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BASES PARA UM PENSAMENTO CONTEMPORNEO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL * Cassio Scarpinella Bueno

Sumrio: 1. Introduo; 2. Notcia histrica do estudo cientfico do direito processual civil; 3. Elementos da fase contempornea do estudo cientfico do direito processual civil; 4. Concluses.

1. Introduo A propsito da mais que oportuna provocao feita pelo Exmo. Sr. Ministro Athos Gusmo Carneiro, na qualidade de Presidente do Conselho do Instituto Brasileiro de Direito Processual, sobre quais devem ser as atuais bases para um pensamento cientfico do direito processual civil, passados 50 anos da fundao daquela Instituio, tomo a liberdade de expor aos colegas e leitores em geral algumas das consideraes que, a este especfico respeito, teci no vol. 1 do meu Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil publicado pela Editora Saraiva de So Paulo, em especial no Captulo 2 da Parte I daquele volume, voltado, precisamente, ao Estudo do direito processual civil na atualidade, encarecidas, como no poderia deixar de ser, por outras citaes e reflexes que se fazem importantes ao desenvolvimento desse trabalho.

2. Notcia histrica do estudo cientfico do direito processual civil Importa para o tema presente evidenciar, ainda que em breves linhas, a evoluo do pensamento do direito processual civil, isto , seu estudo cientfico, porque a transformao deste pensamento ao longo do tempo que se apresenta como um dos fatores determinantes para compreender, na atualidade, as diretrizes mais amplas do direito processual civil como um todo. Elas refletem, de outra parte, a prpria modificao do direito legislado, razo pela qual a apresentao de sua sntese providncia inafastvel. Elas permitem, por fim, uma melhor identificao das razes de uma renovada forma de pensar, estudar e, conseqentemente, sistematizar o direito processual civil. Ao longo dos sculos, o direito processual civil passou por diversas fases voltadas precipuamente para sua afirmao cientfica e para a fixao de seu objeto e mtodo. No o caso de exp-las. suficiente o destaque de que, nas suas origens, concebia-se o direito processual civil como um mero apndice do prprio direito material (o direito substancial controvertido), assim, por exemplo, com as regras de direito civil, regentes das atividades de dois indivduos. Os institutos do direito processual civil no encontravam, ainda, configurao prpria, sendo tratados, muito mais, como reflexos ou desdobramentos necessrios, usuais, das
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. Original publicado em CARNEIRO, Athos Gusmo. CALMON, Petrnio (org.). Bases cientficas para um renovado direito processual. 2 edio. Salvador: Jus Podium, 2009, pginas 375-386. 1

prprias regras de direito substancial. Esta primeira fase, usualmente denominada sincrtica, ocupou a maior parte da histria do direito processual civil. Fase sincrtica um nome que bem descreve a postura do estudioso do processo civil de ento. Faltavam-lhe elementos mnimos para separar, para distinguir, as normas processuais civis e, conseqentemente, o prprio direito processual civil das normas de outra qualidade, de outra categoria, as normas substanciais. Os planos do direito material e do direito processual no conseguiam ou, mais do que isto, no conseguiram ser vistos e analisados separadamente ao longo do largo espao de tempo que embasou esta diretriz cientfica. A doutrina reconhece sem maiores discusses ser a obra de Oskar von Blow, Teoria dos pressupostos processuais e das excees dilatrias, que veio a pblico em 1868, o marco histrico da emancipao do estudo cientfico do direito processual civil.1 Foi nela, com efeito, que o autor alemo identificou a natureza jurdica do processo como algo distinto da natureza jurdica daquilo que est contido nele ou que veiculado por ele. Uma realidade jurdica o processo; outra, bem diversa, o direito material (controvertido) inserido nele. A natureza jurdica do processo de direito pblico; a relao jurdica de direito material nele inserida no necessariamente. O que caracteriza o pensamento do processualista civil desta fase o alto grau de autonomia (por isto, fase autonomista, s vezes chamada de fase cientfica) entre o direito processual civil e as demais normas jurdicas. A separao entre os planos material e processual permite que o estudioso do direito processual civil desta fase consiga ver, com clareza, o que caracteriza e justifica, como tal, o direito processual civil e o que so as normas de direito material que, controvertidas, impem a atuao do Estado-juiz. ao longo desta fase que, para fins to-somente ilustrativos, ocupou o perodo que vai de 1868 (levando em conta a obra de Blow) at os fins da dcada de 1950 que o estudo do direito processual civil se desenvolveu e que todos os seus institutos foram, com solidez, traados. Conceitos como ao, processo, relao jurdica processual, condies da ao, pressupostos processuais que, at hoje, so referenciais obrigatrios para se estudar o direito processual civil foram todos traados e desenvolvidos ao longo daqueles aproximadamente cem anos. A premissa cientfica adotada pelas escolas autonomistas, contudo, acabou por conduzir o estudo do processo civil para algo muito distante da realidade, muito distante do direito material controvertido e, por isto mesmo, acabou por transform-lo ou, quando menos, criar condies para transform-lo em uma cincia pouco prtica ou, menos que isto, extremamente difcil de ser colocada em prtica. No h razo para criticar o que, analisado com os olhos de hoje, pode parecer errado ou exagerado. Todas as escolas que se voltaram a estudar cientificamente o direito processual civil, isolando-o dos demais ramos do direito e, de forma bem ampla, do direito material,
. Cf. Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, 22a edio, So Paulo, Malheiros, 2006, p. 295-296. 2
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negando qualquer grau de interferncia entre um e outro plano, apenas aplicaram as premissas mais amplas do pensamento jurdico reinante de sua poca. Limitaram-se a reagir a escolas passadas em busca de respostas e de solues que ento se impunham para melhor entender o ambiente do direito processual civil a partir de uma tica de direito, de Estado e de pensamento jurdico ento reinante. No se pode, at mesmo, desprezar que o isolacionismo entre os planos material e processual justificou-se, at mesmo, como forma de tornar cientfico o posto daquele que se voltava a analisar o direito processual civil, deixando cair por terra, com esta iniciativa, a pecha de praxistas, nome que ao longo da formao do que se convencionou chamar de processo comum (ou processo romano-cannico), na Idade Mdia, era reservado para descrever o comportamento dos que estudavam as fontes romanas (com as influncias germnicas e brbaras que a elas foram incorporadas), buscando no s entend-las mas, muito mais do que isto, justificar os usos e os costumes do processo de ento e resolver problemas eminentemente prticos. Tanto assim que vrias escolas que se voltaram historicamente ao chamado estudo cientfico do direito processual civil nem sempre se ocuparam ou conseguiram fixar premissas slidas o suficiente que explicassem o direito processual civil como um todo mas, quando muito, para explicar determinados elementos (partes, portanto) que o compem. Assim, apenas para ilustrar, as variadas escolas voltadas ao estudo do direito de ao nem sempre conseguem satisfatoriamente explicar a natureza jurdica do processo, embora, de uma forma ou de outra, no negassem que ao e processo pudessem, de alguma maneira, relacionarse. As diversas escolas voltadas a explicar o fenmeno processo, de sua parte, quiseram reduzir o direito processual civil a ele, como se processo fosse sinnimo de direito processual civil. Que o processo instituto fundamental do direito processual civil no h espao para duvidar. No se trata, contudo, de instituto bastante. O estudo do direito processual civil vai alm do estudo do processo. No por outra razo, alis, que importa repetidamente ressalvar esta necessria distino: no h sinonmia entre aquela palavra e aquela expresso; o que h entre elas, bem diferentemente, a mesma relao que existe entre o conjunto e uma de suas partes integrantes. No h, de qualquer sorte, por que desprezar ou minimizar os avanos fundamentais que aqueles aproximadamente cem anos de evoluo do pensamento do direito processual civil significaram para a compreenso do que, mais recentemente, vem prevalecendo em termos de postura metodolgica inafastvel diante do estudo do direito processual civil. Se, certo, o alto grau de tecnicismo desenvolvido naquela fase significou um certo distanciamento uma certa alienao, at mesmo , do direito processual civil (e, por certo, do prprio processualista) da realidade externa ao processo (o plano material compreendido de forma bastante ampla), foi naquele curto espao de tempo que se viabilizou com toda a segurana necessria a distino das normas substanciais e das normas processuais. O pensamento contemporneo do direito processual civil busca corrigir os excessos de suas fases anteriores. Se j no duvida da autonomia do direito processual civil em relao a
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quaisquer outros grupos de normas jurdicas, isto no quer significar que os estudos do direito processual civil possam desconsiderar a realidade que externa ao prprio processo, prpria atuao, sempre necessria, do Estado-juiz. Volta-se, esta fase contempornea, a fazer ver o processualista que o direito processual civil tem finalidades, exteriores a ele, que tm que ser alcanadas. Os elementos externos ao processo, direta ou indiretamente, relacionam-se intimamente com as suas finalidades, com a sua prpria razo de ser e, por isto, no podem ser simplesmente deixados de lado. Eles passam, por isto mesmo, a integrar a pauta do processualista desde meados da dcada de 1960 e, de forma muito mais aguda, com os olhos voltados para a doutrina brasileira, de meados da dcada de 1980 para c.2 No pensamento contemporneo do direito processual civil, tem prevalecido o entendimento de que o estudo cientfico do direito processual civil deve evitar os excessos ou os extremos das fases anteriores e que eles devem ser extirpados em nome de uma melhor e mais adequada compreenso do papel a ser desempenhado pelo direito processual civil. Assim, de uma concepo em que o processo confunde-se com o direito material e, no plo oposto, de uma concepo de que o direito processual civil no guarda nenhuma relao com o direito material, que arredio a ele, passa-se a uma reflexo conjunta destes dois planos do ordenamento jurdico, conjugando os acertos das fases e das escolas anteriores. Ao entendimento de que o direito processual civil no se confunde com o direito material, segue-se a concepo do necessrio entrosamento entre o direito material controvertido, veiculado no processo, e sua prpria estrutura, sua prpria razo de ser. Entender o processo como mtodo de atuao do Estado Democrtico de Direito, e, neste sentido, algo completamente distinto do conflito que levado ao Poder Judicirio para resoluo, no significa dizer que os contornos deste conflito no possam, em alguma medida, ser teis ou, at mesmo, indispensveis para compreender, quando menos, algumas das finalidades do direito processual civil e, vale a nfase, da prpria compreenso de vrios de seus institutos, inclusive do prprio processo. O prprio art. 462 do Cdigo de Processo Civil ocupa-se da hiptese ao expressamente admitir que fato novo, isto , ocorrido depois da provocao inicial da jurisdio (do incio do processo ou, como se l no dispositivo, da propositura da ao), dever ser considerado pelo magistrado no momento de decidir ou, como est escrito no texto da lei, no momento de proferir a sentena. O dispositivo, destarte, ocupa-se da necessria comunicao que deve existir entre os planos material e processual ao longo de toda a atuao do Estado-juiz, isto , ao longo de todo o processo. A patente distino entre direito material (substancial) e direito processual civil no significa dizer que o direito processual civil no seja verdadeira e inevitavelmente alimentado pelo direito substancial para realizar adequadamente a sua finalidade, que a de realizao (forada, se for o caso) das regras residentes naquele outro plano. No como uma realizao tecnicista, automtica, despreocupada com os verdadeiros destinatrios das normas jurdicas, as pessoas e o Estado, mas, de qualquer sorte, e para os fins presentes da exposio, uma
. A obra fundamental, nas nossas letras jurdicas, para essa demonstrao, a de Cndido Rangel Dinamarco, Instrumentalidade do processo, que, em 2008, ganhou a sua 13 edio, pela Editora Malheiros de So Paulo. 4
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realizao forada de normas jurdicas em substituio atuao daqueles que, por qualquer razo, frustraram expectativas alheias. No h exagero nenhum em afirmar, por isto mesmo, que a relao entre os planos material e processual de verdadeiro contedo e continente: o direito material (substancial) veiculado pelo direito processual civil para o Estado-juiz para que as relaes por ele regidas sejam adequadamente compostas e realizadas.3 falta de um melhor nome para descrever o pensamento contemporneo atual e para evitar, a todo custo, empregar o nome de uma das variadas escolas que, de uma forma mais ou menos concertada, buscam analisar o direito processual civil a partir do mesmo ngulo de vista, a opo a de tratar este perodo como a fase contempornea do pensamento do direito processual civil.

3. Elementos da fase contempornea do estudo cientfico do direito processual civil O nmero anterior tem como objetivo nico contextualizar os largos quadros do pensamento do direito processual civil na atualidade. Ele no pretendeu descrever as diversas etapas que se passaram, desde o direito romano, para o desenvolvimento do estudo do direito processual civil. suficiente a constatao de que o ngulo de anlise mais adequado para o estudo, a compreenso e, pois, a sistematizao do direito processual civil o da compreenso de que o processualista tem que ter presente a distino entre os planos do direito material e do direito processual e tambm que o processo, como mtodo de atuao institucional do Estado-juiz, tem finalidades prprias a serem atingidas na realizao do direito material controvertido. A distino entre aqueles dois planos no deve significar repdio a inescondveis, at porque indispensveis, pontos de contato entre um e outro plano de normas. A afirmao e a reafirmao da autonomia cientfica no estudo do direito processual civil no precisam negar que h comunicao entre aqueles diversos planos. Houve justificvel razo histrica, poltica, at mesmo cientfica para tanto. No mais, contudo. O que h, a bem da verdade, um verdadeiro sistema de vasos-comunicantes entre os planos do direito material e do direito processual civil que, se certo, mantm a existncia autnoma de cada um daqueles planos, autoriza um pensar conjunto nas mais diversas perspectivas e possibilidades. O direito processual civil alimenta-se necessariamente das normas existentes no plano material e tem em mira, no seu prprio funcionamento, a devoluo, quele plano, das mesmas normas, devidamente filtradas e concretizadas pela atuao necessria e indispensvel do Estado-juiz. A nfase do estudo do direito processual civil na atualidade repousa em uma necessria e saudvel simbiose entre a compreenso destes planos de normas jurdicas, portanto. H mais, contudo: o direito processual civil no pode ser compreendido como algo solto, perdido, no tempo e no espao, como se ele valesse por si s, como se ele fosse s uma
. Para o desenvolvimento dessa noo, de necessria relativizao do direito material e do direito processual, v. a obra de Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo, 4 edio, Malheiros, So Paulo, 2006. 5
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disciplina jurdica, s um ramo do direito distinto dos demais, como se ele tivesse existncia prpria, independentemente de quaisquer prescries normativas, de quaisquer realidades polticas e jurdicas vigentes em determinados espaos de tempo em determinados lugares. A falta de percepo de que as coisas do direito s existem no direito e, com ele, variam aos sabores das ideologias reinantes em cada ordenamento jurdico responsvel por desvios de toda a ordem. No h direito processual civil e nenhum de seus institutos na natureza, fora do ordenamento jurdico. Ele existe, apenas, no plano jurdico, embora e disto que o pensamento contemporneo do direito processual civil tem se ocupado ele se volte para o mundo no-jurdico, exterior, externo a ele prprio. por isto que convm evidenciar desde logo que os elementos do direito processual civil, cada um de seus diversos institutos, derivam, com inegvel intensidade, a bem da verdade, em primeiro plano e diretamente do prprio modelo de Estado vigente em cada ordenamento jurdico. Como o modelo de Estado brasileiro Democrtico e de Direito, como se trata, o Estado brasileiro, de um Estado Constitucional, no h como olvidar que os meios pelos quais o Estado atua (e o Estado atua processualmente) tambm so regulados pela ordem jurdica e, desta forma, esta regulao afeta toda a compreenso do que e do que deve-ser o prprio direito processual civil, passando por todos os seus institutos.4 As relaes entre os planos material e processual, destarte, aparecem inegavelmente qualificados na perspectiva contempornea. No se trata, apenas, de verificar em que condies o direito material ser realizado concretamente, mas tambm verificar em que condies o Estado-juiz pode impor com autoridade a soluo para o reconhecimento do direito controvertido, tenha ele sido j lesionado ou ameaado. No suficiente para o processualista atual constatar que o direito material controvertido ser realizado no processo. mister verificar tambm sob quais condies esta realizao dar-se-. A parcela do ordenamento jurdico que soberanamente impe as finalidades a serem atingidas pelo Estado brasileiro a Constituio Federal. por isto que tanto os seus fins como tambm a forma de atingi-los, isto , seus meios, tm que ser extrados, em primeiro plano, daquele corpo normativo. Eis a importncia de o direito processual civil ser estudado o que pode e deve ser chamado a partir de seu modelo constitucional, expresso que deve ser compreendida amplamente para compreender todas as diretrizes que, desde a Constituio,

. Piero Calamandrei (La relatividad del concepto de accion in Estudios sobre el proceso civil, traduo de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 132-160) e Riccardo Orestano (Lazione in generale in Enciclopedia del diritto, IV, Giuffr, Milano, 1959, p. 786-788), a propsito da realizao de clebres e consagrados estudos sobre a ao enfatizam a noo da relatividade e do condicionamento histrico e, at mesmo, poltico do tema, iniciativas aplaudidas por Elio Fazzalari no verbete Azione civile (teoria generale e diritto processuale) do Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, Torino, UTET, 1991, vol. 2, p. 31-32 e em suas Instituies de direito processual, traduo de Elaine Nassif, Campinas, Bookseller, 2006, p. 501-506. 6

influenciam e determinam a compreenso do direito processual civil e de cada um de seus institutos.5 Neste contexto, o processo, mtodo de atuao do Estado, no sentido de tcnica que deve ser utilizada pelo Estado-juiz para prtica e exteriorizao de sua vontade (uma vontade vinculada a determinados fins preestabelecidos, uma vontade funcional, em sentido tcnico), de seus atos em cada caso concreto, forma de garantir que este equilbrio entre meios e fins seja adequadamente alcanado. Seja porque tcnica de colocar lado a lado a autoridade estatal (o magistrado) e os destinatrios diretos e indiretos do ato a ser praticado, seja porque impe autoridade estatal (o magistrado) o dever de atuar publicamente e motivadamente. O processo, desse prisma de anlise, garante o indispensvel equilbrio entre autoridade e liberdade; garante o equilbrio entre os seus resultados e a tcnica que o impe e o que justifica em um modelo de Estado como o brasileiro. A constitucionalizao do direito processual civil no se esgotado, contudo, apenas na sua compreenso como mtodo de atuao do prprio Estado. inegvel que o pensamento jurdico considerado como um todo atravessa uma sensvel alterao de plo metodolgico com a que vem sendo chamada de abertura da norma jurdica. De um ordenamento jurdico claramente hermtico, em que a lei deixava pouco ou nenhum espao para ser preenchida pelo seu intrprete e aplicador, passou-se, gradativamente, a uma textura de ordenamento jurdico completamente diversa, em que o legislador, consciente de que no tem condies de prever com exatido todas as situaes das complexas relaes sociais e estatais da atualidade, permite, expressamente, que o intrprete e o aplicador do direito criem a melhor soluo para cada caso concreto. E no s: alterao de plo metodolgico que elege, conscientemente, no a lei como referencial normativo basilar e bastante mas a Constituio e toda a dogmtica relativa aos direitos fundamentais.6 Uma rpida anlise que se faa do Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002), em comparao com o Cdigo Civil revogado, Lei n. 3.071/1916, demonstra o acerto da afirmao. De uma lei que buscava, exaustivamente, descrever as hipteses de incidncia normativa e suas conseqncias, passou-se a um modelo normativo em que as hipteses de incidncia e as conseqncias jurdicas respectivas so menos claras, esto para ser construdas no dia-a-dia da aplicao do direito. Qual a conseqncia jurdica de um contrato violar o chamado princpio da probidade ou da boa-f contratual (art. 422 do Cdigo Civil)? O contrato nulo como um todo? Algumas de suas clusulas que devem ser declaradas nulas? Se sim, quais

. Para o ponto, a influncia da obra de talo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo civile italiano: corso di lezioni, Torino, Giappichelli, 1990 inegvel. A premissa, contudo, no alheia s obras clssicas dos nossos processualistas. Dentre tantas remisses bibliogrficas pertinentes, v. Jos Frederico Marques, Ensaio sobre a jurisdio voluntria, Campinas, Millennium, 2000, p. 3-15 e a pesquisa feita no meu Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, 2 edio, So Paulo, Saraiva, 2008, p. 47, nota 11. 6 . Para essa demonstrao, com ampla pesquisa bibliogrfica, v. o meu Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, cit. p. 41-53, e o meu Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, vol. 1, 2 edio, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 57-61. 7

clusulas? O magistrado pode, sem pedido especfico dos interessados, reconhecer esta nulidade?7 No mbito do direito pblico, as questes, a par de serem representativas do mesmo fenmeno, no so menos complexas. Pode o magistrado acolher pedido feito pelo Ministrio Pblico para determinar a entrega de medicamentos a pessoas que sofram de determinada doena para fazer cumprir o art. 196 da Constituio Federal, segundo o qual a sade direito de todos e dever do Estado? Faz diferena que exista alguma lei especfica que determine a aquisio, pelo Estado, daquele medicamento? E se o medicamento for daqueles que no esto, ainda, homologados ou autorizados pelas autoridades brasileiras competentes? Em suma: at que ponto o Estado-juiz pode contrastar, para declar-las erradas, corrigi-las ou implement-las concretamente, as polticas pblicas?8 E no que diz respeito especificamente ao direito processual civil, quais so as medidas necessrias que pode o magistrado adotar para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente nos termos do 4 do art. 461? O dispositivo estaria a se contrapor ao princpio da tipicidade que por tanto tempo caracterizou, como tais, as atividades jurisdicionais executivas?9 Estas questes, formuladas apenas com intuito ilustrativo, buscam demonstrar a riqueza do tema e a circunstncia de elas no poderem ser desconsideradas pelo processualista civil no trato de sua prpria matria. Esta verdadeira mutao de paradigma normativo afeta tambm o ser ou, o que parece mais correto, o dever-ser do processo em especfico e do direito processual civil como um todo. Vale o destaque de que estas consideraes no dizem respeito, apenas, ao tema relativo interpretao do direito. At porque, fosse assim, seria desnecessria sua referncia em um trabalho relativo ao direito processual civil. O que releva indicar que um novo padro da norma jurdica acaba por afetar a prpria forma de compreender o direito processual civil e o papel que ele deve desempenhar no ordenamento jurdico da atualidade, inclusive no que diz respeito atuao do prprio magistrado e de seu relacionamento com as partes e eventuais intervenientes processuais. Se, por fora dos novos horizontes do direito, a compreenso do ordenamento jurdico est sensivelmente alterada, no h como negar que esta mesma renovada compreenso com todos os seus avanos e com todas as suas incertezas afete o prprio modo de se pensar o direito processual civil em todos os aspectos. A comunicao e a simbiose dos planos material e processual referidas pelos pargrafos anteriores conduzem, necessariamente, a esta concluso. Assim, inescondvel que as bases para o pensamento contemporneo do direito processual civil devem assumir, para todos os fins, estas consideraes:
. Para respostas, dentre outros, v. as consideraes feitas por Judith Martins-Costa em seu A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000. 8 . Para respostas, dentre outros, v. as consideraes feitas por Amrico Bed Freire Jr. em seu O controle judicial de polticas pblicas, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005. 9 . Para respostas, dentre outros, v. as consideraes que lano em meu Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, vol. 3, So Paulo, Saraiva, 2008, p. 22-23 e 412-422. 8
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(a) O direito processual civil relaciona-se com o direito material. Comunicam-se necessariamente o plano material e o plano processual. A mais adequada compreenso do direito processual civil depende da perfeita compreenso destes dois planos de normas. (b) O direito processual civil disciplina voltada ao estudo do direito pblico ou, de forma menos genrica e, por isto mesmo, mais precisa, ao estudo de uma das formas de atuao do prprio Estado, do exerccio da funo jurisdicional. Importa, destarte, saber qual o modelo poltico de Estado que ser implementado na e pela sua prpria atuao, quais so as finalidades a serem atingidas no desenvolvimento da funo jurisdicional. Tais diretrizes devem ser extradas, em primeiro lugar, da Constituio Federal. (c) As normas jurdicas que vm sendo produzidas tendem a reservar, ao seu aplicador inclusive ao magistrado maior liberdade, inegvel necessidade de valorao, fundamental participao e construo luz das necessidades de cada caso concreto. E mais: a compreenso de que todo o Direito no s o direito processual civil deve ser conformado ordem constitucional (a um especfico modelo constitucional) fonte, por si s, de uma revoluo na forma de compreender, entender, aplicar e sistematizar o direito processual civil como um todo. Detectar a existncia de direitos fundamentais no plano normativo, importante a ressalva, impor que o processualista e o operador do direito processual civil voltem-se sua realizao no e pelo processo jurisdicional.

4. Concluses A realidade material, destarte, impe a inadivel reflexo sobre um direito processual civil que realize adequadamente os valores do Estado Democrtico de Direito brasileiro e que, ao mesmo tempo, realizem adequadamente os anseios dispersos pelo e no ordenamento jurdico substancial, sendo indiferente que ele se mostre individual (como da tradio e do desenvolvimento histrico do direito) ou coletivamente. Compartilhadas as consideraes que ocupam os nmeros anteriores, importa verificar que elas no conduzem necessidade de um novo Cdigo de Processo Civil. suficiente que ele seja, como vem sendo feito (e bem), adaptado a especficas novas situaes que surgem para o direito (como um todo) e que, por serem novas, reclamam novas solues e tanto quanto elas, novas abordagens.10 o que se d, por exemplo, com relao aos novos meios eletrnicos de comunicao. impensvel, luz da tecnologia atual, um processo que desconhea a internet. em boa hora que se v, portanto, os avanos que vm sendo incorporadas no dia-a-dia do foro no campo do j chamado processo eletrnico, regulado precipuamente pela Lei n. 11.419/2006. A mesma
. Bem ilustrativo da afirmao do texto o cuidado da Lei n. 11.232/2005, que teve origem no Instituto Brasileiro de Direito Processual, com a nova disciplina da execuo judicial das obrigaes de pagar quantia, dispondo-a em dois novos Captulos, o IX e o X, no Ttulo VIII do Livro I do Cdigo de Processo Civil, voltados, respectivamente, liquidao de sentena e ao cumprimento da sentena. Para o assunto, v. o meu A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, vol. 1, 2a edio, So Paulo, Saraiva, p. 3-35. 9
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agilidade e segurana que determina o fechamento de um grande negcio entre duas empresas no ambiente virtual deve acompanhar a forma de resoluo deste conflito, mesmo quando o meio de resoluo se d no ambiente do prprio Estado e do desenvolvimento de sua funo jurisdicional. Outro exemplo ilustra significativamente a afirmao do penltimo pargrafo: por que tantas crticas com relao chamada penhora on line? Como deixar de entender que ela nada mais do que a penhora em dinheiro realizado eletronicamente como ampla e expressamente admite o art. 659, 6, e, especificamente, disciplina o art. 655-A? As crticas que, em geral, so dirigidas forma pela qual so praticadas quele ato, no podem tratar indistintamente duas situaes totalmente diversas: os avanos tecnolgicos que devem ser colocados disposio do Poder Judicirio e as dificuldades porventura existentes com relao ao uso e adoo destas novas tecnologias. Tanto mais pertinentes as consideraes dos pargrafos anteriores porque a concepo de um Cdigo de Processo Civil novo ou velho no pode adotar a palavra no seu sentido clssico, oitocentista, de uma proposta de consolidao suficiente do direito vigente, arredio ao inegvel poder criativo dos juzes na interpretao das leis materiais e processuais. Um Cdigo de Processo Civil na atualidade s pode ser entendido, mesmo que viesse com roupagem totalmente nova, como mero repositrio normativo geral de determinadas normas jurdicas que, no particular, voltam-se a disciplinar o exerccio de uma das funes estatais, a jurisdicional. Desde as modificaes introduzidas no Cdigo de Processo Civil pelas Reformas de 1994 que, rigorosamente, no h mais espao para se falar, no sentido tradicional, em um Cdigo de Processo Civil.11 Como justificar no Cdigo de Processo Civil de 1973, assumidas as opes que ele fez, institutos como a tutela antecipada (arts. 273 e 461, 3) ou como o cumprimento de sentena (arts. 475-J a 475-Q) em meio ao que ele chama e no por acaso um processo de conhecimento?12 Melhor do que novos Cdigos ou novas compreenses (tericas ou, mais amplamente, filosficas) de Cdigo, destarte, assumir que importa buscar um norte seguro para a interpretao do corpo de normas genricas sobre direito processual civil que temos. E esta diretriz s pode ser, luz do que foi exposto no nmero anterior, o modelo constitucional do direito processual civil. pelo modelo constitucional do direito processual civil que se deve buscar uma verdadeira reconstruo das estruturas e de toda a dogmtica da disciplina, voltada no s a si prpria como pareceu suficiente e necessrio aos autores do passado, como

. Para essa demonstrao, v. meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1, cit., esp. p. 80-82 e, mais amplamente, com rica pesquisa bibliogrfica, meu Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, cit., p. 9-39. 12 . confrontar a afirmao do texto com o que se l no n. 11 da Exposio de Motivos do nosso Cdigo de Processo Civil, assinada por Alfredo Buzaid, que assume, para todos os fins, a noo sancionada pela dogmtica do processo civil moderno, de que as matrias relativas ao processo de conhecimento, ao processo de execuo e ao processo cautelar correspondem funo jurisdicional de conhecimento, de execuo e cautelar, respectivamente. E mais: que o processo cautelar foi regulado pelo Livro III, porque um tertium genus, que contm a um tempo as funes do processo de conhecimento e de execuo. 10

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destacado pelo n. 2, supra mas tambm e principalmente s finalidades da atuao jurisdicional do Estado.13 A respeito do modelo constitucional do direito processual civil, importa trazer baila assunto sensvel e muito pouco tratado pela doutrina especializada e que parece colocar novas luzes ao tema que interessa ao desenvolvimento desse trabalho: no seria hora de os legisladores estaduais, levando em conta as patentes peculiaridades de cada Estado brasileiro no s culturais, econmicas e polticas mas, tambm, de conformao da Justia e do oramento de cada Tribunal de Justia a diretriz dos arts. 22, I, e 24, XI, da Constituio Federal que, com nitidez, distingue as normas de processo das normas de procedimento? No seria hora em pensarmos, todos, em Cdigos de procedimentos civis?14 Certo que as questes conduzem a muitas outras, a comear pela busca de um critrio que seja suficientemente aceito com uniformidade pela nossa doutrina (e pela doutrina estrangeira) sobre o que distingue processo de procedimento.15 Mas, para tanto, seria desarrazoado levar em considerao, para o incio desta especfica (e inadivel) discusso, o critrio adotado pelo prprio Cdigo de Processo Civil a partir de seu art. 272 e respectivo pargrafo nico? At porque, para aqueles Estados que no pretenderem criar os seus prprios procedimentos, que melhor retratem a possibilidade da atuao de seu prprio Judicirio, haver sempre o resguardo da lei federal, o Cdigo de Processo Civil e a legislao processual civil extravagante federal nos termos dos pargrafos do art. 24 da Constituio Federal. Por fim, mas no menos importante: diferentemente do que ocorria h cem anos atrs, nenhum processualista que se ocupar e preocupar com a realizao dos direitos devidamente reconhecidos existentes em uma dada deciso jurisdicional ser acusado de no discernir adequadamente entre os planos substancial e processual, qui, um imanentista ou um concretista ultrapassado. Pelo contrrio: o processualista civil que assim agir estar aplicando adequadamente o norte de sua disciplina revisitada, estar indicando, mesmo que inconscientemente, que o instrumento sobre o qual se debrua, tem finalidades a serem atingidas e que estas finalidades localizam-se fora dele, no se confundido com ele. No hora de se falar de um neo-concretismo que volte-se aplicao do lema Chiovendiano de que o processo deve dar, quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e

. esta a preocupao nodal do desenvolvimento do meu Curso sistematizado de direito processual civil em seus diversos volumes. No vol. 1, dedicado teoria geral do direito processual civil (e no do processo, pelas razes expostas anteriormente), v., a propsito, a demonstrao que ocupa as pginas 83 a 242. 14 . Para o desenvolvimento dessa constatao, v. o meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1, cit., p. 471-474. Proposta recente sobre uma adequada utilizao da distino inclusive para viabilizar uma necessria flexibilizao dos procedimentos est em Fernando da Fonseca Gajardoni, Flexibilidade procedimental (um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual), vitoriosa tese de doutorado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo no ano de 2007 sob orientao do Prof. Dr. Carlos Alberto Carmona. 15 . E, para tanto, a proposta de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 1, 9a edio, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 112-121, essencial. 11

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exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir 16 sem os receios de ser acusado de no discernir suficiente e adequadamente os planos material e o processual? Indicar a tutela jurisdicional como eixo metodolgico do direito processual civil, distinta de outros temas como a ao, o processo, a defesa e a prpria jurisdio mostra-se, com efeito, bastante recompensadora para o processualista civil da atualidade em busca da interrogao posta pelo pargrafo anterior.17 Entender todas as tcnicas processuais civis como aptas realizao efetiva de um direito material suficientemente reconhecido como tal pelo Estado-juiz ou fora dele ( essa a distino clssica entre ttulos executivos judiciais e ttulos executivos extrajudiciais, respectivamente) no significa que s tem ao, processo ou defesa aquele que, no plano material, carente da tutela material de direitos. Para isto, com o devido respeito, no h necessidade de qualquer alterao legislativa. H isto sim, necessidade de revisitar urgentemente as estruturas clssicas e tradicionais do nosso direito processual civil para adequ-las, vez por todas, aos anseios, por todos compartilhados, do papel a ser desempenhado pelo processualista civil do sculo XXI e, mais amplamente, pelo prprio direito processual civil.

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. Giuseppe Chiovenda, Instituies de direito processual civil, vol. I, traduo de J. Guimares Menegale, 2a edio, So Paulo, Saraiva, 1965, p. 46. 17 . Para essa demonstrao, v. o meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1, cit., p. 266-330. 12