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É matéria de iniciação, fornece ao estudante as noções
fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico.
O direito nasceu junto com a civilização, sob a forma de costumes
que se tornaram obrigatórios.
Sabe-se que o vocábulo DIREITO vem do latim DIRECTUM,
RETO. DEFINIÇÃO NOMINAL. “QUALIDADE DAQUILO
QUE É CONFORME A REGRA”. DIREITO PASSOU A SER
SINÔNIMO DE REGRA, DE NORMA QUE ORIENTA O
HOMEM QUE VIVE EM SOCIEDADE.
FIM DO DIREITO
O fim do direito está na LIBERDADE, na JUSTIÇA, na HUMANIZAÇÃO
crescente dos processos sociais.
E tal grandeza constitui a aspiração máxima de todo jurista. Ela tem, aliás,
rigorosas bases científicas e filosóficas.
REGRA – NORMA - PRINCÍPIO
Norma é uma regra de conduta, podendo ser:
jurídica,
moral,
técnica, etc.
Norma jurídica é uma regra de conduta imposta, admitida ou
reconhecida pelo ordenamento jurídico. A norma impõe,
permite ou proíbe que se faça algo.
Alguns doutrinadores dizem que os princípios correspondem
as normas do direito natural, verdades jurídicas universais e
imutáveis, inspiradas no sentido de equidade (Bom Senso).
Maria Helena Diniz diz que os princípios Geais do Direito são
decorrentes de normas do ordenamento jurídico, ou seja, dos
subsistemas normativos, e derivadas de ideias políticas, sociais
e jurídicas.
"A Luta pelo Direito" do tão sábio jurista alemão Rudolf Von Ihering:
Nos outorga a noção do que é certo, correto, justo, equânime (igualdade).
Direito sob o prisma do fenômeno social e político, este deverá ser visto
como uma ciência social que procura compreender as revoluções, a
criminalidade, a inflação, etc.
O QUE É DIREITO?
“...o Direito não é uma criação espontânea e audaciosa do legislador,
mas possui uma raiz muito mais profunda: a consciência do
povo...O Direito nasce da vida social, se transforma com a vida
social e deve se adaptar à vida social” (Francesco Cosentini).
Como norma (teoria da norma jurídica) – direito norma agendi. Ex.: o
Direito proíbe duelo.
As regras disciplinadoras da vida em sociedade recebem o nome de
Direito.
Onde esta o homem esta o direito. UBI HOMO, IBI JUS.
Onde esta a sociedade esta o direito. Ubi societas, ibi jus.
Segundo Kelsen, onde não há conflito de interesses, não há
necessidade de JUSTIÇA.
“O DIREITO É A PROPORÇÃO REAL E PESSOAL DO HOMEM PARA O
HOMEM QUE, CONSERVADA CONSERVA A SOCIEDADE E QUE,
DESTRUÍDA, A DESTRÓI”. (O POETA DANTE ALIGHIERI).
O Direito é uma técnica de organização social.
Carlos Frederico Goschel, uma das figuras mais interessantes de juiz
do século passado, entendia que: NÃO EXITE DIREITO SEM
AMOR, apoiado na ideologia da TRINDADE. Deus está sobre
nós, conosco e dentro de nós, o caminho do Direito é:
OBEDIÊNCIA – LIBERDADE – AMOR.
Ciência do Direito tb. chamada Dogmática Jurídica, esta
disciplina aborda o Direito vigente em determinada sociedade e
as questões relativas à sua interpretação e aplicação.
Tomando a expressão “ciência do direito” em sua acepção mais ampla
(incluindo os aspectos teóricos e práticos, filosóficos, sociológicos e
técnicos), indica-se o seguinte quadro das principais disciplinas
jurídicas:
Filosofia "é uma palavra de origem grega, de philos (amizade, amor) e
sophia (ciência, sabedoria).
Filosofia do Direito, seria uma perquirição permanente e
desinteressada das condições morais, lógicas e históricas do fenômeno
jurídico e da Ciência do Direito.
Filosofia do Direito. Eqto. a Ciência do Direito se limita a descrever e
sistematizar o Direito vigente, a Filosofia transcende o plano
meramente normativo, para questionar o critério de justiça adotado
nas normas jurídicas. De um lado a Ciência do Direito responde a
indagação: Quid juris? (o que é de direito?). De outro lado, a Filosofia
Jurídica atende à pergunta: Quid jus? (o que é o Direito?)
O filósofo do Direito indaga dos princípios lógicos, éticos e
histórico-culturais do Direito.
A epistemologia jurídica e a axiologia jurídica pertencem ao campo da
filosofia do direito.
CIÊNCIA JURÍDICA COM OUTRAS CIÊNCIAS
Sociologia do Direito busca a mútua convergência entre o
Direito e a sociedade. É o fenômeno jurídico do ponto de vista social,
a fim de observar a adequação da ordem jurídica aos FATOS
SOCIAIS.
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA AXIOLOGIA JURÍDICA
FILOSOFIA DO DIREITO
CIÊNCIA DO DIREITO
A teoria do Direito é conhecer o OBJETO. A teoria explica a
pratica. O objeto de estudo da ciência jurídica (do direito)
seriam as normas jurídicas. As condutas humanas, por sua vez,
serão objeto de estudo desta ciência na medida em que
constituem o conteúdo das normas jurídicas.
A teoria do Direito é estudada sob dois ângulos:
TEORIA DO DIREITO
É para aplicar a realidade jurídica
ZETÉTICA DOGMÁTICA
Zetein=perquirir; investigar Dokein=ensinar;doutrinar
É a base para a dogmática Parte da Certeza; são prontas e acabadas
Filosofia Direito Constitucional
Sociologia Direito Civil
Metodologia da pesquisa Científica Direito Processual
Psicologia Direito Penal
Antropologia Direito Tributário
BUSCA A RESPOSTA: BUSCA A RESPOSTA:
O QUE É O DIREITO? O QUE É DE DIREITO?
A TEORIA TRIDIMENSIONALISTA DE MIGUEL REALE
Por essa teoria Reale teria superado o mero normativismo jurídico que
prevalecia nos meios acadêmicos e jurisprudenciais de sua época,
demonstrando que o fenômeno jurídico decorre de um fato social,
recebe inevitavelmente uma carga de valoração humana, antes de
tornar-se norma. Assim, Fato, Valor e Norma em seus diferentes
momentos, mas interligados entre si, explicariam a essência do
fenômeno jurídico.
A norma jurídica não vem da cabeça do legislador ele tem que extrair
do fato social e dos valores. O fenômeno jurídico se apresenta como um
fenômeno cultural.
Exemplificando a Teoria Tridimensional do Direito de maneira
simplória, seria assim:
O DIREITO parte de uma FATO para atingir um
VALOR e culmina em uma NORMA LEGAL.
A vida jurídica é uma parte da vida humana.
A vida sem o direito perde o caráter humano. Por isso o direito protege
a vida nas suas manifestações elevadas de família, sociabilidade,
organização e cultura.
CONCEITO DE ESTADO
É a pessoa jurídica soberana. Constituída por um povo politicamente
organizado, sob um território e um governo soberano, reconhecido
interna e externamente, sendo responsável pela organização e
controle social, pois detém o monopólio legítimo do uso da força e
da coerção, com a finalidade de realizar os fins previstos na
Constituição.
População: conjunto de todos os habitantes do território do
Estado.
Povo: conjunto dos cidadãos que mantém vínculos políticos e
jurídicos com o Estado.
Território: É o espaço para o qual, segundo o Direito
Internacional geral, apenas uma determinada ordem jurídica
está autorizada a prescrever atos coercitivos e onde podem ser
executados (H. Kelsen).
Governo: refere-se ao exercício do poder do Estado ou à
condução política geral. Seria apenas uma das instituições
(escolas, as prisões, os hospitais públicos, o exército, dentre
outras), que compõem o Estado, com a função de administrá-lo.
DIREITO E ESTADO
Relação do Direito e Estado, existe três explicações:
ESTADO DO PODER
– quando nesses
Estados nenhum Direito existe.
O Direito como instrumento da política e a política como meio do
Direito.
Segundo Sérgio Pinto Martins entende que princípio é:
Outra Corrente entende que os princípios estão no âmbito do Direito
Natural, do jusnaturalismo. Seriam idéias fundantes do Direito,
que estariam acima do ordenamento jurídico positivo. Seriam
regras oriundas do Direito Natural. Os princípios estariam acima
do direito positivo, sendo metajurídicos (condições jurídicas
excepcionais que dificilmente se podem analisar com os recursos
convencionais da jurisprudência). Prevaleceriam sobre as leis que
os contrariassem. Expressam valores que não podem ser
contrariados pelas leis. (MARTINS, 2004, p. 47).
JUSTIÇA
Paulo Nader comenta: “A palavra JUSTO, vinculada à justiça, revela
aquilo que está conforme, que está adequado. A parcela de ações
justas que o Direito considera é a que se refere às riquezas e ao
mínimo ético necessário ao bem-estar da coletividade” (NADER,
2000, p.102).
A justiça NÃO é COERCÍVEL (poder de força para o seu
cumprimento), enquanto o direito É;
• O que é justiça?
R: Justiça é síntese dos valores éticos, é uma das primeiras verdades que
afloram o espírito. A semente do justo se acha presente na consciência dos
homens.
• Qual a importância da justiça para o Direito?
R: A ideia de justiça faz parte da essência do Direito. Para que a ordem jurídica seja
legítima, é indispensável que seja a expressão da justiça. Se o ordenamento
jurídico se afasta dos princípios do direito natural, prevalecem as leis injustas.
A justiça é importante não apenas no campo do direito, mas em todos os fatos
sociais por ela alcançados. A vida em sociedade, sem ela, seria insuportável. Ao
referir-se à justiça, o filósofo Kant declarou: “Se esta pudesse perecer, não teria
sentido e nenhum valor que os homens vivessem sobre a terra”.
• Qual a diferença de Justiça Convencional e Justiça Substancial?
Justiça convencional é a que decorre da simples aplicação das normas aos
casos previstos por lei. Convencional porque é fruto apenas de uma
convenção social, sem qualquer outro fundamento.
• De que forma acontece a classificação da justiça?
Decorre da distinção Aristotélica entre justiça distributiva e corretiva, Santo Tomas
acrescentou a justiça geral.
Justiça distributiva – apresenta o Estado como agente, a quem compete a repartição
dos bens e dos encargos aos membros da sociedade. Ex.: ao ministrar o ensino
gratuito, prestar assistência médico-hospitalar, efetuar doação ao entidade cultural
ou beneficente, o Estado desenvolve a justiça distributiva.
Justiça Comutativa – é a forma de justiça que preside às relações de troca entre os
particulares. O critério que adota é o da igualdade quantitativa, para que haja
correspondência entre o quinhão que uma parte dá e o que recebe. Ex.: manifesta-se
principalmente nos contratos de compra e venda, em que o comprador paga o preço
equivalente ao objeto recebido.
Justiça Geral – consiste na contribuição dos membros da comunidade para o bem
comum. Os indivíduos colaboram na medida de suas possibilidades, pagando
impostos, prestando o serviço militar etc. É chamada legal por alguns, pois
geralmente vem expressa em lei.
Justiça Social – consiste a sua finalidade na proteção aos mais pobres e aos
desemparados.
LEIS INJUSTAS
• O significa equidade?
R: Aristóteles traço com precisão o conceito de equidade considerando-a
“uma correção da lei quando ela é deficiente em razão da sua
universalidade” e comparou-a com a “régua de Lesbos” que, por ser de
chumbo, se ajustava às diferentes superfícies: “a régua adapta-se a forma
da pedra e não é rígida, exatamente com o decreto se adapta aos fatos”.
A natureza é um corpo vivo, que se mantém em permanente movimento e
transformação, em decorrência da existência de numerosas leis que regem
o mundo. A lei natural definida por Montesquie: “a relação necessária
derivada da natureza das coisas”, possui caracteres particulares, entre os
quais se destacam: universalidade, imutabilidade, inviolabilidade e
isonomia.
•Universais: são iguais em todos os lugares.
•Imutáveis: não sofrem variações. Não evoluem. Não perdem e nem
recebem novas dimensões.
•Invioláveis: aquilo que não se pode violar, infringir.
•Isonomia: é o princípio da igualdade de todos perante a natureza.
O Direito natural NÃO são normas elaboradas pelo homem, emanam de uma
vontade superior porque pertencem à própria natureza humana, como por
exemplo: O direito de reproduzir, o direito de constituir família, o direito
de viver, o direito de liberdade.
Fontes do direito natural:
natureza (leis naturais são anteriores ao próprio Estado);
vontade de Deus (em sendo a natureza obra de Deus as normas de Direito
Natural correspondem as regras criadas por ele para reger o
funcionamento da natureza);
racionalidade dos seres humanos. (os filósofos Iluministas entendem que
a natureza organiza-se RACIONALMENTE. A Razão está por detrás da
natureza).
É a ORDENAÇÃO JURÍDICA da sociedade política.
Direito Objetivo – é o mesmo que o Direito Positivo, ou seja, direito
posto ou imposto pelo Estado e dirigido a todos, como norma geral
de agir NORMA AGENDI (norma de agir). JUS EST NORMA
AGENDI.
As normas do Direito Objetivo nascem de sete fontes distintas.
Conseqüentemente, ordena-se em sete categorias diferenciadas.
Classificação estabelecida por Goffredo Telles Junior em Iniciação na Ciência
do Direito, 2a. ed. 2002, p.105/109.
QUINTA FONTE são os usos e costumes, nos casos em que a lei e os
Tribunais assim o admitem e o consideram. O art. 4º da Lei de Introdução
ao Código Civil dispõe: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
SEXTA FONTE são os princípios gerais do direito, nos casos em que forem
tidos como fundamentos ou manancial de inspiração de decisões judiciais;
Indica-se a faculdade individual de agir de acordo com o direito
(FACULTAS AGENDI), isto é, a faculdade que cada um tem de agir
dentro da regra da lei e de invocar a sua proteção na defesa de seus
legítimos interesses. JUS EST FACULTAS AGENDI.
Conceito de Direito Subjetivo segundo Clóvis Bevilacqua:
“O direito subjetivamente considerado é um poder de
ação assegurado pela ordem jurídica. COMPREENDE: 1 -
sujeito; 2 - um objeto; 3 - relação que os liga”.
NORMA – é uma espécie de princípio, de preceito, de regra. A
norma é um mandamento, nela se insere um comando
imperativo.
NORMAS JURÍDICAS – é a regra social garantida pelo PODER DE
COERÇÃO do estado, tendo como objetivo básico e teórico a
PROMOÇÃO DA JUSTIÇA.
Coercibilidade possibilidade de uso da coação, que é o poder de força,
tem dois elementos: psicológico intimidação na violação da norma
e o material é a força acionada quando o destinatário da regra não
a cumpre espontaneamente. Ex.: quando o juiz determina a
condução de uma testemunha ou ordena leilão dos bens do
executado ele esta acionando a força estatal a serviço do direito);
Promoção da Justiça.
DIFERENÇA ENTRE COERÇÃO E COAÇÃO
COERÇÃO – é o efeito psicológico da sanção e que tem a
função preventiva. Age sobre o destinatário como um aviso: se
ele não cumprir a norma jurídica, poderá sofrer os efeitos
concretos da sanção.
Abstratividade: a norma não foi criada para regular uma situação
concreta ocorrida, mas para regular, de forma abstrata, abrangendo o
maior número possível de casos semelhantes, que, normalmente,
ocorrem de uma forma. A norma não pode disciplinar situações concretas,
mas tão somente formular os modelos de situação, com as características
fundamentais, sem mencionar as particularidades de cada situação, pois é
impossível ao legislador prevê todas as possibilidades que podem ocorrer
nas relações sociais.
Ex.: o art. 129 do CP: “Ofender a integridade corporal ou a saúde de alguém. Pena: detenção, de 3 (três) meses
a 1 (um) ano.
A norma supracitada descreve a conduta de “ofender a integridade ou a saúde de alguém”. Por ser norma
abstrata, não descreve a conduta como ocorre singularmente, ou seja, não diz de que forma se dá à ofensa, se
com ou sem a utilização de algum objeto, se com objeto, com que tipo de objeto etc. A lei se limita a
descrever apenas o denominador comum, que vem a ser a ofensa à integridade corporal ou à saúde de
outrem.
CARACTERISTICAS DA NORMA JURÍDICA
• O que significa generalidade da norma jurídica?
GENERALIDADE – A norma jurídica não tem caráter personalíssimo, é
preceito de ordem geral dirigida indistintamente a todos os indivíduos
que se encontram na mesma situação jurídica.
NORMAS CONSTITUCIONAIS – tem conteúdo na constituição, ocupam o
grau mais elevado da hierarquia das normas.
O Direito NÃO é o único instrumento responsável pela
harmonia da vida social.
A moral,
A religião e
regras de trato social,
• A falta de conhecimento científico era suprida pela fé. As crenças
religiosas formulavam as explicações necessárias. O Direito era
considerado como uma expressão divina. Ex.: o Código de Hamurabi
(2000 A.C).
• O movimento de separação entre o Direito e a Religião cresceu ao longo
do século XVIII, especialmente na França antes da Revolução Francesas
(1.789).
• Alguns países do mundo mulçumano restabeleceram a vigência do
Alcorão, livro da seita Islâmica, para disciplinar a vida de seu povo.
• O maior ponto convergente entre eles diz respeito à vivência do bem.
DIREITO
RELIGIÃO
Bilateral Unilateral
Coercível Incoercível
Heterônomo Autônomo
Exterior Interior
Sanção Prefixada Geralmente é prefixada
Ponto de convergência. O Direito se interessa pela realização da justiça
apenas dentro de uma equação social, na qual participa a ideia do bem
comum. A religião analisa a justiça em âmbito maior, na qual participa a
ideia do bem comum.
O que é Laicização?
R: Toda sociedade Laica é aquela que não possui religião e afasta de si os
preceitos religiosos. A Laicização é o processo pelo qual a sociedade torna-
se laica sem incentivos religiosos ou o pragmatismo natural das religiões.
DIREITO E MORAL
• Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem,
antes, se completam e mutuamente se influenciam.
Distinções quanto ao conteúdo:
b) Teoria dos Círculos e o “Mínimo Ético”
•Teoria dos círculos concêntricos – Jeremy Bentham (1748 – 1832),
jurisconsulto e filósofo Inglês, concebeu a relação entre o Direito e a
Moral, recorrendo à figura geométrica dos círculos. A ordem jurídica esta
totalmente incluída no campo da moral.
• A teoria do “mínimo ético” – desenvolvida por Jellinek, consiste na
ideia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais
necessários ao bem-estar da coletividade. Para o jurista alemão toda
sociedade converte em Direito os axiomas morais estritamente essenciais
à garantia e preservação de suas instituições.
DIREITO
MORAL
Bilateral Unilateral
Heterônomo Autônoma
Exterior Interior
Coercível Incoercível
Sanção Prefixada Sanção Difusa
As regras de trato social são padrões de conduta social, elaboradas
pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do
homem, visam a tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da
própria sociedade.
DIREITO
TRATO SOCIAL
Bilateral Unilateral
Coercível Incoercível
Heterônomo Heterônomo
Exterior Exterior
Sanção Prefixada Sanção Difusa
Sanção difusa. Incerta e consiste na reprovação, na censura, crítica, rompimento de
relações sociais e até expulsão do grupo.. Ex.: indivíduo que nega ajuda ao amigo,
viola preceitos de companheirismo.
Heteronomia. Os padrões de conduta não nascem na consciência de cada indivíduo.
A sociedade cria essas regras de forma espontânea, natural e, por considerá-las úteis
ao bem-estar, passa a impor o seu cumprimento.
Exterior. Visam apenas à superficialidade, às aparências, ao exterior. Ex.: quando se
deseja um bom dia a alguém, cumpre-se um dever social, que não requer
intencionalidade. O querer do indivíduo não é necessário.
CARACTERISTICAS DIVERSAS REGRAS DE CONTROLE
SOCIAL
DIREITO é: BILATERAL – HETERÔNOMO – EXTERIOR - COERCÍVEL
– SANÇÃO PREFIXADA
“A justiça gera a grandeza dos povos; a injustiça, a sua
decadência e morte”. (Humberto Grande).