A Norma Jurídica

> Norma jurídica - conceituação

* Ponto culminante do processo de elaboração do
Direito.
* É o instrumento de definição da conduta exigida pelo
Estado.
* O Direito positivo é composto de normas jurídicas.
* Norma jurídica: é a conduta exigida ou modelo de
organização social.
* Norma jurídica e regra jurídica são expressões
sinônimas.
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> Instituto jurídico
* É a reunião de normas jurídicas afins, que rege um
tipo de relação social ou interesse e que se identifica
pelo fim que procura realizar (Paulo Nader).
* É uma parte da ordem jurídica e possui: harmonia,
coerência lógica, unidade de fim.
* Enquanto a ordem jurídica abrange a totalidade de
relações sociais, o instituto se fixa apenas em um tipo de
relação ou interesse: adoção, poder familiar, hipoteca,
naturalização, etc.
* Institutos diversos afins formam ramo jurídico e o
conjunto destes formam a ordem jurídica.
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> Estrutura lógica da norma jurídica
* Segundo Kant, há:
- o imperativo categórico, próprio das normas morais,
que obrigam de forma incondicional, em face da conduta
ser necessária. Ex.: deves honrar seus pais; e
- o imperativo hipotético, relativo às normas jurídicas,
etc., impõem-se de acordo com os requisitos da norma,
como meio de alcançar um resultado pretendido. Ex: se
um pai deseja emancipar o filho, deve assinar uma
escritura pública.
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* Concepção de Kelsen sobre estrutura da norma
jurídica (equivale à concepção de Carlos Cóssio):
“em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal
ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve
aplicar ao infrator uma sanção”.
Dessa formulação resulta a seguinte conclusão prática:
a) Norma secundária: “Dado ñP (não-prestação), deve
ser S (sanção)”. Ex.: o pai que não prestou assistência material ao
filho menor (ñP) deve ser submetido a uma penalidade (S).
b) Norma primária: “Ocorrido Ft (fato temporal), deve
ser feita a prestação (P)”. Ex.: o pai que possui filho menor (fato
temporal), deve prestar-lhe assistência material (prestação).
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* Conclusão: Não parece criteriosa a divisão da norma
em duas partes, como se oferecesse ao destinatário uma
escolha: ou adotar a conduta prevista como lícita ou
sujeitar-se à sanção prevista.
Na verdade, a norma jurídica apresenta uma
estrutura una, na qual a sanção se integra. Seu
enunciado é o seguinte:
“Se A é, B deve ser, sob pena de S”.
(Situação de fato (A), conduta exigida (B) e (S) sanção aplicável).
Ex.: quem é contribuinte do imposto de renda (A), deve apresentar
sua declaração dentro do prazo (B), sob pena de perder o direito ao
parcelamento (S).
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* Estruturas lógicas:
_______________________________________________________________
NORMA ESQUEMA INTERPRETAÇÃO
_______________________________________________________________
MORAL “Deve ser A” Impõe-se por si própria
_______________________________________________________________________
JURÍDICA “Se A é, B deve ser, sob Sob certa condição (A), deve-se
pena de S” agir conforme o previsto (B), sob
pena de sofrer uma sanção (S)
_______________________________________________________________________
TÉCNICA “Se A é, tem de ser B” Escolhido um fim (A), tem-se que
adotar um meio de agir (B). Indicam
fórmulas do fazer, meios de
capacitação do homem para atingir
resultados.
_______________________________________________________________________
NATURAL “Se A é, é B” “Verificada a causa A, ocorrerá o
efeito B”
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________________________________________________________________
> Classificação das normas jurídicas
1) Quanto ao sistema a que pertencem – podem ser:
a) nacionais (normas obrigatórias no âmbito do Estado);
b) estrangeiras (quando, numa relação jurídica existente em um Estado, for
aplicada a norma jurídica própria de outro Estado );
c) Direito uniforme (quando dois ou mais Estados resolvem, mediante um
tratado adotar internamente uma legislação padrão ).

2) Quanto à fonte – podem ser:

a) legislativas - normas emanadas do Poder Legislativo (leis) e normas
expedidas pelo Poder Executivo (medidas provisórias e decretos).
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b) consuetudinárias – são normas não escritas
elaboradas espontaneamente pela sociedade.
A norma costumeira se caracteriza: a) quando é
reiterada, constante e uniforme; e b) quando o povo
tem consciência de sua obrigatoriedade. Com tais
elementos, o costume tem valor jurídico. Todavia, a
importância do costume varia de acordo com o sistema
jurídico adotado por cada país.
c) jurisprudenciais – são as normas criadas pelos
tribunais. No sistema romano, ao qual nos filiamos, a
jurisprudência não é considerada fonte formal do Direito.
Nos sistema do Common Law (Inglaterra e Estados
Unidos) os precedentes judiciais tem força normativa.
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d) negociais, produzidas pela autonomia da vontade.
3) Quanto aos diversos âmbitos de validez:
3.1) Âmbito espacial de validez (poder de autonomia
legislativa):
a) Gerais – são as que se aplicam em todo o território
nacional (normas federais);
b) Locais – aplicam-se a parte do território do Estado
(podem ser federais, estaduais ou municipais).
3.2) Âmbito temporal de validez:
a) Vigência por prazo indeterminado – quando o tempo
de vigência não é predeterminado;
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b) Vigência por prazo determinado – quando as normas
trazem o tempo de duração previamente determinado.
3.3) Âmbito material de validez: normas de Direito
Público e de Direito Privado.
3.4) Âmbito pessoal de validez:
a) Genéricas – os preceitos se dirigem a todos que se
acham na mesma situação jurídica.
b) Individualizadas – referem-se a um ou a vários
membros de uma classe, individualmente determinados.
4) Quanto à hierarquia
a) Normas constitucionais – originadas da Constituição
ou de emendas. Condicionam a validade das demais
normas jurídicas. Assim qualquer norma jurídica, seja
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anterior ou posterior, não terá validade, se contrariar a
Constituição.
Observação: segundo Maria Helena Diniz, “Não há
hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais”.
Somente existirá hierarquia “quando houver
possibilidade de concorrência entre as diferentes esferas
de ação.” Apenas nos casos de assuntos em que podem
manifestar-se qualquer dos poderes conjuntamente, isto
é, na esfera de competência concorrente, é que se tem
primazia, por ex. da lei federal sobre a lei estadual. Se é
da competência exclusiva do Estado a elaboração de sua
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Constituição, norma da União sobre essa matéria não
tem poder de excluir a lei estadual.
Também uma norma constitucional estadual não
prevalece contra uma lei federal ordinária, se o assunto
disciplinado for da competência privativa ou concorrente
da União.
Se a norma da União invadir esfera de competência
do município, o direito local prevalece sobre o federal.
As únicas normas jurídicas que tem prevalência, no
Brasil, sobre as demais, são as normas constitucionais
federais.
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b) Normas complementares: são leis complementares,
cuja aprovação se dá por maioria absoluta – art. 69, CF.
c) Normas ordinárias: leis, medidas provisórias, leis
delegadas, decretos legislativos e resoluções.
d) Normas regulamentares: decretos.
e) Normas individualizadas – sentenças, testamentos,
contratos, ou lei aplicável a casos particulares.
5) Quanto à sanção (autorizamento)
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a) Norma perfeita: prevê a nulidade do ato na hipótese
de sua violação. Ex.: Código Civil: “Art. 1730. É nula a
nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não
tinha o poder familiar”.
b) Norma mais que perfeita: prevê, além da nulidade,
uma pena para os casos de violação. Ex.: Código Civil:
“Art. 1521, VI. Não podem casar as pessoas casadas...Pelo Código Penal é
aplicada uma pena ao transgressor: “Art. 235. Contrair alguém, sendo
casado, novo casamento: Pena – reclusão de 2 seis anos”.
c) Norma menos que perfeita: é a norma que autoriza,
no caso de serem violadas, a aplicação de pena ao
violador, mas não a anulação do ato que as violou. Ex.:
Código Civil:
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“Art. 1.523, I. Não devem casar o viúvo ou a viúva que tiver filho do
cônjuge do falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e
der partilha aos herdeiros...”. Violada esta norma, não está nulo
o novo casamento, porque ela não autoriza que se
declare a nulidade desse ato, mas aplica-se a pena. Ex.:
Código Civil: “Art. 1.641, I. É obrigatório o regime da separação de
bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância
das causas suspensivas da celebração do casamento”.
d) Norma imperfeita: aquelas cuja violação não acarreta
qualquer consequência jurídica. Ex.: dívidas de jogo,
dívidas prescritas, juros não convencionados, dízimos.
Sobre a dívida de jogo, dispõe o Código Civil: “Art. 814.
As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam o pagamento; mas não se
pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou. Assim, é
impossível se recobrar a quantia paga para quitação de
obrigação natural. Ex. Código Civil: “Art. 882. Não se pode
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repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação
judicialmente inexigível”.
6) Normas jurídicas quanto à qualidade (imperativas,
segundo Maria Helena Diniz, in Compêndio de Introdução ao
Estudo do Direito, Saraiva: São Paulo, 17ª ed., 2005):
A) Imperatividade absoluta (ou impositivas), também
chamadas de absolutamente cogentes ou de ordem
pública. São as que ordenam ou proíbem alguma coisa
(obrigação de fazer ou de não fazer) de modo absoluto,
sem admitir alternativa. Ex.: Código Civil: “Art. 1526. A
habilitação será feita perante o oficial do Registro Civil e, após a audiência
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do Ministério Público, será homologada pelo juiz.” Ainda no Código
Civil: “Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil: I – os menores de 16 anos...”.
B) Imperatividade relativa (dispositivas): são aquelas
que não ordenam nem proíbem de modo absoluto;
permitem ação ou abstenção , ou suprem declaração de
vontade não existente. Podem ser: a) permissivas,
quando consentem uma ação ou abstenção, ou suprem
declaração de vontade não existente. Ex.: Código Civil,
“art. 1.639 – É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens , o que lhes aprouver”; art. 628, estabelece
que “o contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em
contrário...”
b) supletivas, quando suprem a falta de manifestação de
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vontade das partes; só se aplicam, então, na ausência
de declaração de vontade dos interessados. Se estes
nada estipularem, a norma o faz no lugar deles. Ex.:
Código Civil, art. 1.640, caput : “Não havendo convenção, ou sendo
nula ou ineficaz, vigorará, quando aos bens entre os cônjuges, o regime da
comunhão parcial”; art. 327, 1ª parte: “Efetuar-se-á o pagamento no
domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente...”.
7) Quanto à natureza de suas disposições (Maria Helena
Diniz):
A) substantivas, quando criam direitos, impõem deveres,
definem e regulam obrigações. Ex.: as disposições do Código
Penal, Código Civil, Código Comercial etc.
B) adjetivas, regulam o processo de se efetivar as
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as relações jurídicas, ou de fazer valer os direitos
ameaçados ou violados. Ex. Código de Processo Penal, Código de
Processo Civil, etc.
8) Quanto à aplicação, as normas jurídicas podem ser:
A) de eficácia absoluta, se insuscetíveis de emenda,
contendo força paralisante total de toda a legislação que
vier a contrariá-las. Ex.: CF, arts. 1º, 2º, 5º, I a LXXVII –
intangíveis por força do art. 60, § 4º; 34, VII, a, b e
c,18, 25, 46, § 1º.
B) de eficácia plena, quando suficientes para disciplinar
relações jurídicas ou o processo de sua efetivação, por
apresentar todos os requisitos necessários para
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produzir efeitos imediatamente. Ex.: a norma que revoga a
outra; o efeito extintivo é imediato; ou a que, mesmo
suscetível de emenda, não requerem normação
posterior: arts. 14, § 2º, 69, 155 e 156, CF.
C) de eficácia relativa restringível, por serem de
aplicabilidade plena, mas cuja eficácia pode ser
reduzida, nos casos e na forma que a lei estabelecer.
Portanto, podem ter seu alcance reduzido pela atividade
legislativa. Tais normas tem possibilidade de produzir
efeitos imediatamente, embora sujeitas a restrições que
elas mesmas estabelecem. São normas que prescrevem
regulamentação delimitadora. Ex.: CF, arts.5º, XII e LXVI,
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139 e 170, parágrafo único . Assim, se apenas uma parte da
lei depender de regulamento, somente essa parte
deixará de ser auto-aplicável.
D) de eficácia relativa complementável, quando a
possibilidade de produzir efeitos é mediata, dependendo
de norma posterior que se desenvolva a eficácia,
permitindo o exercício do direito ou benefício
consagrado. Logo, enquanto não promulgada a lei
complementar ou ordinária, a norma constitucional não
produzirá efeito positivo, mas terá eficácia paralisante de
efeitos de normas precedentes incompatíveis e
impeditiva dd qualquer conduta contrária ao que
estabelecer. São normas programáticas (por ex., arts.
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205 e 218, da CF). O mesmo se diga da norma
constitucional de princípio institutivo (por ex., arts. 17, IV,
25, § 3º, 165, § 9º, I, da CF).
9) Quanto à sistematização, podem ser:
A) esparsas ou extravagantes, se editadas isoladamente; Ex.
lei do inquilinato, da desapropriação etc.;
B) codificadas, quando constituem corpo orgânico de
normas; por ex.: Código Civil, Código de Processo Civil,
Código Tributário Nacional;
C) consolidadas, quando resultarem de reunião de leis
esparsas vigentes sobre determinado assunto. Ex.:
Consolidação das Leis do Trabalho.
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> Validade da norma jurídica
* Como diz Miguel Reale, não é bastante que uma regra
jurídica se estruture, pois é indispensável que ela satisfaça
os requisitos de validade, para que se torne obrigatória.
Seguem os atributos de validade da norma jurídica:
1) Vigência (ou validade formal ou técnico-jurídica)
Para que uma norma de conduta ou de organização
ingresse na ordem jurídica e possa produzir efeitos deve
possuir vigência. Esta, pois, quer dizer que a norma
satisfez todos os requisitos técnico-formais e se impõe
imperativamente aos destinatários.
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A norma será vigente, mesmo que não tenha sido
aplicada. Será imprescindível para que tenha vigência
(sentido amplo) os requisitos seguintes:
1º) elaboração por órgão competente;
2º) competência ratione materiae do órgão;
3º) observância do processo de produção da lei (due
process of law).
* Assim, vigente será a norma emanada do poder
competente com observância dos trâmites legais.
* As normas nascem com a promulgação (atestado de
sua existência), mas só começam a vigorar com sua
publicação no Diário Oficial (obrigatoriedade).
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* A obrigatoriedade da norma de direito não se inicia no
dia da publicação, salvo se ela assim o determinar. Ex.
Código Civil, art. 2.044.
* Cessa a obrigatoriedade da norma:
1º) Quando tem vigência temporária, no termo de sua
duração;
2º) não se destinando a vigência temporária, a norma
estará em vigor até que outra a revogue ou altere (LICC,
art. 2º). Todavia, as normas só podem ser revogadas
por outras de igual hierarquia ou superior.
* Revogar é tornar sem efeito uma norma, retirando sua
obrigatoriedade. Revogação é o gênero, que contém
duas espécies: a ab-rogação, supressão total da norma
anterior; e a derrogação, que torna sem efeito a norma.
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A revogação pode ainda ser: expressa, quando o legislador

declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou
apontar os artigos que declara extintos; ou tácita, se houver
incompatibilidade entre a lei nova e a lei velha, em vista de
passar a regular inteiramente a matéria tratada na lei anterior
(LICC, art. 2º, § 1º).
* Repristinação (retornar ao estado primitivo): repristinação da
norma jurídica seria fazer retornar à vida uma norma já revogada,
pelo fato de a norma revogadora ter perdido a sua vigência. Ex.:
suponhamos que a lei X esteja em vigor. Surge a lei Y, que
expressamente a revoga. Logo a lei X deixa de existir
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por ter sido revogada. Daí surge a lei Z, que revoga a lei
Y e não coloca nada em seu lugar. Com isso a lei Y
também perde vigência. Todavia, a lei X, que havia sido
revogada pela lei Y, que também foi revogada pela Z,
não volta a viger.
A repristinação não é acolhida pelo direito brasileiro ( §
3º, do art. 2º, da LICC.
* Os princípios da retroatividade e da irretroatividade
das normas.
- É retroativa a norma que atinge os efeitos dos atos
jurídicos praticados sob o império da lei revogada; é
irretroativa a norma que não se aplica a qualquer
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situação jurídica constituída anteriormente, ou seja, a
norma revogada tem uma sobrevida para vincular os
casos ocorridos antes de sua revogação.
Hoje, pode-se dizer que existem normas retroativas ou
que são irretroativas. É o que prevê o art. 5º, XXXVI, da
CF e art. 6º, §§ 1º, 2º e 3º, da LICC:
- Ato jurídico perfeito – é o que já se consumou ao
segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
- Direito adquirido – é aquele que se incorporou
definitivamente ao patrimônio e à personalidade do
titular.
- Coisa julgada – é a decisão judiciária que não caiba
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mais recurso; ou seja, é a resolução definitiva do Poder
Judiciário trazendo a presunção de que o direito foi
aplicado corretamente ao caso.
2) Eficácia (validade fática): “diz respeito à questão de
se saber se os seus destinatários ajustam ou não seu
comportamento, em maior ou menor grau, às
prescrições normativas, isto é, se cumprem ou não os
comandos jurídicos” (Maria Helena Diniz, in Compendio
de Introdução..., p-400).
A norma será eficaz se tiver: a) condições fáticas de
atuar, sendo adequada à realidade; e b) condições
técnicas de atuação, por estarem presentes os
elementos normativos para adequá-la à produção de
seus efeitos. Exemplos de norma ineficaz: a norma que
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prescrever o uso de certa máquina para proteger o operário,
mas que não existe no mercado, por ser inadequada à realidade;
a lei que determina que entrará em vigor imediatamente, mas
requer regulamentação, porque não pode produzir os efeitos.
3) Validade ética (Maria Helena Diniz): a norma jurídica deve
representar sempre uma tentativa de realização de valores
(utilidade, ordem, segurança, saúde etc.) para realização dos fins
necessários ao homem e à sociedade. Assim, a finalidade da
norma jurídica é implantar uma ordem justa na vida social. A
justiça, que deve estar presente em todos os valores é a razão
de ser (fundamento) da norma. Por isso, a norma jurídica deve
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corresponder aos ideais e aos sentimentos de justiça da
comunidade que rege; seu sentido (da norma) é ser um
instrumento de realização de um valor: a justiça.
“A norma deve ser expressão da justiça e ela o será na
medida em que útil à conservação e ao aperfeiçoamento
do convívio humano (...). ... A idéia de justiça contida na
norma, além de ser um valor (dever ser), é ideológica, por
se assentar na concepção do mundo que emerge das
relações concretas do social... (...) Cada época apresenta
uma concepção de justiça que depende das condições
sociais de certo momento e lugar.” (Maria Helena Diniz, in
Compêndio de Introdução...p.402-403)
 Fontes do Direito – A Lei
> Fontes Históricas
* Apesar das mutações, o direito tem ideias
permanentes conservadas na ordem jurídica.
* Indicam a gênese das modernas instituições jurídicas
(época, lugar e razões) que determinaram a criação da
norma.
* A fonte histórica é útil para a interpretação do Direito
onde se busca desvendar a finalidade, essência e valores
do instituto jurídico.
> Fontes materiais
A sociedade, sede dos acontecimentos, é que fornece
elementos ao legislador para fazer a lei.
 103
* As fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais,
pelos problemas que emergem da sociedade e que são
condicionados pelos fatores do Direito (Moral, Economia,
etc).
> Fontes formais
* São meios de expressão do direito, meios pelos quais
as normas se tornam conhecidas.
* Toda fonte do direito implica uma “estrutura de
poder”.
* A gênese da regra de direito só ocorre em face da
interferência de um centro de poder.
* De acordo com Miguel Reale, temos:
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Processo legislativo (Poder Legislativo).

Jurisdição-sentença (Poder Judiciário)

Fontes do Direito
Costumes (Poder anônimo do povo)

Autonomia da vontade (Poder negocial)

* Sistema Romano-Germânico:
- direito escrito, fonte principal de expressão;
- jurisprudência: não é fonte formal do direito;
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* No sistema anglo-americano (common law):
- o direito se revela pelos usos e costumes e pela jurisdição;
- é um direito misto: costumeiro e jurisprudencial.
- a jurisprudência tem força normativa;
- vigora esse sistema na Inglaterra e EUA (com algumas
diferenças).
> Conceito e formação da lei
* a lei é forma de produção do direito positivo; é ato do
poder legislativo, não expressão da vontade individual.
* Etimologia do vocábulo “lei”
- Verbos: legere (ler): reunião em praça pública para leitura de leis;
ligare (ligar): indicativo da bilateralidade; eligere (escolher): escolha
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dentre diversas proposições normativas, de uma para se tornar lei;
* Lei em sentido amplo:
- Lei, MP (art. 62, CF) e decreto legislativo. V. art. 59, CF.
- Decretos (atos do Chefe do Executivo): a) autônomos (rotina da
função administrativa); b) regulamentares (complementam as leis,
mas não podem introduzir novos direitos e deveres; devem se
limitar à prática de aplicação da lei).
* Lei em sentido estrito:
- Ato emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência.
Tem caracteres: formais (escrita, promulgada e publicada);
substanciais (generalidade, abstratividade, bilateralidade,
imperatividade, coercibilidade).
* Lei em sentido formal: atende apenas aos requisitos
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de forma (processo legislativo, poder competente)
* Lei em sentido material: além dos requisitos de forma
possui conteúdo próprio do direito.
* Leis de ordem pública: prevalece independentemente
da vontade das pessoas.
* Formação da lei – processo legislativo
1) Etapas (nas duas casas):
a) Iniciativa de lei (art. 61, CF)
b) Exame pelas comissões técnicas, discussões e
votação;
c) Revisão do Projeto: iniciado na Câmara, o Senado
 108
funciona como casa revisora e vice-versa.
d) Sanção: concordância do chefe do Executivo com o
projeto aprovado pelo Legislativo.
e) Promulgação: atestado de existência da lei
f) Publicação: indispensável para que a lei entre em
vigor.
Observações:
(1) Os projetos encaminhados pelo Presidente da
República, STF e Tribunais Superiores serão apreciados
primeiro na Câmara dos Deputados;
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(2) A sanção pode ser tácita (quando o Presidente não se
manifesta dentro do prazo de 15 dias) ou expressa (concordância
dentro do prazo).
(3) Na hipótese de veto, o Congresso Nacional – em reunião
unicameral – deve apreciá-lo dentro de trinta dias. Para rejeição
do veto é necessário o voto da maioria absoluta dos deputados e
senadores, em votação secreta.
> Obrigatoriedade da Lei
* é consequência natural da vigência. O art. 3º, da LICC,
estabelece a presunção de que: “Ninguém se escusa de cumprir a
lei, alegando que não a conhece.”
 110
> Aplicação da Lei – etapas
1) Diagnose do fato: estudos dos fatos para aplicação da
lei. Essa apreciação dos fatos é feita examinando-se o
conjunto das prova.
2) Diagnose do direito: constatação da lei que se aplica
aos fatos.
3) Crítica formal: cumpre a aplicador da lei verificar os
requisitos extrínsecos de validade formal da lei (se a lei
está autografada, se o texto aprovado corresponde ao
publicado, se o processo de formação foi regular).
4) Crítica substancial: o aplicador deve verificar os
 111
requisitos intrínsecos de validade e efetividade da lei (se
editada pelo poder competente, se a lei é constitucional
ou não, se a lei é taxativa ou dispositiva.
5) Interpretação da lei: conhecer o espírito da lei.
Interpretar o Direito consiste em revelar o sentido e o
alcance das normas jurídicas.
6) Aplicação da lei: ultrapassados esses estudos
preliminares, a autoridade judiciária ou administrativa
terá condições de aplicar a lei. É importante assinalar o
importante papel do juiz suas apreciações subjetivas
para que se possa fazer sua aplicação lógica.
 Fontes do Direito: o costume
> Considerações gerais
* O costume tem importância secundária, supletiva.Não
atende mais os anseios de segurança jurídica
* No sistema anglo-americano o costume tem maior
importância.
* O costume foi a origem primária do Direito escrito.
> Conceito de Direito Consuetudinário (costumeiro)
“Conjunto de normas de conduta social, criadas
espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado,
uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade,
reconhecidas e impostas pelo Estado.
 113
Cotejo entre a Lei e o Costume jurídico
________________________________________________________________
Referências Lei Costume
________________________________________________________________
Autor Poder Legislativo Povo
________________________________________________________________
Forma Escrita Oral
________________________________________________________________
Obrigatoriedade Início de vigência A partir da efetividade
________________________________________________________________
Criação Reflexiva Espontânea
________________________________________________________________
Positividade Validade que aspira Efetividade que aspira
à efetividade à validade
________________________________________________________________
 114
Referências Lei Costume
________________________________________________________________
Condições de validade Respeito às formas e Ser admitido como fonte
à hierarquia das fontes e respeito à hierarquia
________________________________________________________________
Quanto à legitimidade Quando representa os Presumida
valores sociais
________________________________________________________________
> Elementos dos costumes
* Elemento objetivo (material) – consiste na repetição
constante e uniforme de uma prática social.
* Elemento subjetivo (psicológico) – é a convicção de
que a prática reiterada, constante e uniforme, é
 115
necessária e obrigatória.
> Espécies de costumes
a) Costume “Secundum Legem” – ocorre quando o
costume corresponde à Lei. Sendo assim a lei remete
seus destinatários aos costumes para seu efetivo
cumprimento.
b) Costume “Praeter Legem” – é o que aplica-se
supletivamente na hipótese de lacuna da lei.
c) Costume “Contra Legem” – caracteriza-se pela prática
social de contrariar a lei escrita.
> Valor dos costumes
 116
* O art. 126, do CPC: “... No julgamento da lide caber-
lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo,
recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito.”
> Prova dos costumes
* As partes não precisam provar a existência do Direito
invocado: “os juízes conhecem o direito” (iura novit
curia). Mas isto não vale para os costumes, em face do
art. 337, do CPC, ficando a parte obrigada a provar sua
existência, bem como do direito municipal, estadual ou
estrangeiro.
 Fontes do Direito – A
Jurisprudência
> A Jurisprudência – conceito
* “Jus + Prudentia” ou sabedoria
* Sentido amplo – é a coletânea de decisões judiciais
proferidas pelos tribunais sobre matéria jurídica. Divide-
se em a) jurisprudência uniforme: as decisões são
convergentes; e b) jurisprudência contraditória – são
decisões divergentes entre os aplicadores do direito no
que se refere à compreensão do Direito Positivo.
* Sentido estrito – “é a forma de revelação do direito
que se processa através do exercício da jurisdição, em
virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos
tribunais” (Miguel Reale).
 118
> Considerações indispensáveis
* Pela sentença o juiz declara obrigatório aquilo que se
declara “ser de direito” no caso concreto.
* O juiz atualiza o “sentido possível” da lei, ajustando-a
às contingências do momento.
* O direito criado pela jurisdição se limita à esfera de
ação do juiz, não obrigando os demais juízes.
* Alterando-se a concepção de vida social o texto legal
passa a ser interpretado em sentido atualizado.
* Súmulas são enunciados normativos que resumem as
teses consagradas e reiteradas decisões. São ponto de
 119
de vista oficial dos tribunais. As súmulas podem ser
revistas pelo próprio tribunal; não tem força obrigatória
sobre os demais juízes e tribunais. Exceção: a súmula
vinculante (art. 103-A, da Constituição Federal).
> Formação da jurisprudência
* Forma-se a jurisprudência no caso de lacunas ou
obscuridades da lei.
* A jurisprudência pode ser:
A) Secundum legem – limita-se a interpretar as normas
jurídicas para delas extrair o real significado das
mesmas.
 120
B) Praeter legem – é desenvolvida no caso de omissão
ou falta das leis. Nesse caso, com base na analogia e
princípios gerais de Direito os juízes declaram o direito.
C) Contra legem – é a jurisprudência que se forma
contra as disposições da lei. Não é admitida no plano
teórico, mas surge no caso de leis anacrônicas ou
injustas.
> Comparação entre jurisprudência e costume
* Semelhanças: a) costume, é a repetição de um uso; b)
jurisprudência, requer uma série de decisões sobre uma
questão de direito.
 121
* Distinções:
__________________________________________________________
Costume Jurisprudência
__________________________________________________________
- é obra da coletividade - é produto de setor da organização
estatal (Poder Judiciário)
__________________________________________________________
- surge das relações humanas - forma-se, via de regra, diante de
conflitos
__________________________________________________________
- criação espontânea - elaboração intelectual
__________________________________________________________
 122
> Grau de liberdade dos juízes
* Roma: os pretores publicavam as regras (edicta) que
seriam aplicadas durante sua gestão, além das normas
existentes e dos costumes. As edictas eram obrigatórias
enquanto durasse o mandato do pretor. Muitas eram
adotadas pelos sucessores e se incorporavam ao Direito
em caráter permanente.
* Teorias sobre os graus de liberdade dos juízes:
A) A livre estimação do Direito – Esta corrente defendia
ampla liberdade para os juízes, que poderiam fazer uso
da equidade.
 123
Esta posição foi adotada mais tarde pela corrente do
direito livre (França) e do realismo jurídico (EUA), tendo
como ponto de convergência o reconhecimento da
necessidade de se atribuir ao Judiciário uma amplitude
de atribuições para solução de casos. Partem da
premissa de que “a rigidez do direito não atende aos
anseios do bem comum”.
Outras correntes surgiram no mesmo sentido
sustentando a liberdade dos juízes para realizarem a
justiça no caso concreto, independentemente de norma
legal. Ex.: o Direito alternativo, aplicado pelo juiz
reformador, consciente do seu papel social.
 124
Atualmente, os juízes tem se guiado pelos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade (hoje bastante
aplicados no direito administrativo), que limitam a ação
do legislador quando impõem sacrifícios injustificados a
seus destinatários.
B) Limitação à subsunção – Essa doutrina preconiza:
- que o juiz deve ater-se às fórmulas rígidas das normas
jurídicas.
- deve evitar o subjetivismo e o arbítrio nos julgamentos,
preservando a integridade dos códigos (Ex. o Código
Civil da Dinamarca proibia que os advogados invocassem
os precedentes judiciais).
 125
- Reforço do dogma da separação de poderes, para
impedir que o Judiciário formule o Direito.
- Sob o Código Civil francês (Código de Napoleão, séc.
XIX) a função do juiz ficou reduzida a de mero aplicador
de normas legais.
- Jurisprudência conceptualista – pretendia esquematizar
todos os fatos sociais, através de “método normativo
rigoroso (...) rechaçando ou limitando ao máximo o
arbítrio judicial”.
C) Doutrina da complementação coerente e dependente
de preceito legal
 126
* Esta posição é um ponto de equilíbrio entre as duas
correntes.
* é fato que o Direito codificado não é suficiente, daí
que o direito positivo não pode ser aplicado com
automatismo.
* Os juízes devem interpretar o direito vigente
evolutivamente. Nesse trabalho de atualização o juiz
deve aperfeiçoar a norma jurídica. Não cria ele a norma
jurídica, apenas faz adaptação da mesma à realidade.
> A jurisprudência cria o Direito?
*Não. A jurisprudência limita-se a revelar o direito
preexistente.
 127
* No exercício da jurisdição os tribunais não podem ir
além da interpretação ou da integração do direito.
* os juízes devem ser os guardiães da lei; por isso,
devem interpretar o direito, não criá-lo.
* Essa atividade de interpretar o direito é fecunda pois
revela as falhas e virtudes do ordenamento jurídico.
* Na prática, os juízes, a pretexto de interpretar,
introduzem novos preceitos no mundo jurídico
dissimuladamente. Isto decorre:
a) da legislação insuficiente e má; e
b) da inércia do legislador (que não atualiza a lei).
 128
> A jurisprudência vincula os tribunais?
* Na Inglaterra, a jurisprudência é obrigatória para
aclarar a fonte vigente, os costumes gerais do reino.
* Nos Estados de Direito codificado os juízes de 1º grau
não são obrigados a acompanhar a jurisprudência dos
tribunais.
* A interpretação é procedimento intelectual do juiz (o
juiz deve aplicar a norma conforme sua convicção).
> Processos de unificação da jurisprudência
* Questões de fato e questões de direito.
* A ordem jurídica deve oferecer certeza do direito
vigente, por isso, a jurisprudência divergente é um
 129
que reclama solução. V. art. 105, III, “c”, da
Constituição Federal.
 Fontes do Direito – A Doutrina
Jurídica
> O Direito Científico (doutrina) e os Juristas
* É resultado da experiência de juízes e juristas.
* Qualidades do jurista para cumprir o seu papel perante
a Ciência do Direito:
a) Independência – imparcialidade nas conclusões de
seus estudos.
b) Autoridade científica – ter conhecimentos sólidos de
direito e possuir talento (poder de concepção e de
abstração; senso jurídico).
c) Responsabilidade – senso do dever a cumprir no
mundo científico.
 131
> As três funções da doutrina
a) Atividade criadora – contribuição para evolução do Direito.
b) Função prática – interpretação do direito positivo e
sistematização das regras vigentes para facilitar a pesquisa.
c) Atividade crítica – submete a legislação a um juízo de valor
para detectar falhas do ponto de vista lógico, ético, etc.
> A Influência da doutrina no mundo jurídico
* Enquanto a Ciência do Direito proporciona resultados
práticos na legislação, costumes, atividade judicial e ensino
do Direito, a Doutrina se desenvolve apenas no
 132
plano teórico:
a) oferecendo subsídios ao legislador para atualizar o
Direito Positivo;
b) beneficia o trabalho de advogados e juízes;
c) aprimora o ensino jurídico nas universidades.
* A doutrina não obriga os juízes. Não é fonte formal
porque não possui estrutura de poder.
* Argumento de autoridade
- Consiste na citação de opiniões doutrinárias para
fundamentar teses jurídicas perante a justiça.
- Citação doutrinária: deve vir em 2º plano, sem excesso
 133
e com oportunidade.
* Orientação prática sobre o uso do argumento de
autoridade:
- Não se deve abusar do argumento de autoridade;
deve-se ter opinião própria na interpretação do direito;
- não se pode atribuir ao argumento de autoridade valor
absoluto, pois sua eficácia nunca é garantida (o
magistrado pode ter convicção própria);
- quando maior for o consenso entre os doutrinadores
maior é o valor do argumento de autoridade;
- matéria controvertida: é fundamental o raciocínio
lógico e jurídico feito pelo profissional.
 134
> O valor da doutrina no passado
* Nos tempos mais recuados a doutrina possuía maior
importância, pois não sendo escrito o direito só era
acessível aos juristas – que eram os sacerdotes,
mandatários dos deuses.
* Passada essa época de monopólio, o direito progrediu
mediante a necessária interpretação da lei, pois esta
apresenta insuficiências e lacunas. Puderam então os
juristas suprir-lhes as lacunas.
* Roma antiga: a doutrina alcançou a condição de fonte
formal do direito, pois, sob o mando do Imperador
Tibério os juristas tinham autoridade para emitir
 135
pareceres por escrito.
* “Tribunal dos Mortos” (Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo
e Modestino), criado pelo Imperador Teodósio (ano 426)
– seus escritos jurídicos deveriam ser consultados pelos
juízes (pretores) e, em caso de divergência, deveria
prevalecer a opinião de Ulpiano.
* Espanha: também possuía o “Tribunal dos Mortos”
(1499), cujas decisões possuíam força de lei.
* Escola dos Glosadores: fizeram comentários aos textos
romanos para adaptá-los ao direito dos povos invasores.
> A doutrina no presente
* Métodos de exposição doutrinária:
 136
a) Método alemão – comentários artigo por artigo
b) Método francês – exame dos institutos jurídicos (não
artigo por artigo).
* A exposição doutrinária no Brasil:
a) Análise do instituto jurídico – facilitação da visão de
conjunto;
b) Comentários a artigos – propiciam maior ilustração ao
dispositivo de lei estudado.
c) Verbetes – útil para consultas que exigem respostas
imediatas.
d) Comentários a acórdãos dos tribunais – revelam as
tendências dos tribunais e interpretam o direito.
 A Fonte Negocial
> Considerações gerais
* Há uma esfera de ação privada, na qual se respeita o
poder de disposição de cada indivíduo.
* A autonomia da vontade é o poder de ser, de agir,
omitir-se, visando o interesse (bem jurídico) de natureza
econômica, estética, religiosa, recreativa, cultural etc.
* As convenções entre os homens são livres e dão
nascimento a módulos jurídicos de ação, que os
vinculam à prática de direitos e deveres estipulados.
* Os contratos, acordos, convênios etc, podem constituir
estruturas atípicas (não correspondentes aos modelos
elaborados pelo legislador).
 138
* O Poder negocial, contudo, sujeita-se aos limites da
lei.
> Fonte negocial – características
a) Manifestações de vontade de pessoas legitimadas
(das que tenham poder de negociar).
b) Forma de querer que não contrarie a prevista em lei
(observância da forma, quando prevista).
c) Objeto lícito (licitude do objetivo da relação jurídica).
d) Paridade na proporção entre os partícipes da relação
jurídica: ausência de desequilíbrio do negócio (negócio
potestativo ou abuso do poder negocial).