Da Law and Economics ao Empirical Legal Studies1 Rafael A. F. Zanatta2 1.

A maturao da anlise econmica do direito Nos Estados Unidos, poucos juristas duvidam que o surgimento da Law & Economics tenha provocado uma verdadeira revoluo na cincia do direito. A proposta de deduzir hipteses para a compreenso do fenmeno jurdico a partir da microeconmica e test-las estatisticamente implicou numa nova e polmica abordagem cientfica, principalmente por se tratar de uma drstica mudana de perspectiva que no foi provocada pelo refinamento do raciocnio jurdico humanstico, mas sim pelo fato de o aparato econmico para produzir e testar hipteses ter surgido no direito a partir de fora de suas tradies. Visto no seu contexto histrico - a dcada de 50 em Chicago - esse foi um perodo de transio paradigmtica, de revoluo cientfica em termos kuhnianos (a referncia bvia a obra A Estrutura das Revolues Cientficas, de Thomas Kuhn), isto , de um salto abrupto que rearranjou os elementos centrais do conhecimento cientfico num padro no-familiar. Essa, pelo menos, a opinio de Robert Cooter, professor da Berkeley Law School, um dos pioneiros da anlise econmica do direito, autor da famosa obra Law and Economics, publicada em 1988 em parceria com Thomas Ulen e traduzida para o portugus pela editora Bookman. No obstante o carter revolucionrio da Law & Economics - para o bem ou para o mal (no fao aqui juzo de valor sobre a metodologia deste campo de estudos no direito) -, Cooter reconhece que sua maturao em cincia normal tem consequncias sociolgicas para a academia jurdica. A Law & Economics tem sido sempre uma atividade da elite, como jogar plo, reconhece Cooter num artigo recente (cf. Robert Cooter, 'Maturing into Normal Science: The Effect of Empirical Legal Studies on Law and Economics'). Ao contrrio do que se pensa, a anlise econmica do direito no uma abordagem dispersa em todas as universidades de direito dos Estados Unidos, mas apenas nas de elite. L, mais de duzentas Faculdades de Direito mantm bibliotecas de pesquisa, mas, na vasta maioria, nenhum membro destas instituies se especializa na pesquisa em direito e economia. Cooter reconhece que a Law & Economics possui muitos jogadores de plo, mas, de fato, poucos times.

Texto originalmente publicado em 18.11.2011 no blog Razo em Crise (Rafael Zanatta, Da Law & Economics ao Empirical Legal Studies, 2011, disponvel em: http://rafazanatta.blogspot.com.br/2011/11/dalaw-and-economics-ao-empirical-legal.html). 2 Mestrando pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Contato: rafaelzanatta@usp.br

Entretanto, este cenrio, na opinio de Robert Cooter, pode mudar. E a mudana ocorrer em razo de um novo campo de estudos que ganha fora a cada dia no pas, em especial nas Faculdades de Direito que no fazem parte da elite estadunidense: o Empirical Legal Studies (ELS, que em portugus poderia ser traduzido como Estudos Jurdicos Empricos). Como o prprio nome revela, trata-se de um campo focado na aplicao de mtodos empricos aos estudos jurdicos, elemento central da anlise econmica do direito. Resumindo em poucas linhas, possvel dizer que o Empirical Legal Studies um novo ramo da cincia jurdica que busca aprimorar a pesquisa emprica atravs do domnio de (i) conceitos bsicos de estatstica e matemtica, (ii) tcnicas de pesquisa de campo como formulao de questionrios, (iii) apresentao de hipteses que possam ser testadas empiricamente, (iv) coleta de dados, (v) amostragem, (vi) regresso, (vii) anlise estatstica, entre outros elementos necessrios para a realizao de uma pesquisa emprica dotada de mtodo cientfico e que passam distantes da formao de um jurista. a tentativa, no direito, de acompanhar os avanos que economistas e cientistas sociais j realizaram h algumas dcadas. Para Cooter, o Empirical Legal Studies a fase de cincia normal da Law & Economics (e h nela um enorme potencial disseminador). Por ser justamente uma fase normal, ela fornece algoritmos que muitas pessoas podem usar para avanar a cincia: Uma boa educao, instrumentos cientficos, esforo e tempo suficiente para sequenciar os genes. No necessrio genialidade. Com dados aprimorados, tcnicas estatsticas e programas de computador, Faculdades de Direito de baixo-ranking podem fazer estudos valiosos em Empirical Legal Studies que testam hipteses da Law & Economics. Professores destas faculdades que no so da elite podem avanar suas carreiras ao realizarem importantes descobertas empricas. Tambm, a anlise de dados especializados crescentemente importante para a prtica do direito. Pesquisadores com conhecimento emprico especfico tm mais oportunidades de vender sua expertise s cortes e aos formuladores de polticas pblicas. o mais importante efeito sociolgico do Empirical Legal Studies pode ser a difuso da Law & Economics em faculdades de direito que no fazem parte da elite (Cooter, 2011: 1481).

2. Empirical Legal Studies no Brasil? O Empirical Legal Studies no apenas um fenmeno estadunidense. Como ressalta Theodore Eisenberg, da Universidade de Cornell, o Empirical Legal Studies expandiu de um 2

empreendimento desestruturado para incluir um jornal (Journal of Empirical Legal Studies), uma conferncia anual (Conference on Empirical Legal Studies), uma sociedade acadmica (Society of Empirical Legal Studies) e, at mesmo, um blog (www.elsblog.org). Atualmente, um campo internacional em evoluo, com conferncias conduzidas em Israel, Alemanha, Taiwan, Itlia e Inglaterra (cf. Theodore Eisenberg, 'The Origins, Nature, and Promise of Empirical Legal Studies and a Response to Concerns'). No Brasil, j possvel sentir os efeitos da onda emprica. A Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (FDRP/USP), por exemplo, promoveu entre os dias 29 e 30 de setembro o I Encontro de Pesquisa Emprica em Direito. O objetivo, segundo o coordenador Paulo Eduardo Alves da Silva, era o de promover a difuso e o debate de pesquisas de natureza emprica sobre as instituies do Estado e do sistema jurdico; refletir sobre o planejamento e realizao das pesquisas; avaliar os resultados e o seu potencial na concepo de polticas, leis e renovao da cincia jurdica; planejar os desdobramentos desse debate em futuros encontros (cf. 'Encontro de Pesquisa Emprica em Ribeiro'). uma evidncia clara da preocupao dos jovens pesquisadores que ocupam os cargos de professores desta nova instituio, a qual busca convnios com o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) para aprimorar a pesquisa emprica no direito. Outro sinal da penetrao deste campo cientfico o curso sobre mtodos empricos no direito oferecido em outubro pela FGV-RJ, intitulado "A Gentle Introduction to Empirical Methods in Law", ministrado por Robert Lawless da Universidade de Illinois (EUA). Ao apresentar tcnicas de investigao sistemtica, o objetivo era o de permitir o desenvolvimento de pesquisas mais prximas da realidade e, consequentemente, mais afastadas de uma posio normativa do autor, muitas vezes baseadas em palpites e preconceitos do prprio. Alm de seminrios e cursos, a influncia do movimento empirista j presente nos cursos de ps-graduao. Na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, por exemplo, os professores Virglio Afonso da Silva, Diogo Coutinho e Jean-Paul Rocha ministraram em 2011 a disciplina Pesquisa em Direito, que tinha como contedo discutir temas ligados pesquisa jurdica, como (i) definio de objetos de pesquisa, (ii) formulao de hipteses de trabalho, (iii) o que uma tese em direito, (iv) definio dos recortes de pesquisa, (v) seleo de material, (vi) perspectiva terica e perspectiva emprica, e (vii) anlise de resultados. Mesmo que focado na criao de uma arena de debates sobre a metodologia do trabalho de pesquisa em nvel de ps-graduao a partir dos prprios projetos dos alunos inscritos na disciplina, o curso valeu-se de bibliografia especfica sobre pesquisa 3

emprica (cf. Peter Cane & Herbert M. Kritzer (eds.). The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. Oxford: Oxford University Press, 2010). Obviamente, todo este novo realismo jurdico voltado pesquisa de campo tem causado reaes contrrias. Brian Leiter, da Universidade de Chicago, polemizou a questo ao afirmar em seu blog que o fetiche emprico tinha escapado do controle. Uma crtica comumente feita a de que os pesquisadores do movimento Empirical Legal Studies dominam muito pouco a teoria do direito e so incapazes de discutir questes srias de legal reasoning, sendo meros operadores de dados. Entretanto, essa uma discusso sem fundamento, a no ser o preconceito. claro que no pode haver pesquisa emprica puramente objetiva e analtica. Sempre h uma questo de posicionamento ideolgico e valor, mesmo que seja no recorte e definio do objeto de pesquisa. Entretanto, uma pesquisa que assuma uma hiptese e venha a test-la com o objetivo de realizar uma proposio normativa de carter transformador to importante quanto uma mera pesquisa tradicional terica em direito (dogmtica), limitada a reflexes desconectadas da complexidade da norma em ao. Esse o mrito de pesquisas empricas como a de Octvio Ferraz e Virglio Afonso da Silva sobre a judicializao da sade, de alto teor crtico3.

3. ELS: modismo ou alternativa? A chegada ao Brasil do Empirical Legal Studies (a onda empirista no direito) deve ser vista com cuidado. Toda promoo extrema de uma ideia, tal como a do empirismo como soluo para as pesquisas jurdicas, deve ser analisada com um olhar crtico - e isso tambm se aplica ao movimento jurdico empirista que vem dos Estados Unidos. O radicalismo de certos proponentes do Empirical Legal Studies de negar a importncia das questes conceituais e normativas precisa ser repelido. A pesquisa emprica deve possuir fundamentos tericos slidos e deve ser realizada com vistas a fins transformadores, auxiliando legisladores, magistrados e policy makers na compreenso da dinmica e efetividade das normas. Como sustenta Virglio Afonso da Silva, construes analticas e tericas so geralmente condies necessrias para se engajar em uma pesquisa emprica. A pesquisa emprica pode apenas descrever a realidade, mas no consegue garantir
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Cf. Octavio Ferraz, The right to health in the courts of Brazil: Worsening health inequities?, Health and Human Rights: An International Journal, North America, 11(2), 2010, disponvel em http://www.hhrjournal.org/index.php/hhr/article/view/172/270; Virglio Afonso da Silva, Taking from the Poor to Give to the Rich: the individualistic enforcement of social rights, 2011, disponvel em: http://www.enelsyn.gr/papers/w13/Paper%20by%20Prof.%20Virgilio%20Afonso%20da%20Silva.pdf

meios e ferramentas para lidar com ela. Essa uma tarefa para o pensamento institucional (Silva, 2011). O discurso contrrio promoo da pesquisa emprica em direito pode ser apenas uma reao dos detentores do saber dogmtico, que se sentem ameaados em seus postos acadmicos por uma nova gerao de juristas pragmticos, pouco preocupados com o parnasianismo conceitual (a elaborao do conceito jurdico perfeito), porm extremamente cientes das consequncias econmicas e sociais dos fenmenos jurdicos. A incorporao da metodologia das cincias sociais ao estudo do direito e do sistema jurdico pode gerar um amplo campo de colaborao e comunicao entre acadmicos, direcionado resoluo de problemas e iluminao de pontos obscuros da relao direitosociedade. Sem dominar a tcnica da pesquisa emprica, dificilmente os juristas podero superar o atraso da pesquisa em direito - ainda presa ao formalismo coimbr - e acompanhar a sofisticao de outras cincias sociais que operam servio da melhoria da vida em comum. Utilizada com seriedade e combinada com elementos tericos, a pesquisa emprica oferece uma necessria viso da realidade social, geralmente descartada pelo formalismo hermtico dos acadmicos de direito. hora de uma guinada na cincia jurdica brasileira rumo ao direito em ao. Para tanto, o empirismo bem-vindo.