Direitos Fundamentais II

Teoria dos Princípios

(Humberto Ávila)
 • Dispositivo normativo e norma jurídica.
O que são?
• Como Humberto Ávila distingue regras e
Tema da princípios.

aula: • Definição de postulados.

• Postulados hermenêuticos e postulados
normativos aplicativos.
Dispositivo normativo
x norma jurídica:
• Dispositivo: é a “matéria bruta” usada
pelo intérprete.
• Enquanto apenas um texto, contém em si
só a possibilidade de direito.
• Transformar textos normativos em
normas jurídicas depende da construção
de “conteúdos de sentido” pelo intérprete.
• Esses conteúdos de sentido precisam ser
compreendidos por quem os manipula.
 • O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio

Dispositivo normativo
no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas
básicas que lhe assegurem a preservação
do status libertatis e a observância, pelo poder

x norma jurídica: público, da cláusula constitucional do due process.

• O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no
Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o
•O sexo das pessoas, salvo disposição remédio constitucional do habeas corpus.
constitucional expressa ou implícita em sentido • A condição jurídica de não nacional do Brasil e a
contrário, não se presta como fator de circunstância de o réu estrangeiro não possuir
desigualação jurídica. domicílio em nosso país não legitimam a adoção,
•(..) Isso para excluir do dispositivo em causa contra tal acusado, de qualquer tratamento
qualquer significado que impeça o arbitrário ou discriminatório. 
reconhecimento da união contínua, pública e
• [HC 94.016]
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como
família.
•Reconhecimento que é de ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas
consequências da união estável heteroafetiva.
•[ADI 4.277 e ADPF 132]
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• (...) Supremo tem entendido (...) que o estabelecimento de limite

de idade para inscrição em concurso público apenas é legítimo
quando justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido. [ARE 678.112 RG]
Dispositivo normativo x norma jurídica:

principio da
legalidade

Art. 150. Sem prejuízo de outras

proibição de garantias asseguradas ao contribuinte,
regulamentos é vedado à União, aos Estados, ao princípio da
independentes Distrito Federal e aos Municípios: tipicidade
I - exigir ou aumentar tributo sem lei
que o estabeleça;

proibição de
delegação
normativa

Há dispositivos a partir dos quais se pode construir mais de uma

norma jurídica.
 XXXVII - não
Dispositivo normativo x
XXXIX - não há
haverá juízo ou
tribunal de
exceção
norma jurídica:
crime sem lei
anterior que o
defina, nem pena
sem prévia
cominação legal

Há mais de um dispositivo, mas a partir

XL - a lei penal
não retroagirá, deles só é construída uma norma
salvo para
beneficiar o réu jurídica.
(Todos são incisos do art. 5º da CF/88)

Princípio da segurança jurídica

 Dispositivo normativo x norma jurídica:

Dispositivos: objeto da interpretação Normas: resultado da interpretação

• “A atividade do intérprete — quer julgador, quer cientista — não consiste em meramente

descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade consiste em
constituir esses significados. (Mulher honesta é...)
• Em razão disso, também não é plausível aceitar a ideia de que a aplicação do Direito envolve
uma atividade de subsunção entre conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicação”.
 Dispositivo normativo x norma jurídica:
• Para Ávila, a atividade de interpretação é semelhante à de reconstrução: o
agente deve “interpretar os dispositivos constitucionais de modo a explicitar
suas versões de significado de acordo com os fins e os valores entremostrados
na linguagem constitucional”.
• Ávila admite a coexistência das espécies normativas diferentes em um mesmo
dispositivo.
• Assim, um ou mais dispositivos podem funcionar como ponto de referência
para a construção de regras, princípios e postulados.
 Críticas de Ávila
São distinções que separam os princípios das regras em razão de sua
estrutura e dos modos de aplicação e de colisão entendem como
necessárias e obrigatórias qualidades que são meramente
1. À própria distinção entre

contingentes;
princípios e regras:

essas distinções exaltam a importância dos princípios e diminuem a

função das regras;

e atribuem aos princípios a condição de normas que, por serem

relacionadas a valores que exigem uma análise subjetiva do aplicador
da norma, não são passíveis de um “controle” a ser feito por outrem.
os princípios são reverenciados como bases ou pilares do
ordenamento jurídico sem que sejam trazidos elementos que permitam
melhor compreendê-los e aplicá-los.
 Críticas de Ávila

2. À falta de clareza conceitual

na manipulação das espécies várias categorias diferentes são utilizadas
normativas: como sinônimas;

vários postulados distintos são manipulados

como se exigissem o mesmo tipo de exame
por parte do intérprete.
 Críticas de Ávila
• Ávila pretende manter a distinção entre princípios e regras, mas quer
estruturá-la sob outros fundamentos.
• Para ele, os princípios explicitam valores e, indiretamente, estabelecem
espécies precisas de comportamentos.
• Regras também pode ser objeto de ponderação, embora o
comportamento preliminarmente previsto dependa do preenchimento de
algumas condições para ser superado.
Críticas de Ávila
• Será mesmo que todas as espécies normativas
comportam-se como princípios ou regras?
• Será mesmo que as regras não podem ser objeto de
ponderação?
• Será mesmo que as regras sempre instituem
obrigações peremptórias?
• Será mesmo que o conflito entre regras só se
resolve com a invalidade de uma delas ou com a
abertura de uma exceção a uma delas?
Há duas correntes que distinguem princípios e
regras:
Princípios são normas de elevado
grau de abstração (destinam-se a
um número indeterminado de
situações) e generalidade (dirigem-
se a um número indeterminado de
pessoas);
Exigem uma aplicação
influenciada por elevado grau de
subjetividade do aplicador;
Regras possuem pouco ou nenhum
grau de abstração (destinam-se a um
número [quase] determinado de
situações) e generalidade (dirigem-
se a um número [quase] determinado
de pessoas).
Demandam uma aplicação com
pouca ou nenhuma influência de
subjetividade do intérprete.
Há duas correntes que distinguem princípios e
regras:
• Teoria clássica do Direito Público (Direito Administrativo e Direito Constitucional).
• Daqui vem a afirmação de que os princípios são os alicerces, as vigas-mestras ou os valores do
ordenamento jurídico, sobre o qual irradiam seus efeitos.
• Para Ávila, o fundamento dessa distinção está no grau de indeterminação das espécies
normativas:
- princípios permitem maior mobilidade valorativa;
- regras eliminam ou diminuem sensivelmente a liberdade apreciativa do aplicador.
• Esta é uma distinção “fraca”: os princípios e as regras têm as mesmas propriedades, embora
em graus diferentes — enquanto os princípios são mais indeterminados, as regras são menos.
Há duas correntes que distinguem princípios e
regras:
Regras: estabelecem em sua hipótese
Princípios: normas que se
definitivamente aquilo que é
caracterizam por serem aplicadas
obrigatório, permitido ou proibido;
mediante ponderação com outras;
Exigem uma aplicação mediante
Podem ser realizadas em vários
subsunção;
graus;
Eliminam ou diminuem
Permitem sopesamento, porque
sensivelmente a liberdade
instituem mandamentos superáveis
apreciativa do aplicador, porque
no confronto com outros
estabelecem deveres pretensamente
princípios.
definitivos.
 Há duas correntes que distinguem princípios e
regras:
• Teoria moderna do Direito Público (inicialmente difundida pelos estudos de Filosofia e
Teoria Geral do Direito, depois adotada em Direito Constitucional).
• Ávila lembra que é dessa concepção que vem a afirmação de que os princípios são
diferentes das regras relativamente ao modo de aplicação e ao modo como são solucionadas
as antinomias que surgem entre eles.
• O fundamento dessa distinção está na estrutura normativa.
• “Trata-se, como se pode ver, de uma distinção forte: os princípios e as regras não têm as
mesmas propriedades, mas qualidades diferentes”.
 Distinção entre regras e princípios, tendo em
vista a natureza do comportamento prescrito:
• Princípios: caráter deôntico-teleológico. • Regras: caráter deôntico-deontológico:
- deôntico, porque estipulam razões para a - deôntico, porque estipulam razões para
existência de obrigações, permissão ou a existência de obrigações, permissão
proibições; ou proibições;
- teleológico, porque as obrigações,
permissão e proibições decorrem dos efeitos
- deontológico, porque as obrigações,
advindos de determinado comportamento permissões e proibições decorrem de
que preservam ou promovem determinado uma norma que indica "o que" deve ser
estado de coisas. feito.
- Princípios: são normas-do-que-deve-ser. - Regras: são normas-do-que-fazer.
 Distinção entre regras e princípios, tendo em
vista a natureza do comportamento prescrito:
• Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de
comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e
controle de poder.
• Um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela
ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades
dos casos concretos.
• Com isso se quer apenas dizer que, a rigor, não se pode dizer nem que os princípios
são mais importantes do que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os
princípios. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares
(Ávila).
 Distinção entre regras e princípios, tendo em
vista a natureza do comportamento prescrito:
• As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como
prescrevem o comportamento.
• Regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem
obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser
adotada = para ser PR, vc deve ter 35 anos.
• Principal característica das regras: previsão de comportamentos.
 Distinção entre regras e princípios, tendo em
vista a natureza do comportamento prescrito:
• Princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um “estado
de coisas” para cuja realização é necessária a adoção de determinados
comportamentos = integração dos povos da América Latina.
• Principal qualidade dos princípios: determinação da realização de um fim
juridicamente relevante (alcançar determinado “estado de coisas”).
 E onde Ávila quer chegar?
• Modelo de aplicação de normas jurídicas: princípios têm funções específicas
que não afastam pura e simplesmente as regras eventualmente aplicáveis.
• Para Ávila, mesmo havendo ponderação, é preciso passar por três etapas:
1. indicar os princípios objeto de ponderação (pré-ponderação);
2. efetuar a ponderação (ponderação);
3. fundamentar a ponderação feita.
 E onde Ávila quer chegar?
• Na fundamentação, devem ser justificados os seguintes elementos:
1. a razão da utilização de determinados princípios em detrimento de outros;
2. os critérios empregados para definir o peso e a prevalência de um princípio sobre outro e a
relação existente entre esses critérios;
3. o procedimento e o método que serviram de avaliação e comprovação do grau de promoção de
um princípio e o grau de restrição de outro;
4. a comensurabilidade dos princípios cotejados e o método utilizado para fundamentar essa
comparabilidade;
5. quais os fatos do caso que foram considerados relevantes para a ponderação e com base em
que critérios eles foram juridicamente avaliados.
 E onde Ávila quer chegar?
Ávila apresenta uma terceira categoria de normas,
os postulados. Postulados são normas sobre
aplicação de outras normas (normas de segundo
grau). Postulados
Há os postulados meramente hermenêuticos, Regras
(2º grau)e
destinados a compreensão em geral do Direito e os Princípios
postulados aplicativos, cuja função é estruturar a (1º grau)
aplicação concreta das normas de primeiro grau.
 E onde Ávila quer chegar?
• Postulados hermenêuticos: a sua utilização é necessária à compreensão interna e
abstrata do ordenamento jurídico.
• Postulado da unidade do ordenamento jurídico e seu subelemento, o postulado da
coerência. Postulado da hierarquia.
• Postulados normativos aplicativos: são normas imediatamente metódicas que instituem
os critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto da aplicação.
• Normas sobre a aplicação de outras normas (metanormas ou normas de segundo grau).
 Postulados
• Postulados normativos aplicativos: condições que devem ser implementadas para a
compreensão concreta do Direito.
• Estruturam a interpretação e aplicação de princípios e regras mediante a exigência, mais ou
menos específica, de relações entre elementos com base em critérios.
• Sub-categorias:
- Postulados inespecíficos: não pressupõem a existência de elementos e critérios específicos.
Ex.: ponderação, concordância prática e proibição do excesso.
- Postulados específicos: dependem de determinadas condições. Ex.: Igualdade,
razoabilidade e proporcionalidade.
 Postulados
• Ávila explica que, enquanto outros autores referem-se à proporcionalidade e à
razoabilidade ora como princípios, ora como regras, ele propõe uma nova categoria,
denominada de categoria dos postulados normativos aplicativos.
• Postulados funcionam diferentemente dos princípios e das regras:
1. não se situam no mesmo nível: os princípios e as regras são normas objeto da
aplicação; os postulados são normas que orientam a aplicação de outras;
2. não possuem os mesmos destinatários: os princípios e as regras são primariamente
dirigidos ao Poder Público e aos contribuintes; os postulados são frontalmente
dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito;
 Postulados
3. não se relacionam da mesma forma com outras normas: os princípios e as regras, até
porque se situam no mesmo nível do objeto, implicam-se reciprocamente, quer de
modo preliminarmente complementar (princípios), quer de modo preliminarmente
decisivo (regras); os postulados, justamente porque se situam num metanível, orientam
a aplicação dos princípios e das regras sem conflituosidade necessária com outras
normas.
4. Postulados não se enquadram na definição nem de regras nem de princípios
segundo o modelo tradicional.
 Postulados
• Regras: normas que descrevem um comportamento a ser observado, devendo ser
cumpridas de modo integral e, no caso de conflito, podendo ser excluídas do
ordenamento jurídico se houver uma outra regra antinómica,
• Postulados não são regras: eles não descrevem um comportamento (nem reservam
poder, instituem procedimento ou estabelecem definições), não são cumpridos de modo
integral e, muito menos, podem ser excluídos do ordenamento jurídico.
• Em vez disso, estabelecem diretrizes metódicas, em tudo e por tudo exigindo uma
aplicação mais complexa que uma operação inicial ou final de subsunção.
 Postulados
• Princípios: normas que estabelecem um dever-ser ideal, que podem ser cumpridas em vários
graus e, no caso de conflito, podem ter uma dimensão de peso maior ou menor.
• Postulados não são princípios: eles não estabelecem um dever-ser ideal, não são cumpridos de
maneira gradual e não possuem peso móvel e circunstancial.
• Em vez disso, estabelecem diretrizes metódicas, com aplicação estruturante e constante
relativamente a outras variáveis.

• Resenha Forense: https://youtu.be/RtTB1KybSa8 (11’50’’ a 16’57’’)

• Questões: https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes?q=alexy
 Postulados
• Eros Grau: Ávila amplia sua concepção de norma jurídica com
um plano adicional, acrescentando os postulados, tendo em
mente critérios como a proporcionalidade e a razoabilidade, a
eficiência e a segurança jurídica.
• Esses postulados cumprem a função de prescrever e orientar
determinados modos de pensamento e argumentação,
estruturando o modo de aplicação das regras e dos princípios.
• Por isso os postulados não se localizam no plano das regras e dos
princípios, mas num metaplano, o que leva o autor a qualificá-
los como normas de segundo grau ou normas de aplicação.
 Há controvérsias
• Barroso: “Não se investirá energia, nesse
passo, na questão terminológica de ser a
proporcionalidade um princípio
(terminologia dominante, que é aqui
adotada), uma máxima (terminologia
adotada por Alexy), uma regra (seguida por
Luís Virgílio Afonso da Silva, Conteúdo
essencial dos direitos fundamentais e a
eficácia das normas constitucionais,
mimeografado, 2005, p. 219) ou postulado
normativo aplicativo (Humberto Ávila,
Teoria dos princípios, 2003, p. 104)”.
 Há controvérsias
• Virgílio, traduzindo Alexy: “O caso mais importante está ligado à ideia de
proporcionalidade. Alexy evita denominá-la de princípio ("Prinzip"), justamente para
evitar confusões em relação ao seu conceito de princípio como espécie de norma
contraposta à regra.
• Não pretendo entrar, aqui, na discussão acerca de como classificar a proporcionalidade.
Há suficiente bibliografia em português sobre isso.
• Mas, para reproduzir a opção do autor - de intencionalmente usar dois termos distintos -
escolhi traduzir "Grundsatz" por "máxima". Por isso, a proporcionalidade será aqui
chamada de "máxima da proporcionalidade".
Há controvérsias
 Tema da aula:
• Dispositivo normativo e norma jurídica. O que são?
• Como Humberto Ávila distingue regras e princípios.
• Definição de postulados.
• Postulados hermenêuticos e postulados normativos aplicativos.