Faculdade Unyahna

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Salvador, novembro de 2005.

Faculdade Unyahna

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Trabalho apresentado pelos alunos Alessandra Peixoto, Daniela Flix, Gabriela Ribeiro, Juray Nascimento e Mayana Soares ao Prof. Miguel Lima, para crdito na disciplina Hermenutica Jurdica, no sexto semestre do curso de Direito da Faculdade Unyahna.

Salvador, novembro de 2005.

"Se a tica no governar a razo, a razo desprezar a tica". Jos Saramago

SUMRIO

1. Introduo 2. O que Constituio? 2.1. Concepes de Constituio. 2.2. Supremacia da constituio. 2.3. Constituio como sistema misto. 3. O que so Direitos Humanos e Direitos fundamentais? 3.1. O que so Direitos Humanos? 3.2. O que so Direitos Fundamentais? 3.3. Dimenses ou geraes dos Direitos Fundamentais. 3.4. Diferenas entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 4. Relao entre Constituio e os direitos fundamentais. 5. Qual a Hermenutica Constitucional adequada efetividade desses direitos? 5.1. Como se caracteriza a Hermenutica constitucional. 5.2. O que diferencia a Hermenutica clssica da Hermenutica Constitucional 5.3. Mtodos clssicos e modernos de interpretao da constituio. 6. Concluso 7. Referncias Bibliogrficas

1. Introduo

notrio que os direitos fundamentais constituem a base e a essencialidade para qualquer noo de Constituio, haja vista que estes se encontram intrinsecamente vinculados aos mais diversos textos constitucionais, normatizados e efetivados sob os seus ditames bsicos, a saber: vida, liberdade, igualdade e a fraternidade, primando sempre pela dignidade humana. A premissa para se formar um Estado Social, e que este esteja consubstanciado no princpio democrtico, sem dvida sua ligao com os direitos fundamentais. Com isso, importante que se cogite que quando qualquer constituio elabora, em seus primeiros artigos, os fundamentos do seu Estado e da sua Sociedade, estes somente alcanam a efetividade mediante concretizao dos postulados normativos referentes aos direitos fundamentais. O Estado Democrtico de Direito e os direitos fundamentais estabelecem uma relao recproca, onde o Estado de Direito precisa da dependncia, funcionalidade e garantia dos direitos fundamentais para ser este Estado, da mesma forma que os direitos fundamentais como conseqncia, vo solicitar para sua efetivao, a necessria positivao e normatizao. Com este entendimento o autor gacho Ingo Sarlet diz, " justamente neste contexto que os direitos fundamentais passam a ser considerados, para alm de sua funo originria de instrumentos de defesa da liberdade individual, elementos da ordem jurdica objetiva, integrando um sistema axiolgico que atua como fundamento material de todo ordenamento jurdico."1

Sarlet, Wolfgang Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

Os direitos fundamentais, desta forma, constituem o corpo de toda Constituio inserida num Estado Social e Democrtico de direito, e a nossa Carta Magna, produzida em 1988, no foge a regra, haja vista o ensinamento de Sarlet2 Apesar da ausncia de norma expressa no direito constitucional ptrio qualificando a nossa Repblica como um Estado Social e Democrtico de Direito (art. 1, caput, refere-se apenas os termos

democrtico e Direito), no restam dvidas e nisso parece existir um amplo consenso na doutrina de que nem por isso o princpio fundamental do Estado Social deixou de encontrar guarida em nossa Constituio. Na primeira parte do nosso trabalho trataremos da Constituio, os seus conceitos, valores e distines. J na segunda parte, discutiremos sobre a questo dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, observando os seus conceitos, geraes, problemticas e etc. Na terceira parte falaremos sobre a relao entre a Constituio e os direitos humanos e fundamentais e, ao final, discutiremos a categoria hermenutica mais adequada para utilizarmos na constituio brasileira, visando efetivao dos direitos fundamentais. Nestes termos que, associando cada um dos tpicos aqui selecionados, discutiremos, no decorrer deste trabalho, sobre a efetivao dos direitos fundamentais. Afinal, o que desejamos que, ao final, percebamos todos, a necessidade no apenas de estabelecer normas e preceitos, mas tambm de oferecer meios de efetivao de tudo aquilo que sabemos estar positivado, mas que no existe no mundo real.

Idem.

2. O que Constituio?

Uma Constituio a norma fundamental do ordenamento jurdico de um pas, ou seja, a Lei mxima de um Estado, da qual todas as leis so subsidirias. Contm normas que dizem respeito formao dos poderes pblicos, forma de governo, distribuio de competncias, direitos e deveres dos cidados, entre outros. Ocupa o ponto mais alto da hierarquia das Normas Jurdicas. Por isso recebe nomes enaltecedores que indicam essa posio de pice na pirmide das Normas: Lei Suprema, Lei Maior, Carta Magna, Lei das Leis. A Constituio a norma de hierarquia mais elevada dentro do sistema escalonado de normas, devendo ser eliminadas do ordenamento jurdico as normas infraconstitucionais (leis, medidas provisrias, decretos, portarias) incompatveis com ela. 2.1. Concepes de Constituio As acepes tidas para a Constituio so as seguintes: a) Jusnaturalistas: a constituio concebida consoante princpios de direito natural, principalmente no que diz respeito aos direitos fundamentais do ser humano (Vctor Cathrein); b) Positivistas: a constituio como complexo normativo emanado do poder estatal, sem considerar qualquer elemento axiolgico em sua formao (Laband, Jellinek, Carr de Malberg e Kelsen); c) Historicistas: a constituio como derivao do processo histrico, que ao reger a vida de um povo considera a tradio, os costumes, a religio, a geografia, as relaes polticas e econmicas (Burke, De Maistre, Gierke); d) Marxistas: a constituio como produto da supra-estrutura ideolgica, condicionada pela infra-estrutura econmica. o caso da constituio-balano, que

descreve e registra a organizao poltica estabelecida, ou seja, os estgios das relaes de poder; e) Culturalistas: a constituio como fato cultural, desembocando na filosofia dos valores (Meirelles Teixeira, Maunz, Otto Bachof); f) Estruturalistas: a constituio como resultado das estruturas sociais, equilibradora das relaes polticas e da sua transformao (Jos Afonso da Silva, Spagna Musso). 2.2. Supremacia da constituio. Compreender o funcionamento do controle de constitucionalidade pressupe a aceitao da supremacia da Constituio. Este princpio, entretanto, s surte efeitos concretos em pases, como o Brasil, que adotam um sistema constitucional rgido, onde a modificao do texto constitucional exige um procedimento diverso e mais difcil de ocorrer do que a modificao das leis comuns. Nos pases em que a Constituio flexvel, ou seja, onde no existe nenhuma formalidade especial para se alterar a Constituio, seria ilgico dizer que uma lei inconstitucional. Simplesmente a lei ordinria posterior que fosse de encontro a uma determinao constitucional revogaria a prpria norma

Constitucional. Para a modificao do texto constitucional brasileiro, atravs da emenda constitucional, exige-se um quorum qualificado e um procedimento legislativo mais demorado em comparao s leis complementares e ordinrias. Em suma, pelo princpio da supremacia da Constituio, decorrente da rigidez constitucional, qualquer norma infraconstitucional, para que tenha validade, deve ser material e formalmente compatvel com a Constituio. Do contrrio, a norma ser inconstitucional e, portanto, invlida. Este o fundamento bsico do controle de constitucionalidade. Em outras palavras controlar a constitucionalidade significa verificar a compatibilidade (formal e material) de uma norma infraconstitucional com a Constituio.

O ministro Gilmar Ferreira Mendes, explica que se costuma proceder distino entre inconstitucionalidade material e formal, tendo em vista a origem do defeito que macula o ato questionado. Os vcios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, independentemente de seu contedo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos sua formao, traduzem defeito de formao do ato normativo. O que se percebe que os vcios materiais dizem respeito ao prprio contedo do ato, originando-se de um conflito com princpios estabelecidos na Constituio. Nesses casos, viciado o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formao e na sua forma final. Dessa forma, enquanto a perquirio da constitucionalidade material de uma norma implica uma anlise apenas do seu texto, do seu enunciado, luz dos preceitos constitucionais, a aferio da constitucionalidade formal impe uma investigao do prprio processo legislativo que deu origem quela norma. Assim, uma norma que discrimine de forma irrazovel pessoas em razo do sexo materialmente inconstitucional, pois fere o princpio constitucional da isonomia. Por outro lado, se a Constituio exige uma lei complementar para dispor sobre o Estatuto da Magistratura, somente uma lei complementar poder tratar da matria. Uma lei ordinria nunca o poder fazer, sob pena de ser formalmente inconstitucional. No entanto, inexiste inconstitucionalidade formal superveniente, ou seja, se uma lei foi editada com observncia do processo vigente na poca de sua criao, o fato de uma nova Constituio alterar tal processo no a invlida, desde que seu contedo seja compatvel com a nova Carta Magna. O controle de constitucionalidade de uma lei pode ocorrer em dois momentos. Primeiro, antes mesmo da norma ser promulgada (controle preventivo) ou aps a sua promulgao (controle repressivo). No Brasil so adotadas as duas espcies de controle. O controle de constitucionalidade repressivo feito, em regra, pelo Poder Judicirio, atravs do mtodo difuso e concentrado.

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J o controle preventivo ocorre em situaes onde os trs poderes estatais podem exercer o controle preventivo, no mbito de suas prprias atribuies institucionais; quais sejam: 1. Atravs do veto presidencial, conforme dispe o 1o do art. 61 da Constituio: se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. 2. Atravs do indeferimento do projeto na Comisso de Constituio e Justia do Congresso Nacional. 3. Atravs do controle jurisdicional de constitucionalidade do processo legislativo, em alguns casos, como na hiptese de mandado de segurana impetrado por parlamentares. 2.3. Constituio como sistema misto A Constituio um sistema misto, pois composta de princpios e regras. A distino entre ambos de carter lgico. As regras operam dentro de um esquema de "tudo ou nada", isto , ou a regra vlida e o resultado que prev deve ser alcanado no caso concreto ou invlida e no tem nenhuma incidncia no caso. Esta lgica do "tudo ou nada" impossibilita a coexistncia de regras contrrias no mesmo sistema jurdico. Diferentemente, os princpios no seguem a referida lgica, o seu resultado uma proteo. Entre princpios, tem-se que um deles deve recuar diante do caso concreto, mas isto no significa que o princpio perdeu sua validade ou tornou-se nulo, est-se diante de pesos atribudos a eles, aquele que apresentar maior peso diante de um caso concreto o que deve preponderar.

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O princpio no estabelece um nexo direto entre os fatos e sua concluso jurdica. Desse modo, pode-se dizer: as regras so conclusivas e, os princpios, no conclusivos. Outra distino no menos importante entre princpios e regras que aqueles possuem uma dimenso do peso ou da importncia ausente nestas. Quando as regras entram em conflito, no tem sentido dizer qual delas apresenta maior importncia no caso concreto. As nicas perguntas que fazem sentido so: "Uma regra derroga a outra?" ou "Uma regra excepciona a outra?". Uma resposta afirmativa de uma delas resolve o dilema. J se tem formulado por Dworkin uma distino adicional entre dois tipos de princpios: polticas e princpios em sentido estrito. As polticas buscam proteger um objetivo coletivo, tais como segurana nacional e crescimento da economia, enquanto os princpios em sentido estrito buscam defender um direito individual. Princpio, na definio do Prof. Celso Antnio Bandeira de Melo, o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. O autor Jos Afonso da Silva explica que os princpios constitucionais fundamentais (...) so de natureza variada, gerando uma grande dificuldade em, fixar-lhes um conceito preciso. A presena dos princpios no ordenamento jurdico pode ocorrer sob dois aspectos: eles esto expressos, positivados no Direito, ou seja, na Constituio Federal, nas leis e outras formas normativas, mas, tambm, podem estar implcitos no ordenamento jurdico, servindo como instrumento de interpretao e aplicao. Assim, os princpios so verdadeiros elos entre a dinmica social e as regras de direito, visto que conduzem interpretao legal para a realidade scioeconmico-cultural-religiosa em que as pessoas vivem. Tm como uma de suas funes primordiais conformar o ordenamento jurdico aos valores mais caros que habitam o universo do direito e isto pode ser feito de duas formas: elaborando

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normas de conduta ou de organizao social ou regulando-as porque j existentes na sociedade. Argumenta-se que os princpios revelam o dever-ser, pertencem a um determinado direito positivo. Contudo, h que se acrescentar aos princpios a caracterstica de normatividade. Desta conceituao possvel se extrair as seguintes caractersticas dos princpios do direito: generalidade, primariedade, dimenso axiolgica, objetividade, transcendncia, atualidade, poliformia, vinculabilidade, aderncia, informatividade, complementaridade, normatividade. Os princpios so dotados de normatividade porque pertencem ao sistema jurdico que no mais visto como conjunto de regras somente. Os princpios so afirmaes que decorrem de um juzo de raciocnio fundamentado na cultura e no sistema jurdico, cuja finalidade est em conciliar a criao, a revelao, a interpretao e a aplicao do direito. Para o positivismo, sendo os princpios verdadeiras normas, desempenham eles trs funes no sistema jurdico. a) Fundamentao: essa funo desempenhada pelos princpios, gozam de eficcia derrogatria e diretiva. Derrogatria na medida em que as regras que se contraponham sua orientao carecero de vigncia, e diretiva na medida em que havendo antinomia entre regras e princpios, aquelas perdero a sua validade. Ou seja, o direito encontra o seu esteio nos princpios gerais do direito. b) Direo interpretativa: os princpios desempenham, no plano de resoluo dos problemas constitucionais, o papel de vetores para solues timas e juridicamente adequadas, na medida em que as controvrsias sero dirimidas com fundamento nas normas que desempenham o papel de fundamentao do prprio ordenamento jurdico. c) supletiva: neste caso, desempenham os princpios o mesmo papel que lhes reservou o positivismo jurdico, na medida em que serviro para a

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supresso de lacunas no ordenamento jurdico, impedindo a adoo de decises non liquet.

Os valores, por sua vez, no so considerados normas, contudo, ambos relacionam-se entre si, ou seja, as normas revelam os bens mais importantes e necessrios para a sociedade manter sua ordem, as normas, portanto, so o resultado dos valores mais essenciais para a sociedade, estabelecendo, distribuindo e coordenando entre si, conforme a identidade das sociedades, suas histrias, e so esses valores que conduziro as condutas das pessoas naquelas sociedades. Dessa forma, os valores possuem a capacidade de ordenao ou graduao preferencial ou hierrquica, voltando-se para o mundo do dever-ser, para as normas ideais que devem reger uma sociedade. O dever-ser expresso nos valores pode tornar-se o ser, e esta uma das razes da existncia de valores na sociedade. O direito s compreende o ser referido ao dever ser. Destarte, o mundo das normas deve ser entendido com base nos valores, nas condutas ideais e o descumprimento, a violao de tais valores implica desrespeito ao dever ser. O ordenamento jurdico objetiva proteger e garantir determinados valores considerados relevantes e positivos, ao mesmo tempo em que impede a prtica de certas condutas por consider-las negativas. A distino entre valor e princpio sutil, no sentido de que o princpio estaria numa posio mais concreta que o valor. Para o ilustre doutrinador Robert Alexy, os princpios tm ntima relao com a teoria dos valores. Verifica-se, neste instante, portanto que, no h distino entre princpios e normas, os princpios so dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princpios, a distino relevante no , como nos primrdios da doutrina, entre princpios e normas, mas entre regras e princpios, sendo as normas o gnero, tendo como espcies as regras e os princpios.

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3. O que so os Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais?

Antes de adentrarmos em tal discusso, vale ressaltar que no difcil a aceitao da assertiva de que os direitos fundamentais j se encontram integrados Humanidade de forma a demonstrar a evoluo histrica do direito internacional e, principalmente, do direito constitucional. No se verifica mais Estados, no mundo, que no se tenham entregado defesa desses direitos, reconhecendo, no mnimo, alguns direitos fundamentais e humanos; aps a passagem das geraes impostas pelos mutveis direitos fundamentais. Entretanto, cabe nos remeter s discusses travadas por Norberto Bobbio, em A Era dos Direitos, quando se discute a questo da efetividade desses direitos. O autor bastante claro ao afirmar que a questo que temos diante de ns muito mais jurdica do que filosfica e, num sentido ainda mais amplo, poltico. No se deve questionar quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas, devemos sim, buscar atingir a forma mais segura para garanti-los, para impedir que, apesar das inmeras declaraes, eles continuem sendo violados. A efetividade desses direitos , com certeza, a dificuldade que a maioria dos Estados encontra. Apesar de t-los posto dentro do rol de direitos e garantias constitucionais, muitos pases vem de perto a dificuldade de fazer com que o texto constitucional se efetive perante os indivduos. Destarte, nesta etapa deste trabalho, buscamos evidenciar o que so cada um desses direitos visando esclarecer as suas caractersticas e distines buscando, ao final, ressaltar que o importante no apenas positivar os direitos fundamentais, mas dot-los de meios capazes de se tornarem efetivos no mundo jurdico, e que, com isso, venham a no serem mais passveis de constantes violaes.

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3.1. O que so Direitos Humanos? A evoluo histrica do conceito de direitos humanos vem ganhando fora desde o perodo axial, entre os sculos VII e II a.C., quando os homens podem ser considerados em sua liberdade, sem preocupaes com as diferenas existentes, passando pelo jusnaturalismo clssico e moderno pelo positivismo e pelo realismo. No jusnaturalismo, tanto clssico quanto moderno, temos uma construo de um direito natural do indivduo sendo este de carter originrio e inalienvel cabendo ao ser humano, pelo simples fato de existir, a titularidade desses direitos. Entretanto, enquanto para os jusnaturalistas clssicos esse direito natural era objetivo, para os jusnaturalistas modernos esse direito natural tem carter subjetivo, sendo atravs dessa subjetivao que surge a construo de uma teoria para os Direitos dos Homens. Os direitos humanos no eram considerados advindos ou criados pelo Estado, mas somente declarados por ele, para existirem, j que eram deduzidos da natureza humana (este era o sentido das declaraes). Visto isso, era vedado ao Estado intrometer-se na esfera dos direitos individuais, cabendo-lhe zelar por sua observncia e conservao. A igualdade dos homens era reconhecida medida que se conferia a titularidade de tais direitos a todos os indivduos indistintamente. Em assim sendo, no cabe ao Estado outorgar ao indivduo tais direitos, visto que so seus em virtude de sua prpria natureza, mas, apenas, reconhec-los. Para ir de encontro a esse pensamento, a corrente positivista surge afirmando que o direito natural, citado pelos jusnaturalistas, apenas regra moral ou filosfica, mas no seria, em si, um direito; pelo simples fato de que o Direito tem que ser positivado. Destarte, apenas quando incorporados pelas leis positivas que poderia se ver a criao ou, at mesmo, declarao dos Direitos dos Homens. Dentro desse pensamento positivista, destaca-se Hans Kelsen autor que deu origem "Teoria Pura do Direito", excluindo tudo aquilo que esteja aqum da cincia jurdica, isto , tudo no determinvel como direito. Assim o objeto de estudo da cincia do direito apenas a norma. Nessas linhas, tem-se como centro

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o "dever ser" e no "o ser", pois se a norma impe determinada conduta, o indivduo deveria proceder em sua concordncia. Kelsen no persevera uma correspondncia entre direito natural e direito positivo, j que diferem em seus fundamentos. Admite ser aquele apenas um reflexo de um dever jurdico. No concebe direitos humanos que no estejam positivados no ordenamento. Ou seja, pe-se a limitar os direitos humanos aquilo o que se encontra positivado. A corrente realista vem para afirmar que a positivao no o ponto final, mas apenas uma condio para o real desenvolvimento das tcnicas de proteo dos direitos humanos e fundamentais de cada cidado. Aqui, seriam as condies sociais que viabilizariam a verificao do sentido real dos direitos e liberdades. A Idade Moderna vai se caracterizar por uma ruptura entre o direito natural e a religio, posto que tal direito passa a figurar no plano da racionalidade, sendo considerando como migrado da razo humana e no mais de uma entidade divina. O direito natural comparativo para formao do direito positivo como ordem jurdica do Estado. nesse contexto que o "os direitos humanos surgem a partir do pensamento racional do prprio homem acerca da sua dignidade enquanto ser humano (...) surgem as reflexes do alemo Emmanuel Kant, principalmente em relao problematizao do saber. Kant vai trazer como princpio universal a Justia. Suas idias permitiram o desenvolvimento de legislaes internacionais que acabaram por culminar na Declarao Universal dos Direitos do Homem que colocou suas bases para a transformao do indivduo singular em sujeito de direito internacional. Neste diapaso, Peces-Barba afirma que, Toda norma de direito positivo realmente existente necessita dos tribunais de justia para que seu titular possa acudir na necessidade de proteo no caso

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de desconhecimento por um terceiro. Os direitos fundamentais no so uma exceo a essa regra. Se um direito fundamental no pode ser alegado, pretendendo sua proteo, pode-se dizer que no existe.3 Os Direitos Humanos vo ter como referncia mais forte a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Este foi o documento que primeiro visou estabelecer, de forma internacional, os direitos inerentes a todos os homens e mulheres, independente das situaes particulares de cada um. A Declarao Universal complementada por dois Pactos Internacionais, quais sejam: o Pacto dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que acabam por conferir, aos direitos estabelecidos por ela, a fora de obrigao jurdica todos os Estados-partes acabam por se comprometer a implementar. O Brasil aderiu a uma srie de outros instrumentos, como a Conveno para a Preveno do Crime de Genocdio (1948), a Conveno sobre os Direitos da Criana (1989); a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos 1969), entre outros pactos internacionais para a proteo de direitos humanos, cujos princpios tm sido crescentemente incorporados legislao interna. Destarte, os direitos humanos teriam uma caracterizao supranacional, independendo de constitucionalizao para se mostrar vivo; ou seja, aspiram uma validade internacional e pertencem a todo e qualquer indivduo que integre o mundo. 3.2. O que so Direitos Fundamentais? No Brasil, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil que prev e protege os direitos de todos os cidados. Os artigos referentes aos direitos fundamentais podem ser encontrados na parte que trata Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, que se inicia no art. 5 do referido texto normativo.
3

G. Peces-Barba, Derechos Fundamentales, 1. Teoria General, Madrid: Guidiana, 1973, p. 220, t.a. (in Andr Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, 2 ed., So Paulo: Saraiva. 2003)

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Ingo Sarlet, de forma brilhante, iniciou o estudo dos direitos fundamentais deixando claro que; ... a perspectiva histrica ou gentica assume relevo no apenas como mecanismo hermenutico, mas, principalmente, pela circunstncia de que a histria dos direitos fundamentais tambm uma histria que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essncia e razo de ser residem justamente no reconhecimento e na

proteo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem.

Os direitos fundamentais foram se construindo a partir das transformaes histricas mundiais em busca de proteo s necessidades bsicas do ser humano, num momento em que deixamos o Estado Liberal para adentrarmos num Estado Democrtico de Direito. As normas que aludem os direitos fundamentais, independentemente da possibilidade de sua subjetivao, possuem, sempre, valorao. O valor nela contido passa, necessariamente, sobre a compreenso e a atuao do ordenamento jurdico. Destarte, verifica-se que os direitos fundamentais possuem uma eficcia irradiante. Os direitos fundamentais possuem uma forma objetiva e outra subjetiva, no se afirmando, assim, que o direito subjetivo decorre do direito objetivo. O que importa esclarecer, aqui, que as normas que estabelecem direitos fundamentais, se podem ser subjetivadas, no atendem somente ao sujeito, mas sim a todos aqueles que fazem parte da sociedade. Os direitos fundamentais no podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivduos, valendo juridicamente, tambm, do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins. A norma de direito fundamental, ao instituir valor regula o modo de ser das relaes entre os particulares e o Estado, assim como as relaes apenas entre os

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sujeitos privados. Nessa ltima perspectiva, possvel pensar na eficcia dos direitos fundamentais diante das relaes entre os particulares. Segundo a doutrina, no admissvel confundir as dimenses objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais com as suas eficcias horizontal e vertical. A dimenso objetiva contraposta dimenso subjetiva e tem por fim explicar que as normas de direitos fundamentais tambm constituem decises valorativas de ordem objetiva; apesar de se referirem tambm ao indivduo. Por isso, torna-se correto falar nas dimenses objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais quando consideradas as relaes entre o Poder Pblico e os particulares (eficcia vertical) ou as relaes entre particulares (eficcia horizontal). Quando falamos nas eficcias vertical e horizontal, deseja-se aludir distino entre a eficcia dos direitos fundamentais sobre o Poder Pblico e a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. A eficcia vertical existe na vinculao do legislador e do juiz. J a eficcia horizontal tambm chamada de "eficcia privada" mostra-se nas relaes entre particulares. O problema que se coloca diante da eficcia horizontal o de que nas relaes entre particulares h dois titulares de direitos fundamentais, e por isso nelas impossvel afirmar uma eficcia semelhante quela que incide sobre o Poder Pblico. H quem sustente que os direitos fundamentais possuem eficcia imediata sobre as relaes entre os particulares, e outros apenas eficcia mediata. Quando se pensa em eficcia mediata, afirma-se que a fora jurdica dos preceitos constitucionais somente se afirmaria, em relao aos particulares, por meio dos princpios e normas de direito privado. Os preceitos constitucionais poderiam servir como princpios de interpretao das clusulas gerais e conceitos indeterminados suscetveis de concretizao, porm sempre dentro das linhas bsicas do direito privado. Segundo afirma Luiz Guilherme Marinoni;4

MARINONI, Luz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. In: www.jus.com.br.

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Quando a ateno recai sobre a subjetivao dos direitos fundamentais, passam a importar as

diversas funes que podem exercer. Aqui no h mais preocupao em afirmar uma vez que isso j foi esclarecido - que geralmente convivem, na norma de direito fundamental, as perspectivas objetiva e subjetiva. O que importa deixar claro que uma mesma norma de direito fundamental alm de poder possuir ambas as perspectivas referidas pode conter diversas funes. O que interessa, nesse momento, destacar a chamada

multifuncionalidade dos direitos fundamentais e a importncia de uma classificao que, tomando em conta a sua funo, possa sublinhar a importncia do desenvolvimento do tema

Em assim sendo, a positivao destes direitos fundamentais seguem um processo constante de ligao entre o progresso das tcnicas de reconhecimentos destes direitos e da confirmao de ideais de liberdade e dignidade da pessoa humana. O que se vislumbra que os direitos fundamentais so aqueles que visam garantir ao ser humano, entre outros, o respeito ao seu direito vida, liberdade, igualdade e dignidade; bem como ao pleno desenvolvimento da sua personalidade. Eles garantem a no ingerncia do estado na esfera individual, restando sua proteo ser reconhecida positivamente pelos ordenamentos jurdicos nacionais. 3.3. Dimenses ou geraes dos Direitos Fundamentais a) Direitos Fundamentais de Primeira Gerao: Os direitos fundamentais de primeira gerao, surgidos entre os sculos XVII e XVIII, so aqueles chamados de direitos civis e polticos, que englobam os direitos

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vida, liberdade, a propriedade, igualdade formal (perante a lei), as liberdades de expresso coletiva, os direitos de participao poltica e, ainda, algumas garantias processuais. So os direitos relacionados questo do prprio indivduo como tal (direitos liberdade e vida). So direitos que limitam a ao do Estado, visando, cada vez mais, evitar a interveno do estado na liberdade individual, caracterizando uma atitude negativa por parte dos poderes pblicos. So estes os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional e que em enorme parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. b) Direitos Fundamentais de Segunda Gerao: Aparecem no final do sculo XIX, tendo um cunho histrico-trabalhista embasados no marxismo, postulam a igualdade material pedindo a interveno positiva do Estado para sua concretizao. Esta srie de direitos est vinculada s chamadas liberdades positivas, liberdades sociais ou Direitos scio-polticos e econmicos. Aqui, ao contrrio dos direitos fundamentais de primeira gerao, exige-se uma conduta positiva do Estado. Ingo Sarlet, em sua obra j deveras citada, transmite-nos que; ... a expresso social encontra justificativa, entre outros aspectos (...), na circunstncia de que os direitos de segunda dimenso podem ser

considerados uma densificao do princpio da justia social, alm de corresponderem a

reivindicaes das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operria, a ttulo de compensao, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda

caracteriza) as relaes com a classe empregadora,

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notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econmico.

c) Direitos Fundamentais de Terceira Gerao Surgiram no sculo XX, sendo composto pelos Direitos que pertencem a todos os indivduos, constituindo um interesse difuso e comum, transcendendo a titularidade do indivduo, para a titularidade coletiva ou difusa, ou seja, tendem a proteger os grupos humanos. So tambm denominados de Direitos

Transindividuais. Podemos ser exemplos destes direitos, o direito paz, ao meio ambiente, qualidade de vida, utilizao e conservao do patrimnio histrico e cultural e o direito comunicao. Grande parte desses direitos no encontram respaldo no texto constitucional, sendo consagrados, com mais intensidade, no mbito internacional, principalmente no que diz respeito a direitos paz e ao desenvolvimento e progresso social. d) Direitos Fundamentais de Quarta Gerao O surgimento destes se deu dentro da ltima dcada, devido ao grau avanado de desenvolvimento tecnolgico da humanidade, sendo estes ainda apenas pretenses de direitos. Elencamos, nesta fase, os direitos ligados a pesquisa gentica, surgidos da necessidade de se impor um controle a manipulao do gentipo dos seres em especial o do ser humano, direito democracia, ao pluralismo e informao. Aqui, poderamos citar o incio da existncia de uma quinta gerao de direitos fundamentais que estariam ligados aos direitos que surgem com o avano da Ciberntica em todo o mundo.

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3.4. Diferenas entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais Para Norberto Bobbio, os direitos humanos "por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos" e nascem de modo gradativo em virtude de determinadas situaes. Por sua vez, os Direitos Fundamentais, como delineadores do perfil tico do Direito e definidores da ao estatal em seus diversos setores, caracterizam-se como "aqueles que cada ordenamento jurdico especfico os considera como tais, variando segundo a normatizao de cada Estado. Seguindo uma outra ordem, Jos Afonso da Silva afirma que a terminologia direitos humanos a preferida pelos documentos internacionais. Contudo, para ele, a expresso mais apropriada seria a de direitos fundamentais do homem, pois alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. Reala-se, assim, a diferena entre os direitos do homem inerentes a todo ser humano e direitos do homem efetivamente reconhecidos pelo ordenamento jurdicopositivo de um determinado Estado. Alexandre de Moraes assume a terminologia direitos humanos

fundamentais, definindo-os como o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. Percebe-se, portanto que Direitos Humanos e Direitos Fundamentais so distintos, apesar de possurem pontos em comum que os unem. Segundo Ingo Sarlet, os direitos fundamentais se diferenciam dos direitos humanos pelo simples fato de que aqueles precisam ser positivados nacionalmente enquanto que estes so universais.

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No nos restam dvidas quanto ao fato de que os direitos humanos integram os direitos fundamentais, visto que o titular de todo e qualquer direito fundamental ser sempre um ser humano, mesmo que por muitas vezes representado por um ente coletivo. A diferenciao, claro, no se encontra ancorada neste ponto. Em seu livro A eficcia dos Direitos Fundamentais, o autor Ingo Sarlet assim postula a respeito da distino entre direitos humanos e direitos fundamentais; ... distino de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao aos documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se

reconhecem ao ser humano como tal, independente de sua vinculao com determinada ordem

constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de sorte que revelam um inequvoco carter supranacional5

Destarte, percebe-se, claramente, que os direitos humanos tm amplitude internacional, estando vinculados a todo e qualquer ser humano que esteja em qualquer parte do globo terrestre. J os direitos fundamentais tm uma amplitude reduzida e verificada dentro da circunscrio constitucional de cada Pas, que visa assegurar os direitos de seus nacionais, e dos estrangeiros que ali se encontrem, de forma diversa e coerente aos tratados internacionais de direitos humanos. Os direitos humanos acabam por proporcionar uma conceituao mais ampla e imprecisa visto que esto em esfera internacional e dependendo da efetivao de cada Estado. Enquanto isso, os direitos fundamentais demonstram maior preciso e restrio por se referirem a um conjunto de direitos e garantias constitucionais de cada Pas, sendo delimitados pela temporariamente e pelo espao.
5

Sarlet, Wolfgang Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 31

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Cabe-nos ainda ressalvar, conforme disserta o autor Ingo Sarlet, na mesma obra acima descrita, sobre uma diferenciao existente entre o direito do homem, os direitos humanos e os direitos fundamentais. O primeiro so aqueles direitos que, sequer, foram positivados. J o segundo se refere aos direitos que se encontram positivados em mbito internacional e, o terceiro, so os direitos que protegidos e reconhecidos dentro de cada Estado.6 Com isto, no se busca, aqui, de qualquer forma a desconsiderao da relao existente entre estes direitos uma vez que os direitos fundamentais, em sua maioria, baseiam a sua existncia nos ditames internacionais que postulam os direitos humanos. Entretanto, como fora dito anteriormente, a diferena se encontra na positivao nacional do direito. a) Caractersticas dos Direitos Humanos As principais caractersticas que assolam os Direitos Humanos podem ser assim descritas: - Naturais: por serem essenciais pessoa humana, mesmo na ausncia de legislao especifica; - Indivisveis e Interdependentes: pois no se pode defender apenas alguns direitos em detrimento de outros; - Universais: no dependem de fronteiras ou leis nacionais para existirem. b) Caractersticas dos Direitos Fundamentais As principais caractersticas dos direitos fundamentais podem ser intituladas da seguinte forma: - Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais no se perdem pelo decurso de prazo, sendo permanentes; - Inalienabilidade: no se transferem de uma para outra pessoa os direitos fundamentais;
6

Idem, p.32

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- Irrenunciabilidade: No se pode exigir de ningum que renuncie vida ou liberdade em favor de outra pessoa; sendo assim, no so passveis de renncia. - Inviolabilidade: nenhuma lei infraconstitucional nem nenhuma autoridade, pode desrespeitar os direitos fundamentais de quem quer que seja, sob pena de responsabilizao civil, administrativa e criminal; - Universalidade: os direitos fundamentais aplicam-se a todos os indivduos; - Efetividade: o Poder Pblico deve atuar de modo a garantir a efetivao dos direitos e garantias fundamentais, usando inclusive mecanismos coercitivos quando necessrio, porque esses direitos no se satisfazem com o simples reconhecimento abstrato; - Interdependncia: as previses constitucionais e infraconstitucionais no podem se chocar com os direitos fundamentais; antes, devem se relacionar de modo a atingirem suas finalidades; - Complementaridade: os direitos humanos fundamentais no devem ser interpretados isoladamente, mas devem, sim, ser interpretados de forma conjunta, com a finalidade da se ver realizado de forma plena.

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4. Relao entre a Constituio e os direitos fundamentais

Todo ser humano nasce com direitos inerentes a si. Alguns desses direitos so criados pelos ordenamentos jurdicos, outros dependem de certa manifestao da vontade, e outros ainda so apenas reconhecidos nas cartas legislativas. O sculo XX assistiu a um extraordinrio processo de expanso e universalizao da proteo internacional dos direitos humanos, que passaram a ser reconhecidos como tema de legtimo interesse internacional. A Constituio Federal de 1988, alm de conter uma srie de princpios e regras relativos aos direitos humanos, trouxe inovaes no que se refere incorporao dos direitos enunciados nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Como inicio deste processo tem-se como regime representativo o democrtico. A palavra Democracia tem sua origem em outras duas palavras gregas, demos, que significa povo; e cratos, que significa poder ou governo. Democracia, portanto, o regime de governo na qual o poder emana do povo e exercido atravs de seus representantes legitimamente escolhidos. O povo, atravs dos eleitores, escolhe o Presidente da Repblica, os senadores e os deputados e estes exercem o poder por representao, governando o pas em nome do povo e para o povo. Assim como cada cincia gerada por princpios ou cnones, tambm a Constituio oferece seus princpios fundamentais, sem os quais no se pode, de maneira alguma, interpret-la. A Constituio tem o seguinte prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Direito Constitucional Simplificado Nacional Constituinte para instituir em Estado Democrtico, destinado a assegurar exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a

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segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, na pluralista harmonia e sem e

preconceitos,

fundada

social

comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,

promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Idealizaram, portanto, os nossos constituintes o Estado brasileiro como Estado Democrtico de Direito. Muito oportuno se faz aqui mencionar os dizeres de Radbruch: A democracia a nica forma de governo apropriada para se garantir o Estado de Direito. O artigo 5, 2, da Carta Magna, afirma: os direitos e garantias expressos nesta

Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica

Federativa do Brasil seja parte.

Com isso, o Brasil se insere no sistema interamericano dos direitos humanos, uma vez que aderiu e ratificou tratados internacionais, nos planos regionais e mundiais, que podem, por fora desse dispositivo, constituir-se em normas constitucionais com competncia erga omnes. A justificativa para o reconhecimento do status constitucional das normas previstas nos tratados de direitos humanos baseia-se no carter especial desses instrumentos. Isso porque, diferentemente do que ocorre com os demais tratados, estes objetivam a proteo dos direitos dos seres humanos e no o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados.

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Este artigo de nossa Constituio Federal acaba causando uma divergncia de interpretao, quanto ratificao de tratados internacionais. Pois bem, temos que a ratificao dos tratados internacionais transforma o texto em Decreto Legislativo. Em nossa ordem interna, o Decreto Legislativo tem a mesma classe hierrquica das Leis Ordinrias. Alm disso, importante lembrar que a Constituio de 1988 reconhece a prevalncia dos direitos humanos como princpio fundamental a reger o Brasil nas relaes internacionais, nos termos do art. 4, II do texto. O princpio estampado no prembulo est previsto pelo art. 1. da CF, in verbis: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado

Democrtico de Direito e tem como fundamento: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico.

O Brasil constituiu-se com os princpios acima descritos, mas se percebe um destaque ao da dignidade da pessoa humana, que significa respeitar os direitos fundamentais consagrados no art. 5. da Constituio, que veremos mais adiante. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria;

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II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3.).

Este artigo consigna os objetivos do Estado brasileiro, os quais consistem na construo de uma sociedade livre, justa e solidria, na garantia do

desenvolvimento nacional, na erradicao da pobreza e da marginalizao, na reduo das desigualdades sociais e regionais e na promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Nas relaes internacionais, o Brasil regido pelos seguintes princpios, conforme prev o art. 4. da CF: I independncia nacional; II prevalncia dos direitos humanos; III autodeterminao dos povos; IV no-interveno; V igualdade entre os Estados; VI defesa da paz; VII soluo pacfica dos conflitos; VIII repdio ao terrorismo e ao racismo; IX cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X concesso de asilo poltico.

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Outro importante avano introduzido pela Constituio Federal de 1988 foi o princpio da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, previsto no 1 do art. 5, e que incide sobre os direitos que so objeto dos tratados internacionais de direitos humanos. Merece destaque, aquilo que a Constituio Federal estabelece ao confirmar que os direitos e garantias das pessoas expressos na Constituio no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Portanto, possvel a existncia de outros direitos e garantias fundamentais no constantes do Ttulo II, Captulo I, da Constituio. E foi nessa linha de atuao que a II Conferncia Mundial dos Direitos Humanos, realizada em Viena em 1993, ao afirmar a internacionalizao e a universalizao desses direitos, abarca, na sua proteo, desde os direitos civis e polticos at os direitos culturais e econmicos, colocando um ponto final na discriminao entre direitos de primeira, segunda ou terceira gerao. Ora, "declarar" quais so os direitos humanos fundamentais significa reconhecer que eles "pr-existem" em qualquer ordenamento jurdico nacional. So direitos que decorrem da prpria natureza humana, como dito anteriormente. Assim, no h como dizer que a Constituio Federal de 1988 "constituiu" determinadas garantias pessoais em direitos. Ela apenas reconheceu os esforos pblicos e, com carter "declaratrio", abarcou tais direitos em nosso ordenamento jurdico, transformando-os em Direitos Fundamentais. Essa a relao tradicional existente entre o Direito Natural e o Direito Positivo: o ordenamento legal positivo deve albergar os direitos naturais bsicos do ser humano, sob pena de instaurar uma ordem jurdica injusta quando houver descompasso entre Direito Positivo (norma escrita) e Direito Natural (direito inerente pessoa). "declarar" quais so os direitos humanos fundamentais significa reconhecer que eles "pr-existem" em qualquer ordenamento jurdico nacional. So direitos que decorrem da prpria natureza humana, como dito anteriormente. Assim, no h como dizer que a Constituio Federal de 1988 "constituiu" determinadas garantias pessoais em direitos. Ela apenas reconheceu os esforos pblicos e, com carter

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"declaratrio", abarcou tais direitos em nosso ordenamento jurdico, transformandoos em Direitos Fundamentais. bem verdade que, atualmente, em muitas vezes, os Direitos Fundamentais so reconhecidos em carter mundial, isto , por meio de declaraes, tratados, pactos e outros instrumentos de carter internacional. Mas, como explanado acima, o Direito Fundamental s adquire esta caracterstica de ser fundamental se devidamente reconhecido e expresso em uma Constituio, ou por instrumento jurdico com fora de norma constitucional. Em tese, porm, o Decreto Legislativo teria status infraconstitucional. Este o caminho apontado pela jurisprudncia, uma vez que no seria socialmente correto imaginar que um tratado que preveja direitos fundamentais no seja equiparado nossa Constituio. Feitas estas consideraes, devemos indicar outro ponto de discusso: Estariam os Direitos Fundamentais indicados somente no Artigo 5 da Constituio Federal de 1988? A resposta negativa! Os Direitos Fundamentais permeiam nossa Lei Maior em vrios momentos. Citamos como exemplo, os direitos sociais (artigos 6 a 11), os direitos da nacionalidade (artigos 12 e 13), os direitos polticos (artigos 14 a 16), entre outros. O artigo 5 da Constituio trata no s de alguns Direitos Fundamentais, mas tambm de algumas Garantias Fundamentais dos brasileiros. Cumpre-nos o dever de indicar que, de acordo com o Artigo 60, 4, inciso IV da nossa Constituio, estes direitos so clusulas ptreas, ou seja, no podem ser alterados, excludos, ou rejeitados de nosso ordenamento jurdico. E, ao mencionarmos os Direitos e as Garantias, um ponto de grande dvida diz respeito diferenciao entre Direitos e Garantias. Afinal de contas, o que Direito e o que Garantia? Esta diferenciao foi feita pelo magnfico mestre Rui Barbosa e indica que os Direitos Fundamentais seriam os enunciados constitucionais de cunho

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DECLARATRIO, cujo objetivo consistiria em RECONHECER, NO PLANO JURDICO, a existncia de uma prerrogativa fundamental do cidado. Por sua vez, as Garantias Fundamentais seriam os enunciados de contedo ASSECURATRIO, cujo propsito consiste em FORNECER MECANISMOS OU INSTRUMENTOS, para a proteo, reparao ou reingresso em eventual Direito Fundamental violado. So conhecidos pelo termo remdios jurdicos, mas no se encerram nestes. Dessa forma, com tal separao, podemos analisar os Direitos e Garantias Fundamentais. A livre expresso, citada no Art. 5, inciso IX Direito; j o direito de resposta - Art. 5, inciso V - Garantia. No inciso X do mesmo artigo, a intimidade e honra so Direitos, e a indenizao prevista Garantia. O Hbeas Corpus e Hbeas Data so Garantias. A propriedade e a defesa do consumidor so Direitos. Mediante essas rpidas diferenciaes, devemos notar tambm alguns Direitos Fundamentais que no so to mencionados, mas que, nas recentes divergncias polticas de nosso pas, ou mesmo no nosso dia-a-dia, so utilizados. O primeiro exemplo que damos o caso da CPMF (Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira) criada inicialmente com o nome de IPMF e, conseqentemente, tratada como imposto. A inteno do Governo, na

implementao da IPMF era taxar as movimentaes financeiras para, alm de obter recursos, auxiliar a pasta da Sade. Ocorre que o Governo pretendia a aplicao imediata do imposto, e isto feria o Direito Fundamental da anterioridade tributria (Artigo 150, inciso III, alnea b). Resultado: O IPMF foi declarado inconstitucional e, somente aps uma manobra governista, a contribuio (que no se sujeita ao princpio tributrio da anterioridade) foi aprovada. Outro exemplo diz respeito idia de determinado Ministro da Sade, de restringir a propaganda de cigarros, de forma a permitir a mensagem publicitria somente nos pontos de venda do produto. O artigo 220 da Constituio, e principalmente o seu pargrafo 4, indica a livre expresso do pensamento por

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comunicao social, mas conclamam a possibilidade restritiva quanto aos produtos do fumo. A briga entre o Ministrio e as indstrias indicava que a restrio seria to grande que acabaria se tornando uma verdadeira proibio, um verdadeiro cerceamento do direito fundamental da livre expresso. Resultado; a restrio no foi autorizada pelo Supremo. O simples fato de ligarmos nossa TV e assistirmos ao noticirio j nos demonstra um acmulo de Direitos Fundamentais. O apresentador do telejornal exerce primeiramente seu direito de imagem, ao permitir que todos lhe vejam. Aps isso, ao narrar a notcia, o pblico utiliza seu direito de prestar e receber informaes. Por fim, ao comentar a notcia, faz uso de seu direito de emitir opinio. Todos Direitos Fundamentais. Mas estes direitos especiais podem se opor entre si, de forma a causar uma coliso de direitos. Isso ocorre freqentemente, por exemplo, quando se observa uma passeata em alguma rua de intenso movimento (atitude comum nas grandes cidades). De um lado, o exerccio dos direitos de reunio itinerante e manifestao pacfica. Do outro, o direito livre locomoo e circulao. Ambos direitos importantssimos. Neste caso, busca-se o ponto de equilbrio e convivncia que permita o exerccio de todos estes direitos. Uma ltima

considerao a ser feita diz respeito aos estrangeiros. No Brasil, qualquer indivduo, brasileiro nato, naturalizado ou estrangeiro, esteja ele em condio legal ou clandestina, tem seus direitos fundamentais garantidos em nosso territrio. Ainda, segundo as recomendaes da Conferncia de Viena, o governo brasileiro formulou um Programa Nacional de Direitos Humanos, considerados, como de incio se disse, o fundamento do Estado democrtico de direito. J em caso de conflito entre normas do sistema internacional e do sistema interno, aplica-se aquela mais favorvel vtima, ou, ainda, a que melhor e mais eficazmente proteja os direitos humanos. O sistema internacional de proteo dos direitos humanos formado pelo sistema normativo global (composto de instrumentos de alcance geral e especial) e

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pelo sistema regional, este ltimo integrado pelos sistemas americano (no qual o Brasil est inserido), o europeu e o africano. Os organismos que integram o sistema ONU Organizaes das Naes Unidas so responsveis pelo monitoramento global dos direitos humanos. O Sistema Global de Proteo foi inaugurado pela Carta Internacional dos Direitos Humanos (International Bill of Rights), integrada pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, pelo Pacto Internacional de Proteo dos Direitos Civis e Polticos e pelo Pacto Internacional de Proteo dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966. No mbito do sistema global, o Brasil aderiu ao Pacto Internacional de Proteo dos Direitos Civis e Polticos e ao Pacto Internacional de Proteo dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, assim como ao Pacto de San Jos da Costa Rica, no mbito da Organizao dos Estados Americanos - OEA, em 1992, alm de ter ratificado vrios outros instrumentos jurdicos internacionais sobre a matria. Destarte, verificamos que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil possui caracterstica plena de garantir, a qualquer dos indivduos que se encontre em seu solo, os direitos e garantias fundamentais.

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5. Qual a hermenutica constitucional adequada efetividade dos direitos humanos e dos direitos e garantias fundamentais?

A escolha de um mtodo de interpretao caminho determinante para a aquisio da verdade, na busca de um resultado exato e rigorosamente verificado, ressalvada a inexistncia de consenso na doutrina acerca da terminologia a ser adotada quanto aos diversos mtodos de interpretao. A Constituio e as leis, portanto, visam a socorrer certas necessidades sociais e devem ser interpretadas com o propsito de melhor atender finalidade para a qual foi criada. Todavia, nem sempre fcil, desentranhar com clareza a finalidade da norma. falta de melhor orientao, dever o intrprete voltar-se para as finalidades mais elevadas do Estado, que so nas palavras Marcelo Caetano, a segurana, a justia e o bem-estar social7. A anlise de Heidegger indicou que a compreenso e a interpretao so modos fundantes da existncia humana. Assim a hermenutica heideggeriana transforma-se tambm em Hermenutica, especialmente na medida em que apresenta uma ontologia da compreenso; a sua investigao de carter hermenutico, quer nos contedos, quer no mtodo8. A respeito da hermenutica de Heidegger, Diniz ressalta: A investigao histrico-filosfica da hermenutica a ele se apresenta como um nexo necessrio na configurao da

hermenutica filosfica atual. A hermenutica deslocada de uma perspectiva psicolgica para uma esfera ontolgica. O compreender passa a ser vislumbrado a partir da experincia existencial do prprio ato de interpretar: Fenomenologia do Dasein hermenutica

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CAETANO, Marcelo. Direito constitucional, 1987, p. 181-6. PALMER, Richard E. Hermenutica, trad. Maria Lusa Ribeiro Ferreira. Lisboa : Edies 70, 1969, p. 51.

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no significado original da palavra, a partir do qual se designa a tarefa de explicitao9.

Sobre o problema do mtodo como critrio da verdade, Gadamer, tambm defensor do pensamento de Heidegger, afirmou que inexiste um mtodo nico que garanta a verdade do conhecimento humano, pelo contrrio, o princpio hermenutico de ser a historicidade da compreenso, bem como deve ser o "Dasein"10, a hermenutica no significado original da palavra, a partir do qual se designa a tarefa de explicitao. 5.1. Como se caracteriza a Hermenutica constitucional Constituio contm predominantemente normas de princpio com grande carter de abstrao. Destina-se a Lei Maior a alcanar situaes que no expressamente contempladas ou detalhadas no texto. Conforme nos ensina Thomas Cooley, Enquanto a interpretao a arte de encontrar o verdadeiro sentido de qualquer expresso, a Hermenutica ou "Construo" significa tirar concluses a respeito de matrias que esto fora e alm das expresses contidas no texto e dos fatores nele considerados. So concluses que se colhem no esprito, no na letra fria da norma. Enquanto que a interpretao limitada explorao do texto, a Hermenutica vai alm e pode recorrer a consideraes extrnsecas11. Para este fim, a Hermenutica Constitucional serve-se de alguns "princpios prprios" e apresenta especificidades e complexidades que lhe so inerentes. Mas isso no a retira do mbito da interpretao geral do direito, de cuja natureza e caractersticas partilha. Nem poderia ser diferente, vista do princpio da unidade da ordem jurdica e do conseqente carter nico de sua interpretao, posto que existe uma conexo inafastvel entre a interpretao constitucional e a interpretao das leis, de modo que a jurisdio constitucional se realiza, em grande parte, pela verificao da compatibilidade entre a lei ordinria e as normas da Constituio.

DINIZ, Mrcio Augusto Vasconcelos. Constituio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 214. 10 DINIZ, Mrcio Augusto Vasconcelos. Constituio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte : Mandamentos, 2002, p. 212. 11 V. Thomas Cooley, A treatise on the constitutional limitations, 1890, p. 70.

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Relativamente interpretao constitucional propriamente dita, apropriado inferir que as normas constitucionais apresentam peculiaridades que exigem tratamento diverso, dentre as quais se incluem: a) a superioridade hierrquica; b) a natureza da linguagem; c) o contedo especfico; d) o carter poltico. Por fim, o processo de interpretao constitucional deve ser conduzido, antes e acima de tudo, pelos "princpios constitucionais", que contm a sntese dos valores mais relevantes da ordem jurdica. So os princpios que contm as decises polticas fundamentais e que do unidade ao sistema constitucional, costurando suas diferentes partes e condicionando a atuao dos Poderes Pblicos. Eles se irradiam por todo o sistema, indicando o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos pelo intrprete. A hermenutica Constitucional, portanto, conduzida por um conjunto de princpios que lhe so prprios, e de suma importncia para a interpretao nos moldes propostos pelas diversas correntes interpretativas, visto que os princpios, imantados de densa carga axiolgica e teleolgica, possibilitam ao intrprete da Constituio extrair-lhe os melhores resultados, a partir da idia de direito e de justia que os princpios constitucionais incorporam. Dentre estes princpios constitucionais destacam-se: o da supremacia da Constituio, o da presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, o da interpretao conforme a Constituio, o da unidade da Constituio, os da razoabilidade, proporcionalidade e o da efetividade. 1 - O princpio da supremacia da Constituio, pelo qual a Constituio ocupa o topo do ordenamento jurdico e, por isso, todas as normas

infraconstitucionais devem respeitar as normas constitucionais, sob pena de inconstitucionalidade. fruto da legitimidade superior do poder constituinte, nota distintiva de toda a interpretao constitucional e pressuposto do controle de constitucionalidade dos atos normativos. Por fora de tal superioridade jurdica, nenhuma lei, nenhum ato jurdico pode subsistir validamente no mbito do Estado se for incompatvel com a Lei Fundamental.

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2 - O princpio da presuno de constitucionalidade das leis pelo qual todas as normas da Constituio possuem igual dignidade jurdica, ou seja, no existem normas constitucionais (originrias), promulgadas pelo poder constituinte originrio, que possam ser acusadas de inconstitucionais. A presuno de constitucionalidade tem razes na independncia e harmonia entre os Poderes. Embora seja o Judicirio o intrprete final e definitivo da Constituio, tal competncia deve ser exercida com autolimitao e deferncia interpretao dada pelos outros dois Poderes. Em linha de princpio, uma lei s deve ser declarada inconstitucional quando a invalidade seja manifesta e inequvoca, militando a dvida em favor de sua preservao. 3 O princpio da interpretao conforme a Constituio pelo qual impese a interpretao de uma norma legal em harmonia com a Lei Maior, em meio a outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso expressa de outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituio. 4 - O princpio da unidade, tambm referido como princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio, pelo qual todas as normas da Constituio possuem igual dignidade jurdica, ou seja, no existem normas constitucionais (originrias), promulgadas pelo poder constituinte originrio, que possam ser acusadas de inconstitucionais. uma especificao, no mbito do direito constitucional, do elemento sistemtico de interpretao jurdica. As normas constitucionais consagram valores que guardam tenses entre si. O princpio da unidade remarca a ausncia de hierarquia entre normas integrantes de um mesmo documento constitucional e impe ao intrprete o dever de atuar ponderando bens e valores em jogo, de modo a harmonizar preceitos aparentemente conflitantes e a evitar conflitos e contradies entre as normas constitucionais.

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5 - O princpio da razoabilidade tem sua origem ligada clusula do devido processo legal, do direito anglo-saxo, havendo assumido uma dimenso substantiva que permite ao Judicirio adentrar o mrito de certos atos legislativos e administrativos para aferir-lhes a justia, a adequao dos meios aos fins. Substancialmente idntica a idia do princpio da proporcionalidade, desenvolvida na doutrina e jurisprudncia alems, e que tambm se traduz na adequao meiofim, na avaliao da necessidade da prtica do ato e na aferio de seu custobenefcio. 6 - O princpio da efetividade, embora de desenvolvimento relativamente recente no direito constitucional, traduz a mais notvel preocupao do constitucionalismo dos ltimos anos. Ele est ligado ao fenmeno da juridicizao da Constituio e ao reconhecimento de sua fora normativa. As normas constitucionais so dotadas de imperatividade e sua inobservncia deve deflagrar os mecanismos prprios de cumprimento forado. A efetividade a realizao concreta, no mundo dos fatos, dos comandos abstratos contidos na norma. Em sntese, so esses, os nossos instrumentos de concretizao da Constituio. So eles que nos permitiro fazer justia sem prescindir do ordenamento jurdico. E justamente essa a grande vantagem dos princpios constitucionais: so abrangentes, abertos, tornando possvel extrair deles solues criativas que a lei enquanto norma, jamais conseguiria fornecer. Nenhum conhecimento pode prescindir de princpios, conceitos e elementos que se articulem em torno de um objeto, ainda que seja para utiliz-los como instrumentos de transformao. Por tal razo, no existe direito sem doutrina, sem institutos prprios, sem um discurso que o singularize dos outros ramos do conhecimento. No possvel, assim, desprezar sumariamente a dogmtica jurdica nem o conjunto de experincias e conhecimentos acumulados ao longo de sculos de vida social. 5.2. O que diferencia a Hermenutica clssica da Hermenutica constitucional Na Hermenutica Clssica, o objetivo extrair dos textos legais o sentido das palavras. Da os mtodos tradicionais: gramatical, histrico, teleolgico e sistemtico.

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Na Hermenutica Constitucional, ou Nova Hermenutica, o objetivo extrair o significado que d maior efetividade Constituio. E o seu exerccio previamente fundamentado em princpios, despoja-se de uma viso meramente exegtica para exercer uma postura ecltica, capaz de consolidar atravs dos mtodos clssicos e modernos de interpretao da constituio o seu mister. 5.3 Mtodos clssicos e modernos de interpretao da constituio Os mtodos clssicos de interpretao remontam ao magistrio de Savigny, fundador da Escola Histrica do Direito, e que, em seu Sistema, de 1840, distinguiu, em terminologia moderna, os mtodos gramatical, sistemtico e histrico. Posteriormente, uma quarta perspectiva foi acrescentada, que foi a interpretao teleolgica. Com pequena variao, este o catlogo dos mtodos ou elementos clssicos da interpretao jurdica: gramatical, histrica, sistemtica e teleolgica12 como consideraremos a seguir. A interpretao gramatical assenta no princpio que reconhece por legislado e pretendido to-somente o que a lei diz de maneira direta e expressa. O que no est nas palavras no existe, deixando de ser objeto de considerao. De sorte que o intrprete se prende apenas ao que de modo manifesto se apresenta na lei13. A interpretao histrica cuida, como se assinalou, da occasio legis, isto , da circunstncia histrica que gerou o nascimento da lei e que constitui sua finalidade imediata. certo, todavia, que a modificao de tais circunstncias ou mesmo a sua cessao no exercem qualquer influncia sobre o valor jurdico da norma. Da a necessidade de se trabalhar um outro conceito - o de ratio legis -, que constitui o fundamento racional da norma e redefine ao longo do tempo a finalidade nela contida. A ratio legis uma "fora vivente mvel" que anima a disposio e a acompanha em toda a sua vida e desenvolvimento. A finalidade de uma norma, portanto, no perene, e pode evoluir sem modificao de seu texto14. O mtodo traa toda a histria da proposio legislativa, desce no tempo a investigar a ambincia em que se originou a lei, procura enfim encontrar o legislador
12
13

SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema del diritto romano attuale, 1886, v. 1, cap. 4, p. 225 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo : Malheiros, 2000, p. 401. 14 Sobre o tema, v. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 142.

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histrico, como diz Burckhardt, a saber, as pessoas que realmente participaram na elaborao da lei, trazendo luz os intervenientes fatores polticos, econmicos e sociais, configurativos, da occasio legis. A interpretao teleolgica encerra a compreenso de que as normas devem ser aplicadas atendendo, fundamentalmente, ao seu esprito e sua finalidade. Chama-se teleolgico o mtodo interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurdico visado pelo ordenamento com a edio de dado preceito. Carlos Maximiliano no hesita em proclamar o mtodo teleolgico como o que merece preponderncia na interpretao constitucional. Tambm Story sustenta que provavelmente a mais segura regra de interpretao a que se volta para a natureza e objetivos dos direitos, deveres e competncias especficas, "dando s palavras que os exprimem uma fora e funes compatveis com seu legtimo significado, de modo que se possa justamente assegurar e lograr os fins propostos". Em passagem freqentemente lembrada, averbou o Ministro Espnola, quando no Supremo Tribunal Federal: "O uso do mtodo teleolgico - busca do fim pode ensejar transformao do sentido e contedo que parece emergem da frmula do texto, e tambm pode acarretar a inevitvel conseqncia de, convencendo que tal frmula traiu, realmente, a finalidade da lei, impor uma modificao do texto, que se ter de admitir com o mximo de circunspeco e de

moderao, para dar estrita satisfao imperiosa necessidade de atender ao fim social prprio da lei"15.

15

Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 314.

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Este tipo de interpretao gnero do qual faz parte o originalismo, defendido por Robert H. Bork e criticado no Brasil por Lus Roberto Barroso por defender decises conservadoras por parte da Suprema Corte Americana. A interpretao pelo mtodo Originalista tem como finalidade principal a observncia do que os constituintes originrios empregaram de valor e de significado ao texto constitucional. Essa teoria apenas mais um mtodo interpretativo, que por sua prpria definio um molde no qual se tenta colocar o contedo da norma, molde certamente imperfeito como todos os demais mtodos porque estanque, no evolui de modo satisfatrio. A idia originalista, em primeira leitura, revela-se como a nica forma de fugir da "tirania dos juzes usurpadores" que fazem da Constituio um instrumento particular dos tribunais, retirando do povo uma carta de direitos que sua, fazendo isto por meio da restrio do nmero de intrpretes da Constituio. Somente o embate de teses meio realmente seguro de se evitar abusos por parte dos tribunais no poder-dever de interpretar a Constituio. A tese originalista parte do pressuposto que o texto da Constituio basta em si mesmo, o que parece e falso. Contrapondo-se a este raciocnio, o no-originalismo fundamenta-se na compreenso de que existe uma zona de nebulosidade em qualquer texto e se o leitor deste no buscar em outras fontes o significado do que l e as implicaes do seu raciocnio, certamente ir surgir uma interpretao esdrxula e esta sim, totalmente fora dos padres constitucionais intentados pelo legislador constitucional. O que macula o no-originalismo que est sujeito ditadura da maioria, que pode ser prejudicial ao povo porque a Constituio Democrtica abarca valores de todos, inclusive as minorias. H de se exercer prudncia em acolher as duas interpretaes: a originalista e a no-originalista, porque os limites so necessrios, mas no ao ponto de engessar todo o processo de evoluo dos valores sociais. O que deve ser a todo modo evitado so os excessos, estes traduzidos na supresso de direitos e nas tendncias, sempre totalitrias, de se impor o pensamento majoritrio como verdade absoluta e imutvel. O subjetivismo algo talvez insupervel em todas as duas

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teorias, porm as solues que agradam a todos no so possveis de serem alcanadas, ao passo que temos que conviver com uma margem de arbtrio em tudo, inclusive nas decises judiciais. O que mitiga este arbtrio a necessidade de motivao, esta sim essencial em todos os casos. O contedo jurdico das normas no matemtico, de forma que sua anlise tambm no o , ento necessrio que a anlise sobre a constitucionalidade seja sempre estendida ao maior nmero possvel de intrpretes, de modo a viabilizar uma discursividade plausvel e assegurar um processo democrtico de constitucionalidade das leis. A interpretao sistemtica encerra a compreenso de que uma norma constitucional, vista isoladamente, pode fazer pouco sentido ou mesmo estar em contradio com outra. No possvel compreender integralmente alguma coisa seja um texto legal, uma histria ou uma composio - sem entender suas partes, assim como no possvel entender as partes de alguma coisa sem a compreenso do todo. A viso estrutural, a perspectiva de todo o sistema, vital. O mtodo sistemtico disputa com o teleolgico a primazia no processo interpretativo. O direito objetivo no um aglomerado aleatrio de disposies legais, mas um organismo jurdico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretao sistemtica fruto da idia de unidade do ordenamento jurdico. Atravs dela, o intrprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexes internas que enlaam as instituies e as normas jurdicas. Em bela passagem, registrou Capograssi que a interpretao no seno a afirmao do todo, da unidade diante da particularidade e da fragmentaridade dos comandos singulares. O mais amplo estudo sobre a interpretao sistemtica do direito constitucional se deve a Pietro Merola Chierchia. Destaca ele a essencialidade da investigao sistemtica na interpretao constitucional, em razo da lgica particular segundo a qual a Constituio estruturada como complexo orgnico de disposies que se apresentam, em seu conjunto, como uma unidade. Segundo o

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autor italiano, deve-se reconhecer interpretao sistemtica uma posio de "prioridade lgica com respeito aos outros critrios interpretativos". No Brasil, a interpretao sistemtica em matria constitucional freqentemente invocada pelo Supremo Tribunal Federal e desfruta, de fato, de grande prestgio na jurisprudncia em geral. Sobre ela, escreveu o ex-Ministro Antnio Neder: " o que em seguida ser demonstrado pela interpretao sistemtica, a mais racional e cientfica, e a que mais se harmoniza como mtodo do Direito Constitucional, exatamente a que aproxima da realidade o intrprete16". A interpretao tpica como mtodo de interpretao constitucional aplicvel a direitos e garantias fundamentais, foi desenvolvida na Alemanha por Theodor Viehweg e Esser,17 tendo como fonte inspiradora o Organon18, (tratados de lgica de Aristteles), a Metafsica (estudos e filosofia prtica) e a Retrica (sobre a arte da argumentao ou dialtica). Trata-se de um raciocnio dialtico cujas premissas para sua aplicao so: o carter prtico da interpretao constitucional; o carter aberto, fragmentrio ou indeterminado da lei inconstitucional; preferncia pela discusso do problema em virtude da abertura de normas constitucionais que cobem a deduo subsuntiva a partir delas mesmo. Compreende-se o mtodo de interpretao tpica, como uma tcnica aberta de pensar por problemas, podendo servir de recurso interpretativo das normas jurdicas, estabelecendo uma forma de raciocnio, que procede por questionamentos sucessivos, em torno das questes, e das respostas que delas se multiplicam. A interpretao tpica destina-se s questes que envolvem conflito de interpretaes, porque nestas h argumentos convincentes a favor ou contra, segundo os diferentes ngulos, aspectos ou pontos de vista que sustentam aquelas opinies divergentes. Nestas circunstancias, os meios convencionais para a

16
17

P. M. Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione, cit., p. 243 e s.

Texto disponvel em portugus, com o seguinte ttulo: Tpica e Jurisprudncia, trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia : Departamento de Imprensa Nacional, 1979. 18 ARISTTELES. Tpicos. Coleo Os Pensadores. Vol. IV. So Paulo : Abril Cultural, 1973.

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resoluo das questes concretas mostram-se insuficientes. Os tpicos (topoi) so precisamente os pontos de vista com validade geral, lanados na ponderao de prs e contras das opinies que podem inferir o que verdadeiro. O emprego do mtodo de interpretao tpica em defesa de direitos e garantias fundamentais j pode ser visto em alguns casos concretos no direito brasileiro. Cita-se, guisa de exemplo, o emprego do topoi "in dubio pro libertate", com correo, ao se tratar do problema do cabimento ou no da priso civil do devedor inadimplente do contrato em alienao fiduciria em garantia. Para a tpica, a exegese adequada do inciso LXVII, do art. 5 da Constituio Federal de 1988, conduz, face latente situao de dvida que gera, inclusive impasse entre as cortes extraordinrias ptrias, no incidncia da referida medida restritiva do direito fundamental liberdade. Entende a doutrina, que a interpretao tpica prope adaptar a norma constitucional ao caso concreto, levando a J. J. Gomes Canotilho, referindo-se aos topoi, dizer que os aplicadores do direito, de um modo geral, se servem destes para dar o desfecho situao concreta que posta. O fim da interpretao acaba por desprestigiar o sistema constitucional em detrimento de primar pelo amplo processo de argumentao, fruto, obviamente, de sua natureza fragmentria. Diferentemente, no pensa o professor Inocncio Mrtires Coelho: "o carter prtico da interpretao

constitucional, assim como a estrutura normativo material aberta, fragmentria ou indeterminada da Constituio, impem se d preferncia discusso dos problemas ao invs de se privilegiar o sistema, o que afinal, transformaria num a interpretao aberto de

constitucional argumentao"

processo

Por esta deficincia quanto viso de sistema e pela inclinao ao casusmo, este mtodo tem sido refutado pela doutrina, sendo proveitosa a afirmao de Canotilho:

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"A concretizao constitucional a partir dos topoi merece srias reticncias. Alm de poder conduzir a um casusmo sem limites, a interpretao no deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas. A interpretao uma atividade normativamente vinculada, constituindo a constitutio scripta um limite ineliminvel que no admite o sacrifcio da primazia da norma em prol da prioridade do problema".

A questo pacificada por Konrad Hesse19 onde encontramos a tpica mitigada, por assim dizer, por um conjunto de instrumentos de controle. Seu mtodo hermenutico-concretizador pressupe um pensamento problematicamente

orientado, admitindo ampla dose de criatividade do intrprete que, deve estar consciente dos condicionamentos contidos em sua pr-compreenso, para evitar a arbitrariedade; ademais, sua atuao tpica est sempre limitada pela norma e pelos princpios de interpretao constitucional. Na contramo da doutrina, Um dos autores a quem a tpica de Theodor Viehweg mais influenciou foi sem dvida Peter Hberle, criador do Mtodo Concretista da Constituio Aberta. Para ele, a Constituio no se limita a uma mera reunio de normas, tampouco determinada unicamente por fatores materiais. Ela constitui fundamentalmente a expresso do legado cultural de determinado povo, de sua tradio e de sua experincia histrica, assim como o reflexo de suas esperanas, de suas expectativas e possibilidades reais de configurao futura. Desse modo, na tarefa da exegese constitucional ganha relevncia o papel condicionador que os requisitos culturais exercem sobre a pr-compreenso do intrprete, a ponto de at mera explicitao do teor literal de uma norma ser

19

HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.

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determinada pelo respectivo contexto cultural. Conseqentemente, toda modificao cultural termina por implicar em uma transformao da prpria exegese, configurando a cultura o pano de fundo material no qual se move a hermenutica constitucional. d) A interpretao Concretista mtodo da Constituio Aberta Para, Peter Hberle20, a teoria da interpretao constitucional tem concentrado seus esforos em dois pontos principais: a questo acerca das tarefas e objetivos da interpretao, e a questo acerca dos mtodos, que envolve o processo da interpretao e suas regras. Todavia, h um aspecto fundamental para o qual no se tem dado a devida importncia: a questo relativa aos participantes da interpretao. Isto se d em razo do forte vnculo que a teoria da interpretao constitucional tem mantido com um modelo de sociedade fechada, conferindo especial destaque aos procedimentos formalizados e interpretao constitucional realizada pelos magistrados. Hberle busca analisar as implicaes decorrentes de uma reviso da metodologia jurdica tradicional vinculada ao conceito de sociedade fechada e trabalhar uma metodologia centrada no modelo aberto e pluralista de sociedade, tendo como eixo principal o problema dos participantes do processo de interpretao constitucional. Entende, que a interpretao tem sido tradicionalmente considerada to somente como uma atividade dirigida, de modo consciente e intencional, compreenso e explicitao do sentido de um texto. Esta concepo restrita insuficiente anlise hermenutica realista proposta por Hberle, Por isso, prope a tese de que no possvel o estabelecimento de um nmero limitado de intrpretes da Constituio,

considerando que todos os rgos estatais, assim como todos os grupos e cidados, encontram-se envolvidos neste processo de interpretao, que dever ser to mais aberto quanto mais pluralista for uma sociedade.21

20

(Teora de la Constitucin como Ciencia de la Cultura. Traduo de Emilio Mikunda. Madrid: Technos, 2000, p.45).

Hberle oferece a seguinte sistematizao do quadro dos intrpretes da Constituio: (1) os que exercem funo estatal: Tribunal Constitucional e demais rgos do Judicirio, assim como o Legislativo e o Executivo; (2) as partes no processo judicial, legislativo e administrativo: autor, ru, recorrente, testemunha, parecerista,

21

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A tese est fundamentada no fato de que todos aqueles que vivem a norma devem ser considerados como foras produtivas da interpretao, isto , intrpretes lato sensu da Constituio, ou ao menos pr-intrpretes. Entretanto, isso no significa a supresso da responsabilidade da jurisdio constitucional. Trata-se apenas de reconhecer a influncia da teoria democrtica sobre a hermenutica constitucional, conferindo-lhe maior legitimidade. Sobre a relevncia da teoria democrtica para a teoria de Hberle, vale a transcrio dos comentrios tecidos por Bonavides22: A interpretao concretista, por sua flexibilidade, pluralismo e abertura, mantm

escancaradas as janelas para o futuro e para as mudanas mediante as quais a Constituio se conserva estvel na rota do progresso e das transformaes incoercveis, sem padecer abalos estruturais, como os decorrentes de uma ao revolucionria atualizadora. Mas para chegar a tanto faz-se mister uma ideologia: a ideologia

democrtica, sustentculo do mtodo interpretativo da Constituio aberta, concebido por Hberle, e que serve de base portanto a uma hermenutica de variao e mudana." Como os intrpretes jurdicos da Constituio no so os nicos que vivem a norma, no podem monopolizar a atividade interpretativa: Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que pode se supor tradicionalmente, do processo hermenutico.23 Logo, a interpretao constitucional s pode ser pensada

associaes; partidos polticos, dentre outros; (3) os grandes estimuladores do espao pblico democrtico e pluralista: mdia (imprensa, rdio e televiso), jornalistas, leitores, igrejas, teatros, editoras, escolas, pedagogos, etc; (4) a doutrina constitucional, por tematizar a participao de todos os demais intrpretes. (Idem, p.19-23). 22 (Curso de Direito Constitucional. 10a ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p.471).
23[4]

HABERLE, Peter. Op. cit., p.15.

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tendo em vista a esfera pblica e a realidade constitucional, de modo que no mais possvel desconsiderar o papel do cidado e das demais potncias pblicas na interpretao da Lei Maior. Diante da pluralidade de interpretaes admissveis, seria temerrio estabelecer este ou aquele mtodo de exerccio hermenutico como o mais adequado efetividade dos direitos humanos e dos direitos e garantias fundamentais. Tal escolha cabe ao intrprete, frente sria responsabilidade que lhe confiada em suprir a compreenso e sentido do texto constitucional, ancorado aos princpios da unidade e da sistematicidade que deve a interpretao constitucional respeitar.

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6. CONCLUSO Os Estados vm criando uma poltica mais liberal, acabando por negligenciar a prestao efetiva dos direitos fundamentais, principalmente aqueles que demandam uma ao do estado para com o indivduo. Apesar de toda a luta doutrinria para que esses direitos possam alcanar a sua efetividade; percebe-se que esses direitos no alcanaro o seu objetivo principal e no sero capazes de modificar a inrcia estatal. Ao se falar em direitos fundamentais deve-se buscar, com ateno, a leitura do art. 5 da Constituio brasileira de 1988. Um dado muito interessante o destaque feito por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO de (...) que a impreciso ou fluidez das palavras constitucionais no lhes retira a imediata aplicabilidade dentro do campo induvidoso de sua significao. Supor a necessidade de lei para delimitar este campo, implicaria outorgar lei mais fora que Constituio. O autor INGO SARLET aponta que (...) os direitos fundamentais, podem dois ser em razo de

multifuncionalidade, basicamente em

classificados grupos,

grandes

nomeadamente os direitos de defesa (que incluem os direitos de liberdade, igualdade, as garantias, bem como parte dos direitos sociais no caso, as liberdades sociais e polticos) e os direitos a prestaes (integrados pelos direitos a prestaes em sentido amplo, tais como os direitos proteo e participao na organizao e procedimento, assim como pelos direitos a prestaes em sentido estrito, representados pelos direitos sociais de natureza prestacional). grifos nossos O mesmo autor anuncia que os direitos fundamentais contam, cada um, com um grau de eficcia, que se seguem pelos seguintes aspectos:

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a) primeiro, pela prpria tese desenvolvida por este autor ao indicar eficcia dos direitos fundamentais; b) segundo, pelo fato de que admitir essa hiptese sustentar graus de eficcia entre estes direitos, o que seria inconstitucional, por admitir uma hierarquizao eficaz destes direitos, alm de admitir direitos absolutos e quebra do princpio da ponderao. Contudo, mesmo diante da classificao feita pelo referido autor, no h como se desejar reduzir a aplicao de uma norma constitucional; ao contrrio, deve ela ter confirmada sua plena eficcia. Os direitos fundamentais no podem ficar limitados, como muitos acreditam, hiptese da reserva do possvel. Eles so os pilares dessa nao e daquilo que acreditamos ser o direito. Os direitos fundamentais no tm sentido nem valem apenas pela vontade que historicamente o impe. O conjunto dos direitos fundamentais significativo porque referido a um critrio de valor; os direitos fundamentais so obrigatrios juridicamente porque so explicitaes do princpio da dignidade da pessoa humana, que lhes d fundamento. Evidencia-se, assim, que os direitos fundamentais so a pedra de sustentao de qualquer Estado Democrtico de Direito, dada as funes estruturais que eles apresentam em sintonia com os prprios princpios constitucionais. O que no se vem levando em conta, ao menos por aqueles que defendem uma mitigao nos direitos fundamentais, que esses direitos devem ser fundamentais sob uma tica material, de tal sorte que venham a proteger a dignidade humana dentro de um contexto amplo, no se restringindo a hipteses prvias, ou mesmo a meras circunstncias conjunturais legislativas. Contudo, em nada adiantaria falar-se em eficcia plena dos direitos fundamentais, caso no fossem disponibilizados remdios com capacidade de proteo dispostos a solucionar conflitos, violaes ou abusos praticados seja pelo Executivo, pelo Legislativo ou pelo Judicirio, e, com isso, impedir que venha a ocorrer uma negativa imediata aplicabilidade desses direitos.

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O Estado e os particulares se encontram vinculados com um dever geral de respeito a esses direitos fundamentais, buscando uma eficcia mxima e resguardando a total dignidade da pessoa humana, em qualquer das suas relaes. Diante do que se observa, podemos concluir que os direitos fundamentais tm como objetivo buscar a perfeita integrao da pessoa humana, indicando caminhos a serem seguidos, para que haja uma minimizao das desigualdades, o que nos faz pensar em serem esses direitos garantidores da dignidade humana, e consolidando, dessa forma, a estrutura do Estado Democrtico de Direito: liberdade, igualdade e fraternidade.

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7. REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS

ARISTTELES. Tpicos. Coleo Os Pensadores. Vol. IV. So Paulo : Abril Cultural BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 13ed., So Paulo: Editora Malheiros, 2003. CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1996. pg. 528. 6 ed DINIZ, Mrcio Augusto Vasconcelos. Constituio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como Ciencia de la Cultura. Traduo de Emilio Mikunda. Madrid: Technos, 2000 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Atlas, 1997. pg. 39. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,1998. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1996. 12 ed. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2003.

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8. SITES CONSULTADOS:

- http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista3/artigo15.htm http://64.233.161.104/search?q=cache:4klZm5hcn9MJ:www.revista.grupointegrado.b r/discursojuridico/include/getdoc.php%3Fid%3D27%26article%3D3%26mode%3Dpdf +%22princ%C3%ADpios+e+regras+jur%C3%ADdicas%22&hl=pt-BR&lr=lang_pt - http://www.jus.com.br - http://www.dhnet.com.br

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ANEXOS DE DECISES

Princpio da unidade da Constituio: Veja um caso em que o princpio da unidade da Constituio foi til

PODER JUDICIRIO
JUSTIA FEDERAL NO CEAR

3 VARA

Proc. n 2003.81.00.009296-1 Classe 02000 Mandado de Segurana Impte(s).: MUNICIPIO DE JUAREIRO DO NORTE

Impdo(s).: AUDITOR FISCAL CHEFE DA RECEITA FEDERAL EM JUAZEIRO DO NORTE

1. Relatrio Trata-se de Mandado de Segurana visando o desbloqueio de, pelo menos, 97% das cotas do FPM do Municpio de Juazeiro, ficando o restante (3%) como percentual a ser retido a ttulo de PASEP. Alega o Municpio impetrante que obteve deciso judicial favorvel suspendendo a exigibilidade da cobrana do PASEP durante os anos de 2000 a 2002. Ocorre que a deciso judicial foi revogada, tendo em vista o julgamento pela improcedncia do pedido na sentena de mrito. Em vista disso, a Receita Federal intimou o Municpio a pagar de uma s vez todas as quantias que deixaram de ser pagas. No tendo sido pagas as quantias, o Chefe da Receita Federal em Juazeiro procedeu ao bloqueio de todo o Fundo de Participao do Municpio, a fim de pagar a dvida do PASEP do Municpio.

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, no que interessa, o relatrio. Passo a decidir o pedido de liminar, em substituio Juza Federal titular da 3a Vara, que se encontra a afastada por motivo de sade.

2. Fundamentao O bloqueio do FPM para pagamento das dvidas dos Municpios tem assento constitucional no art. 160, pargrafo nico, alterado pela Emenda Constitucional n 3/93, que incluiu a inadimplncia para com as autarquias como situao autorizadora reteno. Do mesmo modo, o 4o, do art. 167, da CF/88, tambm permite que as receitas decorrentes dos impostos citados na norma sejam vinculadas para pagamento de dbitos com a Unio. O art. 57 do ADCT tambm prev, j no texto original da Constituio, situaes em que se permitia a reteno de verbas do Fundo de Participao dos Municpios e dos Estados. Desse modo, percebe-se que o bloqueio de valores do FPM no , por si s, abusivo, j que o prprio Poder Constituinte originrio j o previa como forma de garantia de pagamento de dbitos previdencirios. Lembra-se que, como decorrncia imediata do princpio da unidade da Constituio, tem-se como inadmissvel a existncia de normas constitucionais antinmicas (inconstitucionais), sendo incompatibilidade de termos falar-se em medida constitucional abusiva. que, sendo a Constituio um sistema de normas que confere unidade a todo o ordenamento jurdico, disciplinando unitria e congruentemente as estruturas fundamentais da sociedade e do Estado, mais do que razovel concluir que no h hierarquia entre estas normas constitucionais. No existe nem mesmo hierarquia (jurdica) entre os princpios e as regras constitucionais, o que se afasta, de logo, a ocorrncia de normas constitucionais inconstitucionais24, ou melhor, normas constitucionais do poder constituinte originrio inconstitucionais, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, acertadamente, j admitiu a possibilidade de normas constitucionais emanadas do poder constituinte derivado inconstitucionais (ADIn 939), desde que maculem as garantias de eternidade (clusulas ptreas) enumeradas no 4o do art. 60. Por outro lado, a Constituio veda, no caput do art. 160, a reteno unilateral de verbas do FPM por parte da Unio e de suas autarquias. Em outras palavras: o texto do art. 1 da Lei n 9.639/98, ao dizer que os Municpios podero optar pela amortizao de suas dvidas para com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS com o comprometimento de ate nove pontos percentuais do Fundo de Participao dos Municpios - FPM, corrobora o
Nesse sentido, BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Almedina, Coimbra, 1994. Muitas das implicaes que se tem atribudo a este autor, acerca da possibilidade de existncia de normas constitucionais inconstitucionais, equvoca. Foge, porm, ao objeto desse trabalho analisar mais profundamente a teoria deste alemo. Para uma viso bastante clara do assunto, remetemos o leitor obra de LUS ROBERTO BARROSO (Interpretao..., p. 188/198).
24

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entendimento aqui sufragado, segundo o qual a Unio ou o Estado no pode fazer, sem expressa autorizao do Municpio, a reteno do repasse do FPM, at porque a regra geral do caput do art. 160 da Constituio, nessa parte, no foi excepcionada pelo seu pargrafo nico. De acordo com a lei ordinria, essa reteno de percentual do Fundo de Participao dos Municpios, com a finalidade de pagar dvida junto Previdncia Social, s pode ocorrer se assim optar o Municpio, nunca por fora de deciso unilateral da Unio (trecho de sentena da lavra do Juiz Federal Walter Nunes da Silva Jnior, do Rio Grande do Norte, no Proc. 2000.84.00.0116338).

No caso dos autos, no h qualquer autorizao do Municpio para que haja o bloqueio do FPM.

Embora no exista qualquer afronta Constituio na cobrana de dbitos atravs da reteno desses valores diretamente do Fundo de Participao dos Municpios, fundamental que para que isso ocorra haja manifestao expressa do Municpio nesse sentido. Como j se disse, no houve no presente caso.

Presente, portanto, a razoabilidade do direito autoral.

No tocante ao periculum in mora, adoto as razes invocadas pelo Juiz lio Wanderley de Siqueira Filho, em trecho de deciso proferida em caso semelhante, citada pelo Juiz Castro Meira, atuando como relator no Agravo de Instrumento n 10144-PE, e que se aplica perfeitamente ao presente feito, verbis:

Quanto ao periculum in mora, reputo-o inquestionvel. Os municpios, principalmente no Nordeste, tm significativo percentual de sua receita composto atravs de repasse das quotas do Fundo de Participao dos Municpios FPM. Bloquear os recursos atinentes a tal fundo condenar tal entidade poltica insolvncia e paralisao completa de suas atividades, com srios prejuzos para a populao, sem dvida a parte mais prejudicada. Mais do que impedir a atuao administrativa do Municpio, inclusive inviabilizando o pagamento dos vencimentos, prestao de carter alimentar, dos servidores, o bloqueio representa um golpe verdadeiramente fatal economia j combalida da regio.

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3. Dispositivo

Em tais condies, CONCEDO A MEDIDA LIMINAR, tal como requerido, com o fim de determinar, de imediato, o desbloqueio das cotas do FPM do Municpio de Juazeiro, autorizando apenas a reteno do que j tiver sido eventualmente pactuado pelo Municpio, bem como as obrigaes correntes que comumente so retidas, ficando proibida a reteno de mais de 3% a ttulo da dvida pretrita do PASEP.

Oficie-se a autoridade coatora, para cumprimento da presente deciso e para que preste as informaes que entender convenientes no prazo de 10 dias.

Aps, vista ao MPF.

Fortaleza (CE), 15 de junho de 2008.

GEORGE MARMELSTEIN LIMA

Juiz Federal Substituto da 4 Vara

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