A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA E A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES

Jos Eduardo Sabo Paes Promotor de Justia da Promotoria de Fundaes e Entidades de Interesse Social e Professor da Universidade Catlica de Braslia.

Marton, citado por MARIA HELENA DINIZ1, define, com muita propriedade, a responsabilidade como a situao de quem, tendo violado uma norma qualquer, se v exposto s conseqncias desagradveis decorrentes dessa violao, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observncia do preceito lhe imponha. A responsabilidade vem a ser uma reao provocada pela infrao a um dever preexistente. , portanto, a conseqncia que o agente, em virtude de violao de dever, sofre pela prtica de seus atos. A noo de que todo homem pode ser titular de direitos e obrigaes na rbita civil um conceito legal. No ato de administrar do latim: administrato, que se compe de ad manus, manus tractum, ou seja, aquele que conduz alguma coisa, presta certa atividade existe o desenvolvimento de um processo obrigacional que deve culminar com satisfao do objetivo de que se incumbiu o titular do cargo. Os incidentes que ocorrem nesse iter (caminho), ou que venham a decorrer dele, trazendo conseqncias danosas, que so passveis de responsabilizao, visto que o administrador pessoa que tem em suas mos determinados bens ou dirige interesses alheios.2

DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade Civil das Pessoas Jurdicas. Revista da Procuradoria Geral do Cear, a. 3, n. 4, p. 64, jan./jun. 1981. AZEVEDO, Antnio Ivanir. Responsabilidade Civil do Administrador. Revista dos Tribunais, a. 79, v. 653, p. 78, mar. 1990.

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No Direito brasileiro h duas espcies de administradores: os legais e os voluntrios. Como exemplo de administradores legais, temos, no Direito Comercial, os administradores de armazns e depsitos (arts. 87 a 98 do Cdigo Comercial), e o sndico na administrao da falncia (art. 59 do Decreto-Lei n. 7.661, de 21.6.45). No direito da herana (caso dos arts. 1.579, 1.754 e 1.755), dos bens dotais (arts. 289, 308 e 309) e os de bens de menores (arts. 1.317, 1.383 e 1.387) e, ainda, a gesto dos pais na administrao de bens dos filhos (arts. 385, 389 e 391), assim como a do marido em relao aos bens da mulher (arts. 233, 266 e 274). Na espcie administradores voluntrios, incluem-se os administradores das associaes e sociedades e das fundaes. Os administradores das fundaes, a compreendidos os integrantes do Conselho Curador e Diretoria Administrativa, como tambm os administradores e dirigentes das associaes e das sociedades sem fins lucrativos, tm sobre si grande responsabilidade, pois a manifestao deles, mormente do representante legal da entidade, denominado comumente de Diretor-Geral ou Diretor Executivo e do Presidente do Conselho Superior ou Curador a manifestao da prpria pessoa jurdica, que fala e age por intermdio deles. Quaisquer deles, sejam legais ou voluntrios, podem ser responsabilizados pelos atos de gesto, responsabilidade esta que poder compreender os campos administrativo, penal ou civil. A sociedade comercial volta-se para um fim especfico, que o lucro. E com esse objetivo, como bem salientado por ANTNIO AZEVEDO3, que o administrador deve pautar sua atuao, de modo a fazer cumprir os fins da sociedade e observar o que dispem os seus estatutos, nem prejudicando a sociedade, nem favorecendo terceiros ou a si prprio, em prejuzo dela. Ao se afastar daqueles objetivos, ou ao incidir nas prticas por ltimo ventiladas, o detentor de tal cargo deve ser responsabilizado pelos danos ou prejuzos causados por sua iniciativa, ou para os quais tenha concorrido de alguma maneira.

AZEVEDO, Antnio Ivanir. Op. cit., p. 79.

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No que se refere s fundaes de direito privado e s associaes civis e sociedades sem fins lucrativos, a essncia do comportamento a mesma. O que altera que as finalidades ou os objetivos so voltados ao atendimento de um interesse social e destitudos de finalidade lucrativa. Consagrou-se nas pessoas jurdicas em geral o regime de responsabilidade dos administradores pelos excessos, abusos ou violao da lei, do contrato ou do estatuto.4 So vrios os deveres dos administradores, entre os quais relaciono: 1 dever de cumprir e fazer cumprir os estatutos da entidade; 2 dever de diligenciar a probidade e transparncia; 3 dever da lealdade para com a entidade, evitando conflitos de interesses pessoais com os da entidade. A desconsiderao da personalidade jurdica uma doutrina que visa a desacreditar a personalidade jurdica da entidade, isto , no considerar os efeitos da personificao para atingir a responsabilidade dos scios, caso estes tenham agido com abuso de direito por meio da pessoa jurdica de que fazem parte. Segundo RUBENS REQUIO5, a doutrina esboada nas jurisprudncias inglesa e norte-americana conhecida no Direito Comercial como a doutrina do Disregard of Legal Entity, e teve sua sedimentao com tese elaborada pelo Prof. ROLF SERICK, da Faculdade de Direito da Universidade de Hedelberg, que traduzido significa Aparncia e realidade nas sociedades mercantis: o abuso de direito por meio da pessoa jurdica. de se esclarecer, logo de incio, que no se objetivou, com a referida tese e doutrina a ela subseqente, extinguir a pessoa jurdica, mas sim torn-la ineficaz para determinados atos, fazendo com que seus scios ou integrantes respondam diretamente por seus atos fraudulentos ou por abusos de direito cometidos com o uso da personalidade jurdica da entidade.
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Nas sociedades annimas, nas sociedades por quotas de responsabilidades limitadas (Dec. 3.708/19, art.10) ou no art. 293 do CCom., consagrada est a responsabilidade contratual. REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1982. v. 1, p. 271.

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A referida doutrina surgiu na jurisprudncia inglesa, no final do sculo passado (caso Salomon vs. Salomon Co. Ltd.), em que um empresrio, scio de uma companhia, era ao mesmo tempo scio e credor de sociedade comercial. Dando seguimento ao abuso da pessoa jurdica, transferia o scio e credor o fundo de comrcio para a sociedade, alis superestimado, tendo ento se tornado o seu maior credor. A nossa jurisprudncia tambm aceitou a desconsiderao da pessoa jurdica, como leciona o ilustre Promotor de Justia Dr. Guilherme Fernandes Neto em sua obra O abuso do direito no Cdigo de Defesa do Consumidor6, tanto antes do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 287, como durante a sua vigncia, o que se pode visualizar em vrias decises de nossos tribunais.8

FERNANDES NETO, Guilherme. O abuso de direito no Cdigo de Defesa do Consumidor: clusulas, prticas e publicidades abusivas, Braslia : Braslia Jurdica, 1999. p. 184. Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (vetado) 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. V. acrdo prolatado nos embargos infringentes da Apelao Cvel n 90.170, pelo 4 grupo de cmaras cveis do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (UT RT 492/217/219, out./1976, tendo como Relator Hamilton Moraes e Barros); acrdo prolatado na Apelao n 353.867, pela 8 Cmara do 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo (Lex 105/131, Relator Celso Franco) e ainda, entre outros, o acrdo referente Apelao n 9.247, 2 Cmara do Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo (RT 238/393/394, ao 44, agosto/1955, Relator Edgar de Moura Bittencourt), extraindo-se do decisrio: H, no caso, completa confuso do patrimnio da pessoa fsica do executado com o do embargante, o que resultou evidente prejuzo para quem contratou com aquele. (...) Como fico til da lei, a personalidade coletiva no pode isolar-se da personalidade dos que a compe, sob pena de fugir-se realidade (...). E, concluem: A assertiva de que a pessoa da sociedade no se confunde com a pessoa dos scios um princpio jurdico, mas no pode ser um tabu, a entravar a prpria ao do Estado, na realizao de perfeita e boa justia (...); acrdo prolatado pela 1 Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (Apelao Cvel n 592043996).

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O dispositivo do CDC, assevera o Promotor GUILHERME FERNANDES, possibilita diante das hipteses contidas no prprio art. 28 que se levante a capa protetora da associao, da sociedade civil ou comercial e se atinja diretamente o patrimnio dos scios ou dirigentes responsveis pela pessoa jurdica. Essa a principal conseqncia do abuso do direito perpetrado por meio da pessoa jurdica. No importa se o scio minoritrio, ou se no est na administrao da sociedade: ele ser afetado pelos atos lesivos praticados e responsabilizado pelo ressarcimento. Importantssimo esclarecer que no h necessidade da ocorrncia de fraude para que a desconsiderao da pessoa jurdica se opere. O legislador do CDC, art. 28, 5, permitiu que se entendesse que h abuso na pessoa jurdica quando h desvio de funo na instituio ou sua utilizao anormal. Por tudo o que foi exposto no item precedente, est claro que a desconsiderao pode ser efetuada em relao sociedade civil, associao civil, fundao de direito privado e at a cooperativas, como j ocorre em relao s sociedades comerciais, pois no tendo o legislador feito distino, no cabe ao intrprete faz-la. Quando uma associao ou sociedade civil sem fins lucrativos, uma cooperativa ou uma fundao se desvia de seus objetivos ou finalidade sociais e parte para a mercancia, ela est sujeita desconsiderao de sua personalidade jurdica. Existe a possibilidade da mutao de uma relao jurdica inicialmente no protegida pelo CDC em relao de consumo. Podemos exemplificar analisando a relao existente entre os associados de determinada cooperativa. No existe, a priori, entre os cooperados e a cooperativa, uma relao jurdica de consumo, porque no esto presentes seus elementos caracterizadores, dispostos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a saber, fornecedor e consumidor. Todavia, se os dirigentes da pessoa jurdica deturpam a sua finalidade, desviando a cooperativa de seu desiderato para, verbi gratia, auferir lucros para si ou para terceiros, nascer, com o abuso dessa pessoa jurdica, a relao

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de consumo, que ser protegida pelo CDC, coibindo-se a utilizao abusiva da personalidade jurdica da cooperativa, em detrimento do consumidor.9 No mbito das fundaes e inclusive das associaes, j identificamos a utilizao da imunidade tributria por essas entidades para a importao de produtos sem qualquer pertinncia com os fins da entidade, simplesmente para revender o equipamento importado no mercado interno ou repass-lo para uso para algum empresrio ligado entidade, com a finalidade de este utilizar-se pessoalmente ou profissionalmente (comercialmente) dos equipamentos ou mercadorias importados sem o pagamento do Imposto sobre Importao. Se o dirigente de fundao ou cooperativa habitacional utiliza a pessoa jurdica como capa para a realizao de importaes ou incorporaes imobilirias, respectivamente, alm da sonegao fiscal, perpetra abuso do direito. No se trata, evidentemente, de eliso fiscal, mas de artifcio mediante desvio da funo da pessoa jurdica, o que caracteriza o abuso de direito por meio da pessoa jurdica. Se o lucro foi desviado da fundao pois claro que o desiderato das fundaes no a obteno de lucro e a prtica da mercancia , no poder o dirigente da pessoa jurdica utilizar o argumento de que no se trata de relao de consumo para no se aplicar o CDC e, obviamente, seu art. 28, para tentar evitar a desconsiderao da personalidade jurdica e proteger seu patrimnio. Seria beneficiar o dirigente com sua prpria torpeza. No importa se a pessoa jurdica est registrada como fundao, associao civil sem fins lucrativos ou cooperativa, possuindo inclusive o ttulo de utilidade pblica, se chega a desviar-se de sua finalidade social e econmica e, v. g., proporciona lucro para os dirigentes, ou para interpostos, porque utiliza-se da
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Esclarecimento do Dr. Guilherme Fernandes, em sua obra j citada, p. 190, em que aquele promotor visualizou a concretizao de hiptese semelhante com a atuao da diretoria de cooperativa de servidores pblicos, sediada em Braslia, destituda em razo de ao judicial promovida pelos associados, por desvio do escopo estatutrio da entidade; os ex-diretores auferiam lucros com os servios prestados pela cooperativa, em detrimento dos associados, razo pela qual houve mutao da relao jurdica, sendo os associados acobertados pelo CDC, devido ao abuso da personalidade jurdica (iniciado com o desvio de sua funo), que chegou a transformar o vnculo inicialmente existente entre a cooperativa e associados em relao de consumo.

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capa da pessoa jurdica sem fins lucrativos para atuar como fornecedor; ipso facto, aplica-se o CDC e, inclusive, o artigo pertinente desconsiderao. Desta forma, pode-se desconsiderar a pessoa jurdica das cooperativas, associaes civis e fundaes desde que presentes os pressupostos para a desconsiderao os descritos no caput ou no 5 do art. 28 do CDC e a pessoa jurdica venha a agir como se fosse sociedade comercial ou civil com fins lucrativos. A presuno advinda do registro civil das citadas instituies (fundaes, associaes civis e cooperativas) cede prova de suas reais atividades; assim, da mesma forma que se analisam os atos perpetrados por uma sociedade, para que se verifique se na realidade trata-se de sociedade civil ou comercial, faz-se o mesmo para estudar a natureza da pessoa jurdica de direito privado, seja ela qual for. Se a relao inicialmente existente entre os dirigentes da associao sem fins lucrativos, fundao ou cooperativa e os demais associados transforma-se, e comea a entidade a ser dirigida com a finalidade de proporcionar lucros, seja a quem for, mediante o fornecimento de bens ou servios, a instituio altera-se em fornecedora e, pelo processo mutatrio, sujeita-se s vicissitudes do mercado de consumo e, ipso facto, desconsiderao de sua personalidade jurdica, que, desviada de sua finalidade, no pode prevalecer em detrimento de seus membros ou da sociedade. Alguns tribunais vm, alis, decidindo, a exemplo do Tribunal de Justia de So Paulo, em votao unnime de sua 10 Cmara Cvel, que:
Quando a pessoa jurdica utilizada para a prtica de ato ilcito ou para encobrir fraude, legitima-se a responsabilidade direta do scio-gerente que participa do ato, solidariamente com a sociedade (acrdo de 21.12.82, publicado na RT 575/136 Rel.: Des. PRADO ROSSI).

H, em tal situao, indiscutivelmente, desconsiderao da pessoa jurdica, mxime quando esta no passa de um alterego de seus diretores ou administradores, que fazem uso do nome social em proveito prprio.
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No mbito do Direito Tributrio, os arts. 134 e 135 do Cdigo Tributrio Nacional consagram a desconsiderao da personalidade jurdica quando a cobrana do dbito for impossibilitada por comisso do responsvel ou, ainda, por atos praticados com excesso de poderes ou infrao lei. Em tais circunstncias, h diante de terceiros a exata hiptese de responsabilidade solidria, situao em que o administrador e a sociedade vo responder perante os prejudicados pelos respectivos atos. A regra, alis, a de que a responsabilidade em tal caso se torne ilimitada, mas no raro os integrantes desses corpos societrios se defendem com disposies encartadas no seu contrato social ou no estatuto, ou estabelecendo a limitao da responsabilidade, ou, at mesmo, a irresponsabilidade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1.AZEVEDO, Antnio Ivanir. Responsabilidade Civil do Administrador. Revista dos Tribunais, a. 79, v. 653, p. 78, mar. 1990. 2.DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade Civil das Pessoas Jurdicas. Revista da Procuradoria Geral do Cear, a. 3, n. 4, p. 64, jan./jun. 1981. 3.FERNANDES NETO, Guilherme. O abuso de direito no Cdigo de Defesa do Consumidor: clusulas, prticas e publicidades abusivas, Braslia : Braslia Jurdica, 1999. p. 184. 4.REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1982. v. 1, p. 271.

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