Formação contratual

• Elementos Essenciais de Formação dos Contratos.

– O acordo de vontades é o requisito essencial à existência
do contrato. Sem esse mútuo consentimento, o contrato
não existe; não se forma o vínculo.
– Dá-se o mútuo consentimento com a aceitação de
proposta. Em regra, portanto, o contrato se forma com a
aceitação da proposta. Todavia, os contratos reais
exigem ainda mais um requisito, qual seja a entrega da
coisa, conforme já foi salientado.
– No tocante aos contratos solenes, que exigem forma
especial, cumpre salientar que a sua existência depende
apenas do acordo de vontades, pois a observância da
forma atua como requisito de validade do negócio.
• A Declaração de Vontade.
– A declaração de vontade, isto é, a exteriorização do
querer, pode se dar por meio de forma escrita, falada e
mímica. Esta última hipótese verifica-se, por exemplo, em
leilão, quando o licitante, com um sinal, revela o seu
propósito de oferecer o maior lance. De fato, o art. 107 do
CC admite que a declaração de vontade não dependerá de
forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Nada obsta, portanto, a declaração de vontade tácita.
– O silêncio, porém, em regra, não constitui uma declaração
de vontade tácita. Sob o prisma jurídico, quem cala não
consente. Excepcionalmente, o silêncio vincula a pessoa. É
o chamado silêncio conclusivo ou circunstanciado ou
qualificado.
• O silêncio é conclusivo, isto é, implica em consentimento,
quando:
a) A lei lhe atribui esse efeito. Tal ocorre, por exemplo, na doação
pura, pois nesse caso, o silêncio do donatário caracteriza a
aceitação. (art. 539, CC).
b) As circunstâncias ou os usos lhe atribuem esse efeito. A propósito,
dispõe o art. 111 CC, que “o silêncio importa anuência, quando as
circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a
declaração de vontade expressa”. Um exemplo que ilustra bem o
caso, é dado por Silvio Rodrigues: “ o comerciante que recebe, de
freguês habitual encomenda de mercadoria de sua especialidade,
pelo preço corrente no mercado, com prazo de entrega
determinado”. Nesse caso, o comerciante deve comunicar de pronto
sua recusa ao cliente, sob pena de se haver por aceita a proposta.
• Fases da Formação do Contrato.
– Em regra, os contratos, para se formarem, percorrem três fases, a saber:
• Negociações preliminares;
• Proposta ou Policitação;
• Aceitação.
– Obs: Acrescente-se, porém, que os contratos reais para se consolidarem sua
existência, exigem mais de uma fase, qual seja, a entrega da coisa.
I. Negociações Preliminares.
– Raramente o contrato surge subitamente, isto é, sem uma conversação prévia.
Geralmente, verifica-se um período pré-contratual em que os contratantes
realizam sondagens e discussões que, aos poucos, os conduzem ao acordo final.
– Negociações preliminares ou fase da puntuação ou tratativas são conversações
anteriores à proposta, que visam preparar as bases do futuro contrato. É, pois, o
período pré-contratual, configurando-se independentemente da minuta.
– A propósito, minuta ou puntuação ou projeto é o escrito acerca dos pontos
decididos nessa fase das negociações preliminares.
– A fase das negociações preliminares, ainda que já haja uma minuta, não vincula
os contratantes, porque o contrato só surge com o ajuste definitivo dos pontos
essenciais, ao passo que na minuta há um ajuste parcial sobre pontos não
essenciais do contrato. De fato, se houver o ajuste sobre os pontos essenciais é
porque o contrato já se formou.
– Saliente-se também que a parte que abandona as negociações preliminares
não tem a obrigação de indenizar a outra, a não ser que a tenha induzido à
crença de que o contrato seria celebrado, levando-se a realizar despesas ou a
não contratar com terceiro, causando-lhe dano. Nesse caso, a desistência
injustificada das tratativas acaba gerando uma responsabilidade civil
extracontratual.
– Este dever de indenizar depende de três requisitos:
• Induzimento à crença de que o contrato se realizaria;
• Prejuízo;
• Desistência sem motivo justo.
– Não obstante a obrigação de indenizar, o desistente não é obrigado a celebrar o
contrato, porquanto as negociações preliminares não vinculam as partes.
 II. Proposta, Policitação, Oblação ou Oferta.
– A proposta ou policitação é a declaração de vontade dirigida a alguém
com quem se quer contratar, contendo todas as cláusulas essenciais do
negócio, de modo que com a simples aceitação o contrato já se aperfeiçoa.
– A proposta, para ser válida, deve ser completa, séria e dirigida à pessoa
determinada ou determinável.
– Com efeito, a proposta deve ser completa, isto é, conter as cláusulas
essenciais do negócio. Na compra e venda, por exemplo, a proposta deve
descrever a coisa e mencionar o preço. Se não for completa, a proposta é
nula. Aquele que declara estar disposto a vender o carro, mas não fixa o
preço, a rigor, não fez nenhuma proposta.
– Urge ainda salientar, que a proposta deve ser séria. As declarações jocosas,
irônicas ou cênicas não desfrutam de existência jurídica, porque, na
verdade, o declarante as realiza com a convicção de que o declaratário
logo perceberá a sua falta de seriedade. Não há sequer o propósito de
enganar nesses casos, mas apenas de brincar.
– A proposta é ato unilateral receptício, porque deve ser dirigida a uma
pessoa determinada ou determinável. A proposta aberta ao público é
dirigida a pessoa determinável. Tal proposta é a veiculada por
intermédio de jornal, rádio, televisão, outdoors, folhetos, etc.
– O art. 429 do CC dispõe que “a oferta ao público equivale a proposta
quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o
contrário resultar das circunstâncias ou dos usos”. Portanto, a proposta
aberta ao público é plenamente válida como qualquer outra proposta.
– Por outro lado, a proposta não se confunde com as negociações
preliminares. Estas não passam de uma sondagem, pois os estudos e
discussões porventura realizados não têm caráter definitivo, ao passo
que a proposta revela a vontade definitiva de contratar, não estando
mais sujeita a estudo e discussões, porque as cláusulas essenciais já
foram definidas.
– Aliás, o iniciador das negociações preliminares não é necessariamente o
proponente. Com efeito, considera-se proponente a pessoa que tomou
a iniciativa de emitir a declaração contendo as cláusulas essenciais do
negócio. O proponente é também chamado de policitante.
– Princípio da Irrevogabilidade da Proposta.
– Em regra, a proposta é obrigatória, isto é, não pode ser revogada unilateralmente
pelo proponente.
– Acrescente-se ainda, que nem a morte ou interdição do proponente tem o condão
de revogar a proposta. Em tais situações, os herdeiros ou o curador continuam
responsáveis pelo cumprimento da proposta, a não ser quando se tratar de contrato
intuitu personae que encerra uma obrigação de fazer personalíssima, quando,
então, a morte e a interdição provocam a extinção da proposta.
– O princípio da irrevogabilidade ou obrigatoriedade da proposta comporta algumas
exceções.
– A primeira delas ocorre quando a falta de obrigatoriedade resultar dos próprios
termos da proposta, isto é, o policitante ressalva que a proposta não é definitiva
(art. 427, CC). No tocante à proposta aberta ao público, preceitua o parágrafo único
do art. 429 do CC que “pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação,
desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada”.
– A segunda ocorre quando a falta de obrigatoriedade resultar da natureza do negócio
(art. 427, CC). Assim, a proposta aberta ao público, por sua própria natureza, está
condicionada à disponibilidade do estoque e à ressalva quanto à escolha da outra
parte.
– A terceira ocorre quando a falta de obrigatoriedade deriva das circunstâncias do
caso (art. 427, CC). Tais circunstâncias estão previstas no art. 428, CC e são as
seguintes:
– Contrato com declaração consecutiva. Verifica-se esse contrato quando a proposta é
feita sem prazo à pessoa presente. Nesse caso, se a proposta não for aceita
imediatamente, ela deixa de ser obrigatória. É pegar ou largar, sob pena de a proposta
caducar. Acrescente-se que se considera também presente a pessoa que contrata por
telefone ou por meio de comunicação semelhante (fax, internet, etc). (art. 428, I, CC).
– Contrato com declarações intervaladas. Verifica-se esse contrato na proposta feita sem
prazo à pessoa ausente. Nesse caso, a proposta deixa de ser obrigatória se a resposta
não chegar dentro do chamado prazo moral, que é fixado pelo juiz. Esse prazo, como
ensina Caio Mário, “é variável de acordo com a natureza do negócio, a complexidade da
oferta e etc”. Deve ser um prazo razoável, nem longo demais, nem curto demais. O juiz,
para fixá-lo, atentará para a demora inerente à entrega da proposta e o fornecimento da
resposta, conforme o tipo de negócio e a natureza do meio de comunicação utilizado
pelos contratantes. A propósito, considera-se ausente a pessoa que contrata por
mensageiros ou anúncios, isto é, intermediários, outrossim, por correspondência
epistolar. Em contrapartida, reputa-se presente aquele que contrata por intermédio de
procurador com poderes especiais, de modo que não é exigível a presença física,
bastando a presença jurídica. O contrato por telefone, como dito, é também
considerado entre presentes, ainda que os contratantes estejam em cidades diferentes.
Se, ao invés, negociam no mesmo edifício, mas valendo-se de intermediários, o contrato
será considerado entre ausentes. Assim, pessoa ausente é a que não pode dar a
resposta imediata ao proponente, ao passo que presente é a que se comunica
diretamente com a possibilidade de fornecer a resposta imediata.
– Proposta feita com prazo à pessoa ausente. Nesse caso,
a proposta deixa de ser obrigatória se a aceitação não for
expedida dentro do prazo dado. (art. 428, III, CC).
– Retratação do Proponente. Deixa, por fim, de ser
obrigatória a proposta, se, antes dela, ou
simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra
parte a retratação do proponente. (art. 428, IV, CC).
Assim, admite-se a retratação desde que a proposta
ainda não tenha chegado até a outra parte.
– A retratação para surtir efeito deve chegar antes ou junto
com a recepção da proposta pelo aceitante. Como aduz
Maria Helena Diniz: “ se a retratação não for exercida no
tempo hábil, poder-se-á ter a aceitação que, se for plena,
oportuna e correta, vinculará o policitante à execução do
negócio, sob pena de responder por perdas e danos”.
• Aceitação.
– Aceitação é a adesão total à proposta. É, pois, a resposta afirmativa a
uma proposta de contrato.
– A aceitação, para fechar o ciclo contratual, gerando a formação do
contrato, deve ser total e esboçada dentro do prazo estipulado. Com
efeito, a aceitação parcial, isto é, que altera os termos da proposta,
bem como a integral, mas exteriorizada fora do prazo, a rigor, não são
aceitações, e sim, contrapropostas. Igualmente, a aceitação
condicional equivale à nova proposta.
– Se o oblato falecer ou se tornar incapaz, após a aceitação, o contrato
já estará formado, de modo que esse fato é irrelevante. Em
contrapartida, se o falecimento ou incapacidade ocorrerem antes da
aceitação, os herdeiros ou curador não poderão aceitar a proposta,
ainda que queiram e lhe restem prazo.
– Quanto à forma, a aceitação pode ser expressa e tácita. A primeira é
esboçada por escrito ou verbalmente; a segunda consiste na prática de
um ato positivo revelador da adesão total da proposta, como, por
exemplo, o pagamento da primeira prestação da mercadoria recebida.
– O silêncio, isto é, a falta de resposta, em regra, não configura
aceitação tácita, a não ser em dois casos (art. 432, CC):
 Quando se tratar daqueles negócios em que não se costuma exigir a
aceitação expressa. Tal ocorre, como ensina Silvio Rodrigues,
quando se estabelece entre as partes um regime de trabalho que
dispensa a aceitação, para que se dê por concluído o negócio. Clóvis
exemplifica, dizendo que, se um industrial todos os anos enviar seus
produtos a certo negociante, que os recebe e na época oportuna os
paga, e num determinado ano não mais convier ao negociante tal
estado de coisas, deve ele avisar o industrial, sob pena de continuar
vinculado ao negócio nas mesmas bases dos anos anteriores;
 Quando o proponente tiver dispensado a aceitação. Em tal situação,
o silêncio implica em aceitação, se a recusa não chegar a tempo,
porque as próprias partes a dispensaram. Em suma, o silêncio
implica em aceitação, quando assim o determinar o costume entre
as partes ou quando estas a dispensaram expressamente.
– Por outro lado, em sendo a proposta alternativa, como ensina Maria
Helena Diniz, o oblato, isto é, o aceitante deverá indicar, na resposta, a
sua opção, pois, do contrário, o ofertante poderá entender que
consentiu em qualquer delas.
– Quanto ao prazo para a resposta, se a proposta não o fixou, significa
que a aceitação deve ser dada imediatamente, quando se tratar de
contrato entre presentes. Tratando-se de contrato entre ausentes, se o
proponente não fixou prazo, é porque a aceitação deve ser dada no
prazo moral, que é tempo suficiente para que a resposta chegue ao
conhecimento do ofertante.
– Saliente-se, porém, que se a aceitação chegar tarde ao conhecimento
do proponente, por circunstância imprevista, este comunicá-lo-á
imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e
danos (art. 430, CC). Essa obrigação do proponente em comunicar ao
aceitante o seu desejo de não contratar só se faz necessária quando a
aceitação é expedida dentro do prazo, mas, por razões imprevistas,
acaba chegando fora do prazo. Se foi expedida fora do prazo, o
proponente não tem o dever de comunicar ao aceitante o seu
propósito de não celebrar o contrato.
– Conquanto o Código seja omisso, o certo é que, na
hipótese de proposta extemporânea, por identidade de
razões, o aceitante, caso não queira celebrar o negócio,
deverá também comunicar o fato ao proponente,
sobretudo nos casos de aceitação tácita.
– No tocante à retratação, em regra não se admite, porque
com a aceitação o contrato se aperfeiçoa.
Excepcionalmente, porém, o Código a permite, desde que
o aceitante se retrate antes ou concomitante à chegada da
aceitação ao proponente (art. 433, CC). Em caso de
retratação, a aceitação será tida como inexistente.
– Em suma, com a aceitação, o contrato se aperfeiçoa, salvo:
• Se a aceitação chegar tarde ao conhecimento do proponente,
embora expedida a tempo;
• Se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a
retratação do aceitante.
• Aceitação nos contratos por correspondência epistolar ou telegráfica.
– Referentemente ao momento da formação do contrato por correspondência
epistolar ou telegráfica, desenvolveram-se duas teorias, a saber:
– Teoria da informação ou do conhecimento ou da cognição. De acordo com
essa concepção, o contrato só se aperfeiçoa quando o proponente toma
conhecimento do conteúdo da aceitação. Portanto, reputa-se celebrado o
contrato com a leitura da carta de aceitação pelo proponente. Aludida teoria
encontra-se decadência, porque favorece a má fé do proponente, que,
conhecendo uma aceitação num momento em que lhe seria desfavorável, em
razão de alta no mercado, quando propusera uma venda na baixa, poderia
dar como não lida a resposta do oblato.
– Teoria da declaração ou agnição. De acordo com essa teoria, o contrato se
aperfeiçoa no momento em que o aceitante manifesta sua anuência à
proposta. Aludida teoria desdobra-se em três, a saber:
• Teoria da declaração propriamente dita. Segundo essa concepção, o contrato se forma no
momento em que a aceitação é dirigida.
• Teoria da expedição ou da transmissão. De acordo com essa teoria, o contrato se aperfeiçoa
no instante em que a carta de aceitação é expedida, por via postal ou por intermédio de
outra pessoa;
• Teoria da recepção. De acordo com essa teoria, o contrato se forma no momento em que a
aceitação chega até o proponente, mesmo que este não a leia.
– O CC adotou a teoria da expedição, que é um subtipo da teoria da
declaração ou agnição. Com efeito, dispõe o art. 434 que os
contratos entre ausentes tornam-se perfeitos, desde que a
aceitação é expedida. Assim, não basta escrever a carta de
aceitação, pois é mister expedi-la.
– Essa teoria da expedição, porém, comporta as seguintes exceções:
• Se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação da
aceitação;
• Se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta. Tal ocorre
quando as partes resolvem adotar expressamente a teoria da recepção.
• Se a aceitação for intempestiva, isto é, chegar fora do prazo
convencionado. Assim, o contrato reputa-se celebrado com a expedição,
sob a condição de a aceitação chegar tempestivamente ao proponente.
– Finalmente, o Código Comercial adotava a teoria da recepção em
seu art. 127, mas com o advento do CC de 2002, a teoria da
expedição também passou a ser aplicada às obrigações mercantis,
tendo em vista a disciplina unitária da matéria.
• Lugar da Celebração do Contrato.
– Dispõe o art. 435 do CC que “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em
que foi proposto”.
– Conquanto a teoria da expedição tenha sido adotada para determinar o
tempo da celebração do contrato, no tocante ao lugar do contrato, o Código
enveredou por outro caminho, adotando o local em que se deu a proposta.
– No plano interno, o lugar do contrato não se reveste de grande relevância,
porque em matéria contratual, o foro competente é o domicílio do réu 9art.
94, CPC); a não ser que haja foro de eleição, atribuindo a competência ao
lugar do contrato, caso em que deverá ser entendido como tal o local de
onde emanou a proposta.
– No plano do direito internacional, porém, a determinação do lugar do
contrato é de suma importância. Nesses contratos, em que a proposta é
feita num país à pessoa que se encontra noutro país, por meio de carta, o
lugar do contrato passa a ser o da residência do proponente. De fato, o art.
9º, § 2º da LICC preceitua que “a obrigação resultante do contrato reputa-se
constituída no lugar em que residir o proponente”. Assim, se alguém na
Alemanha formula proposta a uma pessoa que se encontra no Brasil, por
meio de carta, o aludido contrato será redigido pelo Código Civil alemão.