tica da responsabilidade e tica da convico: proposta de uma racionalidade para o controle judicial de polticas pblicas

Maurcio Mesurini da Costa*

Resumo: Nos ltimos anos, principalmente impulsionado pela jurisdio constitucional e pelo ativismo judicial progressista, tornou-se necessrio estudar o controle judicial de polticas pblicas. O objetivo deste trabalho investigar essa nova modalidade de controle da Administrao Pblica no mbito do Estado Constitucional, principalmente no tocante racionalidade da deciso judicial de controle. Para tanto, se faz necessrio pesquisar uma teoria jurdico-poltica compatvel com o modelo do Estado Constitucional e que possa servir como um suporte terico para a justificao do controle. Tambm, foroso conceber uma proposta de controle que seja responsvel, ou seja, que pondere os limites e as possibilidades fticas da deciso judicial, nomeadamente as circunstncias oramentrias. Portanto, a problemtica dessa pesquisa comporta um debate sobre a justificao e sobre a responsabilidade do controle judicial de polticas pblicas. O problema ser abordado a partir das duas ticas weberianas. Palavras-chave: tica da responsabilidade; tica da convico; Polticas Pblicas; Garantismo jurdico; controle judicial.

Ethics of responsibility and ethics of conviction: a proposal of rationality for judicial review of public policies. Abstract: In the last few years, mainly because of the constitutional juridical, it became necessary to study the control of public politics. The objective of this brief work is to investigate this new modality of Public Management control in terms of the Constitutional State, mainly in terms of the control rationality of the juridical decision. So far, it is necessary to research a juridical-political theory capable with the model of the Constitutional State and that could attend on like a theoric support to the justification of the control. And also, it is forcibly to conceive a proposal of control that is responsible, in other words, that considers the limits and the phatic possibilities of the judicial decision, namely the budget circunstances. Therefore, the problematic of this research sluices a debate about justification and about the responsibility of the juridical control of the public politics. This set of problems will be approached from these two weberian ethics. Keywords: Ethics of responsibility, ethics of conviction, Public Policy, garantismo jurdico, judicial review.

Mestre em Direito Pblico pela UFSC. Professor de Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica, Direito Administrativo, Sociologia jurdica e histria do Direito. Advogado.

20

deste artigo ser ofertar pelo menos os contornos iniciais uma racionalidade para a deciso judicial de controle de polticas pblicas. A problemtica dessa pesquisa comporta um debate sobre a justificao e sobre a responsabilidade do controle judicial de polticas pblicas.2 Quanto teoria de justificao para o controle judicial de polticas pblicas, ou seja, o suporte de tica de convico, essa pesquisa adotar o garantismo jurdico proposto pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli. Ser demonstrado que a teoria garantista coerente com o ordenamento jurdico brasileiro e pode funcionar como uma teoria de base para justificar o controle judicial de polticas pblicas no Estado constitucional.3 No plano da responsabilidade, ou seja, o suporte de tica de responsabilidade, essa investigao buscar oferecer alguns elementos para aferir os limites e as possibilidades fticas da deciso judicial de controle de polticas pblicas, analisando as circunstncias oramentrias relacionadas deciso de controle. Convm mencionar que apenas ser abordado o controle judicial de polticas pblicas voltadas satisfao e proteo dos direitos fundamentais sade e educao. 1. Polticas Pblicas Poltica pblica uma locuo polissmica onde gravitam dados jurdicos, polticos e sociolgicos. No

Introduo O objetivo desse artigo ser uma reflexo acerca das duas ticas weberianas (tica da responsabilidade e tica da convico) visando possibilitar uma melhor compreenso do conceito de polticas pblicas e assim fixar um adequado controle judicial.1 Buscar-se- identificar uma base terica que justifique o controle e um agir que o torne responsvel. Portanto, o propsito
Atualmente no incomum a interveno do Judicirio em temas envolvendo polticas pblicas. Nesse sentido: STF. ADPF 45/04 Argio de descumprimento de preceito fundamental. Rel. Min. Celso de Mello. Julgamento 29.04.2004. DJ 04/05/2004 P 00012 (possibilidade de controle judicial de polticas pblicas quando da inrcia dos poderes polticos competentes Legislativo e Judicirio algum direito de estatura constitucional violado). STJ. Resp 493.811/SP. Rel. Eliane Calmon (criao de programa oficial de auxlio, orientao e tratamento de alcolatras e toxicmanos, voltado criana e juventude). Autos de Ao Civil Pblica sob n 038.03.008229-0. Vara da Infncia e da Juventude, Comarca de Joinvile/SC. Juiz de Direito Alexandre Morais da Rosa (construo de creches no Municpio de Joinville). Autos de Ao Civil Pblica sob nmero 2006.80.00.5982-8, Justia Federal, 2 Vara Federal Cvel, Seo Judiciria de Alagoas, Juiz Federal Srgio Jos Wanderley de Mendona (instalao de leitos de UTIs e UCIs neonatais).
1

O controle judicial de polticas pblicas tambm envolve uma problemtica procedimental. No entanto, esse enfoque no ser feito neste trabalho. 3 Sobre a estrutura do Estado Constitucional, vide GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In. Neoconstitucionalismo(s). (Org.) Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2003.

21

campo jurdico ela ainda reclama uma maior preciso tcnica.4

[...] para o estudioso do direito extremamente difcil sintetizar em um conceito a realidade multiforme das polticas pblicas. Uma poltica pblica carrega, necessariamente, elementos estranhos s ferramentas conceituais jurdicas, tais como os dados econmicos, histricos e sociais de determinada realidade que o Poder Pblico visa atingir por meio do programa de ao (BUCCI, 2006, p. 46)

uma tcnica vazia colocada a qualquer fim, pois o suporte normativo das polticas pblicas so os valores, as metas e as diretrizes previstas constitucionalmente, visto que as normas constitucionais orientam as polticas pblicas quanto finalidade, bem como quanto ao contedo. O suporte de justificao e o suporte de responsabilidade derivam da necessidade de se conceber a poltica pblica a partir de uma racionalidade instrumental que procura satisfazer e proteger as disposies constitucionais, nomeadamente os direitos fundamentais. Portanto, em termos weberianos, a poltica pblica deve combinar tica de responsabilidade e tica de convico. Assim sendo, o controle judicial de polticas pblicas tambm deve se guiar a partir dessas ticas, para tanto, o garantismo jurdico estar para a tica de convico e a anlise das circunstncias oramentrias para a tica de responsabilidade. 2. Racionalidade e deciso judicial Antes de adentrar na reflexo acerca das duas ticas weberianas, necessrio abordar o tema da racionalidade da deciso judicial. No Brasil, por uma exigncia constitucional (Art. 93, inciso IX, CRFB) as decises judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Tal dever de fundamentao no decorre unicamente por fora da norma constitucional. O dever de fundamentar as decises judiciais consiste em um dever tico e poltico.5 Na histria do direito, ora mais ora menos, as decises judiciais procuraram justificar-se por
5

Para Maria Dallari Bucci, no existe propriamente um conceito jurdico puro de poltica pblica, pois as categorias que a estruturam pertencem cincia poltica ou cincia da administrao pblica. No obstante, se torna urgente uma metodologia jurdica visando descrever, compreender e analisar as polticas pblicas. A instrumentalidade uma caracterstica central da poltica pblica, ou seja, ela no um fim em si mesmo, mas deve ser funcionalizada para determinadas metas e objetivos. Outra caracterstica importante reside no fato de que a Constituio aparece como o principal instrumento normativo norteador da poltica pblica, principalmente quando se tratam de polticas pblicas voltadas satisfao e proteo de direitos fundamentais. A partir dessas caractersticas se pode concluir que a poltica pblica deve ser guiada por uma racionalidade instrumental. No entanto, a instrumentalidade da poltica pblica no pode conduzir a
Conforme Comparato, uma das grandes insuficincias da Teoria dos Direitos Humanos o fato de no se haver ainda percebido que o objeto dos direitos econmicos, sociais e culturais sempre uma poltica pblica. (COMPARATO, 1997, p. 249)
4

Por no ser um poder diretamente democrtico, no sentido de que seus agentes no so escolhidos pelo cidado, possvel afirmar que o Judicirio encontra maior legitimao no momento de sua deciso.

22

meio de suas fundamentaes, muitas vezes diversas. Conforme Weber, o direito nem sempre possuiu os contornos do direito moderno dito racional formal. Para o autor, o direito moderno racional formal aquele tipo de direito onde possvel obter o mximo de racionalizao do direito. A racionalidade um dos pontos chaves na obra weberiana, pois o autor procurou descrever e compreender o processo de racionalizao no Direito, na Economia, na Religio e na Poltica.6 importante mencionar que para Weber a racionalidade no uma definio universal, pelo contrrio, um conceito varivel e particular. O que vale dizer que a racionalidade vai depender de um contexto histrico e cultural (Souza, 2006, p. 08-09). Nesse diapaso, a racionalidade aplicada ao direito depende do tipo de direito a ser tomado de base.7 Partindo do tipo ideal do direito racional formal, a racionalidade da deciso judicial consiste em uma deciso calculvel e previsvel, ou seja, partindo de normas jurdicas pblicas, gerais e abstratas prexistentes, expedida por um profissional especializado, por meio de um processo regular e devidamente justificada a partir de razes jurdicas. Esses pressupostos levam a uma deciso judicial controlvel objetivamente e no

baseada apenas em argumentos mgicos ou subjetivismos. Portanto, aplicando essa viso de racionalidade ao tema do controle judicial de polticas pblicas, a deciso judicial de controle no pode partir de uma racionalidade alheia ao ordenamento jurdico degenerando-se em um decisionismo judicial incontrolvel objetivamente. Tampouco pode se transformar em um mecanismo de luta ou combate entre os poderes estatais. 3. As duas ticas e a deciso judicial de controle de polticas pblicas Na conferncia A poltica como vocao um texto de notvel realismo poltico - Max Weber trata de alguns temas relativos poltica e lana seus olhares ao problema, antecipado por Maquiavel, envolvendo as relaes entre tica e poltica.8 Para Weber, toda ao orientada pela tica pode se subordinar a duas mximas diversas e irredutivelmente opostas: tica da responsabilidade e tica da convico. No entanto, uma tica no exclui necessariamente a outra, a tica da responsabilidade no a ausncia completa de convico e a tica da convico no a completa ausncia de responsabilidade. Ocorre que h uma relevante oposio, tendo em vista a irracionalidade tica do mundo,9 entre a atitude de quem se conforma, exclusivamente, pela tica da

A racionalizao no direito atingiu seu pice no mundo ocidental e buscou adequar o direito necessidade de um mundo previsvel, calculvel e cognoscvel, no a partir do pensamento mtico mgico, mas pelo pensamento cientfico. 7 Weber no classificou expressamente tipos de direito, no entanto, possvel extrair de sua obra quatro tipos ideais de direito: direito irracional material, direito irracional formal, direito racional material e direito racional formal. (ARQUELLO, 1997).

Maquiavel no foi o nico pensador poltico a se debruar sobre a relao entre tica e poltica. A semelhana entre Weber e Maquiavel no se d em razo do tema escolhido para a reflexo (tica e poltica), mas sim pela resposta que eles ofereceram. 99 Em termos simples, a irracionalidade tica consiste no fato de que uma ao pautada por um valor considerado bom no necessariamente vai, por si s, atingir a finalidade almejada.

23

responsabilidade ou pela convico (Weber, 1998).

tica

da

secundrias, assim como os diferentes fins possveis entre si:[...] Age de maneira puramente racional referente a valores quem, sem considerar as conseqncias previsveis, age a servio de sua convico sobre o que parecem ordenar-lhe o dever, a dignidade, a beleza, as diretivas religiosas, a piedade ou a importncia de uma causa de qualquer natureza (WEBER, 1991, p. 15-16). Grifo acrescentado

A base dessas duas modalidades de tica est nos tipos de ao social. A ao social racional orientada a fins a base da tica da responsabilidade e a ao social racional orientada por valores est na base da tica da convico.10 Para a melhor compreenso sobre os tipos de ao social, faz-se necessrio trazer colao as palavras de Weber:
A ao social, como toda ao, pode ser determinada: 1) de modo racional referente a fins: por expectativas quanto ao comportamento de objetos do mundo exterior e de outras pessoas, utilizando essas expectativas como condies ou meios para alcanar fins prprios, ponderados e perseguidos racionalmente. 2) de modo racional referente a valores: pela crena consciente no valor tico, esttico, religioso ou qualquer que seja sua interpretao absoluto e inerente a determinado comportamento como tal, independentemente do resultado (WEBER, 1991, p. 15).

Leciona Aron:
A tica da responsabilidade (Verantwortungsethik) aquela que o homem de ao no pode deixar de adotar; ela ordena a se situar numa situao, a prever as conseqncias das suas possveis decises e a procurar introduzir na trama dos acontecimentos um ato que atingir certos resultados ou determinar certas conseqncias que desejamos. A tica da responsabilidade interpreta a ao em termos de meios-fins [...] se preocupa com a eficcia, e se define pela escolha dos meios ajustados ao fim que se pretende. [...] O problema da escolha dos valores nos introduz tica da convico (Gesinnungsethik), que incita a agir de acordo com nossos sentimentos, sem referencia, explcita ou implcita, s conseqncias (ARON, 2000, p. 470-472).

Aps a fixao desses conceitos, Weber passa a explicar as caractersticas desses dois tipos de ao social:
Age de maneira racional referente a fins quem orienta sua ao pelos fins, meios e conseqncias secundrias, ponderando racionalmente tanto os meios em relao s conseqncias

Convm advertir que esses tipos de ao social so tipos ideais, portanto, no so modelos ideais de conduta, mas conceitos puros (extrados do mundo emprico) que procuram ordenar aspectos recorrentes da realidade, no entanto, no existem empiricamente na sua pureza conceitual. So ferramentas que possibilitam a pesquisa sociolgica (WEBER, 1991).

10

A tica da convico ancorada em valores absolutos, sendo assim, para quem se conforma com essa modalidade de tica, o problema das conseqncias pouco relevante. Nesse sentido, temos o cristo que cumpre seu dever confiando exclusivamente a Deus os resultados da ao. Quando as conseqncias de uma ao praticada pela tica da convico se revelam desagradveis, o sujeito da ao no atribui a responsabilidade dessas

24

conseqncias a si, mas transfere essa responsabilidade ao mundo, tolice dos homens ou vontade de Deus, que assim criou os homens (WEBER, 1998, p. 113). O ator social que se guia apenas pela tica da convico, ao tomar uma deciso, se isenta de qualquer responsabilidade pelas conseqncias de seu ato, atribuindo-as ao valor absoluto pelo qual se pauta. Nesse sentido:
O partidrio da tica da convico s se sentir responsvel pela necessidade de velar em favor da chama da doutrina pura, a fim de que ela no se extinga de velar, por exemplo, para que se mantenha a chama que anima o protesto contra a injustia social. Seus atos, que s podem e s devem ter valor exemplar, mas que, considerados do ponto de vista do objetivo essencial, aparecem como totalmente irracionais, visam apenas quele fim: estimular perpetuamente a chama da prpria convico (WEBER, 1998, p. 114). Grifo acrescentado

da tica da responsabilidade ciente de que no pode depositar em ombros alheios as conseqncias previsveis de sua prpria conduta, Devemos responder pelas previsveis conseqncias de nossos atos (WEBER, 1998, p. 113). Apenas a tica da responsabilidade pode conduzir a ao racional referente a fins com eficcia e principalmente com responsabilidade ante as conseqncias. Muito embora as sensveis diferenas entre as duas ticas, elas no se contrapem, mas tendem a se complementar, formando o homem de vocao poltica (WEBER, 1998, p. 113).12 O homem de vocao poltica tem que ter trs qualidades: a paixo, o sentimento de responsabilidade e o senso de proporo. A paixo representa a devoo a uma causa, conferindo ao ator poltico o potencial para modificar a histria ou se recuperar frente a um fracasso. Sem a paixo no haveria comprometimento pessoal, consequentemente a atividade poltica
Dadas as circunstancias reais, marcadas pela irracionalidade tica do mundo, freqente que uma ao considerada boa segundo a tica da convico leve a conseqncias trgicas, apresentando-se ruim em relao tica da responsabilidade. De outra banda, uma ao adequada a finalidades boas, seria, portanto, boa pela tica da responsabilidade, mas poderia afrontar algum principio absoluto e ser m em relao tica da convico. Se o mundo fosse plenamente racional, uma ao considerada boa em si mesma (tica da convico) deveria necessariamente levar a uma conseqncia boa, mas isso nem sempre ocorre tendo em vista a irracionalidade tica do mundo. Dessa forma, as duas ticas se complementam no plano ideal, mas de fato, sua conciliao nem sempre possvel. A conciliao entre as duas ticas sempre uma meta, na medida em que a ao humana sempre voltada para a organizao racional do mundo segundo um valor. Nesse sentido que elas se complementam.
12

A tica da convico uma tica do tudo ou nada, se funda exclusivamente a partir do aspecto valorativo dos objetivos, da pureza das intenes, pouco se importando com as condies objetivas para a realizao da causa.11 a-histrica por ser descontextualizada, no levando em considerao as particularidades conjunturais que a poltica no pode escapar (ARGELLO, 1997). J a tica da responsabilidade, alm de se guiar pela lgica meios-fins, funda-se na idia de que as conseqncias das aes devem ser atribudas aos seus agentes. O partidrio
11

Por esse motivo torna-se necessria a tica da responsabilidade.

25

se degeneraria em um negcio de tcnicos. Ocorre que a paixo, na ausncia do sentimento de responsabilidade, seria apenas uma excitao estril. Outrossim, o senso de proporo representaria o fator psicolgico fundamental do homem poltico (ARGELLO, 1997, p. 92). A ausncia de uma causa e a falta do sentimento de responsabilidade podem acarretar uma ao poltica desastrosa. O fator que promove consistncia interna ao poltica a orientao a uma causa. O sentimento de responsabilidade o que possibilita a escolha de meios que promovam uma margem de previsibilidade das conseqncias. Nesse sentido:
[...] a responsabilidade, enquanto uma caracterstica fundamental do ator poltico, balizada exatamente pela possibilidade de prever as conseqncias da ao e, para tanto, o ator poltico ter de contar com um meio (mais ou menos efetivo) que lhe propicie ter uma idia (razoavelmente) dos desdobramentos possveis do estado de coisas de seu interesse (ARGELLO, 1997, p. 92).

ao. Portanto, causa, estratgia/paixo e responsabilidade, se relacionam a partir de uma interdependncia. Conforme SaintPierre:
Uma causa sem estratgia irrealizvel, mas uma estratgia sem causa cega, a paixo sem responsabilidade incontrolvel, mas a responsabilidade sem paixo paraltica (Apud. ARGELLO, 1997, p. 92)

Feita essa explanao sobre as duas ticas, torna-se necessrio retomar o tema referente compreenso da poltica pblica. Conforme j mencionado, possvel extrair dois elementos centrais para o conceito de poltica pblica: a racionalidade meiofim que a poltica pblica deve ser regida e a importncia dos postulados constitucionais no direcionamento da poltica pblica. Unindo esses dois pontos com as duas ticas weberianas, possvel notar, guardadas as devida propores, importantes relaes. A ao poltica conjuga as duas ticas tendo em vista que a tica da convico o componente valorativo que define a causa a ser perseguida e a tica da responsabilidade o fator que direciona a escolha dos meios mais eficazes dimensionando as conseqncias previsveis da ao. Do mesmo modo, por meio da tica da responsabilidade o ator poltico se responsabiliza pela ao. Reforando a necessidade das duas ticas para a compreenso das polticas pblicas e para a justificao da deciso judicial de controle, a adoo do conceito poltica pblica, no Direito, implica em aceitar em um grau mais elevado a interpenetrao entre as esferas jurdica e poltica, ou seja,

Os valores orientam a ao poltica, mas para a sua consecuo o ator poltico dever fazer uma previso racional para direcionar a ao e dimensionar seus desdobramentos. Nesse ponto aparece a funo da cincia, propondo os meios para atingir determinados fins e prevendo os efeitos possveis. No entanto, a escolha dos valores ltimos, ou seja, a causa, s pode ser definida pela paixo (ARGELLO, 1997, p. 92). Assim sendo, os valores possuem uma notvel importncia para a tica da responsabilidade, tendo em vista que a partir deles o agente se orienta no sentido de delimitar a causa de uma

26

assumir a comunicao que h entre esses dois sistemas.13 Essa interpenetrao redunda na atribuio de critrios de qualificao jurdica das decises polticas, bem como na adoo, por parte do Direito, de uma postura de alta densidade substantiva, portanto, mais informada por elementos da poltica (BUCCI, 2002). Portanto, possvel compreender a poltica pblica a partir da sociologia de Weber. A tica da convico estaria na fidelidade Constituio e em seus postulados. Representaria a paixo tendo em vista que a partir da Carta que uma poltica pblica se direciona, pois os postulados constitucionais definem a causa da poltica pblica. A tica da responsabilidade figuraria a racionalidade instrumental da poltica pblica, ou seja, ela deve ser compreendida como a definio de meios adequados para se atingir os fins sinalizados constitucionalmente. A eleio dos meios dimensionaria as possveis conseqncias da poltica pblica, redundando na responsabilidade do agente frente aos resultados obtidos. Essa compreenso da poltica pblica a partir das duas ticas weberianas de grande importncia para se fixar a racionalidade da deciso judicial de controle de polticas pblicas. Na modalidade de controle em comento, a deciso judicial, muito alm da subsuno, apresenta-se como uma deciso poltica a respeito do bem jurdico ou do interesse social
Quanto comunicao entre a Poltica e o Direito, Neves sustenta que a partir da Constituio que ocorre o acoplamento estrutural desses dois sistemas autopoiticos. Vide NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.
13

merecedor de maior proteo pelo Estado, tendo em vista as disposies constitucionais que delimitam os temas que no podem deixar de ser decididos. Assim, exigido do magistrado uma nova forma de pensar as questes a ele sujeitas.14 Dessa forma, o juiz no poder julgar sem um suporte de convico a partir da Carta, bem como no poder se eximir das responsabilidades da sua deciso. Uma deciso dada por pura paixo constitucional sem se ater s contingncias e particularidades da realidade poltico-social circundante, ser pouco eficaz do ponto de vista pragmtico (talvez simbolicamente gere uma deslegitimao poltica saudvel). Nessas decises, em regra, os juzes, por agirem a partir de uma crena absoluta na Constituio, depositam a responsabilidade pelas conseqncias da deciso nos valores constitucionais, cabendo a esses o bnus do sucesso e o nus do fracasso. Ao se ignorar o Estado e a poltica, a carga de mudana da sociedade depositada apenas nos dispositivos constitucionais. O sucesso ou o fracasso desse empreendimento transformador so atribudos apenas Carta, isentando de responsabilidade o agente. A fidelidade Constituio necessria, porm no suficiente para a deciso judicial de controle de polticas pblicas. de vital importncia o juzo de adequao entre meios e fins, bem como a anlise dos limites e das
14

Essa afirmao desgua no intenso debate sobre a judicializao da poltica. Nesse sentido vide, VIANNA, Lus Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

27

possibilidades fticas para o cumprimento da deciso judicial, ou seja, as condies objetivas para a realizao da deciso.15 Dessa forma, no difcil visualizar a necessidade de se conciliar as duas ticas no que tange ao controle de polticas pblicas, ou seja, somar fidelidade ao projeto constitucional com responsabilidade na adequao dos meios aos fins, bem como levando em conta as possibilidades fticas da deciso.16

Ante a escassez dos recursos financeiros torna-se imperioso agir com responsabilidade. Nesse sentido: Levar o custo dos direitos em conta ento se portar como um administrador prudente, que se indaga sobre como alocar inteligentemente recursos limitados, levando em conta o amplo espectro de bens e utilidades pblicas. Os direitos assegurados em lei tm custos de oportunidade; quando um direito tornado efetivo, outros bens valiosos, inclusive direitos, so postos margem, pois os recursos consumidos para dar eficcia quele direito so escassos. Pretender que as pretenses positivas possam, sempre e sempre, ser reivindicveis, pouco importando as conseqncias financeiras e eventuais impossibilidades do Errio divorciar tais pretenses de qualquer fundamento de justia, seja porque a falta de recursos provocar discriminaes arbitrrias sobre quem receber a utilidade concreta e quem no receber [...]. Dessa forma, no af de concretizao dos direitos, busca-se um pretenso estado de equilbrio social, incompatvel com a total desestabilizao das finanas pblicas. AMARAL, 2001, p. 117; 223-224). 16 Tojal leciona que atualmente a legitimao do controle de constitucionalidade no se d mais a partir apenas e to somente de uma tica de responsabilidade em funo da qual os meios definem os fins possveis. O que se reclama uma atuao poltica que se oriente pelo texto constitucional se legitimando a partir da concretizao dos objetivos e metas previamente traadas constitucionalmente. possvel perceber que o autor sinaliza a necessidade de uma conciliao entre as duas ticas weberianas. Note-se que ele no abandona a tica da responsabilidade, apenas adverte sobre a importncia de fidelidade ao projeto constitucional (TOJAL, 2003, p. 91).

15

No controle judicial de polticas pblicas, uma deciso que se guia unicamente pela tica da convico considerada boa por se pautar pelos valores constitucionais, mas poderia redundar trgica ao no se reportar aos limites e possibilidades de eficcia da deciso.17 Pelo contrrio, quando se fundem as duas ticas, fidelidade Constituio (que um valor, uma causa) e pressupostos de eficcia da deciso se somam, possibilitando uma deciso judicial boa em relao tica da convico e tica da responsabilidade. Ou seja, boa no sentido de buscar a efetivao do projeto constitucional, bem como no sentido de escolher um meio eficaz para se atingir essa finalidade. Por um imperativo de tica de responsabilidade, deve o magistrado analisar os pressupostos (limites e possibilidades) de eficcia da deciso judicial prolatada em sede de controle de polticas pblicas, ou seja, aferir as condies objetivas possibilitadoras da deciso judicial. Visando maximizar a eficcia da deciso judicial, alguns desses pressupostos podem ser encontrados na aferio dos limites e possibilidades oramentrios para o cumprimento da ordem judicial. O que se prope nesse artigo uma deciso judicial responsvel agregando tica da convico (fidelidade ao projeto constitucional) e tica da responsabilidade (ampla reflexo na adequao entre meios e fins, ponderao com as particularidades conjunturais e as possibilidades
importante advertir que, no controle de polticas pblicas, a deciso judicial de pura tica de convico, ou seja, aquela que adere fielmente ao projeto constitucional sem adentrar na anlise dos limites e possibilidades de cumprimento da ordem judicial, no deve ser entendida como ilegtima (invlida).
17

28

oramentrias da deciso judicial, bem como, principalmente, a responsabilizao pelas conseqncias da deciso).18 Na esteira de Eros Grau, todas as decises jurdicas, porque jurdicas, so polticas (GRAU, 1993, p. 147). Negar essa mxima, principalmente no controle judicial de polticas pblicas, redundaria na entronizao do lema fiat justitia pereat mundus. Essa prcompreenso refora a necessidade das duas ticas weberianas no controle judicial de polticas pblicas. 4. Garantismo jurdico Nesse trabalho o garantismo jurdico ser trabalhado como um suporte de tica da convico para a deciso judicial de controle de polticas pblicas. Portanto, o garantismo jurdico ser concebido como uma teoria jurdica, mas tambm como um valor (uma filosofia poltica), ou seja, uma ideologia do Estado 19 constitucional.
Responsabilizao no sentido tico e no cvel ou penal. O juiz deve assumir a postura de que ao dar uma deciso de controle de poltica pblica ele est adentrando em temas de contedo poltico. Essa postura de sinceridade profissional e tica, inevitavelmente faz com que o juiz se sinta como um agente histrico e que as conseqncias de sua deciso no devem ser depositadas apenas nos mandamentos constitucionais. O juiz, enquanto agente poltico deve assumir sua carga de responsabilidade por uma deciso de tamanho vulto. Essa modalidade de deciso (controle judicial de polticas pblicas) no pode ser tomada por um puro impulso de uma paixo quase religiosa Constituio, sob pena de ser meramente simblica, carecendo de eficcia e afetando a prpria legitimidade do Judicirio. No se pode olvidar que um importante suporte de legitimao do Judicirio est em suas decises, sendo assim, os modelos de justificao devem ser amplamente debatidos. 19 importante mencionar que o garantismo jurdico uma teoria que est em meio tempestade, ou seja, em razo de sua grandeza
18

Segundo Luigi Ferrajoli, o garantismo jurdico a teoria do Direito do Estado constitucional. O Estado constitucional expressa a frmula poltica do garantismo, portanto, ele o nico modelo institucional que pode fazer prosperar o garantismo jurdico. Apenas no Estado constitucional possvel conceber um rigoroso princpio de estrita legalidade submetendo todas as esferas do poder a limites e vnculos formais e substanciais impostos pelos direitos fundamentais. A teoria garantista, no sentido filosfico-poltico, consiste na 20 do fundamentao heteropoitica Direito e do Estado. Dessa forma, ela nega qualquer valor intrnseco do Direito apenas por ser vigente exigindoexistem intensos debates sobre as principais bases do garantismo proposto inicialmente por Ferrajoli na obra Direito e Razo. Sobre o Garantismo vide, FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn teora del garantismo penal. 3.ed. Trad. Perfecto Andrs Ibez et al. Madrid: Trotta, 1998. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999. FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006. CABO, Antonio; PISARELLO, Gerardo. (Org.). Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro. (Org.) Garantismo. Estdios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. CADEMARTORI, Srgio Urquhart. Estado de Direito e Legitimidade. Uma abordagem garantista. 2.ed. Campinas: Millennium, 2006. 20 O conceito de teoria heteropoitica formulado por Luigi Ferrajoli. O jusfilsofo italiano parte de Niklas Luhmann para conceber um modelo de Estado que no seja autopoitico (um modelo que se justifica por si mesmo). No modelo heteropoitico de Estado o poder poltico se fundamenta por limites e expectativas jurdicas que deve garantir e efetivar, portanto, o fundamento de legitimao exterior. Sobre o tema vide FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn teora del garantismo penal. 3.ed. Trad. Perfecto Andrs Ibez et al. Madrid: Trotta, 1998.

29

se um juzo complementar de validade, bem como afasta qualquer valor intrnseco ao poder somente por ser ele efetivo. Ademais, concebe o Direito e o Estado - Estado enquanto soma dos poderes pblicos - a partir de uma noo instrumental, ou seja, funcionalizados em razo da satisfao e proteo dos direitos fundamentais. O garantismo jurdico se apresenta como o adequado modelo jurdico e principal trao funcional do Estado constitucional de direito. O Estado de Direito adotado pelo garantismo jurdico um modelo de Estado nascido a partir das modernas Constituies. Caracteriza-se, no plano formal, pelo princpio da legalidade onde todos os poderes se subordinam lei (legitimao formal); e no plano material, pela funcionalizao de todos os poderes do Estado na garantia dos direitos fundamentais (legitimao substancial). Os direitos fundamentais definem a dimenso substancial da democracia. O princpio do Estado liberal consiste na mxima de que nem sobre tudo se pode decidir. O princpio do Estado social consiste na mxima de que nem sobre tudo se pode deixar de decidir. Sendo assim, na teoria garantista os direitos liberais circunscrevem os temas que no podem ser decididos e os direitos sociais circunscrevem os temas que no podem deixar de ser decididos. Portanto, pela teoria garantista os poderes pblicos esto limitados (direitos liberais) e vinculados (direitos sociais) na sua deciso. O Estado funcionalizado mediante a internalizao na Constituio de deveres pblicos desdobrados em proibies de lesionar os direitos de liberdade, bem como de obrigaes visando promover os direitos sociais. Ademais, deve ser garantido o acesso

jurisdio quando descumpridos esses deveres pblicos. Em razo das fontes de legitimao formal e substancial, no h no Estado constitucional poderes sem regulao e atos de poder incontrolveis. Todos os poderes se encontram limitados por limites e vnculos jurdicos formais e substanciais. Portanto, qualquer violao ou omisso pode suscitar a provocao da tutela jurisdicional. Nesse sentido que o garantismo jurdico pode funcionar como teoria de base para a justificao do controle judicial de polticas pblicas. A Administrao Pblica tem o dever jurdico-constitucional de formular polticas pblicas voltadas aos direitos sociais, nomeadamente sade e educao. Uma vez no fazendo, ou fazendo de forma insuficiente, ineficaz e inadequada, pode ser compelida judicialmente a fazer aquilo que estava obrigada constitucionalmente, pois a satisfao e proteo dos direitos fundamentais sociais no consistem em uma discricionariedade do administrador pblico, mas em um dever constitucional. 5. Circunstncias oramentrias Como visto, a poltica pblica pode ser entendida a partir das duas ticas weberianas. A base constitucional, representada pelos direitos fundamentais, estaria para a tica da convico e a anlise das circunstncias oramentrias (condies objetivas e/ou possibilidades fticas da deciso judicial), bem como o juzo de adequao entre meios e fins, para a tica da responsabilidade. Vejamos as circunstncias oramentrias que podem aparecer no controle judicial de polticas pblicas. Inicialmente foroso advertir que a escassez dos recursos oramentrios no

30

 natural, mas artificial, ou seja, a satisfao do direito depende de uma deciso poltica no sentido de maior destinao de recursos oramentrios. Nenhum direito social nasce limitado pela reserva do possvel, pois a escassez de recursos financeiros artificial, produto da escolha realizada pelos poderes pblicos. Portanto, desde j se afasta a idia da reserva do possvel21 como um limite imanente da dimenso positiva dos direitos sociais. A mera alegao de falta de recursos financeiros no deve obstar a deciso judicial. A alegao de escassez dos recursos oramentrios no deve ser pr-compreedida como um impedimento absoluto satisfao do direito. A demonstrada insuficincia de recursos oramentrios para o cumprimento integral de uma poltica pblica no deve levar concluso da impossibilidade em se dar incio poltica pblica. O magistrado no pode se sentir incapaz quando a Administrao Pblica afirma j existir aplicao no setor carente ou no existir recurso oramentrio para tanto. A escassez de recursos deve ser demonstrada e no se apresentar como um argumento absoluto a priori para a no satisfao dos direitos fundamentais. No controle judicial de polticas pblicas, a questo oramentria passa a adquirir uma centralidade de anlise, pois as possibilidades, os limites oramentrios e as regras e princpios de Direito financeiro devem ser
A partir da deciso do Tribunal Constitucional Alemo (BverfGE 33, 303 numerus clausus), possvel fixar dois parmetros de reflexo para os casos de exigncia de direitos fundamentais, nomeadamente os sociais: 1) exigncia racional de direitos; 2) averiguao dos reais esforos do Estado na satisfao e proteo dos direitos fundamentais.
21

compulsados. Por tica de responsabilidade, os limites e possibilidades oramentrios da deciso judicial devem ser analisados. O magistrado tem s mos um aparato terico e normativo para controlar a Administrao no tocante s polticas pblicas referentes aos direitos sociais sade e educao. Para tanto, a partir do levantamento terico at agora exposto, possvel sustentar que a anlise oramentria no controle judicial de polticas pblicas se justifica e deve pautar-se por trs premissas devidamente combinadas: 1. Teoria garantista (princpio do Estado Social); 2. Reservas oramentrias mnimas fixadas pela Constituio, no que tange aos direitos fundamentais de sade e educao;22 3. Dever de progresso na satisfao e proteo dos direitos sociais.23 O controle judicial de polticas pblicas pode se deparar com as seguintes situaes oramentrias: crditos oramentrios no efetivados e crditos oramentrios efetivados. Na primeira situao, o magistrado poder determinar a imediata formulao, reforo ou readequao24

Artigos 198 e 212 da Constituio de 1988. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais PIDESC, determina ao Estado-parte o dever de progressividade e a proibio de regressividade no que tange a satisfao dos direitos econmicos, sociais e culturais. O PIDESC foi ratificado pelo Brasil em 12 de dezembro de 1991 e promulgado pelo Decreto Legislativo n. 592/92, passando assim a integrar o ordenamento jurdico ptrio. 24 Respectivamente, ausncia de poltica pblica, insuficincia (qualitativa ou
23

22

31

da poltica pblica pleiteada pelo Ministrio Pblico, pois h disponibilidade oramentria especfica na rea (sade/educao). Nessas hipteses, basta disponibilidade oramentria para iniciar a poltica pblica, podendo o juiz determinar que o administrador pblico promova alocao oramentria suficiente e especfica para o prximo ano fiscal, visando dar continuidade ao integral cumprimento da ordem judicial. J na segunda situao, o magistrado pode se deparar com a existncia de crditos oramentrios na rea da sade e da educao que j foram efetivados, ou seja, j foi realizada a despesa ou os crditos esto vinculados a polticas pblicas especficas, dentro das reas de sade e educao. Nesse caso, o juiz dever analisar duas circunstncias: a) existncia de disponibilidade de caixa25; b) exausto oramentria26. Por um exerccio de ponderao , havendo disponibilidade de caixa, nessa circunstncia, o principio da sujeio da Administrao Pblica s decises judiciais precede, para o caso concreto, o princpio da legalidade da
quantitativa) de poltica pblica e inadequao de poltica pblica. 25 A disponibilidade de caixa ocorre quando existem valores em caixa ou depositados na rede bancria, classificados no ativo circulante, ou seja, so as disponibilidades imediatas, representadas pelas contas de caixa, bancos conta movimento, cheques para cobrana e aplicaes no mercado aberto (LUDCIBUS, 2006, p. 426). 26 Exausto oramentria como a situao que se manifesta quando inexistirem recursos suficientes para que a Administrao possa cumprir determinada ou determinadas decises judiciais. No h disponibilidade de caixa para o cumprimento da deciso judicial (GRAU, 1993, p. 144).. 27 Sobre a tcnica da ponderao jusfundamental, vide ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: CEC, 2002.
27

despesa pblica, perdendo eficcia, para o caso, as regras derivadas desse princpio (v.g. art. 167 CRFB). Assim, poder o juiz determinar que a Administrao Pblica abra um crdito adicional, suplementar ou especial independentemente de autorizao legislativa - para o fiel cumprimento da ordem judicial. Quanto exausto oramentria, combinando as trs premissas fixadas (garantismo jurdico e o princpio do Estado social, cotas oramentrias mnimas para os direitos sade e educao e dever de maximizao de esforos), o juiz conta com um ferramental terico-normativo para analisar o interior da lei oramentria e determinar a realocao de valores de reas no prioritrias para reas tidas como prioridades constitucionais (sade e educao). Ocorre que, por fora da regra oramentria do artigo 167, VI da CRFB, o remanejamento de recursos apenas pode ser feito com autorizao legislativa. Sendo assim, que conduta poder o magistrado adotar? Se na anlise da lei oramentria for verificada alta alocao oramentria em reas ou para fins no priorizados constitucionalmente (v.g. propaganda institucional), nessa circunstncia, o princpio da sujeio da Administrao Pblica s decises judiciais precede o princpio da legalidade da despesa pblica, perdendo eficcia, para o caso, a regra do artigo 167, VI da CRFB. Portanto, poder o juiz determinar que o Administrador realoque (transposio, remanejamento ou transferncia) recursos oramentrios para o cumprimento da deciso judicial, independentemente de autorizao legislativa.

32

Note-se que o juiz jamais determina o quantum a ser aberto de crdito adicional ou de realocao, apenas determina que o valor seja suficiente para, no mnimo, dar incio ao cumprimento da deciso judicial. A determinao do valor compete ao administrador pblico, sob pena de mcula ao princpio da separao dos poderes. Consideraes finais Ao final deste breve trabalho, conclui-se que as duas ticas weberianas so fundamentais para a racionalidade da deciso judicial de controle de polticas pblicas. A deciso judicial, nessa modalidade de controle da Administrao Pblica, deve necessariamente partir de um suporte de tica de convico, ou seja, uma teoria jurdico-poltica compatvel com o ordenamento constitucional brasileiro visando justificar a deciso. Ademais, deve contar com um suporte de tica de responsabilidade, ou seja, uma tcnica que imprima responsabilidade deciso a partir da anlise das condies objetivas da deciso judicial por meio da anlise das circunstncias oramentrias. Como visto, a utilizao das duas ticas procura auxiliar na confeco de uma deciso judicial boa em relao tica da convico e tica da responsabilidade. Ou seja, uma deciso judicial fundamentada a partir da Constituio e fiel ao projeto constitucional, bem como uma deciso judicial que se atenha as particularidades oramentrias do Estado. O controle judicial ora proposto, ao contribuir pela satisfao e proteo dos direitos sociais, impulsiona plenitude a democracia substancial, consequentemente, contribui para a real

participao poltica, pois no h que se falar em democracia quando os partcipes do processo democrtico no possuem condies de sade, educao e cultura para efetivamente participarem. O controle judicial de polticas pblicas aparece quando os demais poderes no funcionam ou funcionam mal no que tange satisfao e proteo dos direitos fundamentais. Nessas circunstncias, o controle judicial de polticas pblicas necessrio, no entanto, deve ser limitado. Encontrar esses limites talvez seja o maior desafio aos pesquisadores. Por esse motivo se faz urgente uma dogmtica para o controle judicial de polticas pblicas. A proposta de controle judicial de polticas pblicas no deve ser um decisionismo revelia da norma, pois a Carta o referencial normativo do controle. O principal problema se localiza nos limites da atuao judicial. At onde avanar sem macular um sistema democrtico sob a gide da separao dos poderes? Outrossim, torna-se necessrio evitar decises judiciais impossveis de ser cumpridas, ancoradas apenas em uma fidelidade absoluta ao texto constitucional (decises judiciais de pura tica de convico).

33

Referncias ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Chistian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: CEC, 2002. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez escolha. Renovar: Rio de Janeiro, 2001. e

Aplicvel s demais sociedades. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994. SOUZA, Jesse. In. A gnese do capitalismo moderno (Max Weber). Trad. Rainer Domschke. So Paulo: tica, 2006. TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Controle judicial da regulamentao de polticas pblicas. In. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Vol. 03. Curitiba: ABDConst., 2003, p. 187-194. VIANNA, Lus Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. WEBER, Max. Economia e Sociedade. Trad. Johannes Wincklemann. Vol. 1. 5. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1991. __________. Economia e Sociedade. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. Vol. 2. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2004. ___________. Cincia e Poltica: duas vocaes: Trad. Leonicas Hegenberg e Octany Silveira da Mota. 4.ed. So Paulo: Cultrix, 1998.

ARGELLO, Katie Silene Cceres. O caro da modernidade: Direito e poltica em Max Weber. So Paulo: Acadmica, 1997. ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. Trad. Srgio Bath. So Paulo: Martins Fontes, 2000. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. Saraiva: So Paulo, 2002. __________. O conceito de poltica pblica em direito. In. Polticas pblicas. Reflexes sobre o conceito jurdico. (Org.) Maria Paula Dallari Bucci. Saraiva: So Paulo, 2006. CADEMARTORI, Srgio Urquhart. Estado de Direito e Legitimidade. Uma abordagem garantista. 2.ed. Campinas: Millennium, 2006. COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. In. Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. Celso Antonio Bandeira de Mello (Org). Malheiros: So Paulo, 1997, p. 249. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn teora del garantismo penal. 3.ed. Trad. Perfecto Andrs Ibez et al. Madrid: Trotta, 1998. __________. Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006. GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In. Neoconstitucionalismo(s). (Org.) Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2003. GRAU, Eros Roberto. Despesa pblica conflito entre princpios e eficcia das regras jurdica - o princpio da sujeio da Administrao s decises do Poder Judicirio e o princpio da legalidade da despesa pblica. In. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 02. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 130-148. LUDCIBUS, Srgio; MARTINS Eliseu; GELBCKE, Ernesto Rubens. Manual de Contabilidade das sociedades por aes;

34