no pode ser mais admitido modernamente [07]. 2.3 CONSTITUIO E PROCESSO Tendo em vista que todos os cortes metodolgicos do Direito devem observncia ao texto constitucional, em relao ao Direito Processual no poderia ser diferente. Na verdade, deve haver estreita correlao entre Constituio e processo, j que ambos destinam-se a limitar a atividade estatal. Na verdade, inmeros princpios do Direito Processual esto previstos na Constituio Federal, bastando citar o princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inc. LV), inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, inc. XXXV), devido processo legal (art. 5, inc. LIV), proibio de provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, inc. LVI) etc. A Constituio Federal de 1988, com efeito, valorizou sobremaneira a atividade processual como instrumento de proteo aos direitos do cidado. E, ao fixar os princpios e regras fundamentais norteadores da atividade processual, estabeleceu a Constituio a tutela constitucional do processo e evidenciou a absoro, na esfera processual, dos valores contidos na ordem poltico-constitucional. Nesse contexto, o sistema processual deve ser sempre analisado a partir de sua verdadeira fonte normativa - a Constituio. Registre-se, ademais, que, ao se aproximar o processo dos preceitos constitucionais, estar-se- buscando, em ltima anlise, a plena realizao do direito material. Os preceitos constitucionais processuais constituem garantias do jurisdicionado frente atividade jurisdicional. Destinam-se, pois, a permitir que a sucesso dos atos do processo seja realizada da forma mais segura possvel. Com isso, pretende-se que o julgador chegue ao exato resultado previsto pelo direito material. No se pode mesmo conceber um sistema de garantias processuais dissociado do direito material [08].

3 PRINCPIO DA ISONOMIA O direito de igualdade no tem merecido tantos discursos como a liberdade. A igualdade constitui o signo fundamental da democracia. No admite, pois, os privilgios e distines que o sistema liberal consagra [09]. O regime de igualdade contraria, na maioria das vezes, os ideais da classe dominante. O conceito de igualdade, ao longo da histria, sempre provocou posies extremadas. No que concerne isonomia, h, basicamente, trs orientaes: a) a dos nominalistas; b) a dos idealistas e c) a dos realistas. Sustentam os nominalistas que a desigualdade uma caracterstica do universo. Sob essa tica, os seres humanos nascem e permanecem sempre desiguais. A igualdade no passa de um mero nome, j que, por natureza, o homem sempre desigual. Plato e Aristteles, por exemplo, eram nominalistas e consideravam o estatuto da escravido como algo de natural [10]. De outro lado, h a orientao daqueles que so chamados de idealistas. Pretendem eles uma isonomia absoluta, isto , uma plenitude de igualdade entre os diversos seres humanos. Essa era, em essncia, a posio de Rousseau [11]. Ainda, uma terceira orientao, dita realista, reconhece que os homens so desiguais sob mltiplos aspectos. Contudo, consideram que os seres humanos, em essncia, no podem ser

desiguais. Assim, como seres humanos, todos os homens so iguais, no havendo possibilidade de se admitir qualquer espcie de desigualdade. As desigualdades que eles experimentam so fenomnicas, como a social, a poltica, a moral etc. A Constituio Federal Brasileira prev o princpio da igualdade em seu art. 5, caput [12] [13]. Registre-se que em outros preceptivos a Constituio volta a destacar o princpio da isonomia, como no art. 3, III, 5, I, 150, II e 226, 5. De qualquer sorte, bastaria o art. 5, caput, da CF, para restar consagrado entre ns o princpio da isonomia. Na verdade, a repetio do princpio da igualdade [14] em outros preceitos constitucionais, ainda que com roupagem prpria, atesta a importncia que o Constituinte conferiu a este princpio. Bastaria, por exemplo, a regra geral da isonomia, prevista no art. 5, caput, da Carta Magna, para que se chegasse concluso, por exemplo, de que os direitos decorrentes da sociedade conjugal devem ser exercidos em igualdade de condies pelos cnjuges. 3.1 ISONOMIA FORMAL E MATERIAL Desde o passado, o homem tem se atormentado com o problema da desigualdade inerente ao seu ser e estrutura social em que o mesmo est inserido. Da ter surgido, segundo Bastos [15], a noo de igualdade que os doutrinadores comumente denominam de igualdade substancial. Na verdade, a igualdade pode ser analisada por meio de dois prismas: o material e o formal. A igualdade formal aquela meramente prevista no texto legal. uma igualdade puramente negativa, que tem por escopo abolir privilgios, isenes pessoais e regalias de certas classes. Consiste no fato de a lei no estabelecer qualquer diferena entre os indivduos. Situa-se, pois, num plano puramente normativo e formal, pretendendo conceder tratamento isonmico em todas as situaes. Pode ser resumida na regra de tratar os iguais e os desiguais de forma sempre igual. De qualquer sorte, o tratamento isonmico no deve redundar necessariamente na idia de tratamento dos iguais de forma igual. Na verdade, essa noo deve ser vista sob outro prisma - o da sua eficcia. H necessidade, portanto, de o exegeta interpretar o princpio da isonomia considerando os critrios da justia social [16]. A igualdade, com efeito, deve ser avaliada sob o seu aspecto substancial ou material. necessrio tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida de suas desigualdades. Vale dizer: as pessoas ou as situaes so iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos. Nesse contexto, a tendncia do constitucionalismo contemporneo tem sido a de no se limitar enunciao de um postulado formal e abstrato de isonomia jurdica, mas sim de fixar nas Constituies medidas concretas e objetivas tendentes aproximao social, poltica e econmica entre os jurisdicionados [17]. Deve-se destacar, ainda, que a atividade do Legislador, por si s, j consiste em uma atividade de distino, ou seja, de classificao. Assim, o Legislador, naturalmente, j deve conceder um tratamento diversificado em relao s diversas classes sociais. Por exemplo: somente o portador de determinado ttulo acadmico pode exercer certa profisso. A questo, contudo, no se limita somente ao tratamento diversificado que deve ser concedido pelo editor normativo. Mais do que isso, deve-se analisar os limites e os parmetros empreendidos nessa classificao. Assim, no basta apenas que a lei trate de forma desigual pessoas em situaes desiguais e igualmente pessoas em situaes iguais. necessrio que esse tratamento seja razovel, proporcional e justificado. Como se v, o tratamento jurdico do princpio da igualdade no se coaduna com uma idia formalista e ingenuamente neutra de ver o direito. Sem dvida, a boa aplicao do princpio em exame exige o entrelaamento de elementos jurdicos e metajurdicos, a fim de que no se caia num idealismo que obstaculize sua implementao [18]. 3.2 DESTINATRIOS DO PRINCPIO DA ISONOMIA A doutrina aliengena distingue "igualdade na lei" de "igualdade perante a lei". A primeira expresso destinase ao legislador, enquanto a segunda, ao intrprete. Canotilho [19], por exemplo, fala em igualdade quanto criao do direito, para referir-se primeira vertente da igualdade e em igualdade na aplicao do direito, para fazer meno segunda. De qualquer sorte, a distino entre igualdade na lei e perante a lei, entre ns, no relevante, j que a doutrina [20] e a jurisprudncia consideram que o princpio da isonomia tem como destinatrios tanto o legislador, como o intrprete.

3.3 IGUALDADE JURISDICIONAL O princpio da igualdade consubstancia uma limitao ao legislador. O resvalo ao seu contedo pode implicar em inconstitucionalidade. De qualquer sorte, na esfera jurisdicional que a isonomia ganha campo. Por outras palavras: quando do momento da aplicao das normas jurdicas que o princpio da isonomia ganha destaque. O juiz deve sempre conceder norma um entendimento que no crie distines onde elas no devam existir. A Constituio Brasileira, pretendendo dar efetividade isonomia, veda a criao de juzos ou tribunais de exceo (art. 5, inc. XXXVII) [21]. No se trata de vedao criao de justias especializadas, j que o prprio texto constitucional prev justias especiais, como a trabalhista, a eleitoral e a militar. A proibio refere-se criao de tribunais ex post factum, isto , tribunais criados especificadamente para julgar determinados casos. A isonomia est assegurada, tambm, ainda que sob o prisma estritamente formal, no art. 5, inc. XXXV, do texto da Constituio Federal. Tal preceptivo assegura a inafastabilidade do controle jurisdicional, no distinguindo qualquer hiptese. Com isso, possvel que qualquer pessoa busque a atividade jurisdicional. De qualquer modo, a inafastabilidade do controle jurisdicional, por si s, no assegura a isonomia. Assegura, na verdade, apenas uma igualdade formal. Como lembra Cappelletti [22], "tratar como iguais sujeitos que econmica e socialmente esto em desvantagem, no outra coisa seno uma ulterior forma de desigualdade e injustia" [23]. A plena realizao da justia exige, assim, a isonomia substancial. necessrio, portanto, conceder-se um tratamento diversificado queles que se encontram em situaes distintas. O princpio da isonomia substancial, no resta dvidas, constitui-se em verdadeiro manancial hermenutico para que o magistrado, atravs do processo judicial, possa reduzir desigualdades e disparidades existentes entre os litigantes, de modo a aproximar a sua deciso dos critrios norteadores da Justia. [...] Em cada auto processual, mais do que um nmero, existem pessoas humanas que debatem muita vezes direitos sociais relevantssimos, com a moradia, a alimentao, o trabalho e a sade. Esses litigantes, para alcanarem os objetivos constitucionais, a efetiva participao, a efetividade e os escopos do processo, no podem litigar em desequilbrio de foras. A deciso judicial, em face da carga poltica que representa e em razo da responsabilidade social que lhe imanente, s pode vir aps absoluta garantia de que as partes litigaram em igualdade de condies. S assim se ter a razovel certeza de que a deciso da justia no foi fruto de esperteza de uma das partes, mas fruto de um debate jurdico igual [24].

4 REFLEXOS DO PRINCPIO DA ISONOMIA NO DIREITO PROCESSUAL O princpio da isonomia apresenta diversos reflexos no direito processual [25]. Durante muito tempo, predominou o entendimento de que o juiz deveria promover a igualdade das partes na esfera processual apenas em seu aspecto formal, o que aproximava o postulado da concepo nominalista de igualdade. Esse entendimento justificava-se sob o argumento de evitar a quebra da imparcialidade do julgador. Modernamente, contudo, esse paradigma est sendo redimensionado. Na verdade, a migrao do critrio formal da isonomia para o substancial redundou em alteraes relevantes na interpretao de certos dispositivos da lei processual. Em ltima anlise, pretendeu-se com isso aproximar os resultados do processo ao seu escopo social - pacificar com justia. Nesse contexto, fundamental que o magistrado considere as diferenas sociais, polticas e econmicas existentes entre os demais sujeitos da relao processual. O julgador deve estar atento para as especificidades dos envolvidos em cada lide, para que possa promover a igualizao [26] entre as partes. [...] as partes, enquanto pedem justia, devem ser colocadas no processo em absoluta paridade de condies; mas o novo processo tem percebido que a afirmao puramente jurdica da igualdade das partes pode se transformar em letra morta, se depois, no caso concreto, a disparidade de cultura e de meios econmicos pe a uma das partes em condies de no se poder servir dessa igualdade jurdica, porque o custo e as dificuldades tcnicas do processo, que a parte acaudalada e culta pode facilmente superar com os prprios meios e se fazendo assistir,

sem economizar nada, por defensores competentes, cabe que constituam, por outro lado, para a parte pobre um obstculo freqentemente insupervel na via da justia [27]. Essa igualizao na esfera processual encontra-se em perfeita harmonia com as diretrizes constitucionais. No se pode olvidar que, mais do que mera formulao de pedido ao Judicirio, a Constituio assegura a todos o efetivo acesso ordem jurdica justa [28]. Pretende-se, neste ensejo, dada a exigidade deste trabalho, analisar apenas alguns reflexos do princpio da isonomia no direito processual. Inicia-se esse estudo pelos reflexos da isonomia na atividade probatria desenvolvida pelo magistrado. 4.1 ATIVIDADE PROBATRIA DO JUIZ A doutrina nacional mais abalizada vem defendendo uma maior atuao do juiz no processo quando da instruo probatria, em detrimento da clssica orientao decorrente do princpio dispositivo [29]. Na verdade, essa maior ingerncia do juiz justifica-se sob o aspecto dinmico e substancial do princpio da isonomia. A participao ativa do juiz na atividade probatria no o torna parcial, violando o princpio da imparcialidade ou o da isonomia. Na verdade, essa participao efetiva do juiz na produo das provas consiste em um mecanismo fundamental para que eventuais desigualdades sociais, tcnicas e econmicas possam ser mitigadas no processo. O processo, com efeito, deve ser dotado de mecanismos capazes de atenuar as desigualdades existentes entre as partes. E, nesse contexto, no resta dvidas de que a maior participao do juiz na instruo probatria possibilita a busca de uma igualdade real, substancial. A real igualdade das partes do processo somente se verifica quando a soluo encontrada no resultar da superioridade econmica ou da astcia de uma delas. O processo no um jogo, em que o mais capaz sai vencedor, mas um instrumento de justia com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito [30]. Considerando que a parte mais fraca no tem as mesmas possibilidades que a mais forte de trazer para os autos as provas necessrias demonstrao de seu direito, a ausncia de iniciativa probatria pelo juiz corresponde a algum assistir passivamente a um duelo entre o lobo e cordeiro. Evidentemente, no estar atendido o princpio da igualdade substancial que, segundo a moderna cincia processual, deve prevalecer sobre o da mera igualdade formal. E, em razo dessa passividade do julgador, provavelmente se chegar a um resultado diverso daquele desejado pelo direito material. Ou seja, o objetivo do processo no ser alcanado [31]. Destaque-se, inclusive, que o prprio CPC, em matria probatria, confere instrumento eficiente para os magistrados atenuarem eventuais disparidades existentes entre as partes. Trata-se do art. 130 do citado codex, que reza o seguinte: "Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo". Percebe-se, assim, que a maior participao do juiz na atividade probatria no viola o princpio da isonomia. Ao revs: constitui instrumental apto a propiciar a igualdade substancial, j que aos desiguais dever ser concedido tratamento desigual. A deficincia de uma das partes, seja ela econmica ou tcnica, dever ser mitigada atravs da atividade do magistrado. Ademais, nesse contexto, pode-se vaticinar o seguinte: iluso imaginar que todos os advogados tenham a mesma capacidade de defender seus clientes. O interesse pblico que rege tambm o processo civil est a exigir do juiz cvel a mesma ateno do juiz criminal. Isso significa no s a promoo da prova independentemente do requerimento das partes, mas tambm cuidado com a qualidade da defesa nos interesses da parte [32]. Essa participao ativa justifica-se na medida em que aproxima o processo do direito material. Para alcanar a vontade da lei substantiva, poder o magistrado valer-se de uma maior participao na atividade probatria. No h, pois, violao da isonomia nessa conduta: ao contrrio, busca-se com ela exatamente a isonomia material, concedendo-se tratamento diversificado para pessoas em situaes diferentes. 4.2 PRAZO DIFERENCIADO DO ART. 188 DO CPC O art. 188 do CPC concede ao Ministrio Pblico, Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como s suas autarquias e fundaes prazo em dobro para recorrer em qudruplo para contestar. Indaga-se, ento, sobre a possvel violao do princpio da isonomia deste preceito, j que concede prazos processuais diferenciados para determinados entes. A doutrina se divide a respeito da

constitucionalidade do dispositivo. Lucon [33], por exemplo, sustenta que o art. 188 inconstitucional [34]. Trata-se, segundo o autor, de vantagem inadmissvel por violar frontalmente a Constituio Federal no que diz respeito igualdade no processo. Grinover [35] sustenta que no h inconstitucionalidade na previso de um prazo diferenciado, mas sim na sua enormidade. De acordo com esse entendimento, portanto, Fazenda Pblica devem ser concedidos prazos processuais diferenciados, mas que no sejam to extensos. Entretanto, a dificuldade para admisso dessa orientao encontra-se na mensurao do prazo adequado. Qual o critrio para definir-se o prazo diferenciado da Fazenda Pblica e do Ministrio Pblico? [36] Nery Junior [37] sustenta a constitucionalidade do art. 188 do CPC. Na verdade, o princpio constitucional da isonomia deve ser entendido em relao Fazenda Pblica e ao Ministrio Pblico em seu sentido substancial. Assim, deve-se conceder tratamento desigual aos desiguais, na exata medida das suas desigualdades. Quais seriam, contudo, as desigualdades da Fazenda Pblica se comparada ao particular? A primeira desigualdade refere-se ao volume de trabalho das Procuradorias dos entes pblicos e do Ministrio Pblico. O problema apontado pela doutrina, que se refere exacerbada carga de trabalho de certas procuradorias. [...] Chega-se a duas mil ou a trs mil aes.... Atualmente, existem advogados na Procuradoria do Estado de So Paulo que acompanham doze mil aes em dezessete comarcas diferentes [...] Situaes similares ocorrem nas diversas Prefeituras, na Unio e nas procuradorias dos demais Estados [38]. Enquanto ao advogado privado possvel a seleo das aes que lhe interessem, assim como lhe possvel controlar o volume de trabalho, o Ministrio Pblico e os procuradores do Estado no podem selecionar as causas em que atuaro. Devem, obrigatoriamente, funcionar em todas elas. Assim, se os prazos para as Fazendas Pblicas e o Ministrio Pblico contestarem e recorrerem fossem iguais aos dos particulares haveria violao isonomia. Com efeito, estar-se-ia concedendo tratamento igual a pessoas em situaes distintas. Embora essa idia seja correlata de isonomia formal, viola a igualdade substancial. Ademais, no se pode olvidar tambm que quem litiga com a Fazenda Pblica ou com o Ministrio Pblico no est enfrentando um particular. Na verdade, est litigando contra o prprio povo. Esse aspecto justifica o prazo diferenciado concedido pelo legislador s precitadas entidades [39]. Pode-se dizer, sintetizando, que existe um efetivo e necessrio desequilbrio em favor da Administrao, do Estado, da Fazenda Pblica, justamente porque ela tutela o interesse de todos. Ento, este o fundamento para que haja um desequilbrio que se vai refletir no processo tambm [40]. 4.3 HONORRIOS DE ADVOGADO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANA As smulas 512 do STF e 105 do STJ rezam que no cabe condenao em verba honorria na ao de mandado de segurana. Indaga-se sobre a constitucionalidade dessa orientao, havendo posio no sentido de que as precitadas smulas so inconstitucionais. A questo foi debatida no STF, formando-se duas posies: a) a primeira sustentava caber condenao em honorrios em mandado de segurana, ao que se submete ao princpio da sucumbncia; b) a outra orientao era no sentido de no caber condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana. A primeira posio era defendida pelo Ministro Amaral Santos, enquanto a segunda, pelo Ministro Eloy Rocha [41]. A segunda orientao, contudo, que restou vitoriosa no Supremo Tribunal Federal. Os principais fundamentos que a estribaram foram os de que na ao de mandado de segurana a autoridade coatora no parte. E, no sendo parte, no poderia ser condenada em honorrios de advogado. Ademais, a lei 1533/51, no art. 19, manda aplicar ao mandado de segurana apenas as disposies do CPC relativas ao litisconsrcio. No h, portanto, de acordo com o texto legal, aplicao dos dispositivos do CPC que disciplinam a condenao na verba de sucumbncia. Na doutrina, contudo, tem preponderado o entendimento de que a verba de honorrios de advogado devida em sede de mandado de segurana. O argumento de que no h norma expressa na LMS determinando a aplicao subsidiria do CPC no de ser aceito. irrelevante e destituda de sentido cientfico e prtico a locuo final constante da maioria das leis brasileiras, mandando aplicar subsidiariamente esse ou aquele diploma nos casos omissos. Isto porque a

lei no precisa assim dispor, pois mesmo que nada dissesse, aplicar-se-ia subsidiariamente nos casos omissos o direito comum. No caso dos honorrios de advogado em mandado de segurana a lei comum aplicvel subsidiariamente o CPC [42]. Assim, no caso de o impetrante vencer a demanda, dever ele receber o que lhe devido, no apenas no que toca ao direito violado, mas tambm em relao a todos os consectrios dessa deciso [43]. A restituio deve ser integral. Ademais, a ao de mandando de segurana demanda patrocnio por advogado, o que justifica ainda mais a restituio da verba honorria. Nem mesmo o art. 22 da Lei 8906/94 (Estatuto da OAB) altera esse entendimento. A questo de a verba honorria ser devida ao advogado no altera essa situao. Com efeito, se a mesma pretenso fosse deduzida atravs de outra ao diferente do mandado de segurana, a verba honorria seria devida. [...] No lcito ao poder pblico praticar ato ilegal ou abusivo, ensejar a impetrao de mandado de segurana e, perdendo a causa, deixar de remunerar o trabalho profissional do advogado. Fosse ao de rito comum o causdico teria direito de receber pelo seu trabalho, sem nenhuma discusso. Por que no teria o mesmo direito na ao de mandado de segurana? No h razo jurdica plausvel para a discriminao [44]. Portanto, a no concesso de honorrios de advogado na ao de mandado de segurana ofende o princpio da isonomia. Na verdade, prejudica o impetrante e o seu advogado simplesmente porque se valeu do mandamus. Caso intentasse ao pelo rito comum a verba seria devida. 4.4 REMESSA NECESSRIA O art. 475 do CPC determina quais so os casos de remessa necessria. O referido preceptivo, em seu inciso primeiro, determina que est sujeita ao duplo grau necessrio a sentena proferida contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as respectivas autarquias e fundaes. Indaga-se sobre a constitucionalidade do preceito luz do princpio da isonomia. Segundo Lucon [45] a regra do reexame necessrio somente encontra respaldo no Brasil e na Colmbia. Na verdade, o benefcio no se justifica luz do princpio da isonomia. Com efeito, no h porque no se conferir eficcia deciso proferida pelo juiz de primeiro grau na hiptese de ser ela contrria Fazenda Pblica. Pensar de modo diverso, implicaria, necessariamente, em admitir que todas as aes movidas contra a Fazenda Pblica deveriam ser da competncia originria dos Tribunais, para o fim de prestigiar o princpio informativo da economia processual. Nery Junior [46], embora destaque que a remessa necessria no inconstitucional, ressalta que, em relao ao duplo grau necessrio, deve ser aplicado o princpio translativo. De modo que, em sede de remessa necessria, dever-se-ia admitir a possibilidade de reformatio in pejus contra a Fazenda Pblica, por vigorar o princpio inquisitivo, e no o dispositivo. Por essa razo, incorreto o fundamento do verbete da smula 45 do STJ, que diz no poder haver piora da situao da Fazenda Pblica no julgamento da remessa necessria. 4.5 FORO PRIVILEGIADO DA MULHER - A REGRA DO ART. 100, I DO CPC O art. 100, inc. I, do CPC, estabelece a competncia do foro do domiclio da mulher para a ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, assim como para a de anulao de casamento. Trata-se de foro privilegiado da mulher para responder s aes que o preceito especifica. Indaga-se sobre a constitucionalidade do dispositivo, tendo em vista o disposto no art. 5, inc. I, da Constituio Federal, assim como o art. 226, 5, que estabeleceu a plena isonomia entre homens e mulheres. Justifica-se, assim, o privilgio de foro da mulher para responder a determinadas aes ante a paridade de tratamento concedida ao homem e mulher pela Constituio Federal? Deve-se destacar que, num primeiro momento, a doutrina passou a entender que o art. 100, inc. I, do CPC, era inconstitucional [47]. Ultrapassada a euforia inicial na exegese do art. 5, caput, da CF/88, a doutrina e a jurisprudncia passaram a tecer outros argumentos ora a favor da permanncia do foro privilegiado, ora contra. Nesse sentido, pode-se consignar o seguinte: Todavia, ultrapassado o impacto inicial, a jurisprudncia e a doutrina comearam a tecer outros argumentos,

s vezes no sentido da permanncia do ali estatudo, sob o fundamento de que a ruptura da relao matrimonial provocaria na mulher uma certa hiposuficincia, por representar naquele momento a parte da relao mais sacrificada, o que faria merecer o dito for privilegiado e, em outras, sustentando a no recepo do dispositivo, por forca do comando imperativo constitucional que vedaria o tratamento desigual [48]. Na verdade, ainda hoje, doutrina e jurisprudncia no se pacificaram a respeito da matria. bem verdade que necessrio proceder a uma reflexo sobre as mudanas na ordem social ocorrida nos ltimos tempos. A mulher, com efeito, passou a ocupar na sociedade posio de destaque, inclusive com reflexos na esfera profissional dignos de encmios. De qualquer modo, h, ainda, situaes de evidente desvantagem entre homem e mulher. Basta imaginar-se aquelas mulheres que, trilhando a concepo dominante na sociedade do sculo passado, se dedicaram exclusivamente ao lar, deixando de lado o exerccio de qualquer atividade laboral. A anlise da constitucionalidade do art. 100, inc. I, do CPC, deve ser com base nessas consideraes. No se pode afirmar peremptoriamente a inconstitucionalidade do dispositivo por violao regra da isonomia. Na verdade, a regra do art. 100, inc. I, do CPC, deve ter a sua interpretao compatibilizada com o princpio da igualdade, em especial o substancial. Na moderna ordem social, caberia verificar qual dos cnjuges seria merecedor do for privilegiado. Teramos, ento, a efetiva utilizao do princpio da igualdade das partes. A simples interpretao de que o texto legal no teria sido recepcionado reducionista. (...) Entender-se que o inciso I, do artigo 100 do CPC, continua em vigor, tendo sido recepcionado pela atual Constituio, parece-nos mais adequado, desde que sua nova leitura seja realizada, com a consagrao do princpio da igualdade proporcional, que permitir sua utilizao no somente pelo cnjuge mulher, mas, tambm, pelo cnjuge varo, desde que este, ostentando concretamente a condio de hiposuficiente, faa jus proteo legal [49]. 4.6 INVERSO DO NUS DA PROVA NO CDC Reza o art. 6, inc. VIII, do CDC, que "So direitos bsicos do consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hiposuficiente, segundo as regras ordinrias da experincia". Trata o dispositivo da possibilidade de inverso do nus probandi em favor do consumidor, caracterizando uma forma de facilitao da defesa da parte vulnervel e mais fraca na relao jurdica material, o que parece se coadunar, perfeitamente, com o princpio da isonomia. Na verdade, a isonomia meramente formal implicaria na impossibilidade de inverso do nus da prova em favor de apenas uma das partes. De qualquer forma, a isonomia substancial parece encontrar campo nessa tcnica utilizada pelo legislador. Com efeito, atravs da inverso do nus da prova, visa-se equiparar partes que esto em situaes de desigualdade. Isso representa exatamente a essncia da isonomia substancial. notrio que, na relao de consumo, o consumidor parte mais fraca se comparado ao fabricante. Essa desigualdade resulta de fatores econmicos, tcnicos etc. Assim, a tcnica adotada pelo legislador de permitir a inverso do nus da prova em favor do consumidor atende, em ltima anlise, ao princpio da igualdade material. [...] Trata-se de aplicao do princpio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnervel na relao de consumo (CDC 4 I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcanada a igualdade real entre os partcipes da relao de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princpio da constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela prpria lei [50].

5 CONSIDERAES FINAIS O princpio da isonomia deve ser aplicado na esfera processual. Com efeito, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, caput, no estabeleceu qualquer distino ao afirmar que todos so iguais perante a lei em direitos e deveres. A garantia constitucional da isonomia deve, evidentemente, refletir-se no campo do direito processual. De qualquer sorte, modernamente, o princpio da isonomia deve ser compreendido no apenas sob o seu

aspecto formal. Muito mais do que isso, deve ser compreendido sob o prisma substancial, de modo a tratar-se os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida das suas desigualdades. Essa igualdade material, contudo, no se destina a justificar diferenas sociais, como sustentava, por exemplo, Aristteles. Ao revs, a isonomia substancial deve ser um instrumento de realizao da justia social e de mitigao das disparidades existentes na sociedade. Somente a plena equiparao dos litigantes pode propiciar um resultado justo no processo. O magistrado, nesse passo, no pode ser inerte, isto , figurar no processo como um mero espectador. Deve ser um efetivo agente construtor de uma nova ordem jurdica, mais justa e equnime. Na verdade, a isonomia meramente formal constitui resqucio de sistemas autoritrios, tendo em vista que limita a atividade do juiz, concedendo s partes uma igualdade apenas negativa; isto , no permite ao juiz estabelecer qualquer distino entre os litigantes. O processo moderno no pode se coadunar com essa orientao. Com efeito, um regime poltico democrtico implica necessariamente na existncia de um processo tambm democrtico. E o processo, para ser democrtico, demanda contraditrio e, sobretudo, igualdade substancial. necessrio, ento, tratar-se os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual exatamente para ser afastado qualquer tipo de desigualdade. Desse modo, inclusive, o direito processual aproximar-se- do direito substancial, permitindo que a vontade da lei seja atuada da forma mais exata possvel. Ademais, o contedo dinmico do princpio da isonomia no pode ser jamais olvidado. O princpio da igualdade deve ser dinmico no sentido de promover a igualizao das condies entre as partes de acordo com as respectivas necessidades. Assim, evitar-se- dentro do processo o excesso e o abuso do poder econmico sobre os cidados, principalmente sobre os menos favorecidos na relao jurdica material ou processual [51].

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O princpio jurdico da igualdade e o processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 265 p. BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. So Paulo: Manole, 2003. 582 p. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos editor, 2002. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001a. ______. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001b. ______. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2003. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2002. CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. Vol. 1. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Portugal: Almedina, 2002. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O princpio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1983. COSTA, Regina Helena. As prerrogativas e o interesse da Justia. In: BUENO, Cssio Scarpinella; SUNDFELD, Carlos Ari. Direito processual pblico: a Fazenda Pblica em juzo. So Paulo: Malheiros, 2000. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma

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Notas 01 Fala-se em corte metodolgico do Direito tendo em vista que o ordenamento jurdico constitui-se em uma unidade. Os vrios ramos do Direito, na verdade, representam cortes metodolgicos que facilitam o seu estudo e compreenso. De qualquer sorte, a diviso meramente didtica, j que o Direito no pode, a rigor, ser seccionado. 02 "A terceira fase, enfim, a do ps-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das ltimas dcadas deste sculo. As novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais" (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 237). 03 ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma formulao dogmtica constitucionalmente adequada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 29. 04 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 83. 05 Os critrios utilizados para a soluo de conflitos entre regras so, dentre outros, os seguintes: a lei posterior derroga a anterior; a lei especial derroga a geral; a lei de hierarquia maior tem preponderncia em relao regra de hierarquia menor. 06 ALEXY, 2001, p. 86 07 Guerra Filho acentua que o final dos anos sessenta e princpio da dcada de setenta marca o advento de uma virtual renovao dos estudos de direito processual, quando se passa a enfatizar a considerao da origem constitucional dos institutos processuais bsicos (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria

processual da constituio. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002. p. 24). 08 Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001a. p. 17-18. 09 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed.rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 210. 10 Apud CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Portugal: Almedina, 2002. p. 381. 11 Apud SILVA, 2003, p. 211 12 A redao deste preceito a seguinte: "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:". Note-se que o prprio artigo faz meno duas vezes igualdade, quando menciona que "todos so iguais perante a lei" e "garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito igualdade". Isso permite entrever a importncia que o Constituinte pretendeu conferir ao princpio da isonomia. 13 nos textos das Constituies que o jurista deve buscar elementos integrativos do conceito de igualdade jurdica, porque, fora deles, se embrenhar numa floresta inextrincvel de indagaes, quase sempre, infrutferas. Cf. JACQUES, Paulino. Da igualdade perante a lei. Rio de Janeiro: Ed. A Noite, 1947. p. 63. 14 Portanova sustenta que o princpio da igualdade um princpio supraconstitucional, no sentido de que outras disposies da Constituio lhe devem obedincia (PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado editora, 1999. p. 37). 15 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos editor, 2002. p. 317. 16 Bastos (2002, p. 317) sustenta que o princpio da igualdade um dos princpios de mais difcil tratamento jurdico. Isto se d em razo do entrelaamento existente no seu bojo de elementos jurdicos e metajurdicos.. 17 CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O princpio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 52. 18 PORTANOVA, 1999, p. 39. 19 CANTOTILHO, 2002, p. 426. 20 Registre-se, contudo, que para Francisco Campos o destinatrio do princpio da isonomia somente o Legislador (apud ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional: princpios constitucionais do processo civil. 3. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 38). 21 A vedao da criao dos tribunais de exceo (art. 5, inc. XXXVII, CF) constitui uma das vertentes do princpio do juiz natural. A outra vertente refere-se garantia de que ningum ser processado e julgado seno por um juiz competente (art. 5, inc. LIII, CF). 22 Apud SILVA, 2003, p. 219. 23 Em razo disso, a inafastabilidade do Poder Judicirio no pode representar garantia formal de exerccio do direito de ao. preciso oferecer condies reais para a utilizao desse instrumento, sempre que necessrio. De nada adianta assegurar contraditrio, ampla defesa, juiz natural e imparcial, se a garantia de acesso ao processo no for efetiva, ou seja, no possibilitar realmente a todos meios suficientes para superar eventuais bices existentes ao pleno exerccio dos direitos em juzo" (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 73). 24 PORTANOVA, 1999, p. 42-43. 25 A aplicao do princpio da isonomia no direito processual, modernamente, inquestionvel. Nesse sentido, pode-se citar o seguinte: "A garantia constitucional da isonomia deve, evidentemente, refletir-se no

processo. Vrios so os princpios proclamados pela doutrina moderna e adotados pela quase totalidade das legislaes, visando a garantir a igualdade das partes" (Bedaque, 2001b, p. 96). 26 A expresso "igualizao" utilizada por Portanova (1999, p. 41). 27 CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. Vol. 1. p. 331. 28 BEDAQUE, 2003, p. 61. 29 "Entre as regras que no asseguram a real igualdade entre os litigantes, encontra-se a da plena disponibilidade das provas, reflexo de um superado liberal-individualismo, que no mais satisfaz as necessidades da sociedade moderna, pois pode levar as partes a uma atuao de desequilbrio substancial" (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001b. p. 96-97). Registre-se, contudo, que a orientao em sentido contrrio que prepondera. Segundo Negro&Gouva, por exemplo, "o juiz no pode dar mo forte a uma das partes, em detrimento da outra, com finalidade de suprir deficincia probatria em que aquela incorreu" (NEGRO, Theotonio; GOUVA, Jos Roberto Ferreira. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 35. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 225). 30 BEDAQUE, 2001b, p. 100. 31 Ibidem, p. 103. 32 PORTANOVA, 1999, p. 46-47. 33 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritrio das partes. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e (Org.). Garantias constitucionais do processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 119. Costa parece coadunar com o mesmo entendimento, j que sustenta que "[...] o desequilbrio entre a Fazenda e o Particular, em juzo, profundo, absurdo e injustificvel, onerando demais o cidado, na medida em que este no logra suportar o nus dessas prerrogativas, ou pelo menos, de algumas delas". COSTA, Regina Helena. As prerrogativas e o interesse da Justia. In: BUENO, Cssio Scarpinella; SUNDFELD, Carlos Ari. Direito processual pblico: a Fazenda Pblica em juzo. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 84. 34 Tecnicamente, no se trata de dispositivo inconstitucional, vez que o preceito foi editado antes da Constituio de 1988. No poderia, assim, ser constitucional ou no em relao a uma Constituio que no existia poca de sua edio. Trata-se, aqui, de analisar a recepo ou no da norma, com a sua respectiva revogao ou no. Nesse sentido, pode-se citar o seguinte:"Como ensinado por Paulo Brossard, por esta singelssima razo que as leis anteriores Constituio no podem ser inconstitucionais em relao a ela, que veio a ter existncia mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrer revogao, dado que a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatvel, e a lei constitucional, como lei que , revoga as leis anteriores que se lhe oponham" (Moraes, 2002, p. 612). 35 Apud ROSAS, 1999, p. 39. No mesmo sentido, cf. ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O princpio jurdico da igualdade e o processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 66. 36 bem verdade que o critrio da razoabilidade pode ser utilizado aqui. Contudo, esse critrio no fornece tambm parmetros objetivos para definio da extenso do prazo. Trata-se de critrio eminentemente subjetivo, j que determinado prazo pode ser razovel para uma pessoa, enquanto que para outra, no. 37 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 42-50. No mesmo sentido: Cf. MORAES, Jos Roberto de. As prerrogativas e o interesse da Fazenda Pblica.In: BUENO, Cssio Scarpinella; SUNDFLED, Carlos Ari. Direito processual pblico: a Fazenda Pblica em juzo. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 70. 38 MORAES, 2000, p. 70. 39 NERY JUNIOR, 1999, p. 48. 40 COSTA, 2000, p. 81.

41 Apud NERY JUNIOR, 1999, p. 57. 42 Ibidem, p. 58. 43 Ibidem, p. 59. 44 NERY JUNIOR, 1999, p. 58. 45 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritrio das partes. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e (Org.). Garantias constitucionais do processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 121. 46 NERY JUNIOR, 1999, p. 62-63. 47 "Inicialmente, sustentaram os autores que, aps a consagrao do j mencionado princpio da isonomia entre homem e mulher, no haveria mais que falar na permanncia do foro privilegiado desta nas hipteses de separao, converso da separao em divrcio e anulao de casamento, por no ter tal norma sido recepcionada" (FRAGA, Thelma Arajo. O princpio da igualdade das partes e uma releitura do art. 100 do CPC luz da Constituio e do Novo Cdigo Civil. In: ANDRADE, Andr (Org.). A constitucionalizao do direito. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2003. p. 531). 48 Ibidem, loc. cit. 49 FRAGA, 2003, p. 534. 50 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil em vigor. 4. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 1805. No mesmo sentido, cf. BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. So Paulo: Manole, 2003. p. 388. 51 PORTANOVA, 1999, p. 47.