Hermenutica Jurdica

ndice
PRLOGO _______________________________________________________ 4 PRELDIO ______________________________________________________ 5 1. Hermenutica e interpretao _______________________________________ 5 2. Hermenutica e compreenso________________________________________ 8 3. A polifonia contempornea________________________________________ 13 4. Verdade e seduo _____________________________________________ 16 5. Estrutura do trabalho ___________________________________________ 19 CAPTULO I - DO NATURALISMO AO POSITIVISMO________________________ 20 1. O direito moderno _____________________________________________ 20 2. Crise do jusracionalismo _________________________________________ 26 3. A formao do positivismo ________________________________________ 30 CAPTULO II - O LEGALISMO POSITIVISTA _____________________________ 32 1. A reduo do direito lei_________________________________________ 32 2. A interpretao do novo direito _____________________________________ 37 3. A hermenutica imperativista ______________________________________ 41 4. A Escola da Exegese ___________________________________________ 44 CAPTULO III - O POSITIVISMO NORMATIVISTA _________________________ 50 1. Desenvolvimento de uma conscincia histrica ____________________________ 50
a) Do imperativismo ao historicismo __________________________________________________ 50 b) Entre juristas e gramticos ________________________________________________________ 54

2. Do historicismo ao conceitualismo: Savigny _____________________________ 57

a) A introduo do historicismo______________________________________________________ 57 b) Da histria ao sistema ___________________________________________________________ 61

3. A jurisprudncia dos conceitos______________________________________ 64

a) Da tcnica cincia _____________________________________________________________ 64 b) Por uma cincia do direito ________________________________________________________ 67 c) Anlise dos conceitos: a cincia do direito como qumica jurdica __________________________ 71

4. Hermenutica sistemtica _________________________________________ 75

a) Para alm da vontade do legislador _________________________________________________ 75 b) Dos conceitos ao cdigo _________________________________________________________ 80 c) A dupla sistematizao do direito___________________________________________________ 82

5. Teoria do ordenamento jurdico _____________________________________ 84

a) Tipos de sistemas: orgnicos e lgicos _______________________________________________ 84 b) Caractersticas do sistema jurdico __________________________________________________ 86 Fechamento_________________________________________________________________ 86 Completude: o problema das lacunas _____________________________________________ 87 Coerncia: o problema das antinomias ____________________________________________ 88

CAPTULO IV - O POSITIVISMO SOCIOLGICO __________________________ 91 1. A introduo do argumento teleolgico ________________________________ 91

a) Normativismo e liberalismo _______________________________________________________ 91 b) A crise da legislao novecentista___________________________________________________ 93

c) Por uma verdadeira cincia do direito ______________________________________________ 105 d) Interpretao teleolgica ________________________________________________________ 110

2. Correntes de matriz sociolgico _____________________________________111

a) Precursores de uma jurisprudncia teleolgica: Bentham e Jhering ________________________ b) A jurisprudncia sentimental do bom juiz Magnaud ___________________________________ c) A escola da livre investigao cientfica de Franois Gny _______________________________ d) O movimento do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz________________________________ e) Escola sociolgica norte-americana ________________________________________________ 111 115 119 123 127

CAPTULO V - NEOPOSITIVISMO _____________________________________129 1. Entre poltica e direito___________________________________________129

a) A politizao velada do discurso hermenutico _______________________________________ 129 b) O esclarecimento da politizao___________________________________________________ 132 c) O neopositivismo aplicado ao direito_______________________________________________ 135

2. A Teoria Pura do Direito ________________________________________139

a) A estrutura do direito ___________________________________________________________ 139 b) A hermenutica kelseniana_______________________________________________________ 141 c) Recepo da teoria pura do direito _________________________________________________ 148

3. O Realismo jurdico ____________________________________________149 4. Os limites do neopositivismo _______________________________________153 CAPTULO VI - O SENSO COMUM DOS JURISTAS__________________________154 1. O novo senso comum ____________________________________________154 2. A Jurisprudncia dos interesses _____________________________________161 3. O sentido objetivo da lei__________________________________________165
Francesco Ferrara e a mens legis _________________________________________________ 167 Carlos Maximiliano e o sentido objetivo da lei ________________________________________ 169

4. Consolidao do argumento teleolgico_________________________________172 CAPTULO VII - O CRUZAMENTO DOS CAMINHOS: HERMENUTICA FILOSFICA E JURDICA __________________________________________________________175 1. Os limites metodolgicos da hermenutica tradicional _______________________175 2. Betti e a busca de uma metodologia para a hermenutica jurdica _______________179
a) Definio dos problemas a serem enfrentados ________________________________________ b) O enquadramento da hermenutica jurdica nos quadros de uma hermenutica geral __________ c) Os tipos de interpretao ________________________________________________________ d) Os quatro cnones hermenuticos _________________________________________________ 179 180 181 182

3. Hermenutica e mtodo __________________________________________184 CAPTULO VIII - DA TEORIA DA INTERPRETAO TEORIA DA ARGUMENTAO _________________________________________________________________189 1. Entre verdade e validade _________________________________________189 2. Relendo Aristteles: o retorno da retrica_______________________________193 3. A reviravolta pragmtica no direito __________________________________199 4. A vertigem do abismo ___________________________________________202 5. Da impessoalidade moderna ao auditrio universal ________________________205 6. Do auditrio universal pragmtica universal ___________________________211 7. A teoria da argumentao de Alexy__________________________________220

CAPTULO IX - PARA ALM DAS TEORIAS DA ARGUMENTAO ______________227 1. A falncia das teorias da argumentao _______________________________227 2. Entre perspectivas externas e internas_________________________________231 3. A fundao de uma nova mitologia jurdica _____________________________235 EPLOGO ______________________________________________________240

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ______________________245

Prlogo
Este um trabalho sedimentar, pois ele constitudo de vrias camadas, escritas em tempos diversos, que reunidas contm as reflexes sobre hermenutica que tenho desenvolvido e reelaborado desde que me tornei professor desta matria, em 2000. Em sua conformao, os estratos mais antigos esto no centro do trabalho e, medida que nos aproximamos do incio e do fim, eles se tornam mais recentes. O crescimento do texto foi menos planejado que orgnico, pois seguiu as intuies e as necessidades de cada momento. Muitos dos trechos foram reescritos vrias de vezes ao longo dos anos, sofrendo grandes alteraes tanto de contedo quanto de estilo. E devo confessar que foi somente ao escrever o eplogo que ficou claro para mim que eu leio este livro como uma narrativa da gradual historicizao do pensamento hermenutico, tanto na filosofia quanto no direito. Durante o processo de escrita, o sentido geral permaneceu relativamente aberto, e sempre me foi difcil descrever a pesquisa de uma maneira unitria. Mas somente quando o crculo se fecha que elaboramos um sentido para a obra, e creio que isso s foi possvel porque agora eu posso olh-lo mais na perspectiva de leitor que na de autor. Por maior que seja o esforo autoreflexivo da hermenutica, o autor sempre muito opaco a si mesmo, aos seus motivos inconscientes, aos seus preconceitos silenciosos, s lacunas do seu horizonte de compreenso. Por isso mesmo que o olhar externo enriquece a interpretao das vozes alheias, de tal modo que o sentido de uma obra construdo nessa espcie de dilogo virtual que a leitura propicia e tambm no dilogo efetivo com os vrios envolvidos no processo da construo desses significados. E essa conscincia d um sentido especial para o rito da avaliao por uma banca em que se cruzam tantas leituras. Porm, antes de passar ao prprio texto, gostaria de agradecer a todos aqueles que me ajudaram a constru-lo, pois ele foi elaborado no constante dilogo com os meus alunos de hermenutica jurdica na Universidade de Braslia e os meus colegas da ps-graduao e do Grupo de Estudo em Direito e Linguagem (Gedling). Em
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especial, agradeo Luciana e ao Felipe, a quem devo uma cuidadosa reviso da maior parte dos captulos. E, por fim, gostaria de dedicar este trabalho a quem me acompanhou mais de perto em sua composio, que foi o meu irmo Henrique, que leu cada camada medida que foi sendo escrita e conversou comigo longamente sobre cada um dos pontos desta obra. Suas palavras foram o principal espelho em que eu pude compreender as minhas.

Preldio
Este trabalho um discurso sobre os modos de compreenso do direito. Ele escrito em primeira pessoa, pois quem fala o meu eu concreto, e no um eu abstrato pretensamente objetivo que profere verdades impessoais. Assim, o que proponho no o traado de uma imagem objetiva do mundo, mas a elaborao de uma determinada narrativa, que no pode ser feita seno a partir da minha prpria perspectiva e do meu lugar. Por isso mesmo, tomo emprestadas algumas das palavras com que Descartes iniciou o discurso filosfico da modernidade: no proponho este escrito seno como uma histria, ou, se o preferirdes, como uma fbula.1 Ento, gostaria que este texto fosse lido como uma espcie de mitologia possvel, pois ele constitui uma narrativa que tenta dar sentido minha prpria experincia. No se trata de um relato que pretende desenhar uma imagem exata, pois a sua funo menos produzir a imagem fiel de fatos e mais contar uma histria que possa seduzir o leitor para que ele venha a determinar o seu modo de estar no mundo com o auxlio de alguns dos mapas aqui traados. Portanto, este no nem pretende ser um trabalho cientfico. Mais propriamente, ele poderia ser qualificado de hermenutico: uma mirada hermenutica sobre a hermenutica jurdica. Mas o que significa essa frase obscura, quase esotrica? Fazer essa pergunta j nos coloca no centro do problema, pois esta uma questo de interpretao. 1. Hermenutica e interpretao A interpretao uma atividade humana voltada a atribuir sentido a algo. Esse algo pode ser muitas coisas: frases, gestos, pinturas, sons, nuvens. No fundo, tudo pode ser interpretado, pois a qualquer coisa podemos atribuir algum sentido. Em

DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 32. 5

outras palavras, tudo pode ser tomado pelo intrprete como um texto, ou seja, como um objeto interpretvel. Uma mulher dos Blcs observa as linhas formadas pela borra do caf turco, no fundo da xcara que bebeu h pouco. Essa mulher l o seu futuro na rede desses traos. Quem interpreta normalmente atua como se estivesse a desvendar os sentidos contidos no texto. A crena de que o sentido imanente ao objeto faz parte do exerccio de quase toda atividade de interpretao. A mulher interpreta as figuras formadas na borra, acreditando que essas linhas tm um sentido. Ela no duvida de que, de algum modo, aqueles traos mostram o seu futuro. Ou melhor, talvez ela duvide, mas isso no faz diferena, desde que ela atue como se as linhas tivessem um sentido a ser desvendado. Retirar a venda que impede a viso do sentido. Trazer luz o que estava nas sombras. Esclarecer o mistrio. Mas que certeza pode haver acerca dos enunciados da pitonisa? As palavras do orculo so fugidias e muitas vezes so mal incompreendidas. Porm, elas no se colocam como portadoras de um mistrio, e sim como esclarecedoras de um segredo. De antemo, sabemos que os mistrios so inacessveis, e por isso mesmo eles dispensam interpretao. Os mistrios podem ser enunciados, mas no podem ser compreendidos. Os segredos, porm, so algo que ainda no sabemos, mas que podemos vir a conhecer. Assim, a compreenso desnatura o mistrio, pois o que veio a ser compreendido nunca pode ter sido verdadeiramente misterioso, mas apenas oculto. Ento, o sentido real das coisas permanece no mbito do segredo porque, ainda que seja obscuro e fugidio, ele algo a ser descoberto. Uma vez revelados, os segredos deixam de o ser. Porm, claro que nem todos tm as chaves para compreender os segredos do orculo. Assim, se o sentido interpretado apenas um segredo a ser desvendado, a capacidade de interpretao sempre envolta em mistrio, pois parece existir algo de mgico no processo interpretativo, algo que ultrapassa nossa capacidade de explicao. Ento, os grandes intrpretes so aqueles capazes de desvendar os sentidos que so inacessveis s pessoas comuns. Essa capacidade de compreender os segredos, de trazer luz o que permanece oculto, este o prprio mistrio da interpretao. Portanto, no toa que a interpretao sempre foi ligada s artes divinatrias. Nas narrativas fundantes de nossa cultura, esto grandes histrias de interpretao: os sonhos do fara, as palavras do orculo, as vsceras dos pssaros, os bzios. Em todas elas, o intrprete uma pessoa especial: Jos, Tirsias e as mes-de-santo vem o que os outros no vem. Todos eles desempenham papis semelhantes ao de Hermes, conectando o mundo dos deuses ao mundo dos homens. Entretanto, a
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sua funo no se confunde com a do profeta que enuncia as verdades que lhe foram reveladas por uma iluminao. O intrprete no tem acesso direto a uma verdade revelada, mas algum que sabe ler textos que so incompreensveis a outros olhares. Ele sabe entender vozes que so incompreensveis a outros ouvidos. Embaralhei as setenta e oito cartas do meu tar com cuidado. Perguntei ao vento que soprava as folhas da minha varanda o que significa interpretar e retirei como resposta a carta da Estrela. No meu tar, inspirado na mitologia grega, a Estrela a esperana da histria de Pandora que, depois de libertar os males da arca presenteada por Zeus aos homens, liberta tambm a esperana, que no afasta os males, mas mitiga a dor e possibilita a vida em meio s aflies humanas tais como as doenas, o trabalho e a velhice. Qual o sentido dessa resposta? Talvez aponte para o fato de que a interpretao seja apenas o reflexo de uma esperana, que no desvela os sentidos do mundo, mas nos possibilita conviver com a escurido do mistrio. Talvez a interpretao seja movida sempre por uma esperana de realizar o irrealizvel. Talvez esse entendimento seja reforado pelo fato de que a arca dos males, em algumas verses da histria, foi forjada justamente por Hermes. Ou talvez a carta no signifique resposta alguma, e tenha surgido em minhas mos apenas por acaso. Mas o meu ato de retirar a carta tem um significado, pois esta ao representa a proposio de uma pergunta, mesmo que ela tenha sido dirigida a um vento que talvez sequer possa compreend-la. E o ato de buscar um sentido para o fato de eu ter retirado justamente a Estrela talvez seja o reflexo de um velho hbito humano: o de atribuir sentido s coisas que ocorrem no mundo e crer que os sentidos atribudos so descobertos e no inventados. Esse velho hbito de negar o acaso que nada explica, mediante a afirmao de uma fatalidade que explica tudo a postura (talvez o vcio) que est na base da tradio interpretativa que domina o senso comum at os dias de hoje. E essa tendncia to arraigada que justamente a partir dela que Heidegger define a prpria especificidade do homem: o homem um ente que confere sentido ao ser e, com isso, converte a mera existncia em uma existncia significativa2. Esse um modo peculiar de ver o prprio homem: no se trata do animal racional, que se distingue pela sua racionalidade estratgica, pelo seu domnio do raciocnio abstrato, pelo seu logos. O que determina a especificidade do homem

Para Heidegger, o homem um ente que no se limita a por-se frente aos outros entes, mas que se caracteriza justamente por compreender o ser das coisas, especialmente o seu prprio, reconhecendo um sentido e no apenas existncia s coisas. [HEIDEGGER, Ser e tempo, pp. 39 e ss.]
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justamente o fato de que ele compreende o mundo, no sentido de que ele confere sentido s coisas. justamente por isso que o homem habita um territrio simblico pleno de significados3, e no apenas um mundo emprico de objetos existentes. Para usar uma distino heideggeriana, o homem no meramente ntico (no sentido de que ele existe como ser), mas ontolgico (no sentido de que ele compreende o prprio ser). E o objetivo da rede de discursos que compem a Hermenutica4 justamente o de compreender os modos como o homem compreende o mundo. 2. Hermenutica e compreenso Compreender. Essa a palavra central, pois interpretamos para compreender o sentido (a interpretao, portanto, uma atividade que tem uma finalidade determinada). Mas ser que compreender o sentido descobri-lo? retirar o vu que o oculta e traz-lo luz? Sim, diriam tanto os representantes da tradio grega, quanto os modernos, cujos esforos culminaram no projeto Iluminista. E o iluminismo no recebe esse nome por acaso: compreender uma carta de tar iluminar a obscuridade que ela suscita. Embaralhei de novo o tar e retirei outra carta. Veio o dez de espadas, que simboliza o julgamento de Palas Atena que ps fim a uma antinomia das regras divinas que mandavam Orestes simultaneamente matar a sua me (para vingar a morte do seu pai, por ela assassinado) e no a matar (para no derramar o prprio sangue). Podemos entender esse fato como uma corroborao da tese da casualidade, pois a resposta mesma pergunta uma carta diversa (e isso j interpret-lo!). Mas tambm podemos enxergar nesse fato uma complementao da primeira resposta, pois o que Atenas faz justamente resolver uma antinomia normativa mediante uma deciso que absolve Orestes do matricdio afirmando a regra de que ningum pode ser punido pelo cumprimento de um dever. A interpretao, que aqui aparece como propriamente jurdica, pe fim a uma tenso semntica, mediante uma deciso. Talvez isso signifique que a interpretao no pode ser desvinculada da aplicao, e que a deciso que resolve a tenso entre entendimentos contrapostos uma parte do processo interpretativo.

Esse mundo pleno de significao chamado, na tradio fenomenolgica inspirada em Husserl, de Lebenswelt, ou seja, de mundo da vida. Assim, o mundo da vida no apenas uma viso de mundo (Weltanschaaung) que temos, mas um mundo no qual habitamos, o que chamamos mais propriamente de Realidade. 4 Sobre a Hermenutica, vide Livro I.
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Todavia, isso talvez no queira dizer nada. Ainda mais considerando que a interpretao do tar nunca literal, pois o que as cartas possibilitam apenas uma integrao de sentidos de carter analgico, fundado em uma espcie de alegoria. Como os vaticnios misteriosos das pitonisas gregas, elas sempre podem admitir variados sentidos. Assim, o fato de a carta no se repetir no significa uma resposta que nega a primeira, mas que esclarece outros aspectos da questo. Ou talvez essas cartas apenas sirvam como um ponto de apoio para as nossas prprias anlises, de tal forma que as nossas tentativas de integrar a resposta das cartas ao nosso universo simblico terminam por desencadear um processo reflexivo que nos faa dar um sentido ocorrncia de uma carta especfica. Por isso, na abertura proporcionada por sua obscuridade semntica que est a sua fora significativa. O surgimento da carta suscita uma obscuridade, no uma evidncia. Nessa medida, o significado da carta se impe como um problema a ser resolvido por meio de uma interpretao. Essa interpretao exige o conhecimento dos sentidos tradicionais das cartas, pois cada uma delas remete para uma rede de significaes. Nesse tar que utilizo, tais sentidos so enriquecidos pela ligao das cartas a uma mitologia que povoa de mitos o nosso imaginrio: a grega. Prometeu, Pandora, Hermes, Atenas, Orestes, Narciso, dipo, todos esses personagens continuam fazendo parte do repertrio de mitos que organizam as nossas formas de compreender o mundo. Porm, tal conhecimento no o nico saber exigido dos intrpretes, na medida em que o sentido abstrato (rede de significados ligados a uma carta ou a um conceito jurdico) demasiadamente aberto e polifnico, diferente do sentido concreto (significado da carta para uma situao especfica). E um dos problemas fundamentais da hermenutica definir como se relacionam os sentidos concreto e abstrato de um texto. Na hermenutica moderna, essa tenso revela-se normalmente na oposio entre interpretao (apresentada como desvendamento do sentido abstrato) e aplicao (entendida como fixao do sentido concreto). Alguns dos primeiros tericos acentuaram essa distino para afirmar que h uma incomensurabilidade entre interpretao e aplicao, por tratar-se de atividades com objetivos diversos. Essa, porm, no uma sada tpica dos juristas, pois tipicamente implica uma negao da cientificidade da aplicao. Normalmente, os juristas buscaram afirmar a cientificidade das duas atividades, mas estabelecendo uma prioridade lgica entre interpretao e aplicao, na medida em que a fixao do sentido concreto pressupe a existncia de um sentido abstrato.
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Essa idia perpassa tanto as teorias subsuntivas mais simplrias quanto as teorias metodolgicas mais complexas, que introduzem a metodologia como uma mediao objetiva entre o sentido abstrato e o concreto. Todas essas perspectivas pressupem a existncia de um sentido a ser desvendado e implicam um certo primado do sentido abstrato, do qual o concreto deve ser deduzido por algum tipo de procedimento controlvel. Porm, desde meados do sculo XX, as reflexes da hermenutica filosfica acentuaram a existncia de uma co-relao circular entre interpretao e aplicao, de tal forma que a prioridade lgica tem sido substituda pela idia de que existe uma complementaridade circular entre interpretao abstrata e aplicao concreta, pois essas duas atividades fazem parte de um mesmo processo de compreenso.5 Nesse ponto, fica especialmente caracterizada a distino entre a linearidade dos discursos cientficos e a circularidade dos discursos hermenuticos. Essa circularidade se mostra em um jogo completo de tar, em que o consulente retira dez cartas, que ocupam espaos de significao determinados pela ordem em que aparecem6 e, a relao desses significados gera uma rede quase infinita de interaes semnticas possveis. Assim, o sentido de uma carta somente dado na sua correlao com as demais, embora o significado do todo seja derivado das potencialidades semnticas de cada uma delas. Vale aqui, portanto, o cnone hermenutico fundamental: as partes devem ser compreendidas pelo todo, que deve ser compreendido pelo sentido das partes que o compem. Essa circularidade semntica inafastvel, o que torna irresolvel o problema do sentido. Ento, interpretar uma atividade digna do Baro de Munchhausen, que consegue sair da areia movedia puxando-se a si prprio pelos cabelos. Por isso mesmo h algo de mgico na hermenutica7, algo que no se explica cientificamente, ou seja, por meio de uma seqncia finita de causas organizadas de maneira linear. Assim, o discurso cientfico se difere do discurso hermenutico. Visto do ponto de vista da hermenutica, o discurso cientfico mostra-se como uma forma especfica de dar sentido ao mundo, que adota um olhar externo e ordena os fenmenos
Vide GADAMER, Verdade e mtodo. 6 Por exemplo: a primeira carta define o tema geral, a terceira complementa o sentido da primeira, a stima fala da situao atual do consulente e a nona relaciona-se com os seus medos e desejos. [Vide GREENE, O Tar mitolgico, p. 215] 7 Gadamer dizia que tarefa da hermenutica esclarecer o milagre da compreenso [Vide GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 73].
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mediante relaes de causalidade, esclarecendo uma ordem objetiva dos fatos do mundo. Porm, como a hermenutica nega a possibilidade de uma externalidade e uma objetividade, a cincia aparece no campo hermenutico como um discurso ingnuo ou cnico (embora til), baseado em uma mitologia que nega a prpria relatividade dos critrios de racionalidade que organizam o saber cientfico8. Por outro lado, visto do ponto de vista da cincia, a hermenutica mostra-se como um discurso impreciso, uma espcie de mistificao, cujas afirmaes so confusas e no se deixam avaliar adequadamente porque no se submetem a qualquer metodologia determinvel. Essa oposio deixa claro que no h na hermenutica um lugar adequado para a verdade, pois a verdade normalmente caracterizada por uma espcie de ultrapassagem de todos os contextos. Assim, uma verdade contextual tipicamente no considerada uma verdade propriamente dita9. E como os discursos internos so sempre contextuais, ao menos em relao cultura em que surge e ao seu momento histrico, o discurso hermenutico somente pode admitir a prpria categoria de verdade na medida em que o desveste do carter incondicionado que lhe tradicionalmente atribudo, reduzindo a verdade a uma espcie de adequao a um sistema interpretativo especfico. Portanto, a verdade hermenutica medida em relao a um determinado conjunto de critrios histrica e lingisticamente definidos. Esse tipo de historicismo obviamente no abre espao para uma objetividade incondicional, mas apenas para uma objetividade relativa a uma determinada tradio cultural. Justamente por isso, a hermenutica anti-iluminista, exatamente na medida em que o iluminismo anti-tradicional. Existe, portanto, uma tenso fundamental entre os pensadores que se inscrevem na continuao do projeto racionalista do iluminismo (como Habermas, Dworkin e Alexy) e os que se opem a ele (como Heidegger, Foucault, Gadamer e Rorty). Porm, seria um erro pensar que a hermenutica uma mera aceitao da tradio, pois enquanto a modernidade ataca a tradio de fora (por ser externo o seu olhar), a hermenutica possibilita um ataque tradio feito por dentro (na forma de uma espcie de autocrtica que abre espao para o novo).

Por mais que os cientistas saibam que o saber cientfico histrico e provisrio, ele visto tambm como uma espcie de aprendizado e evoluo, que representa um esclarecimento constante e crescente da realidade objetiva, por meio do uso de uma racionalidade cujos critrios no so histricos, mas necessrios. 9 HABERMAS, Verdade e Justificao, pp. 282 e ss.
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Essa crtica interna no normalmente vista como revolucionria, justamente porque revoluo o nome dado pelos herdeiros do Iluminismo oposio entre dois discursos totalizantes. Lyotard chama de modernos os discursos organizados em torno de grandes narrativas, que oferecem sistemas monolticos de atribuio de sentidos ao mundo10. O Iluminismo um desses projetos, e os seus herdeiros so aqueles que continuam a propor utopias totalizantes de carter racionalista. Na medida em que todas essas grandes narrativas propem um ideal de unidade e identidade, o seu calcanhar de Aquiles costuma ser o seu modo de tratar a pluralidade e a diferena. A Modernidade, em todas as suas verses, admite que a pluralidade de interesses individuais um fato que precisa ser levado em considerao, pois nenhuma pessoa pode pretender que o seu interesse pessoal valha mais do que o de um outro qualquer. Essa admisso da diferena gera um abismo entre o individual e o coletivo, que tenta ser suplantado mediante alguma espcie de vontade geral ou de interesse coletivo. Porm, tambm claro que no existe uma vontade geral de fato, pois a nica coisa que existe no mundo uma pluralidade de interesses pessoais entrelaados. Como enfrentar essa situao? De Hobbes a Habermas, passando por Rousseau, Kant e Rawls, a modernidade, a enfrenta mediante o estabelecimento de uma vontade geral ideal, baseada em critrios que precisam ser impessoais. E essa impessoalidade sempre medida pela sua racionalidade, pois, no obstante os pensadores modernos reconhecerem que a imensa diversidade dos interesses humanos, eles pressupem que os homens compartilham uma nica racionalidade. E justamente essa racionalidade que afirmada como nico elemento unificador de uma humanidade dividida por seus desejos e valores, motivo pelo qual ela erigida como critrio para transcender os interesses pessoais e servir como base para a organizao das sociedades. Nessa medida, a necessidade de legitimao do poder interpretada pelos pensadores modernos como a necessidade de fundamentao da validade de determinados padres de organizao social, sejam eles morais, polticos ou jurdicos. Assim, o discurso filosfico da modernidade, no que toca s questes normativas, est inteiramente voltado elaborao de discursos fundamentadores que so construdos a partir do dogma de que tudo o que racional vlido. Esse o pressuposto que a modernidade no pode tematizar sem desnaturar-se em um relativismo em que se perde a possibilidade de fixar padres objetivos de verdade e validade. Por isso mesmo, considero que esta a fronteira do pensamento

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LYOTARD, A condio ps-moderna, pp. 58 e ss. 12

moderno e a melhor linha demarcatria entre a modernidade e a ps-modernidade. E justamente nessa fronteira que se insere a hermenutica filosfica que, radicalizando o historicismo, rejeita a possibilidade de fundamentao racional de qualquer ordem de poder. 3. A polifonia contempornea Os discursos que a modernidade oferece so grandes narrativas totalizantes, que apresentam um projeto de mundo que se caracteriza pela imposio de um determinado modelo de organizao social que se pretende objetivamente vlido. E cada uma das grandes narrativas modernas produziu um discurso hermenutico, na medida em que propunham um modo especfico de atribuir sentido ao mundo social. Essa multiplicidade de discursos hermenuticos revela-se com especial fora dentro do campo jurdico, em que as disputas entre os discursos esto diretamente relacionadas com a definio dos critrios de exerccio do poder poltico organizado. E os ltimos duzentos anos foram repletos de teorias hermenuticas contrapostas, sendo que cada uma delas se inspirava em noes diversas de legitimidade e oferecia diferentes vises acerca das funes a serem desempenhadas pelos atores jurdicos. Cada uma dessas teorias buscava afirmar-se como objetivamente vlida, de tal forma que elas sempre lutaram por hegemonia, ou seja, pela conquista total do mundo da vida que define nossos padres de auto-compreenso. Apesar disso, a situao contempornea justamente a de que nenhuma das grandes narrativas conseguiu impor-se de maneira hegemnica. Na hermenutica jurdica isso no foi diferente, pois a situao contempornea a da permanncia de uma multiplicidade de discursos. Assim, para usar metaforicamente um termo tomado da teoria do Estado, nenhuma das teorias hermenuticas conquistou soberania. O que vivemos, ento, uma pluralidade de narrativas. Essa pluralidade normalmente apresentada pelas teorias da modernidade como um momento de transio para a poca em que se fixar uma nova narrativa hegemnica, ou, para usar uma metfora de origem epistemolgica quase gasta pelo uso excessivo, um novo paradigma. Esse novo paradigma dever adotar a forma de uma nova utopia totalizante, ou seja, de um novo sistema. Uma das teses centrais defendidas neste texto a de que o surgimento das variadas teorias da argumentao significou justamente uma tentativa de reunificar um discurso jurdico que j no era capaz de lidar com todos os problemas que enfrentava. Tal re-sistematizao precisava ser feita de modo compatvel com a descrena generalizada de que as narrativas anteriores eram capazes de organizar um
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discurso jurdico racional. E as teorias da argumentao me parecem a mais nova tentativa moderna de oferecer um modelo totalizante de racionalidade crtica, cujo principal terico atualmente o alemo Jrgen Habermas. Pessoalmente, porm, no aposto minhas fichas em uma retomada dessa reductio ad unum racionalista que marca as teorias modernas, inclusive a habermasiana. Em vez enfrentar a pluralidade por meio da fixao de um critrio totalizante, creio que a melhor opo justamente a busca da construo de espaos para a coexistncia das diferenas, mediante processos de autonomia e singularizao. Assim, em vez de canalizar esforos para a construo de um meta-sistema que afirme um critrio universal e objetivo de legitimidade, prefiro dedicar-me a compreender as tenses existentes entre as narrativas contemporneas, inspirado pela idia de que o desafio atual no o de construir um novo paradigma unificador, mas a de traar mecanismos de convivncia da diversidade. Mas como realizar uma mono-grafia que respeite a poli-fonia? Ser possvel uma poli-grafia acadmica? Um sistema cuja unidade no seja construda com base na subordinao de todos os elementos a um elemento definido, mas que envolva a coordenao de perspectivas no apenas diferentes, mas contrapostas. Ou, para usar uma metfora de Deleuze e Guattari que muito me encanta, um sistema rizomtico e no radicial, como todo o pensamento totalizante da modernidade e seus grandes discursos construdos imagem e semelhana dos sistemas axiomticos da matemtica? Uma das possibilidades construir sempre obras coletivas, que equilibrem vrias vises simultneas sobre um mesmo tema. Mas essa sada no compatvel com este trabalho, no s por razes burocrticas (porque uma tese de doutorado precisa ter um nico autor), mas tambm porque cada um de ns individualmente faz uso de discursos mltiplos. Nosso nome legio, porque so vrios os discursos e devires que nos atravessam. A subjetividade monoltica que est na base da viso moderna de mundo parece incompatvel com a pluralidade do mundo contemporneo, que admite a pluralidade como uma caracterstica humana e no como um problema a ser resolvido. Em cada um dos meus discursos, equilibro vrias das minhas personas: o Professor, o Advogado, o Filsofo, o Amante, o Artista. Engano pensar que um juiz decide apenas como Juiz, que o professor fala como Professor, que a tese acadmica escrita pelo Cientista.

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No podemos misturar o personagem conceitua11l com o sujeito real, pois o primeiro um arqutipo e o segundo e uma pessoa, incoerente e mltipla como todos ns feliz ou infelizmente somos. claro que esses arqutipos so importantes para a estruturao e compreenso dos discursos e que a introduo de um novo personagem conceitual pode ter conseqncias revolucionrias (como a inveno grega do Filsofo), mas no pretendo repetir aqui o esquecimento moderno do sujeito, reduzido ao arqutipo do indivduo racional egosta. Tudo bem que todo discurso tem seus esquecimentos, suas zonas de silncio e obscuridade, que o constituem tanto quanto as zonas de iluminao. No posso pretender que o meu no as tenha. E por isso que me incomoda o discurso pretensamente objetivo da modernidade, construdo sobre bases pouco transparentes para a prpria obscuridade. E a obscuridade pode ser transparente (a afirmao do vazio e do mistrio), assim como a claridade pode ser opaca. Edgar Alan Poe conta a histria de um sujeito que, ao saber que sua casa ia ser revistada, escondeu uma carta colocando-a no lugar mais evidente, e por isso mesmo menos propenso a ser identificado por quem procura elementos ocultos12. Na modernidade, por exemplo, os valores ideolgicos so escondidos no conceito mais evidente: o de Razo. E esse simples procedimento torna to difcil tal percepo que muitos no vem, por exemplo, que tanto a razo transcendental kantiana quanto a razo comunicativa habermasiana contm um elemento tico em sua prpria conformao. E a igualdade colocada como um imperativo racional, e no como um imperativo tico, dificilmente identificada como tal. Essa mistura entre valores e razo, contudo, s um problema para quem pretende atuar de maneira neutra. Para quem postula uma razo neutra a valores (e, portanto objetiva), esse um problema srio. Porm, toda teoria crtica fundada na afirmao de um critrio de legitimidade, que no pode deixar de ser valorativo. Assim, da estrutura dos discursos crticos a sua no-neutralidade, a sua parcialidade, o fato de estar ligada a posies valorativas que no so impessoais. E a alternativa criticidade de uma teoria no existe, pois mesmo o positivismo realiza uma espcie de sacralizao da neutralidade, e a neutralidade no deixa de ser um valor13.
O conceito de personagem conceitual eu tomo emprestado de Guattari e Deleuze. Vide DELEUZE e GUATTARI, O que a filosofia?, p. 10. 12 POE, A carta. 13 Por acaso, um valor que tanto pode ser conservador (quando conduz descries compatveis com a tradio dominante) quanto revolucionrio (quando se contrape a elas,
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Portanto, no h um lugar neutro para falar de uma teoria. O enfoque externo no um enfoque imparcial e nunca faz justia s concepes tericas descritas. Isso ocorre especialmente porque todo terico engajado (isso , todo terico) concorda com algumas poucas tendncias e discorda de todas as demais, e normalmente falamos das idias que nos desagradam oferecendo uma verso enfraquecida, til apenas para a crtica que a ela faremos em seguida. Construmos esteretipos para guerrear contra eles e, com isso, atacamos inimigos imaginrios. Travamos assim uma batalha fcil e cuja vitria pode ser bastante til, na medida em que todos querem estar ao lado dos vencedores. Quando no signo de simples ignorncia, esse tipo de pseudo-vitria, to caracterstica das academias, revela uma espcie de covardia intelectual. Mas o normal que ele seja apenas fruto da nossa viso distorcida das idias que no so as nossas e que, por isso, so erradas. Convencidos pela modernidade de que a verdade una, no podemos chamar seno de falso tudo o que colide com as nossas crenas. E, com isso, a descrio externa de uma teoria que no nossa perde justamente o que essa teoria tem de mais importante: a capacidade de seduzir. 4. Verdade e seduo Ningum adota uma teoria por causa da sua verdade, mas por causa de uma apreciao esttica: somos seduzidos por ela! Pela sua elegncia, pelos seus resultados, por ela estar na moda, pela sua beleza, pela sua justia, por elementos valorativos que nos encantam e estimulam o nosso engajamento. Assim, para sermos justos com uma teoria, ela tem de ser defendida em primeira pessoa, como uma espcie de teatro, pois a sua fora est na capacidade de seduzir o auditrio (persuadi-lo, para usar uma palavra de Perelman) e no de convenc-lo, dado que somente convencemos as pessoas que j acreditam nos nossos valores. Assim, o convencimento uma operao tautolgica como as demonstraes matemticas: um procedimento til apenas frente aos que compartilham a crena nos mesmos axiomas. E, no verdadeiro choque entre teorias, o que est em jogo a

especialmente falsa neutralidade que muitas concepes se arrogam). Assim, o carter conservador/revolucionrio do positivismo no est na prpria teoria, mas na sua relao com as demais teorias. Um positivismo dominante conservador, tanto quanto um positivismo contra-hegemnico pode ser profundamente revolucionrio, por colocar em questo o valor das tradies consolidadas. 16

adeso a um axioma, que nunca se d por critrios de coerncia (seno no seriam axiomas...), e sim por critrios de seduo. Como essa seduo tende a se perder em todo discurso externo, creio que a melhor forma de lidar com ela formular discursos pseudo-internos, em que nos deixemos atravessar pela voz do sujeito arquetpico de uma teoria. Interpretar a teoria como um ator que interpreta seu papel, e no como um cientista que a descreve. Isso envolve a construo de narrativas sedutoras, que incorporem a paixo que perdida toda vez que tentamos ser verdadeiramente imparciais. A imparcialidade mata a paixo. Uma descrio imparcial dos pontos fortes e fracos de uma teoria um discurso importantssimo. Mas ele faz parte de uma economia discursiva de quem sustentar apaixonadamente uma outra concepo terica. Assim, uma monografia pode ser construda como um canto pessoal de uma teoria especfica, mas raramente esse tipo de enfoque dar margem a boas cartografias, que melhor se adaptam a poligrafias, em que cada mapa possa guardar seu poder de encantamento. E por isso que tentarei defender cada ponto como um discurso interno ou, melhor dizendo, pseudo-interno, que o mximo que podemos fazer com teorias que no so as nossas. E o objetivo da cartografia aqui exposta no ser apenas a elaborao de modelos tericos, mas a elaborao de discursos internos potencialmente capazes de seduzir os juristas para esses modelos. Ento, no se trata aqui propriamente de uma reconstruo dos modos de interpretao do direito. A realizao de um projeto desse tipo exigiria um esforo diferente, pois envolveria o estudo de fontes primrias (especialmente dos discursos jurdicos de cada momento histrico), o que no o caso, ao menos em grande medida. As referncias s decises judiciais nos serviro muito mais como exemplos heursticos, pois o trabalho centrado nas teorias hermenuticas modernas e contemporneas, e no nas prticas interpretativas desse perodo. Portanto, esta pesquisa mais ligada filosofia do direito do que sociologia jurdica. E a filosofia jurdica justamente um discurso centrado na questo da legitimidade. No caso especfico deste trabalho, a discusso ser concentrada no debate acerca dos critrios de legitimidade que organizam os discursos de aplicao do direito, cujo paradigma tpico o discurso judicial. Se os legisladores normalmente tentam justificar a legitimidade dos seus atos com base em alguma espcie de representatividade popular ou de adequao aos valores sociais, os juzes contemporaneamente justificam a legitimidade das suas decises na aplicao

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correta do direito legislado. Portanto, os critrios hermenuticos funcionam, no direito, como critrios de exerccio legtimo da autoridade judicial. Assim, por mais que o discurso hermenutico normalmente se organize em torno de critrios de verdade (na busca da interpretao correta), esses critrios definem simultaneamente o exerccio de um poder social, que no pode ser exercido seno em nome da lei. Portanto, o debate acerca dos padres hermenuticos no pode ser visto como uma discusso nefelibata acerca de critrios abstratos de verdade, pois essa a arena em que se definem os conceitos jurdicos que organizam a aplicao normativa do poder. Com isso, fica claro que a identificao foucaultiana das inevitveis relaes entre saber e poder14 mostra-se com especial clareza no plano da hermenutica jurdica, em que toda afirmao de verdade implica uma afirmao de validade, em que todo debate acerca da correo implica a afirmao de padres de legitimidade para o exerccio do poder poltico. Essas relaes entre legitimidade e discurso judicial suscitam vrias abordagens. Uma delas, de inspirao mais sociolgica, seria o de investigar a prtica discursiva efetiva e desvendar os critrios de legitimidade que lhe subjazem, o que poderia trazer luz as mitologias dominantes no imaginrio dos juristas. Outra, de inspirao mais filosfica, seria investigar esse mesmo imaginrio a partir das teorias hermenuticas consolidadas, o que implica uma avaliao dos discursos tericos sobre o direito. E justamente este o desafio do presente trabalho, cujo objeto de estudo a hermenutica jurdica (entendida como uma rede de discursos tericos acerca da prpria interpretao) e no a interpretao do direito propriamente dita (atividade prtica de atribuio de sentido aos textos jurdicos). Essa opo pela filosofia remete a uma anlise indireta do imaginrio dos juristas, mediada pelos modos de compreender que se consolidaram na forma de teoria. E todos sabem que a prtica, por mais que seja inspirada em alguma teoria, no pode ser reduzida a uma simples aplicao ao mundo de uma teoria determinada. Porm, mesmo uma anlise filosfica que tome por objeto as teorias hermenuticas no pode ser realizada sem uma ntima conexo com a histria e a
Com Plato, se inicia um grande mito ocidental: o de que h antinomia entre saber e poder. Se h o saber, preciso que ele renuncie ao poder. Onde se encontra saber e cincia com sua verdade pura, no pode mais haver poder poltico. Esse grande mito precisa ser liquidado. Foi esse mito que Nietzsche comeou a demolir ao mostrar, em numerosos textos j citados, que por trs de todo saber, de todo conhecimento, o que est em jogo uma luta de poder. O poder poltico no est ausente do saber, ele tramado com o saber. (FOUCAULT, A verdade e as formas jurdicas, p. 51)
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sociologia do direito, pois o esclarecimento das implicaes entre as posturas tericas e o contexto social fundamental para a adequada compreenso das teorias e dos imaginrios que as inspiram. Como todo modo de olhar, esta perspectiva gera campos de esclarecimento e de ocultao, e a conscincia disso pode contribuir para que certas distores sejam minimizadas. Em especial, creio que optar pelo estudo das teorias tem a desvantagem de muitas vezes sub ou superdimensionar o impacto de uma teoria no contexto social. Certas concepes, como a de Kelsen, tm uma grande repercusso no pensamento de outros autores, mas no nas prticas sociais. Outras, como a jurisprudncia dos interesses, acabam por ter uma grande relevncia prtica, apesar de (ou justamente por) no oferecer grandes inovaes tericas. De um modo ou de outro, o direcionamento filosfico deste trabalho implica uma certa concentrao das anlises nas relaes das teorias entre si, especialmente nas inovaes conceituais propostas por cada uma e das tenses existentes entre elas, tanto no nvel dos modelos tericos propostos como das narrativas mitolgicas nela implcitas. E, como em toda discusso filosfica, o aspecto sincrnico tende a predominar sobre o diacrnico, pois no presente que se realizam as tenses contemporneas entre os modos de interpretao. Porm, para contrabalanar um pouco esse desequilbrio, creio que importante oferecer uma descrio das teorias que as contextualize historicamente. 5. Estrutura do trabalho Creio que todas essas consideraes explicam porque as duas primeiras partes do trabalho so reconstrues histricas que tentam explicar o sentido contemporneo de uma perspectiva hermenutica, bem como uma espcie de arqueologia das teorias hermenuticas do direito, mostrando os modos da sua formao, suas influncias recprocas e suas relaes com os contextos sociais em que elas surgiram. Com esse objetivo, o primeiro livro traa uma reconstruo histrica da hermenutica filosfica enquanto o segundo traa uma narrativa acerca da hermenutica jurdica, desde o incio do sculo XIX at os dias de hoje. Com isso, creio ser possvel entender como a noo de historicidade radicalizada pela hermenutica filosfica, que termina por se constituir como um modelo de compreenso alternativo ao cientfico, e avaliar em que medida essa mesma historicidade capaz de permear as reflexes sobre a hermenutica jurdica. Seguindo o olhar meta-hermenutico do trabalho, este livro propor uma avaliao dos modos como as teorias hermenuticas contemporneas atribuem sentido realidade que elas apresentam, e das tenses existentes entre algumas das
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perspectivas tericas relevantes no panorama atual. E, especialmente porque o debate contemporneo envolve uma indispensvel autocrtica do olhar hermenutico, considero que essa parte fecha um ciclo de leitura hermenutica da hermenutica jurdica, e que esse retorno possibilita a abertura de novas perspectivas para que atribuamos sentido atividade interpretativa que constitui a prtica do direito.

Captulo I - Do naturalismo ao positivismo

1. O direito moderno Houve momentos histricos em que o direito era a expresso dos costumes consolidados em sociedades que ocupavam territrios relativamente pequenos e dotados de homogeneidade cultural. No imaginrio tpico dessas culturas, como em toda organizao tradicional, os valores tinham um carter absoluto e inquestionvel, e os modos corretos de agir eram aqueles reconhecidos pelos costumes. E o costume ningum tinha autoridade para modificar, nem mesmo os chefes polticos, que no podem alterar os valores sobre os quais se assentam tanto o seu poder. Essas autoridades at podiam transgredir certas regras sem sofrer punies, mas no fazia parte do seu imaginrio a possibilidade da mudana da norma, pois a tradio sagrada, inclusive aos seus prprios olhos. A sacralidade da tradio impede o seu questionamento e, nessa medida, no possibilita o surgimento de uma mentalidade reflexiva e histrica, capaz de perceber que somente existem valores criados pelo prprio homem15. Isso no quer dizer que os homens criam intencionalmente os seus prprios valores, mas que eles surgem como resultado de processos culturais que ocorrem na convivncia humana. Porm, em toda sociedade tradicional, os valores no so percebidos como culturais, mas como naturais, no sentido de que a sua validade independe da cultura e que, por isso, tampouco pode ser alterada por meio de decises polticas. Por isso mesmo, o processo de modernizao do direito pode ser encarado como uma destradicionalizao do direito, que gradualmente trasladado do campo dos costumes para o campo da poltica, em uma passagem que modifica profundamente a percepo das relaes entre o direito e o indivduo. Como expresso coletiva, o direito consuetudinrio era a expresso de uma determinada

Essa uma das crenas fundamentais que orienta esta pesquisa e ela no admite fundamentao. Por isso, aqui me limito a enunci-la.
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tradio cultural, cuja imposio heternoma s pessoas que compem a comunidade dispensava qualquer tipo de justificao, pois estava no campo da obviedade. Quer dizer, no existe, nas sociedades tradicionais, a construo de um lugar de fala a partir do qual o indivduo poderia questionar a validade das obrigaes que lhe eram impostas pelo costume. Com isso, a fixao das normas jurdicas no era um atributo da poltica (exceto para o direito acerca da prpria administrao do poder), pois no era uma questo de deciso. Esse era o mundo do Capito Rodrigo Cambar, que, no comeo do sculo XIX, bateu-se em duelo de facas com o filho do Coronel Amaral, chefe poltico de Santa F, uma cidade no interior dos pampas gachos16. A luta foi travada em um lugar ermo, pois o duelo era proibido pelo direito estatal, embora reconhecido pelos costumes. Ambos os participantes haviam deixado suas pistolas na cidade e prometido lutar apenas com armas brancas. Porm, ao sentir que era inevitvel a derrota, Bento Amaral atirou contra o Capito e fugiu. Essa traio no era admitida nos cdigos jurdicos e morais vigentes e, por mais que ningum tenha punido o jovem filho do Coronel, a imoralidade da traio era evidente para todos, inclusive para seu pai. Assim, a regra que veda a traio no era percebida por nenhum dos personagens deste drama como uma norma que pudesse ser alterada por meio de uma deciso poltica. E as regras costumeiras sobre o duelo continuavam sendo vlidas, apesar de serem excludas pelo direito estatal vigente, pois rico Verssimo situa esses acontecimentos numa poca em que poder central no tinha a possibilidade de se impor sobre a rede de autoridades locais que governava cada regio do Brasil. O desenvolvimento do direito moderno vai mudando gradualmente essa situao, pois ele faz parte de um processo de unificao do poder, em que as normas legisladas passaram a excluir cada vez mais eficazmente os costumes locais que lhe eram contrrios. Esse foi o caso da proibio do duelo, uma das primeiras atitudes dos Estados em sua tentativa de monopolizar o uso da violncia social. Tambm foi o caso da excluso das milcias armadas que atuavam em nome das autoridades no-estatais, como era o caso dos cangaceiros, contada com maestria no Grande Serto: Veredas, cujo pano de fundo a substituio do poder descentralizado dos coronis pelo poder centralizado do Estado, que imps uma nova ordem ao Serto, com sua polcia e seu exrcito. E quem nos conta essa estria Riobaldo,

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VERSSIMO, Um Certo Capito Rodrigo. Em: VERSSIMO, O continente. 21

convertido de chefe de bando em um respeitvel fazendeiro na nova ordem estatal e legislada17. Na Europa, porm, a passagem do direito costumeiro para o legislado, foi mais lenta, mais antiga e no se deu de maneira direta. Se o Estado brasileiro do incio do sculo XX j impunha seu poder por meio de um direito codificado (e a codificao do direito civil antecedeu inclusive a estatizao do direito em muitas regies do pas), isso foi porque ele atuava inspirado por um modelo cuja consolidao na Europa foi fruto de processo de centralizao longo e gradual, em que foram moldados os Estados modernos. Esse processo remonta ao sc. XIII, marcado por uma srie de transformaes sociais e polticas que determinaram a decadncia do feudalismo na Europa ocidental e um paulatino fortalecimento do poder do Estado, acompanhado por uma crescente centralizao do poder poltico nas mos dos monarcas e do poder econmico nas mos da burguesia. Essa nova sociedade que surgia no se fundava na afirmao das autoridades locais, mas na criao de Estados compostos por territrios amplos e integrados por regies com costumes e valores diferentes. O que dava unidade a esses estados no era a homogeneidade cultural, mas a submisso a um nico soberano, o que exigia estratgias jurdicas que superassem o localismo das solues consuetudinrias e dessem margem a uma organizao mais homognea dos Estados nascentes. Era preciso incorporar elementos jurdicos que superassem a dimenso notadamente local dos costumes, que tipicamente estruturam a vida de sociedades culturalmente homogneas e tm um estreito mbito de validade territorial. Porm, quando vrios ordenamentos consuetudinrios passam a ser regidos pela a mesma autoridade poltica, o exerccio do poder exige uma certa uniformidade de regulao, o que faz com que ganhem relevo elementos que tm a potencialidade de oferecer uma certa unidade jurdica a comunidades heterogneas e a grandes territrios. Tais elementos so justamente aqueles fundados na autoridade central, e no nos costumes locais. Assim, na medida em que os reinos europeus passaram a abranger reas de costumes jurdicos muito diversos, o que ocorreu especialmente a partir do sculo XIII, adquiriram relevncia os elementos que poderiam servir como padres de unificao que permitissem o exerccio centralizado do poder em uma sociedade heterognea. Naquela poca, o grande modelo que se mostrou capaz de organizar essa nova sociedade foi o direito romano, que era o direito de um imprio unificado e que foi

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ROSA, Grande Serto: Veredas. 22

utilizado como uma espcie de modelo para a orientao do desenvolvimento de um novo direito, mais adaptado realidade poltica e econmica que se consolidava. Houve, ento, um renascimento dos estudos romansticos. Especialmente na recm fundada universidade de Bolonha, passou-se a estudar o Corpus iuris civilis, uma compilao de textos romanos realizada no sculo V por ordem do imperador Justiniano, a qual passou a ser a base da formao dos juristas e serviu como alicerce para a construo do direito europeu moderno. Assim, comeou a ser formada uma classe de juristas que tinhas sua formao baseada no direito romano, o que implicou a transio de um modo de pensar enraizado no particular (pois os costumes eram fruto das concepes e valores cristalizados na sociedade medieval) para um pensamento de matriz universalizante, que buscava retirar do direito romano padres aplicveis de maneira universal. Essa universalidade rompe os padres de pensamento do direito tradicional, que no pretende ter aplicao fora do seu prprio campo de abrangncia cultural. O direito romano no vlido porque est baseado nas tradies, mas porque se trata de um direito superior, cuja validade no deriva dos costumes, mas do fato de tratarse de padres jurdicos corretos. Essa adoo de um padro de correo que suplanta os valores das tradies enraizadas localmente um dos principais elementos da construo do direito moderno. Porm, no se tratou de uma ruptura com o modelo anterior, mas de uma transformao gradual, que partiu inicialmente de um certo equilbrio entre o universal e o particular, de uma harmonizao entre a tradio local (representada pelo direito costumeiro) e de uma idia de universalidade (implcita no estudo do direito romano). Esse equilbrio era obtido especialmente porque durante muito tempo o direito romano somente foi aplicvel de maneira subsidiria, ou seja, ele somente era utilizado onde o direito costumeiro local era insuficiente para resolver os conflitos. Porm, o direito romano foi gradualmente ganhando espao na mentalidade dos juristas, o que gerou uma perspectiva cada vez mais vinculada aos imperativos de universalidade e abstrao que culminaram no jusracionalismo do sculo XVIII. Inicialmente (sc. XIII e XIV), os textos romanos foram tratados praticamente como textos sagrados, com incontestvel autoridade, pois traziam o conhecimento de uma poca urea do passado e eram dotados de uma sofisticao jurdica inigualvel nos tempos de ento. O tratamento dado a esses textos era o de um respeito cerimonioso e a primeira grande escola de juristas a estud-los limitava-se a explicar, mediante glosas (comentrios colocados s margens dos textos), o sentido de cada uma das frases e expresses usadas no Corpus iuris civilis, motivo pelos quais

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esses juristas so chamados de glosadores. Porm, com o tempo, foi ganhando espao a idia de que no bastava esclarecer o texto de forma fragmentria, pois, por maior que fosse a sabedoria jurdica romana, a aplicao do direito romano aos casos concretos ocorridos na Europa do sc. XV (perodo de transio entre a Idade Mdia e a Idade Moderna) exigia uma adaptao dos textos s novas situaes. Assim, os juristas que enfrentaram os problemas da adaptao do direito romano realidade da poca se impuseram o desafio de superar o modo tradicional de anlise fragmentria dos textos e passaram a construir um conhecimento jurdico mais sistematizado, induzindo conceitos gerais a partir das regras romanas, conceitos esses cuja generalidade e abrangncia permitia sua aplicao s situaes contemporneas. No se tratava mais de simplesmente aplicar as regras romanas s situaes atuais, mas de entender os institutos romanos, constitudos por conceitos extrados da multiplicidade fragmentria dos textos do Corpus iuris, e no pelas prprias regras. essa passagem do nvel dos textos em si para os nvel mais abstrato dos institutos que podiam ser extrados dos textos que marca o surgimento da escola dos comentadores ou ps-glosadores (sc. XV e XVI), cujo principal trabalho foi o de proporcionar uma anlise integrada das fontes romanas, criando um conhecimento jurdico cada vez mais sistematizado e abstrato18. Passou-se, gradualmente, de um estudo exegtico constitudo basicamente de comentrios a textos isolados, para uma anlise sistematizada do direito romano. Alm disso, cada vez mais os juristas passavam da simples descrio das fontes histricas do direito romano, para um estudo do ento denominado usus modernus pandectarum, ou seja prtica atualizada do direito romano, que implicava uma leitura renovada das fontes romanas adaptandoo s novas necessidades sociais e relacionando-o com o direito legislado e consuetudinrio19. Esse esforo de sistematizao prosseguiu nas escolas jurdicas at o sculo XVII, momento em que o passo definitivo no sentido da construo de um sistema jurdico autnomo foi dado pelos jusracionalistas, que libertaram o direito de sua vinculao estrita ao direito romano e defenderam a criao de um sistema jurdico baseado na prpria razo. Tal processo de autonomizao entre o sistema jurdico e o direito romano comea com Hugo Grcio no sculo XVII, passa por Hobbes, Leibniz, Puffendorf e culmina na obra de Christian Wolff, que, inspirado nos ideais
Sobre a metodologia dos comentadores, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 129. 19 Sobre o usus modernus, vide WIEACKER, Histria do direito privado moderno, pp. 225 e ss.
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racionalistas do iluminismo e no modo matemtico de argumentar mediante dedues, elaborou em meados do sculo XVIII uma exposio sistemtica do direito more geometrico (ao modo dos gemetras), por meio de uma deduo exaustiva dos princpios de direito natural a partir de axiomas superiores at os mnimos detalhes20. Contudo, como bem adverte o historiador portugus Antnio Hespanha, apesar de os jusracionalistas do sculo XVIII se oporem ao modelo romanista que os precede, eles somente puderam elaborar um sistema jurdico autnomo porque estavam calcados na progressiva construo sistemtica do usus modernus. Assim, se Wolff foi capaz desenvolver um sistema dedutivo to sofisticado, era porque naquele momento o sistema j estava praticamente perfeito, com seus axiomas elaborados: era possvel, ento, que o pensamento jurdico se limitasse a explic-los de forma dedutiva.21 E justamente esse passo que inaugura o pensamento jurdico moderno: construdo a partir de uma depurao dos conhecimentos tradicionais, o jusracionalismo negou precisamente o seu apego tradio, rejeitou sua ligao com a autoridade tradicional e buscou reconstruir seus fundamentos a partir de referncias meramente racionais. Na medida em que se opem tradio que lhe deu vida e busca afirmar-se como uma teoria universalizante fundada na razo objetiva, o jusracionalismo se afirma como radicalmente moderno. Mas a contribuio mais perene do jusracionalismo no foram os mltiplos sistemas de direito natural (que, no fundo, repetem basicamente a tradio romanista e, portanto, no trazem grande inovao), mas o oferecimento das bases para o desenvolvimento da teoria de justificao mais relevante da modernidade, que o contratualismo. O contratualismo uma argumentao que assenta seus fundamentos em uma viso jurdica de mundo, pois ele acentua o fato de que os vnculos que estabelecem a base da sociedade so estabelecidos por um contrato, ou seja, por um instrumento jurdico derivado da vontade individual das partes envolvidas. Dado que os homens eram entendidos como indivduos livres e iguais, a nica legislao vlida seria uma espcie de auto-legislao, estabelecida por meio de uma deciso poltica fundada em critrios racionais. Assim, j no se trata mais da mera aceitao das verdades tradicionais, nem da justificao das autoridades constitudas, nem da afirmao de que a sociedade uma derivao espontnea da natureza humana. Frente crescente heterogeneidade das sociedades modernas e ao individualismo que as marca, era preciso uma teoria que religasse o homem
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WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 362. HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 123. 25

sociedade, e a nica sada que se mostrou plausvel foi a de estabelecer um vnculo jurdico, fundado no uso autnomo da razo. Hobbes, por exemplo, que elaborou pela primeira vez um sistema contratualista slido, articula em seu conceito de direito natural os dos dois conceitos que sustentam as teorias contratualistas, que so o interesse e a razo individuais, afirmando, no Leviat, que o direito da natureza, a que os autores normalmente chama de jus naturale, a liberdade que cada homem possui de usar seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida; e conseqentemente de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados para esse fim.22 Essa razo autnoma e livre, utilizada pelos sujeitos no sentido de garantir os seus interesses individuais, uma marca do pensamento moderno que se mostra claramente no contratualismo e no seu carter propriamente revolucionrio, que o de recusar veementemente todas as justificaes tradicionais do poder oferecidas pelas vertentes jusnaturalistas precederam o jusracionalismo. Com isso, o jusracionalismo ofereceu uma linguagem na qual foi possvel formular a idia do contrato social abstrato, vinculado razo e ao interesse individuais, e no tradio e autoridade posta. Essa tentativa de assentar a validade do contrato em uma lei natural derivada da prpria razo humana foi repetida, com variaes relevantes, por Locke (que sustentou um jusnaturalismo liberal contra o absolutismo hobbesiano) e por Rousseau (que construiu uma teoria contratualista democrtica). Porm, em todos esses casos, a razo humana foi colocada na base de um contrato que estabelecia as bases para a organizao de uma autoridade social legtima. E, na base da sociedade, no estava mais a autoridade, nem o sagrado, nem a tradio, nem a solidariedade, nem o vnculo com os antepassados, mas a norma, com sua abstrao e generalidade. Portanto, foi o jusracionalismo que fixou a norma como o elemento jurdico fundamental, abrindo espao para o positivismo normativista que veio a tornar-se a concepo jurdica hegemnica do sculo XIX. 2. Crise do jusracionalismo Os sculos XVII e XVIII foram o pice do jusracionalismo, ou seja, das correntes jurdicas que entendiam ser possvel descobrir regras jurdicas racionalmente necessrias e, nessa medida, universalmente vlidas. Antes dessa poca, o direito natural era entendido como um conjunto de princpios genricos, ligados idia de justia, que serviam como padro para aferir a legitimidade do
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HOBBES, Leviat, p. 113. 26

direito positivo23. Era assim, por exemplo, em So Toms, que afirmava que o direito natural resumia-se basicamente no princpio faz o bem e evita o mal, sem decomp-lo em um sistema de regras especficas e hierarquicamente estruturadas, tal como vieram a fazer vrios dos jusnaturalistas da Idade Moderna24. Ademais, como ensina o historiador francs Michel Villey, tanto na Antigidade clssica como na Idade Mdia, o prprio termo direito no se referia a um conjunto de regras. Nessa poca, a palavra empregada para designar o direito era derivada do adjetivo latino jus, sendo que o direito no era tratado como uma coisa (ou conjunto de coisas), mas como um predicado a ser atribudo. Assim, o termo direito no era utilizado como um substantivo que designava um objeto determinado, mas como um adjetivo que indicava aquilo que justo, sendo que esse modo de emprego, derivado da cultura greco-romana, permaneceu na cultura europia at a poca do jusracionalismo iluminista, quando se consolidou o uso substantivo da palavra.25 Um dos motivos dessa mudana foi que, na modernidade, construiu-se a noo de que cada sujeito individualmente poderia estudar o mundo utilizando-se de sua prpria razo e descobrir, a partir da observao acurada e da anlise cuidadosa, as regras que o regiam. Era isso o que fizeram os fsicos, como Newton, reduzindo a complexa natureza a reflexos da aplicao de um punhado de regras muito gerais. Era isso o que tentaram fazer os juristas, que utilizavam a razo para extrair da natureza das coisas os princpios fundamentais que eram vlidos porque racionais. Dessa maneira, o direito natural tornou-se no s uma mera coleo de algumas

Sobre esse tema, ver ROSS, Direito e justia, pp. 287. 24 Vide ROSS, Direito e justia, pp. 287 e ss. 25 Cf. VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 23 [traduo livre]. E continua Villey: Esse fato mostra-se bastante claramente em um dos conceitos de direito mais repetidos da histria: a do jurisconsulto romano Celso, que definia o direito como a arte do bom e do eqitativo. Quase toda vez que essa frase dita nos dias de hoje, antiga concepo de direito repetida, mas no compreendida. O direito no era entendido como o conjunto de regras boas e eqitativas, mas como uma qualidade das decises e condutas que so boas e eqitativas. A concepo do direito como conjunto de regras bastante recente, mas introduziu-se de tal modo em nosso senso comum que difcil perceber que possvel pensar de modo diverso. Certas regras so jurdicas porque so justas. Certas decises so jurdicas porque so boas. Certas condutas so jurdicas porque so eqitativas.
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idias importantes ou dogmas, mas um sistema jurdico detalhado semelhante quele do direito positivo26. Porm, embora cada jurista considerasse que as regras que descobria eram universalmente vlidas, cada um deles construa um sistema diferente, fundado em seus prprios preconceitos. Afirmando descobrir regras universais a partir de critrios de evidncia27, terminavam por afirmar como vlidas (porque lhe pareciam evidentes) as regras fundamentais de sua cultura e/ou ideologia.28 Como afirmou Michel Villey, por mais que soe absurdo aos ouvidos contemporneos (acostumados com o relativismo de valores que se implantou desde o momento em que se tentou levar s ltimas conseqncias o direito de liberdade), houve um tempo em que as mentes mais brilhantes acreditavam que a racionalidade humana, fundada em raciocnios pensados conforme as regras da lgica, poderia nos mostrar quais eram os valores naturalmente corretos, porque racionalmente necessrios. 29 Torna-se, ento, evidente o importante papel desempenhado pelo jusracionalismo na derrubada do antigo regime, pois muitos dos grandes jusracionalistas do sc. XVIII defendiam a naturalidade dos direitos vinculados ao iderio liberal. Nesse campo, especial destaque deve ser dado a Locke, que qualificou como naturais os direitos ligados concepo liberal. To forte era essa ligao com a idia de direitos naturais que, na clebre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, os revolucionrios franceses resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem30, entre os quais a liberdade, a igualdade e a propriedade. Entretanto, vitoriosa a revoluo contra o antigo regime, um jusracionalismo muito livre transformava-se em um elemento de instabilidade, pois os juristas vinculados a essa corrente poderiam buscar, individualmente, os princpios do direito natural e, com isso, sobrepor as regras que encontrasse (ou pensasse

ROSS, Direito e justia, p. 288. 27 A evidncia era o critrio bsico de verdade para as cincias e para a filosofia desde Descartes (sc. XVII). 28 Sobre esse tema, convm ler o modo como Thomas Hobbes enuncia as vrias regras do direito natural nos captulos XIV e XV do Leviat. 29 VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 23 e ss. [traduo livre] 30 www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Direitos_homem_cidad.html
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encontrar) ao direito positivo imposto pelo Estado31. Com isso, o jusnaturalismo de combate que animou os revolucionrios precisava ser convertido em um jusnaturalismo conservador, que justificasse a ordem de poder instaurada pela revoluo. A justificao de todo poder envolve uma espcie de mitologia, e as revolues liberais substituram o mito do direito divino dos reis pelo mito da representao popular. Os deputados franceses no eram mais representantes do povo do que Lus XIV era representante do deus cristo, mas era impossvel articular dentro da ideologia liberal um discurso que questionasse a sua legitimidade, pois as bases ideolgicas que justificavam a instaurao dos Estados Liberais, fundados no princpio da representao democrtica, no permitiam a elaborao de uma crtica a modelo de organizao poltica. Alm disso, no plano da filosofia, foi-se consolidando paulatinamente a idia de que a razo no era capaz de discernir o justo do injusto, mas tratava-se de um instrumento capaz apenas de discernir o verdadeiro do falso32. Aos poucos, foi sendo minada a confiana em que um indivduo seria capaz de identificar as regras justas por natureza, mediante critrios de evidncia racional. Assim, embora no tenha sido abandonada a idia do direito natural enquanto fundamento da ordem positiva, perdeu terreno a idia jusracionalista de que cada jurista poderia descobrir os princpios justos por natureza, mediante um esforo individual de reflexo. Especialmente a partir da Revoluo Francesa de 1789, somente ao legislador cabia a revelao do direito natural, restando ao juiz apenas o papel de aplicar o direito legislado aos casos concretos. Portanto, o juiz agia em nome do direito natural (que justificava a autoridade que o povo transmitia ao legislador), mas no poderia invocar o direito natural contra as decises legislativas. Foi, ento, abandonado o ideal cartesiano, deveras revolucionrio, do indivduo que buscava identificar racionalmente na natureza as suas leis, e consolidou-se a idia de que as normas jurdicas vlidas eram aquelas determinadas pelos poderes sociais estabelecidos. Assim, o jusnaturalismo liberal deixou de ter uma funo iconoclasta, pois j no era mais uma arma para combater uma tradio hegemnica, mas a base mtico-ideolgica para a instaurao de uma nova tradio. Essa converso exigiu que fosse inviabilizada uma ligao direta entre o juiz e o direito natural, estabelecendo-se entre esses dois elementos uma relao necessariamente

Tal como veio a fazer, por exemplo, o bom juiz Magnaud, no final do sculo XIX. Vide PERELMAN, Lgica jurdica, pp. 96. 32 CF. VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 24.
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mediada pela lei: a lei deveria refletir as regras naturais, mas os juristas no poderia questionar a validade da lei com base em argumentos jusnaturalistas. E, como no incio do sculo XIX no havia um discurso crtico para alm do jusnaturalismo iluminista, a perda do sentido revolucionrio do jusnaturalismo privou o discurso jurdico de seus instrumentos de crtica. Assim, como todo revolucionrio que ascende ao poder, o jusnaturalismo tornou-se um conservador bastante inflexvel, pois o que o movia no era o respeito relativista s diversidades, mas a afirmao apaixonada da utopia que ele ergueu contra a tradio que destronou. E, como esse jusnaturalismo propunha uma espcie de sacralizao do direito positivo, a sua cristalizao como discurso legitimador do direito moderno foi primeiro grande passo para a formao da mentalidade positivista, que veio a tornar-se hegemnica na teoria jurdica desde o sculo XIX. 3. A formao do positivismo O positivismo jurdico normativista a segunda grande matriz do pensamento jurdico moderno e, em suas diversas variaes, tornou-se a concepo dominante no direito no decorrer do sculo XIX e ainda hoje domina o senso terico dos juristas. Para manter essa posio hegemnica por tanto tempo, esse positivismo teve de modificar-se vrias vezes, incorporando parcela das crticas que outras teorias concorrentes levantaram, mas sempre mantendo um certo ncleo: a pretenso de constituir em uma avaliao objetiva do direito positivo. O positivismo maduro um discurso que se pressupe cientfico, na medida em que elege um objeto emprico determinado (o direito positivo), um arsenal terico comum (a teoria geral do direito) e um mtodo especfico (os mtodos de interpretao apresentados por cada escola para proporcionar uma compreenso objetiva do direito positivo). Na medida em que adota o discurso cientfico, o positivismo aparentemente se liberta do jusracionalismo, pois enquanto este precisava justificar racionalmente a validade das normas que seus tericos elaboravam, os positivistas percebem sua funo como a de simplesmente descrever o direito vigente. Na medida em que se desoneram da necessidade de justificar metafisicamente a validade das normas positivas (o que conduz fatalmente a raciocnios metafsicos) e se limitam a uma postura descritiva (ligada ao discurso cientfico da modernidade), os positivistas resolvem o problema da fundamentao do direito de modo bastante peculiar: eles simplesmente abandonam o problema, por entender que se trata de uma questo filosfica e no cientfica.

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Essa separao entre filosofia e cincia permite que um mesmo jurista harmonize dentro de si o jusracionalismo contratualista dominante na filosofia jurdica (que lhe refora o compromisso com o sistema e assegura um sentido tico para sua prpria atividade) e o positivismo dominante no discurso prtico (que limita-se construo de uma dogmtica que exclui de si mesma todo debate filosfico). No por outro motivo que Alf Ross afirma que os normativistas dogmticos so normalmente jusnaturalistas disfarados, pois o seu positivismo se assenta sobre um jusnaturalismo implcito, que no encontra espao na linguagem dogmtica, mas que est na base do edifcio de crenas ideolgicas que organizam a atividade prtica dos juristas. Trata-se, portanto, de uma concepo eminentemente moderna, tanto no tipo de racionalidade que o estrutura (cientificista, monolgica e unitria) quanto no tipo de cegueira ideolgica que o caracteriza (e que o torna incapaz de enxergar em si suas prprias bases filosficas). Cumpre ressaltar que embora o positivismo tenha se instaurado tanto no Common law quanto na tradio romano-germnica, ele adquiriu feies peculiares em cada uma dessas tradies. No Common law, por mais que a autoridade do parlamento tenha sido afirmada pelas constituies burguesas, o direito comum, de matriz jurisprudencial continuou sendo hegemnico, mesmo que o direito legislado ganhasse espao em uma srie de mbitos do jurdico. Porm, tal como o statutory law (direito legislado), o common law estatal, escrito e positivo ( inferido da jurisprudncia dos tribunais, a partir da leitura das suas decises). Na Europa continental e em sua rea de influncia, a implantao dos Estados liberais envolveu um processo de reduo do direito lei, que erigiu ao status de fonte primria o direito legislado pelos parlamentos. Nessa nova realidade, o direito romano perdeu sua funo de direito subsidirio e o direito costumeiro foi reduzido a fonte secundria, subordinada lei. Esse direito legislado moderno (no sentido do direito caracterstico das sociedades modernas) imp-se em grande parte da Europa continental antes que fosse possvel desenvolver um arsenal de conceitos adequados sua compreenso e aplicao. Portanto, era preciso elaborar algo que ainda no existia: uma teoria jurdica capaz de lidar com o direito legislado, o que forou uma ruptura com o jusnaturalismo e a tradio costumeira, pois a dogmtica do direito moderno j no mais podia admitir como fonte primria seno o prprio direito legislado. Nessa medida, vrias correntes do positivismo contemporneo podem ser vistas, ao menos parcialmente, como uma forma de adaptao da teoria jurdica a
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uma mudana efetiva na realidade poltico-jurdica subjacente. Ressalte-se que isso no significa afirmar uma espcie de primazia do emprico sobre o simblico, como se o conhecimento jurdico fosse apenas uma superestrutura voltada sustentao ideolgica do direito existente. Em grande medida, o direito moderno foi moldado pelas pretenses jusnaturalistas, com suas pretenses de clareza e sistematicidade. Portanto, as concepes modernas de mundo esto inscritas na prpria estrutura do direito, no se tratando apenas de uma forma derivada de justificao ideolgica. Porm, o direito que nasceu influenciado pelas presses ideolgicas da modernidade escapava dos critrios tradicionais dos saberes jurdicos, o que fez com que, nesse caso especfico, a teorizao sobre o direito legislado fosse posterior ao seu prprio surgimento. Peculiarmente, as bases metodolgicas para pensar o direito legislado no foram desenvolvidas nos pases de direito codificado, mas nos pases germnicos, onde predominou at o final do sculo XIX uma mistura de direito costumeiro e de direito romano. A inexistncia de um direito codificado fez com que a modernizao do direito passasse por uma espcie de cientifizao dos saberes jurdicos, que se organizaram sob inspirao das cincias exatas e adquiriram um novo patamar de rigor sistemtico e conceitual. Porm, essa sistematizao dos saberes jurdicos terminou por consolidar-se na forma do Cdigo Civil alemo de 1900, que uniu as duas grandes vertentes do positivismo oitocentista: o legalismo de origem francesa e o formalismo conceitual de origem germnica, que foram os grandes vetores da formao do senso comum que dominou o senso comum dos juristas no sculo XX.

Captulo II - O legalismo positivista

1. A reduo do direito lei O primeiro grande marco do modo contemporneo de elaborar normas jurdicas foi o Cdigo Civil francs de 1804, cuja histria revela bastante de como o desenvolvimento de novos padres de legalidade33 colaborou para o surgimento de uma mentalidade positivista. Quando a Revoluo de 1889 irrompeu na Frana, as leis ainda no haviam sido sistematizadas na forma de cdigos, de forma que o direito se encontrava em grande

E houve alteraes tanto no contedo e abrangncia das leis (que abarcaram uma maior gama de assuntos e passaram a trat-los de modo mais exaustivo), quanto nos modos de se legislar e de se ensinar o direito.
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medida esparso em costumes locais e leis extravagantes34. Essa configurao jurdica, que o senso moderno tende a perceber como atrasada e precria, era tpica de um momento em que os Estados no tinham pretenso de regular minuciosamente todas as relaes sociais. Mesmo que os regimes absolutistas tenham ampliado a relevncia da legislao, dentro deles ainda prevalecia a pluralidade de fontes que marcou o direito medieval. Assim, a organizao absolutista do Estado implicava um projeto de hegemonia das leis (vistas como superiores s outras fontes do direito positivo), mas no de monoplio do direito legislado. Essa situao comeou a mudar com o despotismo esclarecido, por meio do qual algumas monarquias ingressaram no processo de modernizao pregado pelo iluminismo. Exemplo paradigmtico desse perodo foi uma lei portuguesa promulgada em 1769: a Lei da Boa Razo, que alterou o sistema de fontes do direito portugus luz do despotismo esclarecido, impondo a todos os juzes a observao estrita das leis editadas pela coroa35. Naquele momento, ainda eram vigentes as Ordenaes Filipinas, de 1603, cujo livro III, ttulo LXIV, determinava minuciosamente a hierarquia das fontes de direito, estabelecendo que os casos que no fossem pela prpria ordenao deveriam ser julgados com base nas leis, na jurisprudncia das cortes ou no direito consuetudinrio local. Na hiptese de essas trs fontes serem omissas, o caso deveria ser julgado com base no direito romano ou, se a questo envolvesse pecado, de acordo com o direito cannico. Porm, se o Corpus iuris civilis no determinasse uma soluo precisa para o caso, deveria ele ser julgado com base nas glosas de Acrsio e de Brtolo. Por fim, se os juzes no encontrassem em nenhuma dessas fontes subsdios adequados para o julgamento, a questo deveria ser remetida ao prprio rei, para que ele a decidisse. A Lei da Boa Razo veio modificar esse sistema de fontes, mediante o fortalecimento da autoridade da lei, a excluso do direito cannico, a conteno do direito consuetudinrio e, principalmente, a limitao ao uso do direito romano, cuja aplicao pelos juzes chegava a funcionar como um limite prpria autoridade real. Tanto era assim que o historiador portugus Antnio Hespanha afirma que em relao doutrina, a lei no era apenas um fenmeno minoritrio, era tambm um fenmeno subordinado36.
Lei extravagante a denominao normalmente utilizada na linguagem jurdica para designar as leis que no so cdigos, ou seja, leis que tratam de um ponto especfico de uma determinada matria, em vez de sistematizar todo um campo do direito. 35 Vide GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 335. 36 HESPANHA, Justia e litigiosidade, p. 13.
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A Lei da Boa Razo assim foi batizada porque ela se justifica pelo fato de que, embora as Ordenaes Filipinas mandassem obedecer ao direito romano apenas na medida em que ele era fundado na boa razo, muitos juzes tomaram essa permisso por pretexto para aplicar quaisquer normas romanas, sem fazer diferena entre as que eram baseadas na boa razo e as que tm visvel incompatibilidade com a boa razo, ou no tem razo alguma, que possa sustent-las, ou tm por nicas razes, no s os interesses dos diferentes partidos, que nas revolues da Repblica, e do Imprio Romano, governaram o esprito dos seus Prudentes, e Consultos, segundo as diversas faces, seitas, que seguiram37. Com isso, em vez de insistir na tendncia medieval de sacralizao do direito romano, os iluministas do final do sculo XVIII acentuavam a incompatibilidade da Europa moderna com os costumes particulares dos romanos, que nada podem ter de comuns com os das Naes, que presentemente habitam a Europa, como supersties prprias de Gentilidade dos mesmos Romanos, e inteiramente alheias da Cristandade dos sculos, que depois deles se seguiram38. Nesse sentido, especial ateno o fato de que foram vedadas as referncias s glosas de Brtolo e Acrsio, sob o argumento de que esses autores foram destitudos; no s de instruo da Histria Romana, sem a qual no podiam bem entender os textos que fizeram os assuntos dos seus vastos escritos, e no s do conhecimento da Filologia, e da boa latinidade, em que foram concebidos os referidos textos; mas tambm das fundamentais regras do Direito Natural, e Divino, que deviam reger o esprito das Leis, sobre que escreveram39. Assim, a Lei da Boa Razo representa um momento em que os Estados tentavam estabelecer a lei como a fonte de maior hierarquia e a referncia jurdica primria para o exerccio da jurisdio. Porm, a vitria das revolues burguesas trouxe uma radicalizao desse projeto, dentro do esprito de reductio ad unum da modernidade, desencadeando o que o historiador portugus Antnio Hespanha chama de projeto de reduo do pluralismo40: a tentativa de reduzir o todo o direito social

ALMEIDA, Ordenaes Filipinas, p. 728. Atualizei o texto desta citao e das demais para o portugus moderno, pois o texto publicado um fac-smile de uma edio publicada em 1870, editada por Candido Mendes de Almeida e republicada pela Fundao Calouste Gulbenkian. 38 ALMEIDA, Ordenaes Filipinas, p. 728. 39 ALMEIDA, Ordenaes Filipinas, p. 729. 40 Sobre esse tema, vide HESPANHA, Justia e litigiosidade, captulo I.
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ao direito do Estado e todo o direito estatal lei.41 J no bastava garantir a soberania do Estado e a preponderncia da lei, mas era preciso conquistar o monoplio da legislao estatal sobre o direito. Assim, para alm do direito estatal, eram apenas admissveis discretas referncias ao direito natural, mas no aos direitos cannico e romanstico, pois estes configuravam heranas feudais incompatveis com o iluminismo. Alm disso, mesmo que ainda se admitisse a aplicao do direito consuetudinrio, a multiplicao das leis reduziu os costumes a uma fonte supletiva de pouca importncia prtica. Assim, o projeto no se resumia a unificar o direito sob a bandeira do Estado, mas envolvia a criao de um novo direito, adequado ao projeto de organizao social vinculado ao projeto poltico do iluminismo, que j se manifestava no despotismo esclarecido, mas cuja maior expresso foi o Estado de Direito fundado em princpios liberais. Alm disso, com a ascenso da burguesia ao poder e ganhou espao a garantia da segurana jurdica almejada pelos ideais liberais, especialmente ligados garantia de que os contratos devem ser cumpridos e de que a interveno estatal nos negcios privados deveria limitar-se ao estabelecimento das regras gerais claras e homogneas. Dentro desse esprito de unificao e de racionalizao, houve um movimento de sistematizao do direito na forma de cdigos. O processo de codificao era uma demanda originada do jusracionalismo iluminista, que defendia a elaborao de um direito positivo organizado e completo, que cristalizasse na forma de lei o direito natural42. Essa foi a inspirao dos primeiros cdigos, feitos ainda durante os regimes de despotismo esclarecido e

Essa relevncia especial da segurana jurdica serve como pano de fundo para o desenvolvimento de todo o positivismo formalista posterior, sendo comuns afirmaes como as do jurista portugus Domingues de Andrade, no sentido de que a vida e o esprito postulam um direito recto, quer dizer, justo e oportuno: um direito que harmonize a pura justia que valore e julga a realidade existente, aspirando a estrutur-la segundo um modelo ideal, com o efectivo e relativo condicionalismo dessa mesma realidade, um direito, no fim de contas, que estabelea a justia do possvel ou a possvel justia. Mas por outro lado a vida pede tambm, e antes de tudo, segurana, e portanto um direito certo, ainda que seja menos recto. A certeza do direito, sem a qual no pode haver uma regular previsibilidade das decises dos tribunais, na verdade condio evidente e indispensvel para que cada um possa ajuizar das consequncias de seus atos, saber quais os bens que a ordem jurdica lhe garante, traar e executar os seus planos de futuro. [DOMINGUES DE ANDRADE, Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, p. 54] 42 Sobre este ponto, vide OLIVECRONA, Law as fact, p. 35.
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fundados nas obras dos grades jusracionalistas, como Christian Wolff. Na Prssia, por exemplo, aps uma gestao de algumas dcadas, entrou em vigor em 1794 o Allgemeines Landrecth (direito territorial geral), um cdigo construdo a partir do modelo jusnaturalista de Puffendorf e Wolff e que englobava tanto o direito pblico como o privado. Essa codificao representava a verso prussiana do absolutismo esclarecido tardio43 e, unindo o racionalismo naturalista ao centralismo absolutista, ela pretendeu reduzir toda atividade jurdica aplicao direta e literal da lei. A supresso do papel da doutrina e da jurisprudncia chegou a tal ponto que, em 1798, editou-se um decreto proibindo a interpretao atravs de precedentes, de comentrios ou de especiosidades eruditas e determinou que quaisquer dvidas deveriam ser submetidas a uma comisso legislativa para que ela as resolvesse por meio de uma interpretao autntica44. Uma concepo jurdica igualmente naturalista, embora inspirada pelos princpios liberais da revoluo francesa, foi a inspirao dos primeiros projetos franceses de codificao, elaborados por Cambacres antes da subida de Napoleo ao poder45. Porm, com a subida de Napoleo, o jusnaturalismo revolucionrio foi preterido em favor de uma mentalidade pragmtica, distanciada da perspectiva abstrata e universal do racionalismo do sculo XVIII e ligada idia de que as leis devem ser adaptadas ao carter, aos hbitos, situao do povo para o qual elas so feitas, pois as leis so feitas pelos homens e no os homens pelas leis. Essas afirmaes, atribudas por Bonnecase46 a Portalis (que foi o principal redator do Code Napolon) indicam que fonte de inspirao filosfica dos prprios elaboradores do Cdigo no foi um jusracionalismo que pretendia consolidar o direito natural na forma de direito positivo. Ademais, parte do cdigo era baseada nas concluses prticas da cultura jurdica francesa anterior revoluo, pois, como afirma Norberto Bobbio, a principal influncia do cdigo foi o Tratado de direito civil de Pothier, o maior jurista francs do sculo XVIII, que descreveu justamente o direito civil do Antigo Regime.47 No obstante, os codificadores eram jusnaturalistas e a codificao francesa no apenas inaugurou a forma moderna de se construir o direito (ligada ao monoplio estatal do poder poltico), mas tambm fixou uma srie de contedos normativos
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 376. 44 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 377. 45 Vide BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 67. 46 BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 511. 47 BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 72.
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adequados ao iderio liberal que estava na base da organizao dos Estados de Direito. Com a ascenso da burguesia, consolidada por volta de 1800, o liberalismo passou a compor o ncleo dos valores que orientavam a organizao dos Estados ocidentais, que pregavam valores de igualdade e liberdade e defendiam noes como a de que era preciso um governo de leis e no de homens e de que o poder do estado era limitado pelos direitos naturais dos indivduos. Com a publicao do Cdigo Napoleo48, e a codificao de outras partes do direito francs durante a dcada que se seguiram, criou-se uma outra realidade jurdica, mais adequada ao contexto econmico e social da poca, bem como ao racionalismo dominante no contexto filosfico. O direito, que antes deveria ser buscado nos costumes de cada regio ou no direito romano, foi unificado em cada pas por meio de uma legislao organizada em cdigos que deveriam regular exaustivamente as relaes sociais. Assim, o movimento de codificao significou uma espcie de concretizao dos ideais jusnaturalistas de sistematizao, mas tambm marcou o incio da derrocada do naturalismo jurdico, pois foi estimulada a mentalidade de que segundo a qual os cdigos nada deixam ao arbtrio do intrprete; este no tem por misso fazer o direito, que j est feito. No h mais incertezas; o direito est escrito em textos autnticos49. 2. A interpretao do novo direito Como afirma Foucault, cada sistema de poder engendra um sistema de saber. Mas isso no significa que devamos descrever as mudanas na compreenso do direito como um mero resultado superestrutural das mudanas ocorridas na prpria estrutura da organizao social. A ordem do discurso, ou seja, a organizao dos saberes, parte integrante da ordem de poder, que no existe sem o discurso que organiza a sua compreenso e aplicao50. Assim, a nova ordem jurdica (o direito estatal, legalizado, codificado) nasce juntamente com um novo discurso, pautado por regras diversas das que organizavam o discurso jurdico do antigo regime. Modificaram-se as regras de

O Cdigo Civil francs de 1804 foi publicado com o nome de Code Civil des Franais (Cdigo Civil dos Franceses) e, em 1807, a sua segunda edio foi publicada com o nome com que entrou para a histria: Code Napolon (que normalmente traduzido como Cdigo de Napoleo). Neste trabalho, utilizaremos indistintamente os termos Code Civil e Cdigo de Napoleo para fazer referncia a esse cdigo. 49 LAURENT, Cours, I, p. 9. Citado por BEVILAQUA, Teoria geral do direito civil, p. 41. 50 FOUCAULT, A ordem do discurso.
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interdio de contedos, pois j no mais se podia fazer referncia a certas fontes normativas antes comuns. Modificaram-se as regras de abertura, pois a codificao deveria tornar o conhecimento do direito acessvel aos cidados comuns. Novos mitos foram introduzidos na base da compreenso do direito, especialmente com a consolidao uma concepo democrtica da legitimidade do poder poltico, baseada especialmente no contratualismo de Rousseau, segundo a qual uma lei legtima na medida em que criada por um legislador cuja autoridade deriva da representao popular. Dessa forma, passou-se a entender que a lei era uma expresso direta da vontade do legislador e, nessa medida, uma expresso indireta da vontade popular, o que fez com que a figura do legislador assumisse a posio de maior destaque nas teorias polticas e jurdicas.51 Nesse novo contexto, a atividade dos juristas no era mais apresentada como uma prudncia, mas como uma mera tcnica, que sequer aspirava ao estatuto de cincia. No se tratava da mais da arte do justo e do eqitativo, tampouco se tratava de produzir cincia acerca do campo do direito, pois no se buscava a produo de uma teoria. De acordo do discurso jurdico que se desenvolveu na Frana, aps a publicao dos cdigos, a atividade do julgador deveria limitar-se a interpretar as regras jurdicas (buscando seu sentido original), qualificar os fatos relevantes (avaliando o enquadramento das situaes fticas aos conceitos normativos, mediante um processo de subsuno) e, caso verificasse a ocorrncia do enquadramento dos fatos nas normas, efetuar a aplicao do direito, especificando as conseqncias cabveis. A idia que orienta essa concepo a de que a competncia para criar normas deve caber ao Poder Legislativo e, eventualmente, ao Poder Executivo, pois a autoridade para estabelecer regras de conduta derivada da delegao popular, mediante o voto. Como o Poder Judicirio no escolhido pelo voto, a ele no pode ser estendido de forma alguma o poder de criar o direito, sendo-lhe reservado apenas a competncia de dizer o direito, ou seja, de solucionar os conflitos sociais mediante a aplicao das normas jurdicas elaboradas pelos legisladores democraticamente institudos. Ao juiz, portanto, no caberia a criao do direito (que se esgota na legislao) nem a definio e implementao de polticas pblicas (atividade exclusiva do poder Executivo), mas somente a aplicao das normas positivas. Portanto, o seu labor no seria criativo, pois no o juiz que determinava o significado da norma (ele apenas o identifica) nem as conseqncias da sua aplicao (ele apenas as esclarece).
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E talvez o papel do legislador fosse mais importante na teoria poltica que na atividade poltica efetiva. 38

O jurista encarregado de realizar essa atividade no era um cientista nem um filsofo, pois o seu saber era eminentemente prtico: exigia-se dele o domnio de uma tcnica, e no o conhecimento de uma teoria. Em tal contexto, os campos da reflexo terica e filosfica ficaram ligados s concepes jusnaturalistas que no tinham mais um espao efetivo no discurso dos juristas, pois a nica referncia normativa possvel era o prprio direito positivo. Esse primeiro positivismo, ento, era marcadamente tecnicista e legalista, pois era justamente o discurso que mediava a aplicao da lei aos fatos pelos operadores do direito. Dentro dessa nova ordem do discurso, constituiu-se uma nova hermenutica, que prefiro chamar de imperativista, dado que ela percebia a lei como um comando imperativo dado pelo legislador aos cidados. Assim, por mais que a valorizao dos textos legais conferisse a essa hermenutica um carter predominantemente literalista, sua vinculao literalidade da lei no se dava por uma sacralizao da autoridade do texto (como ocorria entre os glosadores e telogos), mas por um respeito quase mstico da autoridade do legislador, que se expressava por meio do texto. Nesse sentido, Henri Capitant, jurista da poca, afirmava que a lei era obra consciente e refletida do homem, sendo resultado das deliberaes dos legisladores e, portanto, apresentando-se como expresso do pensamento comum daqueles que a editaram. Dessa forma, para determinar qual o sentido da regra contida na frmula legal, preciso descobrir o que quiseram dizer os seus autores52. Portanto, a interpretao no poderia ser coisa diversa da reconstruo do pensamento legislativo contido na lei, no que a hermenutica jurdica da poca se aproximava dos cnones hermenuticos das outras disciplinas, especialmente das concepes de Schleiermacher, que sustentava a preponderncia hermenutica do autor e de sua inteno. Assim, buscar na interpretao um outro objetivo significaria substituir o sentido correto da lei por um sentido subjetivo do intrprete, pelos seus prprios interesses e valores, o que seria absurdo. Alm disso, como sustentava Baudry-Lacantinerie, a funo do direito era regular os fatos e no adaptar-se a eles. Portanto, dar a uma norma interpretao diversa da que desejavam originalmente seus autores, com o objetivo de adapt-las s exigncias do momento presente, implicaria infidelidade prpria lei: seriam os fatos que estabeleceriam a lei e no a lei que regeria os fatos.53 Assim, na medida em

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CAPITANT, Introduction ltude du Droit Civil, p.95. BAUDRY-LACANTINERIE, Trait thorique et pratique de droit civil, t. I, p. 207, 1907. Citado por SOLER, La interpretacin de la ley, p. 20. 39

que a inteno do legislador encontra-se fixada um momento histrico e no se pode modific-la com a passagem do tempo, exceto por meio de um outro ato legislativo, que venha a modificar a prpria lei. Por isso, ganhou relevncia o estudo dos trabalhos preparatrios, ou seja, dos debates legislativos relativos prpria elaborao da norma interpretada.54. Alm desse argumento, que baseado no prprio conceito de interpretao, houve na Frana quem tentasse extrair do prprio Cdigo de Napoleo a obrigao de respeitar a vontade do legislador. Aubry e Rau, por exemplo, sustentavam que embora o Cdigo Civil francs no contivesse regras sobre interpretao de leis, deveriam ser aplicadas a essa operao, mediante analogia, as normas que o Cdigo estabelecia para a interpretao dos contratos. Consideravam que, tal como os contratos so expresso da vontade das partes contratantes, as leis so expresso da vontade do legislador e que, portanto, era preciso utilizar as mesmas regras hermenuticas em ambos os casos.55 Havia, portanto, uma clara inteno de fazer com que, como preconizava Montesquieu, os juzes no fossem seno a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta no podem moderar a fora nem o rigor56. E essa busca era especialmente importante no incio do sculo XIX porque muitos dos juristas da poca foram formados durante o Antigo Regime. Assim, tanto os elaboradores do Cdigo Civil como os seus primeiros intrpretes no eram positivistas nem legalistas, de forma que eles tendiam a interpretar a lei utilizando-se de todos os recursos que lhes ofereciam as suas concepes filosficas sua educao jurdica57.

Esse recurso aos trabalhos afirmao era sobretudo relevante na Frana porque o processo de feitura do Cdigo Civil de 1804 foi bastante documentado, de tal forma que havia um vasto material de consulta acerca dos posicionamentos dos seus autores, o que estimulou a escola tradicional francesa a valorizar sobremaneira o recurso aos trabalhos preparatrios. [Vide AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo, p. 244; MAZEAUD, Leons de droit civil, 1o tomo, 1o vol., p. 127.] Porm, mesmo que no haja uma documentao adequada dos debates parlamentares e que em alguns casos essa vontade seja de difcil identificao, a busca de descobrir a inteno do legislador tentava fazer com que os juzes se afastassem de seus valores pessoais e procurassem descobrir a vontade de um legislador que efetivamente existiu. Dessa forma, a busca da inteno do legislador funcionava como uma maneira de conferir objetividade e previsibilidade s decises judiciais. 55 AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo (ou t. I, como na citao anterior), p. 241. 56 MONTESQUIEU, Do esprito das leis, p. 137. 57 BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 290.
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Ento, de que adiantaria criar novas leis se os juzes decidissem aplic-las luz do antigo direito romano e dos costumes consolidados na tradio jurdica anterior? O Code Civil promovia uma profunda reviso em certos modos de organizao da sociedade (especialmente na estrutura da famlia) e implicava a derrogao dos costumes locais em favor de uma regulao de mbito nacional. Era inadmissvel, pois, que juzes que no representavam a vontade do povo nem os valores liberais viessem a limitar, por via interpretativa o alcance e o sentido das medidas implementadas pelo legislador. Para que a autoridade do legislador pudesse permanecer inclume, afigurava-se preciso estabelecer estruturas que limitassem a criatividade hermenutica dos juristas. Assim, interpretao deveria voltar-se identificao de um sentido contido no prprio texto, evitando com isso que os juristas manipulassem os significados e atribussem sentidos arbitrrios, especialmente considerando que, tal como reconhecia a Lei da Boa Razo a experincia tem mostrado que as sobreditas interpretaes dos advogados consistem ordinariamente em raciocnios frvolos, e ordenados mais a implicar com sofismas as verdadeiras disposies das leis, do que a demonstrar por elas a justia das partes58. Portanto, o discurso hermenutico daquele momento exigia que os juzes evitassem ao mximo a influncia de seus valores subjetivos e de suas condicionantes ideolgicas, o que deveria ser conquistado por meio da fixao de padres objetivos para a resoluo jurdica dos conflitos sociais, conferindo atividade jurdica um grau de previsibilidade adequado a garantir a segurana jurdica to cara ao iderio liberal da poca. 3. A hermenutica imperativista De acordo com as teorias tpicas do sculo XIX, a interpretao era somente era necessria nas situaes em que a lei fosse obscura ou incompleta. Na maioria dos casos, porm, o legislador consegue traduzir de maneira eficaz a sua inteno, de tal forma que o sentido da regra claro o suficiente para ser percebido primeira vista, de tal forma que ao juiz caberia simplesmente aplicar a norma aos fatos. Essa postura era baseada em uma distino entre interpretao e aplicao, que eram vistas como etapas diferentes de um raciocnio jurdico tripartido. Ao depararse com um caso, o jurista deveria, antes de mais nada, identificar as normas aplicveis. Feita essa identificao, era preciso verificar se elas tinham alguma obscuridade que exigisse a sua interpretao, procedimento pelo qual seria esclarecido o seu verdadeiro significado. Porm, se a norma fosse clara, seria possvel realizar diretamente a sua
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Vide GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 334. 41

aplicao aos casos concretos, definindo as conseqncias jurdicas dos fatos analisados. Assim, havia problemas especficos de interpretao (ou seja, dificuldades relativas definio do sentido de normas com significado obscuro) e de aplicao (ou seja, dificuldades relativas aplicao de normas gerais a casos concretos). E foi justamente com base nessa distino conceitual que Schleiermacher deixou de lado a hermenutica jurdica em seu projeto de hermenutica geral, pois a cincia hermenutica que ele propunha tinha a ver com a determino dos sentidos verdadeiros (interpretao) e no com as implicaes concretas desses significados (aplicao). Com base nessa diferenciao, houve quem defendesse que a aplicao do direito deveria caber aos juzes, mas que a interpretao deveria caber ao prprio legislador. Assim, em caso de obscuridade da norma, a questo deveria ser enviada ao prprio poder legislativo, a quem cumpriria esclarecer o sentido correto, mediante o que se convencionou chamar de interpretao autntica, ou seja, aquela realizada pela prpria autoridade legislativa, por meio de uma lei interpretativa. Essas leis interpretativas, por terem como nica funo explicitar melhor o sentido de normas anteriormente vlidas, no trariam qualquer inovao no campo jurdico e, nessa medida, no seriam submetidas ao princpio da irretroatividade59. Porm, o recurso ao legislador nunca se imps como modo regular de interpretao do direito nos Estados contemporneos, tendo se firmado a possibilidade de os juzes interpretarem os textos legislativos.60
O princpio da irretroatividade define que as normas somente podem ser aplicadas a situaes ocorridas aps a sua entrada em vigor, no atingindo os fatos anteriormente ocorridos. 60 A prpria possibilidade de realizar interpretaes autnticas tinha opositores severos, como Savigny, que ainda em 1802 afirmava ser descabido falar em interpretao autntica, porque quando o legislador como tal esclarece uma lei, aparece uma nova lei que tem sua origem na primeira, de modo que no se pode falar em uma interpretao daquela. [SAVIGNY, Metodologia, p. 12.] De forma semelhante, em 1921, Ferrara observava que a chamada interpretao autntica no verdadeira interpretao, mas funda a sua eficcia de modo autnomo na declarao de vontade do legislador: uma lei com efeito retroactivo. [FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p.134.]. No se trata, contudo, de uma tcnica jurdica absolutamente descartada. Em 2002, por exemplo, quando o Tribunal Superior Eleitoral interpretou uma norma de forma contrria aos interesses de boa parte do Congresso Nacional, houve quem cogitasse de fazer uma lei interpretativa, fixando entendimento diverso do conferido pelo TSE, dado que modificaes introduzidas por
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De toda forma, perdurou durante muito tempo a idia de que a interpretao era um procedimento aplicvel apenas a textos com sentido gramatical obscuro. Chegou mesmo a haver no projeto do cdigo civil francs um dispositivo que, apesar de no ter sido includo na verso definitiva, traduzia muito bem a concepo dominante naquele momento histrico: Quando uma lei clara, no se deve esquivar-se de sua letra pretexto de lhe respeitar o esprito61. Essa noo, mesmo no tendo sido positivada, foi absorvida pelo senso comum dos juristas da poca e permaneceu bastante arraigada na cultura jurdica. Assim, sendo claro o texto, no se admitia a pesquisa acerca da vontade do legislador, idia essa que normalmente transmitida por meio do brocardo latino in claris cessat interpretatio (havendo clareza, no deve haver interpretao)62. Entretanto, passou-se gradualmente a entender que mesmo o sentido literal era objeto de interpretao, consolidando-se na tradio imperativista a diferena entre interpretao gramatical (fundada na literalidade da lei) e interpretao lgica (baseada no primado da inteno sobre a literalidade). Essa interpretao literal tinha um carater meramente declarativo, na medida em que a literalidade expressava adequadamente a vontade do legislador. J a interpretao lgica seria adequada apenas aos casos em que o sentido do texto fosse claramente diverso do sentido intencionado, o que poderia levar o jurista a realizar uma interpretao restritiva nos casos em que o legislador utilizasse uma redao que fosse alm de sua prpria inteno, de tal forma que o intrprete precisa restringir a letra da lei para preservar o seu esprito, ou uma interpretao extensiva quando o legislador utilizasse uma redao que no expressasse toda a sua vontade, forando o intrprete a ampliar o sentido para alm da letra da lei, de modo a respeitar a vontade do legislador. Assim, havia um predomnio do critrio gramatical de interpretao, que somente poderia ser ultrapassado em situaes muito especiais. Mesmo quando os adeptos dessa teoria admitiam uma abertura um pouco maior, como era o caso de Aubry e Rau (que consideravam que a interpretao tambm deveria ser usada quando, apesar de clara, a letra da lei no exprimisse o verdadeiro pensamento do
uma lei nova no poderiam ser aplicada s eleies em curso naquele mesmo ano. Embora esse projeto no se tenha realizado, a sua cogitao deixa claro que o recurso s leis interpretativas no deixou de fazer parte do repertrio legislativo. 61 MAZEAUD, Leons de droit civil, 1o tomo, 1o vol., p. 138. 62 No caso dos juristas franceses, era vedado at mesmo o recurso aos trabalhos preparatrios quando o sentido da norma era evidente. [Vide MAZEAUD, Leons de droit civil, 1o tomo, 1o vol., p. 138] 43

legislador), essa abertura vinha coberta de ressalvas, asseverando que tal possibilidade deveria ser usada com o mximo cuidado e quando houvesse uma iniqidade manifesta ou quando fosse to absurda que no se poderia esperar do legislador uma inconseqncia to flagrante.63 Porm, mesmo eles ressaltaram, aps enumerar certos princpios interpretativos ligados interpretao lgica, que malgrado o valor incontestvel das indicaes que foram dadas, o procedimento mais certo ser sempre interpretar o Cdigo Napolenico por ele mesmo64, o que indica que o jurista sempre deveria dar prioridade literalidade da lei, evitando perder-se nas sutilezas hermenuticas que o poderiam desviar do seu verdadeiro sentido. Contudo, havia posies mais extremadas, como a do jovem Savigny, que afirmava existir apenas interpretao declarativa, pois a extenso e a restrio so operaes que contradizem totalmente o carter de nossa cincia65, na medida em que so operaes to arbitrrias que no podem ser consideradas interpretao, dado que o juiz no reconstri a vontade do legislador, mas impe seus prprios valores e interesses a pretexto de fazer interpretao. Porm, o imperativismo no tinha como se esquivar da tenso latente entre a literalidade da lei (fonte de segurana e objetividade) e a vontade do legislador (fonte de legitimidade). Pelo contrrio, ele se nutria justamente dessa tenso, pois foi justamente a busca de garantir a autoridade do legislador que conduziu ao fortalecimento da interpretao gramatical. Contudo, tanto imperativos de ordem terica quanto prtica tornaram necessrio estabelecer uma vlvula de escape que possibilitasse evitar decises literais absurdas, de tal forma que se consolidou no discurso jurdico imperativista a possibilidade de realizar interpretaes restritivas ou extensivas nos casos em que a letra da lei fosse evidentemente incompatvel com a inteno legislativa. 4. A Escola da Exegese Para reforar essa nova ordem do discurso, realizou-se na Frana uma reforma educacional que alterou a estrutura do ensino jurdico, substituindo as antigas faculdades de direito por escolas de direito colocadas sob o controle direto das autoridades polticas, com o objetivo de que estudos jurdicos passassem a limitar-se ao estudo da lei, deixando de lado o direito natural, a filosofia jurdica, e as outras
AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo, p. 243. 64 AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo, p. 247. 65 SAVIGNY, Metodologia, p. 12.
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fontes clssicas do direito como o costume e a jurisprudncia66. A expresso mxima dessa nova perspectiva foi a famosa frase do professor Bugnet: eu no conheo o direito civil; ensino apenas o Cdigo de Napoleo. Com essa reforma, o Estado francs buscou reforar os axiomas de que o direito estabelecido pelo legislador no podia ser questionado pelo juiz e de que a nica coisa que um jurista precisaria conhecer era a prpria lei, pois, como bem resumiu Antnio Hespanha:
Perante os cdigos, no podiam valer quaisquer outras fontes de direito. No o direito doutrinal, racional, suprapositivo, porque ele tinha sido incorporado nos cdigos, pelo menos na medida em que isso tinha sido aceito pela vontade popular. No o direito tradicional, porque a Revoluo tinha cortado com o passado e institudo uma ordem poltica e jurdica nova. No o direito jurisprudencial, porque aos juzes no competia o poder de estabelecer o direito (poder legislativo), mas apenas o de o aplicar (poder judicial). A lei nomeadamente esta lei compendiada e sistematizada em cdigos adquiria, assim, o monoplio da manifestao do direito. A isto se chamou de legalismo ou positivismo legal.67

Com isso, os juristas que estudaram a partir de 1804 tiveram uma educao bastante diversa dos seus prprios professores, pois a estes somente era permitido oferecer-lhes uma descrio minuciosa e tcnica da legislao francesa. Foi preciso, porm, quase duas dcadas para que os estudantes formados por esse novo mtodo passassem a compor a parte mais significativa da comunidade jurdica francesa e para que a nova mentalidade se tornasse dominante no senso comum. Nesse perodo de transio, que durou cerca de vinte anos, professores educados ainda no regime anterior, como Delvincourt e Proudhon, foram gradualmente elaborando a uma metodologia adequada ao ensino e aplicao dos cdigos, bem como viso legalista que se impunha na poca. Consolidou-se, ento, um tipo de postura que implica a valorizao dos saberes prticos e avesso teoria e filosofia que lhe subjazem, perspectiva essa que at hoje predomina no senso comum dos juristas. Isso no significa que a prtica jurdica tenha deixado de observar padres definidos, pois o discurso da dogmtica jurdica estrutura a prtica judiciria de maneira bastante eficiente. Porm, essa organizao no feita por meio de um discurso terico-filosfico, mas por um discurso tcnico-prtico, que estimulou o florescimento de uma mentalidade legalista que veio a ser conhecida como Escola da Exegese, pois os seus adeptos se limitavam ao estudo dos cdigos, na busca de realizar a sua exegese, ou seja, de
Vide BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 81. HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 177. 45

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esclarecer o sentido correto de cada passagem da lei. Porm, ao serem educados para operar o discurso dogmtico sem compreender a teoria que organiza esse prprio discurso, os juristas se tornaram praticamente cegos para a base terica e filosfica que sustentava, com sua estrutura invisvel, os padres de organizao de sua prpria prtica. A Escola da Exegese teve sua primeira exposio madura no Curso de direito francs de acordo com o Cdigo Civil, publicado por Duranton em 1825, e dominou a cultura jurdica francesa por cerca de cinqenta anos. Durante esse perodo, vincularam-se concepo exegtica vrios juristas de renome, tais como Aubry, Rau, Demolombe e Baudry-Lacantinerie, cujos tratados de Direito Civil permaneceram como textos bsicos para a interpretao do Cdigo at o incio do sculo XX. Em sua maioria, essas obras eram construdas como comentrios ao Cdigo Civil, construdos na mesma ordem da lei e esclarecendo ponto a ponto o significado de cada um dos seus artigos com base em uma anlise gramatical e em referncias vontade do legislador68. Essa orientao era to forte que o primeiro estudo sobre o Cdigo Civil a fugir da ordem dos artigos e instituir uma viso sistemtica sobre o direito civil francs foi realizada pelo alemo Karl Zachariae e, na traduo dessa obra para a lngua francesa, a ordem sistemtica adotada pelo autor foi alterada para adequar-se ordem do Cdigo, que era a usual no modelo exegtico69. Tal fato evidencia a principal caracterstica da Escola da Exegese: culto do texto da lei e a reduo do conhecimento jurdico pura exegese dos cdigos. Convm notar que, nos textos da poca, era ainda cabvel a referncia ao direito natural (ou ao menos a princpios jurdicos superiores ao direito positivo), mas apenas para reforar o culto lei. Aubry e Rau, por exemplo, sustentavam ser princpios absolutos e imutveis a personalidade dos homens, o direito de propriedade, a constituio da famlia, a liberdade e a fora obrigatria dos contratos

Uma exceo foi a obra de Aubry e Rau, juristas de Estrasburgo que elaboraram uma exposio sistemtica do direito civil semelhante abordagem tpica dos textos germnicos da poca. Porm, no obstante essa peculiaridade ter feito com que alguns estudiosos no os classificassem como membros da Escola da Exegese, Julien Bonnecase ressalta que, embora Aubry e Rau no adotassem a metodologia exegtica pura (baseada em um esclarecimento pontual das normas do cdigo), eles defendiam as idias tpicas da escola, como a valorizao da lei e da vontade do legislador. 69 Esse fato citado por BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 83.
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e a necessidade do Estado70. Dessa forma, apesar de admitirem a existncia do direito natural, esses dois clebres representantes da Escola da Exegese consideravam que tais princpios eram excessivamente gerais e abstratos e que, portanto, era impossvel determinar as regras a priori destinadas a organizar e desenvolver tais princpios, regras essas que apresentam um carter contingente e varivel71. Na prtica, essa postura significava que nenhuma norma do direito positivo poderia ser considerada pelo juiz como incompatvel com o direito natural. A observao de tenses como essa fez com que Bonnecase afirmasse que uma das principais caractersticas da Escola da Exegese era a sua postura ilgica e paradoxal frente existncia do direito, pois sustentava que o direito tinha uma base metafsica (fundada em princpios superiores e imutveis), mas simultaneamente afirmava que o legislador era todo-poderoso72. E ele parece ter razo ao identificar a origem dessa postura na mentalidade estatalista acrtica dessa escola73, pois ela tinha que sustentar ao mesmo tempo que o Estado tinha legitimidade para organizar a sociedade (o que somente pode ser feito a partir de uma perspectiva metafsica) e que as leis tinham que ser fielmente cumpridas em virtude exclusivamente da autoridade estatal. As graves limitaes metodolgicas dessa escola derivavam justamente do fato de que ela era organizada em volta de uma espcie de cegueira terica, pois os profissionais do direito que nela se alinhavam desconsideravam as bases tericas da sua prpria atividade, o que os convertia em meros operadores do direito, homens prticos que estudavam os cdigos como se eles contivessem em si todas as chaves para a sua prpria compreenso. Ou seja, os juzes e advogados partiam do pressuposto (epistemologicamente ingnuo e politicamente cnico) de que o carter sistemtico da prpria elaborao legislativa dispensaria o jurista da necessidade de elaborar um arsenal conceitual e terico para desenvolver sua atividade. O conhecimento das leis positivas dispensava a produo de teoria, pois o seu sentido era claro a qualquer um que as estudasse com cuidado. No existe mtodo para identificar a literalidade, pois a percepo do sentido gramatical imediato e no mediado pela aplicao de uma metodologia hermenutica qualquer. Assim, o critrio bsico para a interpretao era fundado em um espcie de evidncia gramatical: confiantes na clareza das leis modernas, os operadores do
AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo, p. 23, nota 2. 71 AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo, p. 23, nota 2. 72 BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 535. 73 BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 540.
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direito acreditavam que a simples observao das leis conduziria o intrprete ao sentido correto, pois o sentido correto era o sentido literal evidente para qualquer pessoa devidamente educada. Esse modo de pensar anti-metodolgico, pois ele desconfia que toda metodologia uma forma de escapar da evidncia, que a interpretao uma espcie de malabarismo retrico que como funo distorcer o sentido correto das normas. Por isso, a Escola da Exegese desenvolveu alguns conceitos hermenuticos relevantes, mas no podia oferecer uma metodologia hermenutica propriamente dita, na medida em que ela se constitua por meio de uma quase negao da prpria interpretao judicial, que deveria reduzir-se a uma mera aplicao. Ento, no parece ser mero acaso o fato de que o mais prximo que essa corrente chegou de uma metodologia foi o oferecimento de uma descrio do processo de aplicao, apresentado como um modo racional de subsumir fatos a normas. Partindo do pressuposto de que o juiz recebe do legislador as normas e que o jurista conhece os fatos do mundo, resta-lhe apenas realizar uma operao quasemecnica para verificar a adequao entre o fato e a norma. Com isso, a aplicao do direito fica reduzida a uma operao lgica dedutiva, que infere da norma jurdica a soluo aplicvel aos fatos que nela se encaixam. Assim, o raciocnio jurdico apresentado como uma forma de pensamento silogstico, em que a norma a premissa maior e os fatos so a premissa menor. Dessa forma, justifica-se que a aplicao do direito no uma operao voluntarstica, mas uma operao objetiva, na justa medida em que ela representa a aplicao das regras da lgica ao campo jurdico. Dessa forma, a funo do juiz no deve ser a de criar normas jurdicas nem a de interferir no sentido das regras existentes, restando-lhe apenas extrair das normas as conseqncias logicamente adequadas. A sua atividade, portanto, no criativa mas descritiva, no valorativa mas puramente racional. A limitao metodolgica desse tipo de apresentao evidente, pois toda ela fundada justamente em tomar por dado o sentido da norma. Assim, a aplicao silogstica depende de uma prvia interpretao, pois impossvel subsumir fatos a uma norma cujo sentido no estabelecido. Por isso, a apresentao silogstica do direito, acompanhada de uma teoria da interpretao fundada em fracos critrios de evidncia, no capaz de esclarecer devidamente os problemas do direito. Para a Escola da Exegese, a atividade jurdica no podia ser entendida como a aplicao de um mtodo complexo de interpretao, pois a elaborao desses mtodos implicaria uma espcie de desconfiana acerca da clareza das novas leis.
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Subjaz a tal concepo a crena de que subordinar a aplicao do direito interpretao dos juzes significa conferir aos juzes uma competncia que deveria ser privativa do legislador, pois interpretar seria distorcer a evidncia. No por acaso que a nica via dogmaticamente aberta para escapar da literalidade da norma era a afirmao de que o sentido gramatical era evidentemente diverso do sentido intencionado pelo legislador: portanto, somente a invocao da autoridade do prprio legislador poderia afastar a aplicao do sentido literal da norma. E trabalhar com critrios de evidncia justamente afastar a possibilidade do mtodo, cuja valorizao implica um certo ceticismo acerca da evidncia, ceticismo necessrio para que algum se esforce para controlar a observao por critrios previamente definidos. Assim, o predomnio de uma tal perspectiva impediu o surgimento de uma metodologia hermenutica propriamente dita, pois a possibilidade de uma prtica interpretativa mais elaborada foi recusada em nome da garantia da segurana advinda da aplicao gramatical dos textos. Essa priso dos juristas a critrios de literalidade e evidncia implicava uma negao da historicidade (pois os sentidos corretos no deveriam mudar no tempo) e, nessa medida, inviabilizou o desenvolvimento de flexibilizao que possibilitassem adaptar as velhas frmulas aos novos fatos. As inconsistncias tericas e limitaes da Escola da Exegese poderiam permanecer em um plano inconsciente, desde que as decises tomadas pelo Estado fossem socialmente percebidas como legtimas, pois, nesse caso, no haveria tenso entre os princpios de legitimidade e de autoridade. Entretanto, as profundas mudanas sociais do final do sculo XVIII fizeram com que esses princpios entrassem em choque, pois muitas das decises tomadas com base nos cdigos j no eram mais adequadas ao sentimento social de justia. medida em que solues legislativas no mais respondiam aos ideais de justia, a Escola da Exegese comeou a declinar, pois o culto letra da lei perdia a sua fora. Assim, a longevidade da Escola da Exegese correspondeu ao tempo em que foi socialmente aceitvel uma aplicao gramatical estrita dos Cdigos elaborados no incio do sculo XIX. Essa mudana tornou-se visvel na Frana a partir a dcada de 1880, data que Bonnecase fixa como o incio do processo de decadncia da Escola Exegtica74. Um dos principais motivos que contribuiu para esse fato foi a introduo, no ensino universitrio francs, de matrias que ultrapassavam a descrio tcnica do direito

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BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 290. 49

civil e acentuavam as relaes entre o direito e a sociedade. O estudo de disciplinas tais como direito pblico, economia poltica e histria do direito terminou por quebrar o monoplio do pensamento civilista (ou seja, vinculado ao direito civil) e comearam a aproximar os estudos jurdicos dos estudos cientficos sobre a sociedade. Esses novos questionamentos abriram espao para uma viso mais histrica e sociolgica acerca do direito, desenvolvida por juristas como Duguit, Planiol, Esmein, Salleiles e Gny, que promoveram uma renovao do pensamento dominante e fizeram com que, no incio do sculo XX, a Escola da Exegese perdesse sua posio hegemnica75. Assim, quando as mudanas introduzidas pela revoluo industrial se tornaram to grandes que o direito codificado comeou a ser percebido como obsoleto, a Escola da Exegese cedeu gradualmente espao a concepes hermeneuticamente mais flexveis, notadamente para algumas linhas do positivismo sociolgico ou para as perspectivas germnicas caracterizadas pelo primado de uma concepo cientificizante e pela elaborao de uma Teoria Geral do Direito adequada aos novos tempos.

Captulo III - O positivismo normativista

1. Desenvolvimento de uma conscincia histrica a) Do imperativismo ao historicismo O discurso imperativista em geral, e a Escola da Exegese em particular, equivocou-se ao apresentar o direito como um comando dirigido pelo legislador aos cidados. Engana-se quem pensa que o direito fruto da vontade dos parlamentares, pois a perspectiva terica que reduz a histria a uma srie de aes de determinadas pessoas ilustres e poderosas perde de vista que meramente eventual o fato de terem sido esses os indivduos que ocupavam os postos de comando da sociedade em que viviam. Embora a historiografia tradicional crie a iluso de que so os lderes que guiam o povo, isso no passa de um mito, pois, embora as decises de alguns indivduos certamente contribuam para apressar ou retardar certos acontecimentos, a histria humana teria seguido basicamente os mesmos passos ainda que todas as personalidades histricas que conhecemos tivessem morrido enquanto crianas e outros homens houvessem ocupado as funes de liderana nas diversas sociedades.

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Essa reao sociolgica contra as teorias tradicionais assunto do captulo IV. 50

A modernidade, em seu processo de revalorizao do humano frente ao divino e da escolha frente ao fado, terminou por supervalorizar a figura do heri, como se fosse o heri que conduzisse a histria, e no a histria que criasse condies para que um determinado homem se destacasse em seu meio. No processo histrico, porm, importa muito pouco a vontade individual dos lderes de uma comunidade, pois o personagem maior do desenrolar histrico o prprio povo. Da mesma forma, a modernidade criou a iluso de que os atos do legislador que criam o direito, como se o legislador pudesse criar um direito que no fosse o exigido pela prpria conscincia social de sua poca. Se uma pessoa desempenha uma funo de liderana, isso ocorre porque ela sustentada pelas foras que conformam a sociedade e, no fundo, so essas foras que definem os desenrolar da histria, e no a vontade dos indivduos que eventualmente ocupam as posies proeminentes em uma dada sociedade. claro que tambm no cabe defender um determinismo ingnuo, como se as decises individuais fossem irrelevantes, pois isso implicaria desconhecer que o desenrolar da histria composto por uma infindvel rede aes praticadas por indivduos. Porm, por mais que determinadas preferncias subjetivas possam influenciar a evoluo histrica, o conjunto de aes praticadas pela maior parte das pessoas obedece a padres razoavelmente estratificados em cada poca, o que faz com que as idiossincrasias de cada participante do processo no sejam capazes de redefinir os rumos da histria. Assim, mesmo que seja revelado por meio de atos legislativos e judiciais, o direito fruto da histria e no da vontade dos parlamentares e dos juzes, pois, ainda que fossem estes outros, o direito seria substancialmente o mesmo. O equvoco imperativista somente pde impor-se na teoria francesa porque a codificao terminou por reduzir o direito positivo lei, o que um engano fundamental das teorias imperativistas. Admitir esse tipo de perspectiva seria como reduzir a lngua de um povo a um conjunto de regras elaboradas por uma comisso estatal estabelecida para elaborar uma gramtica correta. Se uma comisso ministerial criasse uma gramtica, ela no se tornaria por conta disso a lngua de uma nao. Se um poder estatal cria algumas leis, isso no faz com que o direito da nao se possa reduzir a essas normas. A lngua e o direito, como toda construo histrica, surgem espontaneamente das relaes sociais e no so frutos da vontade de uma autoridade especfica, mas resultados amadurecidos de um processo gradual de sedimentao de valores e de uma vivncia social efetiva. O legislador, tal como o gramtico, no pode estabelecer
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as regras que quiser, mas deve colher da experincia social as regras que efetivamente a regem e, com base nela, construir a legislao e a gramtica. O direito, como a lngua, existe primordialmente como uma vivncia social que se expressa por meio de usos costumeiros, que surgem espontaneamente na sociedade e que, nessa medida, representam de maneira imediata o esprito do povo (Volksgeist) que a criou. Embora a construo de uma legislao seja uma necessidade da vida moderna, as leis deveriam ter por base os valores do povo e representar uma espcie de sistematizao dos costumes, pois, caso contrrio, elas seriam artificiais e ilegtimas. Sabemos, contudo, que nem sempre os parlamentos observam essa diretriz fundamental e que eles muitas vezes editam normas extremamente distanciadas do esprito do povo que deveriam representar. Como adverte Maximiliano, se fssemos buscar a inteno efetiva do legislador, descobriramos que ele quase sempre trabalha em um horizonte estreito e com base em um conjunto de fatos concretos muito limitado; alm disso, apesar da linguagem geral e abstrata, as leis normalmente tm por fundamento um abuso recente e os seus prolatores no suspeitavam de todas as conseqncias que poderiam ser deduzidas das suas prescries76. Portanto, quando se encontrar frente a dvidas interpretativas, deve o intrprete elevar sobre o prprio esprito do povo a vontade limitada do legislador? Embora o legislador seja teoricamente o representante do povo, as leis somente so legtimas quando essa representao no for meramente terica e a legislao refletir efetivamente o valores dominantes em uma cultura. Seguir a teoria imperativista nos levaria ao absurdo de fazer prevalecer a vontade do legislador sobre o prprio esprito do povo que fundamento da sua autoridade. Ao acentuarem que o direito era fruto da vontade dos governantes e no uma emanao da vontade de Deus (como afirmava o vetusto jusnaturalismo teolgico) ou da razo humana (como sustentava jusracionalismo oitocentista), as teses imperativistas desempenharam um importante papel na superao dos preconceitos jusnaturalistas que dominavam a teoria jurdica at o fim do sculo XVIII. Porm, embora se tenha voltado contra as mistificaes jusnaturalistas, o imperativismo terminou por criar uma nova mstica, fundada na autoridade quase divina do legislador e na reverncia dogmtica s palavras da lei. Esse equvoco evidencia que alguma formas de pensar lanam suas razes to fortemente em nossa viso de mundo, que muitos dos que tentam combat-las
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Vide MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 26. 52

terminam por repeti-las, ainda que inconscientemente. Seguindo o mesmo caminho do telogo que buscava o direito na vontade de deus, os tericos absolutistas buscaram o direito na vontade do rei, sendo ambas essas teorias de cunho eminentemente imperativista (porque o direito era visto como uma ordem do soberano ao sdito) e voluntarista (porque o direito era visto como fruto da vontade do soberano). E os revolucionrios franceses, buscando romper com o antigo regime, apenas mudaram o soberano de lugar, substituindo o rei pelo legislador, mas mantendo todo o restante da estrutura. Assim, se o direito positivo antigo era fruto da vontade do rei, uma espcie de inrcia conceitual fez com que a teoria moderna cometesse o equvoco de trocar apenas o titular da vontade, terminando por identificar o direito positivo com a vontade dos legisladores. Embora esta seja uma teoria positivista (na medida em que no utiliza o direito natural como um conceito jurdico relevante para a operao do direito), ela no trouxe inovaes conceituais importantes com relao ao jusracionalismo setecentista. Esse jusnaturalismo articulava em uma mesma teoria o direito natural e o direito positivo, partindo da idia de que o primeiro era descoberto pela razo e segundo era criado pela vontade dos homens. Nessa medida, o jusracionalismo tinha uma concepo voluntarstica do direito positivo, pois ele era visto como fruto das escolhas polticas de uma autoridade devidamente constituda. Com isso, embora o imperativismo tenha recusado o direito natural como um conceito dogmaticamente relevante77, ele manteve a perspectiva voluntarstica tradicional que via no direito positivo o resultado de uma vontade. Esse, contudo, no um engano inocente, mas um mito que desempenha uma funo poltica muito relevante: fortalecer a concentrao de poderes nas mos dos legisladores, justificando ideologicamente a ordem poltica burguesa instituda com a Revoluo Francesa. Na Frana, o processo de codificao gerou a iluso de que era possvel entender o direito fora da histria, pois as leis deveriam ser suficientemente claras para serem entendidas por si mesmas (se o sentido era evidente, qualquer referncia histrica seria dispensvel) ou, em casos especialmente problemticos, a partir da revelao da vontade das pessoas que elaboraram a lei.

O que no quer dizer uma completa recusa do conceito de direito natural, que permanecia como base ideolgica de sustentao do poder, especialmente na vertente contratualista do jusnaturalismo.
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Porm, essa continuidade da teoria imperativista do direito, que identifica o sentido da lei com a inteno do legislador porque entende a norma como uma ordem dada pelo governante, incompatvel com uma conscincia histrica plenamente desenvolvida, pois, como a origem do direito est nas prprias condies histricas que regeram a sua criao, e no na vontade eventual dos parlamentares, no faz sentido manter a inteno legislativa como critrio hermenutico fundamental. b) Entre juristas e gramticos Enquanto a Escola da Exegese buscava o sentido da lei na gramaticalidade e na inteno dos legisladores, para uma corrente que possua uma conscincia histrica minimamente desenvolvida, as bases para a compreenso do direito devem ser encontradas fora da legislao propriamente dita. Mas como identificar o esprito do povo, especialmente em questes sobre as quais no h costumes estabelecidos e no h padres consolidados de valorao? Mais uma vez til o paralelo com a gramtica. Se um lingista busca descobrir o modo correto de construir uma orao, no ser em um passeio pelas praas pblicas que ele conseguir resolver as suas dvidas. Isso acontece devido ao fato de que, por mais que a lngua seja um produto do esprito do povo, no na utilizao popular que a lngua realiza todas as suas potencialidades. Embora seja a efetiva vivncia popular que cria a lngua, as pessoas raramente tm conscincia das regras que organizam a experincia lingstica e normalmente no utilizam todos os recursos lingsticos. Portanto, no no uso popular, mas no literrio, que um terico pode estudar a lngua em todo o seu vigor, pois somente nesse mbito a linguagem explorada conscientemente por pessoas que sabem extrair da lngua todas as suas possibilidades sintticas e semnticas. Quando um grande escritor maneja a lngua das formas mais criativas, ele no se afasta do esprito da lngua, mas torna-o mais evidente, esclarece o que estava oculto e abre possibilidades antes inexploradas. Quando Guimares Rosa vira o portugus do avesso, ele no rompe a lngua, mas revela uma srie de riquezas significativas que eram ocultas. E quando um terico revela as estruturas por trs da construo artstica roseana, ele enriquece o nosso conhecimento da lngua portuguesa e no apenas da obra do autor. No direito ocorre o mesmo, pois, tal como a gramtica estuda a lngua, a Jurisprudncia deve estudar o direito. A mera observao dos padres usuais de convivncia pode mostrar muito, mas est longe de evidenciar todas as
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possibilidades do direito. O direito plenamente desenvolvido somente poder ser identificado na cultura jurdica mais sofisticada, nas construes dos tericos e dos juzes, nas cuidadosas elaboraes dos juristas que constroem um denso tecido a partir das vrias fontes do direito e criam, assim, uma teoria capaz de resolver adequadamente os conflitos sociais. A gramtica no cria a lngua, mas elabora um sistema que possibilita uma compreenso aprofundada das estruturas lingsticas e das possibilidades de significao. Paralelamente, a Jurisprudncia no deve criar o direito, mas sistematizar o conhecimento jurdico, possibilitando uma compreenso aprofundada das estruturas jurdicas elaboradas ao longo da histria. O direito efetivamente histrico, no sentido que ele construdo na histria e no dado por formas a priori da racionalidade nem pela vontade divina, e, por essa razo, no cabe aos homens descobrir o direito, mas cri-lo. Para realizar essa elaborao das normas jurdicas, cada sociedade desenvolve uma srie de procedimentos nomogenticos (geradores de normas), tais como o legislativo, o consuetudinrio e o contratual, que so comumente chamados de fontes do direito. A teoria das fontes do direito uma das bases mais importantes de uma teoria jurdica, na medida em que ela possibilita diferenciar as normas jurdicas dos processos de sua criao. Com isso, ela ressalta que, apesar de os processos nomogenticos serem heterogneos, o seu resultado homogneo, pois o que se cria (leis, contratos, regulamentos, medidas-provisrias, etc.) so sempre normas jurdicas que estabelecem obrigaes, proibies e permisses, por meio da atribuio de sanes institucionalizadas. Nessa medida, por mais que sejam diversos os modos de constituio das normas jurdicas, elas tm sempre a mesma natureza e, portanto, possvel perceb-las como partes de um ordenamento sistemtico. Esse ordenamento, contudo, no surge das suas fontes como um sistema pronto e acabado, pois ele elaborado pelos homens dentro de um processo histrico em que cada uma das partes tem um desenvolvimento razoavelmente independente, apesar de interligado. Tal como a lngua se constri a partir dos atos de fala, o direito construdo pela prtica de atos jurdicos, que, em parte seguem os padres preestabelecidos, em parte os violam e em parte os transcendem. Alm disso, a maioria dos falantes capaz de usar a lngua, mas no conhece as suas regras de maneira consciente e, por isso, apesar de saberem que uma determinada forma correta, no sabem explicar o porqu. A inconscincia da regra, contudo, no significa a sua inexistncia, e o gramtico precisa saber ouvir os vrios modos de falar de um povo para identificar as regras que esto por trs deles,
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descobrindo as variaes possveis e o nvel de distanciamento que separa um erro de uma liberdade potica. O jurista atua como o gramtico, observando o modo como a sociedade cria o direito, por meio de suas vrias fontes, e construindo a partir desses vrios contedos um sistema unificado. A experincia jurdica, portanto, a matria bruta com a qual o jurista trabalha, mas no o resultado final do seu trabalho, pois a sua funo descrever as normas de maneira organizada, reconduzindo toda a diversidade da experincia jurdica a uma unidade sistemtica. Assim, o papel social do cientista do direito no o de criar a norma, mas o de estudar as normas com o objetivo de descrev-las de forma sistemtica. Embora o mundo existisse antes da Fsica, ele no era devidamente compreendido, pois, se o mundo um dado da natureza, a compreenso cientfica do mundo um produto do trabalho humano. Da mesma forma, embora o ordenamento jurdico exista independentemente da participao do cientista, a descrio do sistema jurdico fruto da atividade dos juristas. Portanto, como deve um juiz julgar um caso em que a soluo seja controvertida? No deve ele buscar a resposta em supostos princpios imutveis e naturais de justia, nem nos seus valores pessoais, tampouco na vontade subjetiva do legislador. Deve busc-la na histria, pois o direito uma criao histrica e deve ser entendido como tal. No cabe ao juiz mudar o direito, mas simplesmente identificar o direito historicamente construdo e aplic-lo da forma mais objetiva possvel. Porm, para identificar o direito, no deve o jurista voltar-se simplesmente para as concepes jurdicas do senso comum nem deve fazer enquetes para descobrir a opinio do povo. O jurista deve trabalhar sobre o sistema jurdico historicamente construdo, e no apenas investigar as opinies dos leigos, pois disso depende a construo de um pensamento cientfico rigoroso. Assim, tal como o gramtico deve estudar os autores que utilizaram a lngua com maior rigor e criatividade, o cientista do direito deve estudar os juristas que compreenderam profundamente o direito e realizaram a sistematizao dos conceitos subjacentes experincia jurdica de um povo. A atividade do jurista, portanto, no se confunde com a do socilogo: enquanto este investiga diretamente os fatos sociais, o jurista deve partir da anlise da cultura jurdica que sistematizou o direito historicamente dado, para extrair dessa cultura a soluo adequada para os casos concretos. Nessa medida, o jurista nunca pode deixar de lado o elemento histrico, mas deve sempre articul-lo com o aspecto
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sistemtico e gramatical das normas jurdicas, pois somente assim ele seria capaz de desenvolver o sistema jurdico de uma forma adequada. 2. Do historicismo ao conceitualismo: Savigny a) A introduo do historicismo O discurso feito no ponto anterior mostra as divergncias entre uma abordagem historicista e abordagem imperativista da Escola da Exegese. Esse historicismo, que filosoficamente podemos ligar a Hegel, insiste no fato de que o sujeito da histria no so os indivduos, mas que o prprio Esprito Objetivo. Essa viso tambm se coadunava com o romantismo da poca, com sua sacralizao do passado (normalmente de um passado mais mtico que real, diga-se de passagem) e sua recusa do projeto mordenizante do iluminismo, tido como abstrato e artificial. Contrapondo-se ao universalismo iluminista, e aos valores gerais e abstratos que o inspiram, o romantismo propunha uma religao do homem com as suas prprias razes. No direito, essa tendncia se mostrava na percepo de que a validade de uma ordem normativa no est na sua vinculao a valores pretensamente universais, mas em sua adequao aos valores pertencentes a uma cultura determinada. Esse historicismo anti-iluminista, tpico do incio do sculo XIX, adquiriu especial evidncia com o desenvolvimento da escola histrica de Gustav Hugo, que redirecionou os esforos dos juristas germnicos para o estudo dos textos romanos e dos direitos consuetudinrios78. Porm, o principal representante dessas corrente foi Wilhelm von Savigny, que desde sua grande obra da juventude (a Metodologia Jurdica, de 1802), tentou equacionar o respeito ao direito positivo com as necessidades histricas e sistemticas. Por meio da escola histrica, a teoria alem ergueu-se contra a concepo naturalista e legalista que lhe buscava suprimir toda relevncia e ofereceu como resposta um imenso desprezo pela lei, a tal ponto que o cdigo prussiano passou a ser quase ignorado enquanto fonte do direito, embora ele tenha sido vigente durante praticamente todo o sculo XIX79. Esse desprezo era to grande que, segundo Wieacker, aps Savigny ocupar em 1810 a primeira cadeira de direito civil na Prssia, ele ensinou at 1819 direito romano e no o cdigo prussiano vigente. E

Sobre a escola histrica, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, pp. 179 e ss. 79 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 380.
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mesmo a partir dessa data, quando comeou a dar lies sobre o cdigo, ele o fazia sem ter em conta os pressupostos da prpria lei e oferecia normalmente uma interpretao romanizada80. Nessa poca, Savigny sustentava que o direito era uma cincia que se deveria elaborar histrica e filosoficamente. A esses dois termos, porm, atribua um significado muito diverso do que eles tm no discurso comum atual. Ao afirmar que o direito deveria ser filosfico, no queria Savigny dizer que o direito deveria subordinar-se s noes filosficas de justia nem se ater ao jusnaturalismo dominante, mas simplesmente que a cincia jurdica deveria ser elaborada de forma sistemtica, por meio de conceitos organizados, constituindo um campo de conhecimentos com unidade e organicidade. Portanto, o conhecimento do direito no poderia reduzir-se a uma mera exposio fragmentria do sentido das normas, mas deveria ser capaz de organizar sistematicamente todos os conceitos jurdicos. Quanto ao elemento histrico da cincia jurdica, Savigny no o assinalava para indicar a relatividade de toda construo jurdica nem a necessidade de que os juzes adaptassem o sentido das normas realidade histrica de seu tempo. Pelo contrrio: a afirmao de historicidade era um elemento na busca de uma interpretao objetiva, historicamente determinada pelo momento em que a lei havia sido elaborada. No se tratava, pois, de um historicismo atualizador ou prospectivo, mas de um historicismo retrospectivo e conservador, que ligava o direito s razes histricas de sua criao, impedindo as tentativas de adaptar as solues jurdicas s condies histricas do momento da aplicao do direito. Esse carter conservador das idias historicistas de Savigny, que se opunha firmemente s inovaes trazidas pela Revoluo Francesa e pelo Code civil, essencial para a compreenso de sua teoria, na qual o elemento histrico funcionava como um critrio que poderia dar maior objetividade aplicao do direito. Para, Savigny, o Estado era fruto da necessidade humana de haver um limite para a arbitrariedade de uns contra os outros, limite este que deveria ser estabelecido pela lei do Estado. Por isso, os juzes deveriam interferir nos conflitos como terceiros imparciais, para determinar em que limite as liberdades de uns cederiam s liberdades dos outros e, para evitar que os juzes agissem de forma arbitrria, seria melhor que existisse algo totalmente objetivo, algo de todo independente e distante de toda convico individual: a lei. [...] A lei deveria, pois, ser completamente objetiva, conforme sua finalidade original, isto , to perfeita que quem a aplique

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WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 380. 58

no tenha nada a agregar-lhe de si mesmo81. Savigny defendia, pois, a existncia de uma interpretao objetiva, que possibilitasse a identificao do verdadeiro sentido da lei, e nessa medida que ele afirma que a cincia jurdica histrica, pois o sentido correto da lei um dado histrico e chama-se saber histrico todo saber de algo objetivamente dado; por conseguinte, todo o carter da cincia legislativa deve ser histrico 82. Expresso dessa busca de objetividade tambm a negao por Savigny das interpretaes tanto extensivas quanto restritivas, por considerar que, nesses casos, o juiz no se limita a reconstruir o sentido da lei, mas insere seus prprios valores, alterando a norma em vez de interpret-la, em uma operao to arbitrria que no se pode falar de uma verdadeira interpretao, pois aquilo que o juiz deve agregar lei, apenas por este fato, no pode ser considerado objetivo83. Mas qual deveria ser esse sentido objetivo das normas? Como os demais hermeneutas de seu tempo, Savigny filiava-se corrente que identificava na busca da vontade do autor o ncleo da interpretao legislativa, afirmando que toda lei deve expressar um pensamento em forma tal que valha como norma. Quem interpreta, pois, uma lei, deve investigar o contedo da lei. Interpretao primeiramente: reconstruo do contedo da lei. O intrprete deve colocar-se no ponto de vista do legislador e, assim, produzir artificialmente seu pensamento 84. Nisso, ele estava de acordo tanto com os tericos franceses quanto com a tradio germnica que influenciou Schleiermacher. Porm, Savigny reconhecia como uma meia verdade a afirmao de que, na interpretao, tudo depende da vontade do legislador, pois, segundo ele, no bastava que o legislador tivesse uma vontade, mas era preciso que ele a evidenciasse na lei para que essa sua inteno vinculasse o intrprete, de tal forma que ele define interpretao no apenas como identificao da vontade do legislador, mas como reconstruo do pensamento (pouco importa se claro ou obscuro) expressado na lei, enquanto seja cognoscvel a partir da lei85. Assim, diversamente da escola francesa, Savigny no propunha uma investigao autnoma da vontade do legislador, baseada em anlises dos trabalhos preparatrios, mas subordinava a reconstruo do pensamento legislativo ao estudo dos prprios textos efetivamente

SAVIGNY, Metodologia, pp. 6-7. 82 SAVIGNY, Metodologia, pp. 6-7. 83 SAVIGNY, Metodologia, p. 42. 84 SAVIGNY, Metodologia, p. 13. 85 SAVIGNY, Metodologia, p. 14.
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legislados, o que indica sua grande vinculao ao elemento gramatical da interpretao86. Essa relativa independncia em relao vontade psicolgica do legislador parece derivar, ao menos parcialmente, do fato de que a base do pensamento jurdico da poca no era a lei, mas o direito romano do uso comum. Assim, diversamente da escola francesa que buscava evidenciar a vontade de um legislador recente que deixou bem documentadas as discusses legislativas, uma cultura jurdica fundada no estudo do direito romano no poderia empenhar-se em reconstruir a vontade real dos autores dos textos com que trabalhavam. E, como afirmou Sebastin Soler, nada ms alejado de la doctrina romana que esa nueva actitud de adoracin a las palabras de la ley, y la empeada bsqueda de la voluntad del legislador como objeto final de la tarea interpretativa.87 Essa especial relevncia da literalidade das normas, contudo, no fez com que Savigny se limitasse aos aspectos gramaticais da interpretao, sendo que ele afirmava que, na reconstruo do pensamento do legislador, o intrprete deveria realizar uma trplice atividade, inserindo uma terceira espcie de interpretao (a histrica) no antigo modelo bipartido que diferenciava a interpretao em lgica e gramatical. Com isso, a interpretao deveria constituir-se em uma atividade dividida em trs partes:
1) uma parte lgica, que consiste na apresentao do contedo da lei em sua origem e apresenta a relao das partes entre si. tambm a apresentao gentica do pensamento na lei. Mas o pensamento deve ser expresso, motivo pelo qual preciso tambm que haja normas de linguagem, e disso surge 2) a parte gramatical, uma condio necessria da parte lgica. Tambm se relaciona com a parte lgica 3) a parte histrica. A lei dada em um momento determinado, a um povo determinado; preciso conhecer, pois, essas condies histricas para captar o pensamento da lei. A compreenso da lei s possvel pela compreenso do momento em que a lei existe. 88

Essa postura continuou tendo defensores de peso na Alemanha, como Enneccerus, que mais de cem anos aps Savigny, defendia que deveria ser buscada a vontade da lei, entendida esta como a vontade do legislador que chegou a ter expresso na lei. [ENNECCERUS, Derecho civil, p. 206] 87 SOLER, La interpretacin de la ley, p. 9. 88 SAVIGNY, Metodologia, p. 13.
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Percebe-se, assim, que Savigny inseriu o elemento histrico na hermenutica como uma forma de garantir que a interpretao deveria observar as condies histricas do momento da elaborao da lei, pois toda lei fruto de determinadas circunstncias histricas, e no para afirmar que a lei deveria ser interpretada de forma a adaptar-se aos valores histricos do momento em que ela fosse aplicada. Trata-se, pois, de uma utilizao conservadora do elemento histrico, na medida em que vincula o sentido da lei ao momento de sua elaborao e que, portanto, ope-se ao projeto modernizador do positivismo. b) Da histria ao sistema no contexto desse embate entre um iluminismo positivista e um historicismo romntico que se deve compreender a clebre polmica travada entre Savigny e Thibaut, acerca da codificao do direito alemo. Em 1814, quando terminou a ocupao francesa devido queda de Napoleo, os reinos germnicos viram-se frente ao seguinte dilema. De um lado, havia os defensores da criao de um cdigo comum a toda a Alemanha, inspirado especialmente no Code Civil, na busca de estabelecer no apenas a unificao, mas tambm a racionalizao e a modernizao dos direitos germnicos. Contra essa posio tipicamente iluminista, que tinha em Thibaut o seu maior defensor, ergueu-se Savigny, que criticou a proposta de codificao na famosa obra Da vocao de nosso sculo para a legislao e a cincia do direito, texto no qual ele demonstra grande ceticismo em relao s leis criadas por legisladores que se julgam dotados da capacidade de identificar regras derivadas da prpria razo, e de elaborar cdigos que con sus perfecciones, deban garantir una mecnica exactitud en la administracin de la justicia; de modo que el magistrado, dispensado de todo juicio propio, deba limitarse a una simple aplicacin literal de la ley. Deban, adems, estos Cdigos estar completamente libres de toda histrica influencia, y por obra de una solemne y extraa abstraccin, deban adaptarse a todos los pueblos y a todos los tiempos.89 Em sentido contrrio ao racionalismo iluminista de Thibaut, Savigny defendia que o direito no era revelado ao legislador pela razo, mas que deveria ser extrado do esprito do povo (Volksgeist), que a nica fonte legtima de normas jurdicas. Contudo, preciso estar atento para o fato de que o povo de cuja vontade Savigny fala no a populao real dos reinos germnicos, pois o Volksgeist no apreendido por meio de uma anlise sociolgica dos anseios da nao. preciso estar atento para o fato de que o povo no , para Savigny de modo algum a realidade poltica e
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SAVIGNY, De la vocacin, p. 40. 61

social de uma nao histrica, mas um conceito cultural ideal a comunidade espiritual ligada por uma cultura comum90. Tal como o gramtico que considera que a lngua fruto de uma sociedade, mas funda toda sua teoria na anlise do modo como essa lngua utilizada pelos poetas e literatos; Savigny afirma que o direito nasce do esprito do povo, mas estuda o direito que construdo pelos juristas profissionais, que o desenvolvem de forma mais elaborada e com alto grau de sofisticao. Como resumiu Wieacker, povo constitui, aqui, portanto, um conceito cultural, finalmente quase equivalente, de forma paradoxal, aos juzes e letrados de um pas91. Dessa forma, embora fale em esprito do povo, o interesse de Savigny dogmtico e no sociolgico, volta-se para o direito dos juristas (Juristenrecht), ou seja, para a cultura jurdica tradicional, construda com base na experincia dos juristas germnicos em desenvolver um sistema jurdico a partir do estudo do direito romano e dos costumes. Essa postura fez com que Savigny se contrapusesse a qualquer elaborao artificial do direito, especialmente aos cdigos de inspirao jusnaturalista e liberal, pois, em sua opinio, o verdadeiro direito no deve ser construdo abstratamente, mas tiene su origen en aquellos usos y costumbres, a los cuales por asentimiento universal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de Derecho consuetudinario; esto es, que el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la jurisprudencia; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador.92 Tal historicismo mais radical que o defendido por Savigny em sua primeira fase, pois a histria j no mais apenas o pano de fundo para a compreenso objetiva da legislao, mas admitido o carter histrico do direito no sentido de que ele deve provir da prpria conscincia jurdica de um povo e no da vontade arbitrria de um legislador. Porm, continua sendo um historicismo conservador, vinculado ao projeto de impedir a implantao dos novos institutos, ligados ao Estado liberal que se fortalecia, contribuindo, assim, para a manuteno do direito germnico tradicional. Dessa forma, a escola histrica do direito realizou uma renovao da cincia jurdica e do seu papel na vida pblica sacrificando ou impedindo as codificaes feitas pelo Estado93.
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 448. WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 446. 92 SAVIGNY, De la vocacin, p. 48. 93 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 446.
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Antnio Hespanha afirma, com razo, que a originalidade de Savigny no foi a de afirmar a historicidade do direito (o que j havia sido proclamado pela escola humanista94) nem a de evidenciar o seu carter sistemtico (o que j havia sido defendido pelo jusracionalismo), mas a de proporcionar uma peculiar sntese desses dois aspectos, articulando a natureza histrico-cultural do direito com um adequado sistema de exposio, o que ele fez no Sistema de direito romano atual, sua obra de maturidade. Nessa obra, embora aceite as regras jurdicas como um dado histrico-cultural de validade objetiva (que devem ser aceitas em vez de questionadas com base nos ideais jusracionalistas), Savigny no se limita a propor uma descrio tpica e fragmentria das regras tradicionais, mas prope uma reelaborao cientfica do material recebido, ordenando-o em funo de pontos de vista unitrios e, assim, criando as bases uma cincia jurdica a um s tempo sistemtica e historicista.95 Analisando o direito historicamente construdo, o jurista deveria identificar os princpios gerais, evidenciar e corrigir as lacunas e contradies, elaborar os conceitos fundamentais para o desenvolvimento de uma viso unitria do direito. Assim, o historicismo de Savigny no era mera descrio de fatos e normas, no era mera glosa aos costumes, mas uma extenso a todo o direito da pretenso pandectstica de uma descrio unitria e sistemtica, embora objetiva e neutra, do direito romano. Nesse momento, Savigny completou sua clebre quadripartio dos critrios interpretativos, acrescentando tripartio anterior o elemento o sistemtico, ou seja, o nexo que liga em uma grande unidade todos os institutos e regras jurdicas96. Ao promover essa redefinio dos critrios interpretativos, Karl Larenz identifica que Savigny promoveu duas grandes inovaes em seu pensamento97. A primeira, que veio a ter uma influncia duradoura, a substituio da idia de que havia diversas espcies de interpretao pela noo de que h vrios elementos hermenuticos, propondo a concepo de que o intrprete no opta por uma determinada espcie de interpretao, mas que deve levar todos os elementos (gramatical, lgico, histrico e sistemtico) em considerao, de forma conjunta e
Corrente concentrada na Frana e que, no sc. XVI, propunha-se a reformar a metodologia jurdica dos comentadores no sentido de restaurar a pureza dos textos jurdicos da Antiguidade [HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 137] 95 MENEZES CORDEIRO, Introduo, p. LXXXIII. 96 Vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 15. 97 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 13.
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harmnica. A segunda inovao apontada por Larenz foi uma abertura no prprio conceito de direito, pois, para Savigny, a noo de instituto vinculava-se prpria realidade jurdica, as relaes concretas da vida (casamento, propriedade, compra e venda, etc.) tal como vividas pelo povo e no apenas como descritas nas regras jurdicas. Assim, enquanto o pensamento em termos puramente normativos produto de uma mentalidade abstrata, os institutos somente poderiam ser captados por meio de uma intuio, dado que a abstrao e a generalidade das normas no poderiam captar todo o sentido da realidade de um instituto concreto. Savigny, contudo, no explicou devidamente o que seria essa intuio nem levou s ltimas conseqncias esse reconhecimento da limitao do pensamento normativo. Por isso, talvez Larenz tenha razo ao afirmar que, se essa doutrina tivesse sido defendida com seriedade absoluta por Savigny e observada pelos respectivos sucessores, nunca estes poderiam ter chegado a trilhar os caminhos da Jurisprudncia dos Conceitos formal98. De toda forma, a ausncia de uma determinao precisa do sentido que Savigny dava ao termo instituio torna possveis tambm outras interpretaes, como a de Wieacker, que sustenta que Savigny provavelmente no pretendia promover a ligao direta entre o direito e a realidade social apontada por Larenz.99 De toda forma, fosse pela sua obscuridade ou por qualquer outro motivo, o conceito de instituio no foi desenvolvido pelos discpulos de Savigny, que se concentraram no aspecto formal da organizao do sistema jurdico e no na explorao de eventuais relaes direito e realidade social que talvez estivessem implcitos no historicismo de Savigny, o que conduziu a teoria germnica ao modelo sistemtico conceitual. 3. A jurisprudncia dos conceitos a) Da tcnica cincia A funo do cientista no conhecer a multiplicidade multiforme dos fatos empricos, mas conhecer as regularidades que se pode perceber por trs deles. No conhecer as coisas, mas as leis de sua organizao, suas regularidades, conhecer a estrutura que est por trs das aparncias. Portanto, a afirmao de Bugnet de que ele no conhece o direito civil, mas apenas o cdigo civil, o exato oposto da mentalidade cientificista, que pretenderia conhecer o direito civil (seus conceitos, suas regularidades, suas interaes) e no o cdigo civil (que apenas uma expresso

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LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 13. WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 454. 64

historicamente determinada do direito civil, uma associao especfica e contingente entre as muitas possveis). O cientista trabalha com abstraes, conhece melhor as estruturas que os objetos, o que implica um certo predomnio da teoria com relao prtica. certo que esse cientista costuma ser avesso filosofia, s bases epistemolgicas do seu prprio conhecimento, mas isso no o afasta da do discurso terico, na medida em que o cientista profundamente vinculado teoria que d sustentao sua prtica. Ele sabe que, sem conceitos determinados e sem o auxlio do mtodo cientfico, a realidade somente capaz de se mostrar como uma srie de fragmentos sem sentido. Portanto, se possvel haver um conhecimento jurdico vlido, ele deve ser um conhecimento cientfico que v alm do mero conhecimento das leis e seja capaz de identificar as estruturas que esto por trs do prprio direito positivo. Assim, se h um modo adequado de conhecer o prprio direito positivo ele somente pode ser a formulao de uma teoria que ultrapasse a descrio minuciosa do objeto (finalidade da escola da exegese) e seja capaz de explicar o prprio objeto, suas conexes internas, suas regularidades, suas ligaes com o mundo. Esse esforo de pensar cientificamente o direito j estava presente em Savigny, especialmente na vontade de sistema que inspira todas as fases do seu pensamento e que uma das principais caractersticas do pensamento moderno. No sculo XIX, essa busca de sistematicidade conduziu o direito moderno por duas grandes vertentes. De um lado, o iluminismo modernizador buscou sistematizar o prprio direito positivo, inspirando assim os movimentos de codificao. O principal exemplo dessa perspectiva a do direito francs, em que a modernizao e racionalizao das prprias normas gerou um saber tcnico, que se concentrava apenas na aplicao prtica de um direito positivo cuja sistematicidade era pressuposta pelos seus operadores. Outra vertente relevante foi a do historicismo germnico, que se opunha ao racionalismo iluminista, por meio da afirmao de uma espcie de primado da tradio, que o aproxima de certos valores pr-modernos, especialmente de um jusnaturalismo que afirma a historicidade como um critrio de legitimidade. Dessa concepo herdamos a idia de que o direito no resulta das escolhas legislativas, mas que fruto da vontade de um povo, revelada em sua prpria histria, e que por isso ele no pode ser encontrado em uma razo abstrata e universal. Assim, embora o historicismo se oponha ao jusracionalismo, ele no propriamente positivista, na

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medida em que afirma ser natural a validade dos ordenamentos historicamente construdos. Para essa corrente, o equvoco jusracionalista foi inventar sistemas abstratos como se fossem reais, e o equvoco do iluminismo foi acreditar que seus valores podiam ser universalizados por serem racionais. Contra essas tendncias dedutivas (que buscavam deduzir o direito correto de um padro ideal e as solues corretas de uma aplicao tcnica da lei), o historicismo apresentou um pensamento indutivo, que aproximou o seu discurso dos padres de cientificidade. Assim, a escola histrica no negava a necessidade do sistema, mas buscou elaborar indutivamente um sistema conceitual, em vez de especializar-se apenas na deduo das solues corretas a partir das normas postas. Assim, por mais que a escola histrica tenha se oposto codificao do direito, ela no o fez por negar valor sistematicidade, mas por negar valor ao projeto de sistematizar o prprio direito positivo luz dos valores liberais. Porm, isso no significa que o direito deixe de ser um sistema, apesar de ele se revelar na forma fragmentria de um conjunto de elementos aparentemente heterogneos. E por isso to reveladora a comparao do direito com a gramtica: o papel do jurista revelar o sistema do direito, assim como o papel do gramtico revelar o sistema da lngua. E o direito histrico no se revela nos cdigos e nas leis, pois estes elementos normativos precisam ser compreendidos como parte de uma tradio jurdica que os conforma. Assim, a unidade do sistema jurdico no podia ser encontrada na prpria lei, mas nos elementos que a formam, ou seja, nos conceitos jurdicos estratificados em uma determinada tradio. Portanto, a descrio sistemtica do direito elaborada pelos prprios juristas, a partir de uma anlise do direito positivo como um todo. E, como a tradio jurdica germnica no era legalista, mas basicamente consuetudinria e romanstica, foi a partir do estudo dessas fontes que os estudiosos germnicos buscaram construir um sistema de conhecimentos. Seguindo esses passos, a cultura germnica experimentou uma sistematizao dos conceitos presentes em sua tradio, o que representa uma espcie de autoconhecimento, na medida em que os estudiosos investigaram a sua prpria cultura e sistematizam as suas os seus conceitos, gerando a corrente que veio a ser conhecida como Jurisprudncia dos conceitos. Essa foi a escola que primeiramente tentou infundir no direito uma perspectiva propriamente cientfica, tendo em vista que a objetividade do conhecimento cientfico no est baseada na homogeneidade dos fatos com que

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ela trabalha, mas na sistematicidade dos modelos tericos elaborados para conferir unidade diversidade. b) Por uma cincia do direito Assim, a cincia elabora sistemas de conhecimento, revelando as formas de organizao de fatos que aparentemente podem ser desconexos. Mas como pode o jurista construir uma unidade terica a partir de elementos to heterogneos como as normas jurdicas? Essa a pergunta que os primeiros historicistas100 no enfrentaram adequadamente, mas que somente veio a ser devidamente formulada a partir de meados do sculo XIX101. Para compreender a resposta, preciso ter em mente que tudo no mundo tem uma determinada ordem, mas que essa forma de organizao nem sempre evidente. Observamos o mundo e vemos as mais diversas cores, formas e movimentos e nem sempre compreendemos o modo como elas se relacionam. Quantos sculos foram necessrios para que o homem compreendesse que a fora que faz a lua girar em torno da terra a mesma que faz uma ma cair no cho? E a genialidade de Newton foi justamente saber estabelecer relaes entre o que aparentemente no era conexo. Portanto, para que seja possvel descrever adequadamente o ordenamento jurdico, necessrio pensar o direito de maneira cientfica, ou seja, por meio de conceitos derivados da experincia e rigorosamente concatenados em modelos explicativos abrangentes. Para compreender como isso se d na prtica, convm partir inicialmente de uma anlise da Fsica, que, alm de ser um conhecimento mais prximo do senso comum, tem sido o grande modelo cientfico desde a poca de Newton. O que faz um fsico? Ele analisa o mundo e constri modelos explicativos que esclaream o modo como os fenmenos efetivamente ocorrem. Um fsico no se limita a descrever a realidade (dizendo, por exemplo, que a Terra gira em torno do Sol), mas tenta explicar os motivos pelos quais as coisas acontecem (dizendo, por exemplo, que a terra gira em torno do sol em virtude da atrao gravitacional). Para elaborar as explicaes, o fsico precisa fazer uso de uma srie de conceitos, tais como fora, massa, velocidade, tempo, espao, acelerao, etc. Entre esses conceitos, alguns so simples e outros so compostos. O conceito de acelerao, por exemplo, composto, pois ele construdo a partir da combinao de outros

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Vide o item D deste captulo, que trata da escola histrica germnica. Vide o item E deste captulo, sobre a Jurisprudncia dos conceitos. 67

conceitos, sendo ela entendida como a variao da velocidade no tempo. Tambm a velocidade um conceito composto, pois ela entendida a variao do espao no tempo. Tempo e espao, porm, so conceitos simples, pois eles no podem ser explicados em termos de unidades conceituais menores. Um fsico, portanto, deve conhecer os vrios conceitos fundamentais e os modos como eles se combinam para formar conceitos compostos. O conceito, contudo, no deve ser confundido com a realidade. No mundo, no existem os conceitos de fora e de matria, mas vrias foras diferentes e vrios corpos distintos. O conceito uma maneira de a cincia se referir a objetos que esto no mundo e, portanto, ele no parte da realidade em si, mas do modelo explicativo que a cincia cria. Quando falamos da Fsica, portanto, tratamos de dois sistemas diferentes: um deles o prprio mundo, constitudo por todos os fenmenos que existem, cada um deles individual e especfico; o outro sistema a Fsica, que um sistema de conceitos inter-relacionados que busca explicar o mundo. claro que a Fsica s um conhecimento verdadeiro quando ela corresponde exatamente ao mundo que ela busca descrever. Porm, o que o fsico conhece no o prprio mundo, mas os conceitos que podem ser usados para explic-lo e, especialmente, para prever o seu comportamento futuro. Quando se pergunta a um fsico qual seria a velocidade final de um corpo submetido a uma determinada fora durante cem anos, ele poder responder a essa pergunta sem que nenhum cientista tenha submetido um corpo a precisamente essa fora durante esse tempo exato. A partir do que ele sabe sobre a acelerao que uma fora impe a uma massa (conceito que foram construdo com base em fatos anlogos, mas diversos), ele pode responder a essa pergunta. Conhecendo as teorias da fsica, o cientista pode fazer afirmaes seguras sobre fenmenos que ele nunca presenciou nem vai presenciar. Tal como o fsico, o jurista tambm constri um modelo para descrever e explicar certos fenmenos que ocorrem no mundo. Porm, em vez de estudar fenmenos fsicos, o jurista deve estudar o direito positivo, que o conjunto das normas jurdicas que existem em uma determinada sociedade. Tal como o fsico, ele deve elaborar conceitos que descrevam adequadamente o seu objeto e que possibilitem explic-lo da maneira mais fiel possvel. A Cincia do Direito, assim, no se confunde com o prprio direito, pois enquanto este um conjunto de normas vlidas, ela uma teoria que oferece uma descrio precisa do seu objeto. Embora tenhamos traado as semelhanas entre a Fsica e a Cincia do Direito, a Qumica foi a cincia que serviu como modelo para a mentalidade formalista da
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Jurisprudncia dos Conceitos. O paralelo mais conhecido entre o direito e a qumica foi o estabelecido por Rudolf von Jhering, um importantssimo jurista germnico que esteve vinculado pandectstica nos seus primeiros escritos. Sustentava ele que, tal como a Qumica identificava os elementos fundamentais da natureza e a sua forma de organizao, a Cincia Jurdica deveria estudar os elementos lgicos do direito, destilando-os em sua pureza102. Essa comparao se justifica na medida em que tanto o jurista quanto o qumico procedem por anlise, ou seja, decompem o seu objeto de estudo at encontrar as partculas fundamentais que o formam. No caso do qumico, ele observa a realidade multiforme e complexa do mundo e, por meio de uma anlise das vrias substncias que compem as coisas, ele descobre quais so os seus elementos fundamentais103. Descobertos esses elementos, o qumico passa a estudar o modo como eles se combinam e os resultados das interaes entre os diversos tipos de tomos, o que o leva gradualmente a compreender as estruturas das molculas mais complexas. Quando a Qumica atinge um alto nvel de sofisticao, possvel oferecer a um estudioso a frmula de uma substncia que ele no conhecia e ele poder dizer qual deve ser a estrutura das molculas que compem essa substncia. Alm disso, ele poder prever qual ser o resultado da combinao de duas substncias cuja reao ele nunca havia observado. Para Jhering, tal como o qumico, o jurista deve conhecer os elementos fundamentais do seu campo de estudo e as suas formas de combinao. Retomando posteriormente essa imagem de uma qumica jurdica, Francesco Ferrara afirmou que do mesmo modo que o qumico analisa os corpos singulares, reduzindo-os aos seus elementos fundamentais, e busca os princpios segundo os quais se produzem as combinaes qumicas, assim o jurista deve analisar os corpos jurdicos, reduzindo-os aos seus elementos puros, estudar as causas e as formas de combinao, descobrir as relaes e reaes entre os vrios elementos, para poder, por sua vez, recomp-los e reconstru-los sobre outra base e forma.104 Por mais que paream um tanto quanto estranhas ao senso comum atual, essas metforas cientificistas eram comuns na passagem do sculo XIX para o XX, estimuladas pela noo positivista da poca de que todos os ramos do
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, pp. 27-28. 103 Naquela poca falar-se-ia apenas de tomos, pois ainda no eram conhecidas as partculas subatmicas. Porm, as inovaes da cincia contempornea em nada alteram a comparao de Jhering, pois at hoje a Qumica e a Fsica buscam descobrir os elementos fundamentais indivisveis que compem a matria. 104 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 176.
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conhecimento deveriam ser construdos tomando como paradigma as cincias da natureza. Cada saber almejava ser reconhecido como cincia e, para isso, era preciso aproximar-se dos modelos da fsica, da qumica ou da biologia. Essa necessidade mostra-se ainda mais evidente no seguinte trecho de Ferrara, em que ele explicita melhor o funcionamento da anlise jurdica, procedimento pelo qual seria possvel identificar os conceitos fundamentais.
A anlise jurdica consiste na decomposio da regra de direito nas suas unidades elementares, na separao e eliminao daquilo que particular e contingente, e na reduo dos preceitos jurdicos a conceitos jurdicos. Das normas de direito no seu complexo, bem como de elementos de uma s norma, extraem-se os conceitos jurdicos, isto , frmulas abstratas em que se concentra o pensamento, que constituem o precipitado das disposies positivas. Assim, o conceito de domnio, de contrato, de herana. E por sua vez esses conceitos cindem-se e analisam-se em conceitos mais simples e gerais: assim os de direito real, de negcio jurdico, de sucesso.105

Essa anlise das normas jurdicas para retirar delas os conceitos fundamentais era entendida como o primeiro e fundamental passo na construo de uma cincia do direito. Como afirmou Windscheid, o mrito do modelo sistemtico era apresentar-se como uma anlise dos conceitos, na tentativa de encontrar as partes constitutivas de cada conceito, para poder apresentar cada um deles como a reunio de conceitos ainda mais simples. possvel identificar nessa postura uma manifestao das orientaes metodolgicas cartesianas que inspiraram toda a cincia moderna, pois Descartes afirmava que era preciso dividir cada uma das dificuldades em tantas partes quantas possveis e quantas necessrias fossem para melhor resolv-las e, ento, conduzir os pensamentos a comear pelos objetos mais simples e mais fceis de serem conhecidos, para galgar, pouco a pouco, como que por graus, at o conhecimento dos mais complexos e, inclusive, pressupondo uma ordem entre os que no se precederem naturalmente uns aos outros106. Esse modo de pensar que reduz os problemas a seus elementos mais simples mediante um procedimento de anlise, para depois proceder a uma reconstruo do pensamento mediante uma sntese, muitas vezes chamado de reducionismo107.

FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 176. DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 44. 107 O reducionismo cartesiano inspirado na matemtica, como se pode depreender do seguinte trecho, que, mutatis mutandis, poderia ter sido escrito por um autor vinculado
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Nessa medida, podemos reconhecer no modelo sistemtico-conceitual uma forma reducionista de pensamento, pois reduz as noes complexas a conceitos simples, na busca de poder resolver os problemas a partir de uma recombinao das idias fundamentais resultantes do procedimento analtico. Como exemplo dessa forma reducionista de pensar, o jurista alemo d o seguinte exemplo108: compra e venda um contrato com o qual se aliena uma coisa por dinheiro; contrato um negcio jurdico em que duas ou mais declaraes de vontade entram em acordo; negcio jurdico a declarao de vontade privada que tem efeito jurdico. Mas que declarao de vontade? Que vontade? Que acordo? Que coisa? Que alienao? Somente com a reduo dos conceitos complexos (como contrato, negcio jurdico ou direito subjetivo) a conceitos mais simples (como alienao, acordo, coisa) e o esclarecimento de cada uma dessas partes constitutivas, possvel desenvolver um conhecimento uniforme e sistemtico do direito, e a construo desse conhecimento cientfico a funo da Jurisprudncia, convertida pela primeira vez em Cincia do Direito. c) Anlise dos conceitos: a cincia do direito como qumica jurdica Em meados do sculo XIX, elegeu-se como objetivo da cincia jurdica germnica a anlise do direito positivo historicamente dado na busca de extrair deles os conceitos que o estruturam, possibilitando uma descrio unificada e sistemtica da totalidade do direito de um pas, segundo os padres de um sistema lgico de organizao piramidal. Essa escolha metodolgica representou o surgimento da Jurisprudncia dos conceitos, escola positivista que representou o pice do formalismo jurdico novecentista e que se caracterizava por deduzir as normas jurdicas e a sua aplicao exclusivamente a partir do sistema, dos conceitos e dos princpios doutrinais da cincia jurdica, sem conceder a valores ou objetivos extra-jurdicos

pandectstica: essas longas cadeias de razes, todas simples e fceis, de que os gemetras costumam se utilizar para chegar s demonstraes mais difceis, haviam-me dado oportunidade de imaginar que todas as coisas passveis de cair sob domnio do conhecimento dos homens seguem-se umas s outras da mesma maneira e que, contanto que nos abstenhamos somente de aceitar por verdadeira alguma que no o seja, e que observemos sempre a ordem necessria para deduzi-las umas das outras, no pode haver, quaisquer que sejam, to distantes s quais no se chegue por fim, nem to ocultas que no se descubram. [DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 45] 108 WINDSCHEID, Diritto delle pandette, p. 74. 71

(por exemplo religiosos, sociais ou cientficos) a possibilidade de confirmar ou infirmar as solues jurdicas109. A relevncia dessa corrente imensa, especialmente porque ela constituiu o primeiro esforo sistemtico no sentido de elaborar um conhecimento cientfico acerca do direito positivo e, nessa medida, ela precursora de toda a cincia jurdica contempornea. O nome mais ligado jurisprudncia dos conceitos o Georg Puchta, principal discpulo de Savigny e mentor do projeto de construo do sistema conceitual abstrato que ele prprio chamava de genealogia dos conceitos. Como a principal obra de Puchta chamava-se Pandekten (Pandectas) e esse mesmo ttulo foi utilizado por vrios dos juristas que levaram frente a sua proposta terica que ele props, passou-se a designar como pandectstica a corrente que buscou aplicar ao direito o mtodo propugnado por Puchta. Embora esse mtodo tenha sido utilizado tambm no estudo do direito pblico, a pandectstica uma escola tipicamente ligada ao direito privado, tendo atingido sua formulao mais acabada nas Pandectas de Bernhard Windscheid, que exerceram tal influncia que vieram a praticamente servir como base para a codificao do direito germnico ocorrida no final do sculo XIX110. A pandectstica era uma escola de linha positivista, na medida em que no buscava analisar o direito segundo critrios de uma justia natural, no tentava extrair normas da prpria racionalidade humana nem intentava fundamentar a obrigatoriedade do direito em uma teoria metafsica: seus interesses limitavam-se a uma descrio neutra e precisa do direito que objetivamente existe e por uma descrio sistemtica dessa realidade emprica, nos moldes das cincias exatas e da matemtica.111 Essa ligao era tamanha que o filsofo Wundt chegou a dizer que a cincia do direito, por fora de seu processo jurdico-conceptual, tem um carter estritamente lgico e , em certa medida, comparvel matemtica112.

Cf. WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 492. 110 Para uma viso geral das posies desses autores, vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, pp. 19 e ss. 111 Isso no quer dizer, contudo, que essa corrente estava isenta de bases fortemente metafsicas, pois era fundada na crena de que possvel construir um sistema lgicoabstrato a partir da observao do direito empiricamente observvel, crena essa que no pode ser fundamentada, mas que o pressuposto de trabalho adotado pelos pandectistas. 112 WUNDT, Logik, vol. III, 4a ed., 1921. Citado por CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 31.
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A Jurisprudncia dos conceitos representou um importantssimo perodo de depurao do conhecimento jurdico, pois as rigorosa anlise conceitual que levou a cabo levou os juristas da poca a compreender melhor os conceitos com os quais trabalhavam, diferenciando situaes que pareciam idnticas ou cuja definio era confusa113, evidenciando as similaridades e distines entre os vrios institutos jurdicos. Essa depurao dos conceitos teve grande repercusso, pois foram remodeladas vrias das categorias com as quais trabalha o pensamento jurdico. Herdamos dessa poca vrias distines relevantes, como as distines entre posse e propriedade, entre prescrio e decadncia, entre negcio jurdico e contrato, entre direito material e direito de ao, e uma srie de outros elementos conceituais que formam a base da dogmtica jurdica. A prpria noo de Cincia do Direito foi construda pela Jurisprudncia dos Conceitos, que representou o primeiro grande esforo de construir uma teoria jurdica estruturada luz do modelo positivista de cincia. Foi dessa sistematizao dos conceitos que nasceu a idia de teoria geral do direito: uma teoria que contivesse as categorias fundamentais da experincia jurdica, conceitos esses que no seriam extrados aprioristicamente da razo, como era o projeto jusracionalista, mas construdos indutivamente a partir da observao dos direitos historicamente construdos. A diferena entre o modo de pensar exegtico e o sistemtico mostra-se na prpria estruturao das obras clssicas sobre direito civil: enquanto os livros da Escola da Exegese francesa seguiam a mesma estrutura do Cdigo de Napoleo, esclarecendo cada uma das suas regras; os livros dos tericos influenciados pela Jurisprudncia dos Conceitos114 estruturam-se em torno das noes jurdicas fundamentais. Assim, os conceitos jurdicos no so vistos como uma mera explicao da lei, sendo que a prpria lei passa a ser vista como expresso de um sistema conceitual logicamente organizado.

Na tentativa de diferenciar os conceitos de prescrio e decadncia, por exemplo, conceitos que at hoje apresentam dificuldades aos juristas, Windscheid esclareceu o significado de cada um a partir de suas partes constitutivas e criou a teoria que ainda hoje predominante, a qual envolve a criao de um novo conceito (pretenso) que permitiria descrever melhor certas peculiaridades do direito civil que antes no eram bem percebidas porque descritas com base em conceitos confusos. 114 Neste ponto, cabe lembrar que a codificao alem resultado da sistematizao promovida pela Jurisprudncia dos Conceitos e, portanto, os textos originais da Jurisprudncia dos Conceitos no poderiam seguir a ordem estabelecida pelo cdigo, tal como fez a Escola da Exegese.
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Os juristas ligados Jurisprudncia dos conceitos, tais como Puchta e Jhering, consideravam ser possvel, a partir da recombinao dos conceitos obtidos pela anlise jurdica, construir novos conceitos, trazendo conscincia e luz do dia proposies jurdicas que, ocultas no esprito do direito nacional, no se tinham ainda exprimido, nem na imediata convico e na actuao dos elementos do povo, nem nos ditames da prpria lei escrita, que patentemente s se vm a revelar enquanto produto de uma deduo da cincia115. Para tais juristas, vale no campo do direito a clebre afirmao de Hegel de que tudo o que real racional e tudo o que racional real116. O sistema jurdico organizado de forma racional e lgica (pois, sendo real, ele deve ser racional) e, portanto, se uma afirmao conseqncia lgica dos conceitos que formam o sistema, ento essa afirmao ser verdadeira (pois tudo o que racional real). Dessa maneira, aqueles enunciados que fossem conseqncias lgicas dos conceitos obtidos pela qumica jurdica, por serem logicamente dedutveis dos conceitos fundamentais, seriam por isso obrigatrios, na medida em que configurariam normas implcitas no sistema. Por exemplo, se um dos componentes do conceito de crime fosse a possibilidade de atribuir penas restritivas de liberdade ao infrator, ento as pessoas jurdicas nunca poderiam cometer crimes, pois elas no podem ser presas. Dessa maneira, seria foroso reconhecer que, mesmo no havendo qualquer proibio formal no sistema acerca da punio de pessoas jurdicas, apenas pessoas fsicas poderiam ser processadas por incorrer em atos tipificados como crimes117. Outro exemplo: pode o Congresso Nacional, mediante emenda constituio, modificar a forma de alterao da prpria Constituio Federal? Muitos juristas entendem que no, baseados na oposio entre os conceitos de poder constituinte originrio e poder constituinte derivado. O poder originrio entendido como o poder de elaborar a prpria constituio, poder esse cuja titularidade do povo, que o atribuiu Assemblia Constituinte que estabeleceu a Constituio de 1988. Por ser originrio, trata-se de um poder ilimitado, pois completa a liberdade dos constituintes para plasmar a constituio. J o poder derivado um poder
PUCHTA, Lehrbruch der Pandekten, I, 36. Citado por LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 22. 116 HEGEL, Filosofia do Direito. 117 Esse entendimento predominou no direito brasileiro at que a Constituio da Repblica de 1988 veio a permitir expressamente a condenao de pessoas jurdicas por crimes ambientais e contra o consumidor.
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constitudo pela prpria Constituio da Repblica, que atribuiu ao Congresso Nacional o poder de fazer emendas constitucionais, observados certos procedimentos. Com base nessa distino, vrios juristas entendem que, embora nada na Constituio vede expressamente a alterao das regras de emenda, existe uma vedao implcita, que pode ser extrada do prprio conceito de poder constituinte derivado. Argumenta-se normalmente algo como: o poder constituinte derivado existe apenas porque os constituintes originrios previram a possibilidade de o Congresso alterar a constituio e, portanto, as regras de emenda so a fonte do prprio poder constituinte derivado; ora, seria absurdo que o poder constituinte derivado pudesse alterar as regras de emenda porque, nesse caso, ele alteraria os prprios limites do poder derivado, deciso que somente poderia ter sido tomada pelo prprio poder constituinte originrio. Seria, portanto, ilgico que o poder constituinte derivado alterasse as regras de emenda, pois isso levaria ao absurdo de um poder derivado que constitui a si mesmo. Observe-se com cuidado a estrutura do argumento: para resolver um problema jurdico especfico, em vez de analisar o sentido literal da norma constitucional (o que levaria apenas descoberta de que previsto o poder de mudana e no vedao expressa alterao das regras de emenda) ou de buscar reconstruir a vontade do legislador histrico (no se pergunta diretamente o que pensaram os constituintes), ou de buscar o sentido que melhor atenda os interesses sociais (no se pergunta por nada que no seja a prpria norma), busca-se os conceitos que foram elaborados por meio do processo de anlise cientfica do ordenamento jurdico (no caso, os de poder constituinte derivado e originrio) e, a partir deles, constri-se uma soluo compatvel com a lgica interna do sistema. Assim, de acordo com esse esquema de pensamento, uma concluso lgica (derivada dos conceitos fundamentais a partir de uma inferncia dedutiva), uma concluso juridicamente obrigatria. 4. Hermenutica sistemtica a) Para alm da vontade do legislador A Escola da Exegese propunha uma interpretao subjetivista, na medida em que o seu critrio hermenutico fundamental a identificao do pensamento de um

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sujeito individual ou coletivo, que o legislador118. Na interpretao das leis, essa mesma orientao foi adotada pelos primeiros representantes do modelo sistemtico, especialmente pelo alemo Windscheid, o qual defendia que a funo do intrprete era esclarecer a vontade emprica do legislador. Porm, ainda no final do sculo XIX, alguns juristas alemes que elaboraram, a partir dos pressupostos do modelo sistemtico, o que se veio a chamar de teoria objetivista da interpretao. Para esses autores, uma norma positivada passa a ter existncia objetiva, independente das intenes subjetivas das pessoas que participaram de sua elaborao e, portanto, a finalidade da interpretao no identificar o que o legislador realmente pensou, mas construir solues com base na recombinao dos conceitos jurdicos que podem ser extrados do direito por meio de procedimentos analticos. Tanto os imperativistas franceses como os defensores germnicos do modelo sistemtico acreditavam que o direito era um sistema organizado, mas essa crena se mostrava de maneiras diferentes. Para a Escola da Exegese o sistema era construdo pelo legislador e ao juiz cabia apenas aplicar as regras da forma mais literal possvel, o que fortaleceu a postura de que era preciso buscar o pensamento real do legislador histrico (objetivo que era facilitado pelo fato de as discusses parlamentares sobre os cdigos serem amplamente documentadas). Na cultura jurdica germnica, porm, no apenas o direito era no-codificado mas, antes da unificao da Alemanha, a prpria lei no ocupou um papel preponderante dentro do sistema jurdico. Com um sistema no-codificado e de fontes heterogneas (costumes, direito romano e jurisprudncia), no faria sentido os alemes considerarem que o direito tinha um manifesto carter sistemtico. Pelo contrrio: qualquer um que observasse os direitos germnicos encontraria, primeira vista, um conjunto heterogneo e desorganizado. Todavia, os racionalistas germnicos consideravam que essa desorganizao era apenas aparente, pois uma anlise do direito positivo possibilitaria a elaborao de um sistema conceitual, a partir dos direitos historicamente construdos. Justamente nesse ponto est a grande influncia de Savigny e sua particular combinao entre histria e sistema119.

No se deve confundir interpretao subjetivista com subjetiva, pois o que a Escola da Exegese buscava era a interpretao objetivamente correta, mas a partir da reconstruo daquilo que foi efetivamente pensado pelo legislador que elaborou a norma interpretada. 119 Acerca das idias de Savigny, vide o ponto D deste captulo.
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Embora o sistema existisse (e os seguidores de Savigny no poderiam partir de outro pressuposto), ele no era auto-evidente, mas precisava ser elaborado pelos juristas, a partir de um conhecimento analtico dos diversos elementos que compunham direito positivo germnico. Dessa forma, enquanto para a Escola da Exegese o sistema era elaborado pelo prprio legislador, cabendo aos juristas apenas uma tarefa mecnica de aplicao, para a Jurisprudncia dos Conceitos o sistema jurdico era uma construo dos prprios juristas, que era feita a partir do direito positivo mas que no se esgotava em uma mera explicao do sentido das normas. A partir dessas diferenas possvel entender por que, embora a hermenutica da Escola da Exegese tivesse a mesma finalidade da hermenutica vinculada Jurisprudncia dos Conceitos (qual seja, esclarecer o sentido objetivamente correto da lei), os defensores desta ltima teoria terminaram por rejeitar as posturas subjetivistas na interpretao da lei, pois, enquanto Exegese apostou suas fichas no cdigo e no legislador, a Jurisprudncia dos Conceitos partiu da valorizao dos juristas e da cincia do direito. E, com o passar do tempo, mesmo a referncia inteno legislativa perdeu espao mesmo na doutrina francesa, pois o argumento gentico tende a tornar-se um discurso vazio quando feito por juristas demasiadamente afastados da prpria figura do legislador. Logo que o Cdigo de Napoleo foi elaborado, o lugar quase mtico que o legislador ocupava no imaginrio jurdico francs estimulava um respeito cerimonioso a sua vontade. Porm, medida que as dcadas se passaram, o pas deixou de ser rural e passou a ser urbano, deixou de ser agrcola e entrou em uma fase industrial, as relaes de emprego passaram a ocupar um lugar central na sociedade capitalista que se formava. Com todas essas mudanas, a inteno de um legislador (que havia pensado as leis para a realidade em que ele vivia) deixa de ser um elemento hermenutico capaz de oferecer sadas adequadas para as novas situaes. Com isso, embora as chamadas interpretaes lgicas ainda exigissem uma meno voluntas legislatoris, essas referncias passaram a ser praticamente uma desculpa para que o juiz adaptasse as normas s novas situaes. As modificaes nas relaes entre as pessoas e nos valores socialmente dominantes evidenciaram a existncia de lacunas legislativas e exigiram a criao de novas regras que, na tentativa se suprir as incompletudes do sistema, muitas vezes entravam em conflito com as normas anteriores, gerando antinomias. Com isso, foi preciso desenvolver uma teoria que resolvesse de modo mais adequado os problemas de incompletude e de incoerncia, que fornecesse aos
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juristas elementos jurdicos que oferecessem solues os casos concretos sem tomar com base seus valores pessoais nem uma pretensa vontade do legislador. Ademais, as referncias mens legislatoris muitas vezes no passavam de uma forma de o julgador burlar a lei, pois representavam a prpria vontade do juiz, projetada por ele no legislador. Os juzes que no pretendiam utilizar esse artifcio meramente retrico perceberam que era preciso buscar a prpria vontade da lei, e no a vontade do seu autor. Porm, como a tradio hermenutica girava em torno da categoria vontade do legislador, no estranha que a Jurisprudncia dos Conceitos tenha partido da defesa desse posicionamento. Porm, o seu carter eminentemente sistemtico no se conciliava com a doutrina defendida pela maioria dos autores, inclusive Windscheid, de que interpretao s competia transmitir a vontade emprica do legislador histrico120. Dessa forma, mesmo que os juristas modelo sistemtico continuassem a utilizar a clssica expresso vontade do legislador, essa referncia adquiriu paulatinamente um novo sentido. O legislador de que se falava deixou gradualmente de ser uma figura histrica e passou a ser uma figura idealizada e abstrata cuja vontade no era mais o que o autor da lei efetivamente desejou, mas o que ele deveria ter desejado se tivesse utilizado parmetros racionais para elaborar a norma. Por exemplo, caso se tentasse elucidar o que significava a expresso aumento abusivo de preos, em vez de se buscar a inteno que a pessoa que escreveu o texto realmente teve, passou-se a buscar o sentido que um legislador racional teria dado a essa expresso caso ele elaborasse a lei. E que sentido racional seria esse seno o sentido adequado dentro de uma viso sistemtica do direito? Dessa forma, em vez de buscar a vontade real do legislador histrico, passou-se gradualmente a buscar a vontade racional de um legislador fictcio. Tratava-se, evidentemente, de uma construo demasiadamente artificial, pois chamar de legislador uma figura idealizada a esse ponto no passava de uma forma argumentativamente palatvel de retirar do centro do pensamento hermenutico as referncias vontade do legislador. O passo decisivo nessa ruptura foi dado quase simultaneamente por trs juristas alemes, Kohler, Wach e Binding, em torno de 1885. Kohler, por exemplo, sustentava que o importante no era descobrir o que quis o autor da lei, mas o que a lei

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LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 35. 78

quer.121 A partir dessas reflexes, desenvolve-se um conceito que transmitia melhor essa ruptura dos padres hermenuticos tradicionais: a idia de que interpretar no descobrir a vontade do legislador (voluntas legislatoris), mas identificar a vontade da prpria lei (voluntas legis), para alm do que o prprio legislador havia pensado ou querido de forma consciente. Portanto, esse cmbio no instaura uma mudana de perspectiva, pois a inteno da lei uma expresso evidentemente metafrica: a voluntas legis passa a ser uma metfora para falar do sentido correto da lei. Dessa forma, mesmo que tenha sido mantido os termos clssicos voluntas ou mens (vontade e inteno), eles j no portavam mais nada do seu sentido original. Na nova ordem do discurso que se instaura, a hermenutica j no se trata da reconstruo sentidos desejados por uma subjetividade real nem ideal (como o legislador histrico ou o legislador racional). No se trata mais de repensar o que j foi pensado por algum, mas de determinar um sentido objetivo para as palavras da lei. Com essa passagem da vontade real do legislador histrico para uma vontade da lei, mantm-se a mesma forma discursiva do pensamento anterior (continua-se a falar na busca de uma inteno ou vontade, permitindo a manuteno de categorias como interpretao extensiva, e restritiva), mas j no temos mais a mesma vontade nem o mesmo legislador nem a mesma lei: a vontade uma metfora para referir-se ao sentido sistematicamente adequado, o legislador uma metfora para referir-se a um ideal de pessoa racional ou razovel e o sentido da lei resulta de uma construo sistemtica feita pela Jurisprudncia.122 Com isso, instaura-se uma nova ordem do discurso, em que a mens legis passa a se referir a um sentido adequadamente construdo, dentro de um contexto hermenutico em que a literalidade continuava sendo a principal referncia, mas sempre vista como a manifestao pontual de um significado que fazia parte de um sistema maior. Assim, toda vez que a literalidade era considerada insuficiente para a soluo de um problema, a extrapolao do sentido gramatical deixou de ser referida vontade do legislador e passou a ser referida a busca da integrao do sentido particular da norma com o sentido do direito como um todo. Com isso, a doutrina se viu perante o desafio de construir um sistema jurdico uno, completo e coerente, a partir de um conjunto heterogneo de leis, doutrinas e linhas jurisprudenciais muitas vezes incompatveis. Tal busca de sistematizao

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LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 37. Sobre esse tema, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 192. 79

coroou os esforos de sculos de anlise do direito romano e gerou a moderna cincia do direito, baseada na pandectstica alem, que reconstruiu o edifcio conceitual do direito civil e estabeleceu uma teoria geral do direito com um grau de sofisticao que nunca antes havia sido alcanado. E foi justamente essa nova teoria geral que serviu como base para a codificao do direito na Alemanha. b) Dos conceitos ao cdigo Durante quase todo o sculo XIX, a cultura jurdica germnica foi dominada pela pelo historicismo e pela pandectstica, o que implicou uma grande valorizao da cincia do direito e uma importncia reduzida, embora nunca ausente, das leis. Porm, com a criao do Estado alemo unificado, em 1871, as presses em torno de uma codificao geral aumentaram, e reforou-se a idia, dominante na Frana desde o incio do sculo, de que a vontade do povo se exprime nas leis e de que a legislao, e no a Jurisprudncia, deveria ser o centro da vida jurdica de um pas123. Alm disso, preciso notar que um dos motivos mais relevantes para que os reinos germnicos no seguissem o caminho da codificao, mas o da pandectstica, foi o fato de que a sociedade burguesa e liberal que implantou-se na Frana com a revoluo de 1789, consolidou-se na Alemanha apenas em meados do sculo XIX. Como vimos anteriormente, a vitria do historicismo de Savigny (que abriu espao para a pandectstica) deveu-se, em grande parte, fora de uma ideologia conservadora que rejeitava o iluminismo e valorizava a tradicional organizao jurdica (o que dizer tambm poltica e econmica) dos reinos germnicos. Assim, com a consolidao da organizao social burguesa, ganhou fora o projeto de codificao, que era uma das facetas a ideologia liberal, para a qual era preciso construir uma sociedade unitria e igualitria, subordinada aos princpios da liberdade de propriedade e da liberdade contratual.124 Aos poucos, a Alemanha unificada viu surgirem uma srie de leis nacionais, que unificaram os direitos dos povos germnicos e culminaram no Brgeliches Gesetzbuch (BGB), o cdigo civil alemo125. A gestao dessa lei comeou em 1873, mas o primeiro esboo do cdigo foi o Primeiro Projeto, de 1877, que foi elaborado uma comisso de juristas ligados pandectstica e baseou-se fundamentalmente no sistema conceitual das Pandectas de Windscheid, que foi o membro mais
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 525. WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 528. 125 Todas as informaes sobe a elaborao do BGB so retiradas de WIEACKER, Histria do direito privado moderno, pp. 536 e ss.
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proeminente dessa comisso. Esse projeto sofreu duras crticas pela sua linguagem complicada e por ser ele mais voltado a construir um sistema logicamente perfeito que a criar uma base adequada para a resoluo dos conflitos da poca. Convocou-se, ento, outra comisso, com a funo expressa de superar as deficincias do projeto anterior, simplificando a linguagem e dando mais ateno ao direito alemo e s necessidades econmicas da poca. Essa comisso (que contou novamente com a participao vigorosa de Windscheid, e da qual no fez parte nenhum dos crticos da pandectstica da poca, tais como Jhering e Gierck) publicou em 1895 o Segundo Projeto, o qual acabou sendo aprovado com poucas alteraes de fundo e entrou em vigor na simblica data de 1o.1.1900. Todavia, apesar da expressa tentativa de escapar dos dogmatismo da pandectstica, evidente para os observadores atuais que ele continha os mesmos vcios apontados no primeiro projeto: uma linguagem conceitual demasiado abstrata e doutrinria, uma predominncia das solues do direito das pandectas e uma tcnica de remisses complicadssima126. Era evidente, pois, que por mais que se tentasse escapar dos exageros da pandectstica, o modo pensar tpico dessa corrente estava demasiadamente arraigado na cultura jurdica germnica, de tal forma que os alemes construram o cdigo de sua sociedade burguesa sobre os alicerces dos estudos romansticos inspirados por Savigny e Puchta e desenvolvidos a seu ponto mximo por Windscheid. Porm, ao ser elaborado com base nos rigorosos conceitos da pandectstica e organizado com o extremo cuidado sistemtico que marcava essa corrente, ele superou em rigor e coerncia todas as codificaes anteriores. certo que esses ganhos foram obtidos s custas da clareza e da conciso que marcaram os cdigos de inspirao francesa, porm, as virtudes do BGB fizeram com que ele se tornasse o modelo bsico para os pases que ainda no tinham passado pelo processo de codificao, ocupando o espao que at ento era do quase centenrio Cdigo de Napoleo. Dessa forma, a codificao brasileira, gestada durante a segunda metade do sculo XX e realizada nos primeiros anos do sculo XX, sofreu uma maior influncia da pandectstica e do BGB que do Code Civil e da Escola da Exegese. Com a publicao do BGB, consolidou-se na Alemanha a passagem do positivismo cientfico da jurisprudncia dos conceitos para um positivismo legalista. A unificao alem foi seguida pela publicao de uma srie de leis nacionais e esses

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WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 540. 81

diplomas legislativos tornaram-se gradualmente a principal fonte do direito, substituindo aos poucos as construes cientficas da pandectstica. E, como afirmou Wieacker, nessas circunstncias, a transio da cincia para a legislao foi festejada pelos contemporneos como um avano das liberdades civis e da construo do Estado nacional. Assim, tal como o Code Civil representou tanto o pice quanto o ocaso do jusnaturalismo, o BGB marca o momento em que a cristalizao legislativa do sistema pandectista fez com que os juristas alemes passassem a reconhecer na lei o centro do sistema jurdico. c) A dupla sistematizao do direito No sculo XX, a grande referncia de cdigo deixou de ser o Code Napolon e passou a ser o BGB, que era mais preciso, abrangente e sistemtico. Essa codificao possibilitou uma espcie de unificao dos discursos jurdicos europeus. O pensamento legalista de matriz francesa, cuja maior expresso foi a Escola da Exegese, era metodologicamente mais dbil que a Jurisprudncia dos Conceitos, tanto que os textos que passaram a ser mais influentes na Frana tinham uma inspirao germnica, na medida em que promoveram o trnsito do comentrio exegtico do cdigo para um pensamento sistemtico acerca do prprio cdigo. Nesse ponto, o exemplo mais importante o da obra de Aubry e Rau, responsvel pela insero no contexto francs da perspectiva conceitual germnica e cujo tratado de direito civil teve uma imensa repercusso. Assim, no final do sculo, os juristas franceses j passavam a estudar novamente o direito civil, e no apenas o Cdigo Civil. claro que o direito civil era estudado a partir do Cdigo, mas o conhecimento era orientado pela percepo dos conceitos que estruturavam o cdigo, para a compreenso do sistema que o cdigo estabelece, o que implicava um rompimento com o sistema de comentrios. Traando um paralelo histrico, enquanto a Escola da Exegese era comparvel corrente dos glosadores, a influncia germnica levou os estudiosos franceses a incorporar uma sistematicidade conceitual mais prxima dos ps-glosadores, que j no se orientavam pelo princpio do comentrio, mas por uma explcita vontade de sistema. Assim, o discurso francs foi-se aproximando do discurso sistemtico dos alemes, que se tornava especialmente sedutor na medida em que ele representava uma aproximao do discurso cientfico, cuja hegemonia era incontestada no final do sculo XIX, quando todas o pensamento ocidental pretendeu converter-se em cincia.

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Porm, o pensamento germnico radicalizou a vontade de sistema quando a codificao do direito civil permitiu a unio do discurso sistemtico com o direito positivo sistematizado. E essa dupla sistematizao chegou a tal ponto justamente porque a codificao alem era baseada em um corpo doutrinrio cujos conceitos haviam passado por um longo processo de depurao. Assim, realizou-se o ideal historicista de que o direito deveria ser construdo a partir de uma auto-compreenso de uma cultura jurdica (o que foi conseguido mediante a sua redescrio na forma de um sistema conceitual). Esse historicismo que se realiza, porm, no radical, na medida em que ele sincrnico e no diacrnico. O que se imps foi a idia de que a cada cultura subjaz um sistema e que esse sistema vlido porque foi construdo. Porm, uma vez revelado, ele passa a ser compreendido e aplicado sincronicamente, pois ele a forma do direito vlido. Nessa medida, a dupla sistematizao do direito (como objeto e como disciplina) instaurou uma espcie de equivalente jurdico do princpio teolgico da sola scriptura: o direito positivo deveria oferecer as suas prprias chaves de compreenso, pois os conceitos deveriam ser extrados do prprio cdigo. Com isso, o pensamento jurdico acompanhou o pensamento cientfico em sua ausncia de historicidade. E o direito, apesar de ser reconhecido como uma construo histrica, passou a ser compreendido como um sistema de normas vigentes em um determinado instante, no qual possvel a elaborao conceitual do sentido correto. Portanto, por mais que o direito seja positivo e mutvel, o sentido concreto de uma norma deve ser determinado de maneira a-histrica, pois a sua articulao no depende de uma argumentao diacrnica, mas de uma argumentao sistemtica. No toa que quase toda pesquisa jurdica contm um captulo em que se trata da histria do conceito analisado, mas apenas para dizer como ele se tornou o que hoje. Com isso, a histria acabou adotando uma perspectiva apenas retrospectiva, normalmente usada somente para afirmar que o sistema atual tem uma origem histrica determinada. Assim, a histria passa a ser uma disciplina desarticulada da dogmtica, pois apenas o argumento sistemtico, ao lado do literal, passou a ser relevante para o discurso que regula a tomada de decises. A acentuao do pensamento sistemtico, reforado especialmente pela tentativa de cientificizar o discurso jurdico, fez com que ganhasse importncia o cnone hermenutico de que o sentido das partes se revela pelo sentido do todo. Porm, isso no significou uma abertura para a circularidade hermenutica, na medida em que foram elaboradas estratgias conceituais para garantir que o raciocnio continuasse linear.
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No caso da Escola da Exegese, essa linearidade foi conquistada por meio do estabelecimento de um critrio hermenutico meta-textual, que a vontade do legislador. Assim, a referncia a um ponto externo s normas possibilitava um tratamento objetivo do sentido dos textos legislativos. No caso da Pandectstica, a busca no era de um critrio transcendente ao texto, mas de um critrio imanente, ou seja, intra-textual. E esse foi justamente o papel desempenhado pelos conceitos, cuja existncia se radicava dentro do prprio sistema jurdico, de tal forma que a determinao de conceitos fixos (mediante o procedimento de anlise) permitia que o raciocnio jurdico no fosse propriamente hermenutico-circular, mas que se processasse como uma montagem metodolgico-linear de significados. Para sustentar essa viso de que havia um sistema conceitual adequado, que refletia um direito positivo sistematizado, o principal instrumento terico era justamente uma teoria do ordenamento jurdico, que oferecesse as chaves para uma compreenso sistematizada do direito positivo. Assim, descrito o direito como um sistema de normas com significados articulados segundo uma estrutura determinada, seria possvel descrever a atividade hermenutica como a busca de descobrir o sentido de uma norma a partir dos critrios oferecidos pelo prprio sistema. 5. Teoria do ordenamento jurdico a) Tipos de sistemas: orgnicos e lgicos Os esforos de elaborao de uma teoria sistemtica do direito poderiam ter investido na idia de um sistema orgnico, no qual tudo gira em torno de um mesmo centro e cada parte adquire significado em virtude de sua participao no todo. Como afirma Reale, na unidade orgnica, cada elemento tem sua funo prpria, mas nenhuma destas se desenvolve como atividade bastante de per si; cada parte s existe e tem significado em razo do todo em que se estrutura e a que serve127. A unidade de um sistema orgnico no pressupe hierarquias e a metfora do organismo estimula a concepo de que todos os elementos so interdependentes. Porm, estimulada pelos ideais cientificistas e pela filosofia kantiana, os precursores alemes do modelo sistemtico trabalharam a partir da idia de que o direito se constituiria em um sistema formal e abstrato, cuja representao simblica no a do organismo circular, mas a da pirmide. A metfora piramidal acentua a idia de que cada elemento ocupa um espao hierrquico diferente, de tal forma que
REALE, Lies preliminares de direito, p. 7. 84

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a unidade no explicada por relaes de coordenao, mas de subordinao. Enquanto a metfora organicista estimula a idia de que uma descrio das partes no capaz de explicar o todo, pois nas inter-relaes que o sistema se constitui e estas no se deixam apreender em conceitos abstratos construdos pela razo, a metfora piramidal faz parte de uma outra viso de mundo, na qual a posio hierrquica define a relevncia dos elementos e os elementos subordinados so descritos em funo dos subordinantes. Essa metfora piramidal at hoje a predominante no imaginrio dos juristas, que no descrevem o direito como um todo orgnico e inter-relacionado, mas como um conjunto de regras, cada qual com um grau diverso de hierarquia, sendo que as regras dos escales superiores tm um alto grau de generalidade e as dos estratos inferiores so mais especficas. O sistema piramidal comumente chamado de lgico porque inspirado nas noes da lgica formal e da matemtica, no qual o vrtice da pirmide ocupado pelos princpios de maior generalidade (por exemplo, os axiomas euclidianos) e o restante do sistema construdo a partir de derivaes e dedues desses princpios. Assim, se a frmula de Bscara ou o teorema de Pitgoras fazem parte do sistema matemtico apenas porque eles podem ser derivados dos princpios bsicos que formam o estamento superior da pirmide. Tais elementos ocupam estratos intermedirios no sistema, sendo que, com base neles, outros elementos podem ser construdos, como afirmaes especficas sobre as razes de uma dada equao ou sobre o comprimento da hipotenusa de um determinado tringulo. Outro exemplo desse modelo de sistema a fsica newtoniana, o que especialmente relevante porque, no sculo XIX, e em grande medida ainda hoje, a fsica era o grande paradigma das cincias. No topo da pirmide, encontram-se os princpios fundamentais, que so as chamadas leis de Newton, das quais podem ser deduzidas todas as outras proposies da fsica, tais como as equaes que descrevem o movimento balstico ou pendular. Como todos os enunciados da fsica newtoniana podem ser derivados a partir dos princpios fundamentais, essa considerada uma cincia axiomatizada, ou seja, um ramo do conhecimento em que todos os enunciados so desdobramentos dos axiomas (princpios fundamentais sobre os quais o sistema assente). Esse modo de estruturao do conhecimento fsico, como uma pirmide de conceitos, no poderia deixar de influenciar os demais ramos do conhecimento que buscavam ser reconhecidos como cincia. Percebe-se, dessa forma, que, em um sistema lgico, os elementos mais prximos do vrtice so os de maior generalidade e abstrao (como a reta a menor distncia entre dois pontos ou um corpo em que no atuam foras tende a permanecer parado ou em
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movimento retilnio uniforme), enquanto os elementos mais prximos da base so os de maior especificidade e concretude (as razes da equao x21=0 so 1 e 1 ou se uma fora X incidir sobre um corpo de massa Y, ele adquire uma acelerao Z). Como afirmou Larenz, o ideal do sistema lgico atingido quando no vrtice se coloca o conceito mais geral possvel, em que se venham subsumir, como espcies e subespcies, os outros conceitos, de sorte a que de cada ponto da base possamos subir at ele, atravs de uma srie de termos mdios e sempre pelo caminho da eliminao do particular128. b) Caractersticas do sistema jurdico As teorias positivistas de vis sistemtico encaram o ordenamento jurdico como um sistema piramidal de normas, ou seja, ele no visto apenas como um conjunto desordenado de regras, mas como um conjunto organizado segundo certos padres definidos, que lhe conferem unidade129. Foram os defensores dessas correntes que desenvolveram a imagem, to familiar aos juristas, do direito como uma pirmide de normas, na qual cada regra ocupa um degrau hierrquico e as normas inferiores (mais especficas) esto subordinadas s superiores (de maior grau de generalidade e relevncia). Trata-se, pois, de uma descrio do ordenamento jurdico que tem como base o sistema lgico-abstrato das cincias exatas e da matemtica, e que sustenta que o direito no possui simplesmente alguma ordem interna, mas que ele se trata um sistema fechado, completo e consistente.

Fechamento
O direito um sistema fechado na medida em que os juristas no podem acrescentar ou retirar qualquer norma do conjunto. Por mais que o direito seja mutvel, apenas os legisladores podem modificar o sistema, apresentando-se este ao jurista sempre como um conjunto de regras com existncia objetiva (o chamado direito objetivo), cabendo aos intrpretes apenas compreend-lo e aplic-lo, mas nunca alter-lo. Alm disso, para resolver os problemas jurdicos, os juristas somente poderiam de critrios intra-sistemticos (baseados nas fontes formais de direito positivo), sendo-lhe vedado apoiar suas decises em elementos extra-sistemticos,

LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 21. 129 A concepo do direito como sistema remonta ao jusracionalismo do sculo XVIII e est presente em todas as vertentes da teoria tradicional. Porm, na pandectstica alem que ela adquiriu uma formulao precisa, derivada da tentativa de sistematizao lgicoformal do pensamento jurdico. Sobre esse tema, vide (?)
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ou seja, diversos das normas jurdicas positivas, tais como interesses sociais, polticos ou econmicos. Nessa medida, os intrpretes no deveriam avaliar as regras segundo seus valores individuais de justia nem de acordo com os valores sociais dominantes. A eles era vedado perguntar-se acerca da adequao das conseqncias da lei, pois dura lex sed lex (a lei dura, mas a lei), no deveriam adaptar o sentido da norma s realidades sociais, mas simplesmente extrair das regras jurdicas o significado que a elas foi dado pelo legislador. Ao jurista, deveria bastar o conhecimento das normas jurdicas, pois apenas elas podem servir como base para uma deciso jurdica adequada. Dentro dessa, explica Wieacker, se ainda possvel fazer alguma referncia justia, porque ela parte do pressuposto de que as normas jurdicas constituem uma regulao justa da sociedade (por derivar do esprito do povo ou da prpria razo) e, portanto, supunha-se que a correo lgica implicava correo material (justia). Embora esse pressuposto no possa ser demonstrado, parece subjazer implicitamente s teorias tradicionais do sculo XIX a crena de que a aplicao cientfica (neutra, objetiva e lgica) de normas a fatos o caminho mais adequado para garantir uma sociedade justa, crena essa tpica do idealismo kantiano e do jusracionalismo do sc. XVIII.130

Completude: o problema das lacunas

A teoria jurdica anterior ao sculo XVIII no partia do pressuposto de que o direito deveria ser capaz de oferecer uma resposta a todos os conflitos sociais. O que ocorria era justamente o contrrio: entendia-se que no era qualquer conflito de interesses que poderia ser levado ao judicirio e que os tribunais somente poderiam julgar os litgios que a lei definisse como de sua competncia. Portanto, a funo do juiz no era procurar no direito uma soluo para todas as controvrsias que lhe fossem submetidas. Antes de mais nada, ele deveria verificar se as questes que lhe eram apresentadas eram previstas pelo direito e, caso contrrio, ele poderia decidir pelo non liquet, ou seja, por afirmar que o direito no regulava aquele caso e que, portanto, o judicirio no tinha competncia para resolv-lo. Uma das inovaes mais relevantes do Cdigo Civil francs de 1804 foi modificar essa concepo, estabelecendo o princpio de vedao do non liquet, ou seja, estabelecendo para os tribunais o dever de julgar todos os conflitos de interesse que lhe fossem submetidos. Com isso, passou a ser proibido que um juiz se negasse
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 494. 87

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a julgar nenhum caso sob a alegao de que o direito no o regulava. Dessa forma, o juiz passou a ter dois deveres fundamentais: julgar sempre com base no cdigo e julgar todos os conflitos. Observe-se, que essas duas obrigaes somente poderiam ser cumpridas concomitantemente se fosse possvel julgar todos os casos com base no cdigo. E era essa justamente a crena dominante: o direito no continha lacunas, ou seja, era possvel resolver todos os conflitos sociais relevantes com base nas regras do direito positivo. O argumento tpico nesse sentido era o de que um ordenamento jurdico primitivo poderia no abranger uma srie de casos relevantes, mas que um ordenamento evoludo e racional, composto por um imenso nmero de regras, muito raramente deixaria de abarcar alguma situao. Alm disso, mesmo que as leis no conseguissem abranger todos os casos relevantes, sempre haveria alguma norma legislada ou costumeira que regulasse situaes semelhantes e que poderia ser aplicada por meio de analogia. Por fim, para a Jurisprudncia dos Conceitos, era possvel extrair conseqncias jurdicas dos conceitos jurdicos mediante o procedimento de construo conceitual, anteriormente descrito. Portanto, mesmo que se admitisse a possibilidade de lacuna da lei, rejeitava-se a possibilidade de haver lacuna no direito: ainda que a lei fosse omissa, haveria a possibilidade de identificar dentro do direito (incluindo no conceito de direito a legislao, os costumes e princpios gerais de direito) uma regra que fosse aplicvel ao caso mediante interpretao extensiva, analogia ou construo. Por tudo isso, a teoria tradicional defendia que aquilo que alguns chamam de lacunas (casos relevantes no regulados pelo direito) no passam de lacunas aparentes, pois mesmo que a lei fosse omissa, haveria critrios intra-sistemticos que possibilitam a sua resoluo.

Coerncia: o problema das antinomias

Por fim, entendia-se que o direito era um sistema coerente (ou consistente), ou seja, isento de contradies internas. Como parte do postulado de que o legislador racional e de que o direito um sistema, a hermenutica tradicional no pode admitir que o autor da lei tenha vontades contraditrias sobre um mesmo objeto, pois, nesse caso, seria rompida a sistematicidade do direito, na medida em que a existncia de comandos contraditrios impede a identificao de uma soluo correta. Com isso, as teorias tradicionais so levadas a no admitir a existncia de normas contraditrias dentro do ordenamento jurdico. Porm, mesmo as teorias tradicionais no chegam a defender a fico de que o legislador nunca produz normas que contradizem outras regras do sistema. O que
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elas afirmam que o sistema jurdico nunca pode conter duas regras que atribuam conseqncias contraditrias ao mesmo fato, o que garantido mediante o estabelecimento de trs critrios dogmticos para a resoluo das antinomias. Pelo critrio hierrquico, as antinomias existentes entre uma norma hierarquicamente superior e uma inferior devem ser resolvidas excluindo-se do ordenamento a norma inferior: lex superior derrogat inferiori. Dessa forma, ser invlida uma lei que seja contrria constituio ou um decreto contrrio a uma lei. Pelo critrio da especialidade, as disposies especiais tm prevalncia sobre as disposies gerais. Embora toda lei deva ter a caracterstica da generalidade (por se aplicar a um conjunto de fatos e no a um fato especfico), essa generalidade uma faca de dois gumes. Por um lado, ela garante que os casos idnticos sero tratados da mesma forma, mas, por outro, ela trata igualmente casos que, pelas suas peculiaridades, mereceriam uma soluo diversa. Tomemos, por exemplo, a regra geral que atribui uma determinada pena a toda pessoa que cometer homicdio, sendo essa norma aplicvel a todos os casos em que uma pessoa mata outra. Todavia, por todos sabido que h uma regra especial, que permite matar algum em legtima defesa. Como devemos entender a relao entre essas duas regras? Se Marcos mata Pedro em legtima defesa, as duas regras so prima facie aplicveis ao caso. Todavia, a permisso especial da legtima defesa tem prioridade sobre a proibio geral do homicdio, pois trata-se de uma exceo feita regra geral, estabelecida com a finalidade de garantir um tratamento justo a essa hiptese. Assim, toda vez que uma disposio puder ser entendida como uma exceo feita a uma regra geral, com o objetivo de tratar desigualmente as condutas desiguais, na medida da sua desigualdade, dever ser aplicada ao caso a norma especial e no a geral. No Brasil, essa regra de interpretao no apenas doutrinria, mas encontra-se positivada no art. 2o, 2o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), que determina: a lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.. O terceiro critrio o cronolgico, que aplicvel apenas a normas de mesma hierarquia ou grau de especialidade. Nesses casos, considera-se que a norma posterior derroga a norma anterior: lex posterior derrogat priori. Dessa forma, se uma lei tem dispositivos incompatveis com determinaes de uma lei anterior, valer o contedo da regra mais nova. Portanto, mesmo que uma lei no revogue expressamente uma norma anterior, a incompatibilidade entre elas acarretar a
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invalidade dos dispositivos mais antigos. Tambm essa regra prevista na LICC, que determina, no art. 2o, 1o, a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. De acordo com a hermenutica tradicional, a aplicao dessas regras deve resolver todas as antinomias que porventura surjam no ordenamento, o que significa que toda antinomia apenas aparente. Como, no momento em que surgem as regras contraditrias, j existe um critrio preestabelecido para determinar qual das normas deve prevalecer, ento nunca chega a haver no sistema uma contradio de regras vigentes. No exato instante em que entra em vigor uma lei nova, a lei anterior com ela incompatvel perde vigncia e, portanto, elas nunca so vlidas ao mesmo tempo. As leis que contradizem a Constituio no podem ser vlidas e, portanto, quando um tribunal declara a sua inconstitucionalidade, ele afirma que ela nunca foi vigente no ordenamento jurdico. Ao descrever dessa forma o problema das incompatibilidades normativas, a teoria tradicional termina por sustentar que toda antinomia aparente, pois a coexistncia de regras antinmicas no chega a ocorrer realmente. Porm, foi preciso admitir que existem tambm antinomias reais, ou seja, normas cuja contradio no pode ser resolvida mediante a aplicao das trs regras explicitadas. Nesse caso, se no houver nenhum critrio hermenutico relevante que possibilite a escolha de uma das normas131, ento o intrprete forado a admitir que ambas as regras tm igual valor, o que deve conduzi-lo a pronunciar-se como se nenhuma das regras antinmicas tivesse existido132. Portanto, se os critrios de resoluo de antinomias forem insuficientes para a resoluo de uma contradio normativa, a garantia da coeso intra-sistemtica exigir do intrprete a excluso de ambas as normas colidentes, como se uma anulasse a outra. Nesse caso, surgiria uma lacuna (a chamada lacuna de coliso) que precisaria ser preenchida mediante os recursos clssicos de analogia e construo.

Tal como ocorreria se houvesse uma contradio insanvel dentro da mesma lei, por exemplo, se um artigo atribusse uma competncia privativamente a um rgo e outro artigo atribusse a mesma competncia privativamente a um rgo diverso. 132 Vide WINDSCHEID, Diritto delle pandette, p. 73.
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Captulo IV - O positivismo sociolgico

1. A introduo do argumento teleolgico a) Normativismo e liberalismo A Escola da Exegese no tinha a potencialidade de gerar um discurso cientfico, pois ela se guiava fundamentalmente pelo princpio do comentrio, que visa apenas a dar voz a textos mudos. E, como dizia Foucault, o comentrio no tem outro papel, sejam quais forem as tcnicas empregadas, seno de dizer enfim o que j estava articulado silenciosamente no texto primeiro133. No havia, portanto, lugar para um pensamento indutivo, pois a hermenutica imperativista reduzia o discurso jurdico a uma deduo, que buscava extrair conseqncias especficas das normas gerais fixadas pela lei. Essa perspectiva no era compatvel com a do discurso cientfico, que justamente aquele em que as regras gerais precisam ser construdas por via indutiva, mediante procedimentos argumentativos controlados. A hermenutica imperativista no estava ligada ao projeto de construir um sistema a partir de elementos fragmentrios porque essa elaborao era considerada dispensvel, na medida em que a prpria legislao era tomada como um sistema. Assim, como a sistematicidade da legislao era pressuposta, a funo dos juristas era apenas esclarecer o contedo do ordenamento vigente, o que possibilitou a reduo do discurso ao nvel do simples comentrio. E o resultado dessa perspectiva foi um grande apego literalidade, mitigado apenas nos casos excepcionais em que a interpretao literal conduzia a resultados to absurdos que no se podia aceitar que eles fossem intencionados por um legislador racional. Contra essa perspectiva tecnicista, a hermenutica sistemtica ofereceu uma articulao entre argumentaes indutivas e dedutivas que aproximaram o discurso jurdico do discurso cientfico. Essa aproximao inspirou-se especialmente no mtodo qumico de reduzir o objeto aos seus elementos fundamentais. E o que caracterizou a pandectstica foi justamente a mudana do tomo jurdico: em vez de encarar o direito como uma articulao ordenada de normas, as prprias normas foram decompostas em seus elementos fundamentais: os conceitos. Assim, a construo indutiva de regras gerais, a partir da recombinao dos conceitos descobertos por via analtica, abria uma maior aproximao entre o discurso jurdico e o cientfico. Essa perspectiva possibilitou que o pensamento jurdico no se organizasse apenas em torno do sentido imanente do direito
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FOUCAULT, A ordem do discurso, p. 25. 91

positivo, na medida em que a prpria interpretao das normas deveria articular de maneira coerente os conceitos fundamentais. Assim, o conceitualismo da pandectstica permitiu a sistematizao do discurso jurdico dentro de uma sociedade em que o direito positivo no se encontrava sistematizado. Porm, o resultado dessa perspectiva foi o desenvolvimento de uma mentalidade formalista, em que a correo dos enunciados era medida em termos coerncia lgica com o aparato conceitual construdo pelos juristas. Com isso, fica claro que o formalismo conceitual e o legalismo no tm uma origem comum nem uma ligao necessria. Porm, no final do sculo XIX, esses dois elementos foram sendo gradualmente reunidos, em um movimento de interferncia recproca que gerou tanto uma conceptualizao do legalismo francs quanto uma legalizao do conceptualismo germnico. E o pice desse processo foi promulgao do BGB, em que formalismo e legalismo se uniram para formar a expresso acabada do direito liberal. O positivismo normativista assim constitudo representava uma tentativa de separar poltica e direito, na qual a funo legislativa deveria ser deixada aos agentes polticos legtimos, enquanto a funo jurisdicional deveria ser exercida de maneira objetiva e imparcial. Com isso, o discurso jurdico foi adquirindo um vis cada vez mais formalista, em que no havia lugar para argumentos axiolgicos nem teleolgicos. Esse formalismo era relativamente mitigado na tradio imperativista, que tratava os juzes como agentes neutros, mas que vinculava o sentido do direito inteno dos legisladores, o que deixava o discurso relativamente aberto a elementos axiolgicos e finalsticos. Porm, a radicalizao do conceitualismo excluiu tais referncias, na medida em que circunscreveu o discurso busca da interpretao coerente com o sistema de normas e conceitos. Com isso, os critrios de correo interpretativa estavam ligados manuteno da coerncia interna do sistema normativo e conceitual, inexistindo espao para questionar a legitimidade do prprio sistema e das solues que ele oferecia. Assim, por mais que se reconhecesse que era funo do direito promover a justia, o discurso jurdico liberal determinava que essa finalidade somente deveria ser buscada pelos legisladores, e nunca pelos juzes, cuja atividade deveria restringir-se aplicao objetiva do direito legislado aos fatos concretos. Dessa forma, o discurso jurdico restou despolitizado, pois os argumentos finalsticos e valorativos que normalmente organizam o discurso tico e poltico foram substitudos por referncias puramente denticas e conceituais. Evidentemente, isso no quer dizer
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que o direito se despolitizou (pois as suas funes polticas eram claramente percebidas), mas apenas que o discurso aplicativo do direito se tornou impermevel queles argumentos que Ronald Dworkin chama de polticas (policies)134, que fazem parte de um discurso organizado como uma busca finalstica de realizar o bem comum. Com isso, somente eram consideradas jurdicas as argumentaes baseadas na interpretao do direito positivo, sendo consideradas metajurdicos todos os argumentos de carter teleolgico e axiolgico. Esse discurso jurdico despolitizado o que normalmente chamamos de positivismo, pois trata-se de uma perspectiva dogmtica que no possibilita a crtica externa do direito positivo (feita por critrios ticos ou polticos), o que termina por vincular os juzes aplicao do modelo poltico consolidado nas leis. Portanto, a despolitizao do discurso implicou um atrelamento da prtica jurdica aos princpios valorativos implcitos no prprio sistema legal. Justamente por isso, tal despolitizao somente permaneceu sustentvel na medida em que o liberalismo subjacente ao direito positivo manteve sua posio hegemnica. Entretanto, quando os Estados Liberais entraram em crise, no final do sculo XIX, tambm entrou em crise o direito positivo que eles construram, bem como o discurso jurdico a ele ligado. b) A crise da legislao novecentista No incio do sculo XIX, os cdigos eram uma forma inovadora de elaborar o direito positivo, que alcanou um patamar indito de amplitude e sistematizao. Naquele momento, a codificao fazia parte de um amplo processo de reorganizao social, no qual andavam lado a lado a pauta ideolgica do liberalismo e os padres de racionalidade iluministas. Os cdigos, as mquinas a vapor, as linhas de trem, as construes de ferro, esses eram smbolos de uma era que se iniciava. Em meados do sculo XIX, o progresso material era evidente nos pases que se seguiam esse processo de modernizao. Como afirmou o historiador Eric Hobsbawm, a sociedade burguesa da poca estava confiante e orgulhosa de seus sucessos, mas em nenhum outro campo da vida humana isso era mais evidente que no avano do conhecimento, da cincia. Homens cultos do perodo no estavam

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DWORKIN, Taking Rights Seriously. 93

apenas orgulhosos de suas cincias, mas preparados para subordinar todas as outras formas de atividade intelectual a elas135. A razo que movia os imensos desenvolvimentos da qumica, da fsica e da biologia e deu notoriedade a nomes como Pasteur, Darwin, Maxwell, Mendeleev, era essa mesma razo que deveria conduzir o homem. Quem estaria disposto a negar que a forma correta de pensar aquela que tornou possvel os navios a vapor, as locomotivas, as vacinas, todas as novas tcnicas e instrumentos que pareciam melhorar as condies de vida das pessoas da poca em um ritmo nunca antes visto? Desde ento, o discurso jurdico dominante foi sendo permeado por um positivismo cientificista, que buscava construir uma cincia do direito nos moldes das cincias naturais. Essa profunda crena nos padres cientficos mostrou-se de forma mais evidente na tentativa da Jurisprudncia dos Conceitos de se tornar uma espcie qumica jurdica. O positivismo da poca levou os juristas a no se preocuparem com a justificao filosfica dos ordenamentos jurdicos (uma das eternas preocupaes dos jusnaturalistas) e centrarem suas preocupaes na descrio dos ordenamentos jurdicos: era preciso fazer cincia e no filosofia. Nesse sentido, Savigny chegou a afirmar que a filosofia no necessria ao jurista, mesmo como simples elemento prvio136. O liberalismo, o capitalismo e o positivismo so expresses da mesma forma de organizao poltica e ideolgica. Todos eles tiveram um crescimento gradual e constante durante a primeira metade do sculo XIX e se consolidaram como perspectivas hegemnicas. As dcadas de 50 e 60 foram o seu perodo ureo, poca que marca o triunfo do capitalismo liberal no ocidente, descrito por Hobsbawm de modo lapidar na introduo de A era do capital:
Foi o triunfo de uma sociedade que acreditou que o crescimento econmico repousava na competio da livre iniciativa privada, no sucesso de comprar tudo no mercado mais barato (inclusive trabalho) e vender no mais caro. Uma economia assim baseada e, portanto, repousando naturalmente nas slidas fundaes de uma burguesia composta daqueles cuja energia, mrito e inteligncia os elevou a tal posio, deveria assim se acreditava no somente criar um mundo de plena distribuio material, mas tambm de crescente esclarecimento, razo e oportunidade humana, de avano das cincias e das artes, em suma, um mundo de contnuo progresso material e moral.
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HOBSBAWM, A era do capital, p. 349. Citado por LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 10. 94

Tratava-se de uma poca consciente de suas conquistas e orgulhosa de seus sucessos, perodo no qual se acreditava que o progresso (essa palavra to tpica do positivismo novecentista) era quase uma lei da natureza (para algumas leituras pobres da teoria evolucionista de Darwin, era uma lei da natureza), pois no havia limite para os desenvolvimentos econmicos, cientficos e tecnolgicos que se descortinavam. A maior prova de que o capitalismo/liberalismo era o caminho inequvoco para o progresso era justamente o sucesso das naes que haviam adotado esse modelo. Parece que tendemos a ver na riqueza e no poder efetivamente conquistados uma prova inequvoca, embora dada a posteriori, de que eram slidas as bases nas quais eles foram erguidos. Assim, se a Inglaterra, a Frana e a Alemanha eram grandes potncias no incio do sculo XX, ento o seu modelo de organizao era justificado pelos seus prprios resultados, no havendo a necessidade de buscar fundamentos metafsicos para os justificar. No campo do direito, o positivismo no estava interessado em oferecer argumentos que fundamentassem o modelo de organizao jurdica da poca, mas apenas em descrev-lo e contribuir para que ele pudesse operar da forma mais eficiente possvel: sua nica fundamentao era o sucesso do modelo poltico de que fazia parte e, para qualquer um que vivesse naquela poca, no parecia haver motivos que apontassem para um esgotamento desse sistema. Pelo contrrio, a crena era em uma expanso contnua do modelo jurdico/poltico dos pases centrais, at que englobasse todo o mundo (ao menos todo o mundo civilizado, para utilizar outra expresso tpica do perodo).
Os poucos obstculos ainda remanescentes no caminho do livre desenvolvimento da economia seriam levados de roldo. As instituies do mundo, ou mais precisamente daquelas partes do mundo ainda no excludas pela tirania das tradies e superties, ou pelo infortnio de no possurem pele branca (preferivelmente originria da Europa Central ou do Norte), gradualmente se aproximariam do modelo internacional de um Estado-nao definido territorialmente, com uma Constituio garantindo a propriedade e os direitos civis, assemblias representativas e governos eleitos responsveis por elas e, quando possvel, uma participao do povo comum na poltica dentro de limites tais que garantissem a ordem social burguesa e evitassem o risco de ela ser derrubada.137

Todo esse otimismo, contudo, mostrou no ter bases slidas, o que reala o fato de que o sucesso de qualquer modelo, ainda que estrondoso, no lhe confere imortalidade. Enquanto a expanso capitalista fazia com que o senso comum
HOBSBAWM, A era do capital, p. 19. 95

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percebesse como evidentes uma melhoria na capacidade de gerao de riquezas e na qualidade de vida das pessoas, parecia uma verdade inegvel que o papel dos juzes era o de aplicar as leis de maneira objetiva e literal, pois isso contribua para reforar o modelo poltico, econmico e social garantido pelas disposies legislativas. No por acaso que o perodo de formao da Escola da Exegese coincide com o de formao do modelo capitalista liberal, ambos consolidando sua posio hegemnica em meados da dcada de 40 e mantendo-se no pice at meados dos anos 1870, quando comearam a mostrar suas fraquezas. E essa foi justamente a poca em que a Jurisprudncia dos Conceitos ingressou em seu pice, no contexto de uma Alemanha recm unificada, que procurava garantir sua entrada no processo de modernizao social em que ela ingressou com atraso. E a codificao do direito civil, feita em 1899, marca definitivamente sua entrada na modernidade jurdica. Assim, seja partindo de um cdigo (como na Frana), seja chegando a ele (como na Alemanha), o direito oitocentista insistiu no caminho da codificao e, conseqentemente, da rigidez legislativa implicada nessa estratgia. Porm, o incio do sculo XX j no era mais a poca do liberalismo triunfante, pois comeavam a se tornar muito evidente que os novos Estados de Direito continham uma srie de problemas que no se deixavam resolver pelas estratgias jurdicas liberais. A sociedade europia mudou radicalmente no sculo XIX, especialmente devido aos processos de industrializao e de urbanizao, que modificaram profundamente as relaes sociais. E os modelos polticos e jurdicos vigentes no davam conta dessas novas realidades, cuja injustia foi lida de vrias formas. Elas encontraram eco na literatura no romantismo de Vitor Hugo (1802-1885), mas sua expresso mais contundente est no naturalismo cientificista de mile Zola (1840-1902)138. Para escrever Germinal, Zola viveu durante meses entre os mineiros de carvo que ele pretendia retratar. Assim, como entre os mineiros tambm viveu Van Gogh, quando ainda tentava ser pastor e no cria na possibilidade de viver afastado daqueles que ele deveria orientar espiritualmente. E essa vivncia magistralmente retratada em quadros como Os comedores de batata, que trata da pobreza extrema desses trabalhadores.

A obra-prima de Zola Germinal, publicada em 1855, que trata das condies de vida dos trabalhadores de uma mina de carvo.
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Karl Marx (1818-1883), por exemplo, leu-as como resultados necessrios de um sistema econmico capitalista, o que inspirou vrios movimentos que buscaram resolver essas tenses por meio da instaurao revolucionria de um novo modo de produo. E o embate ideolgico entre a utopia socialista e a utopia liberal marcou boa parte do sculo XX. Para utilizar uma leitura tpica do direito constitucional, os direitos de primeira gerao no ofereciam parmetros jurdicos adequados os problemas sociais da poca, que somente vieram a ser equacionados pelos direitos de segunda gerao, que foram sendo estabelecidos como resultados de uma srie de lutas sociais durante as primeiras dcadas do sculo XX. A sociedade transformava-se rapidamente e exigia alteraes no direito, mas os cdigos eram (e ainda so) as normas de mais difcil e lenta modificao. E menos mutvel ainda era o sistema conceitual da pandectstica, pois ele se postava acima do prprio BGB, na medida em que a teoria geral do direito pretendia conter um conjunto de conceitos inerentes prpria experincia jurdica. A sistematizao feita pela pandectstica foi a mais sofisticada tentativa de garantir a segurana jurdica e a previsibilidade das decises judiciais, e, como toda perspectiva que valoriza sobremaneira a estabilidade, tinha como calcanhar de Aquiles a sua inflexibilidade. Assim, tanto o modelo imperativista como o sistemtico oferecem critrios interpretativos que pretendem ser objetivos e impessoais, o que os torna avessos a qualquer interferncia dos valores sociais no direito. Em ambas as perspectivas, o direito somente poderia ser alterado pelo prprio legislador, de tal forma que elas propiciavam prticas interpretativas que, em sua rigidez, no se mostraram capazes de adaptar as solues s novas demandas sociais. Assim, no curso do sculo XIX, a codificao j no representavam um processo de renovao do direito, mas a continuidade do processo de fortalecimento dos Estados de Direito que seguiam os moldes liberais. Nesse contexto, mesmo o BGB, que era o mais atualizado dos cdigos, caracterizava um aperfeioamento formal da legislao codificada (por sua maior sistematicidade e coeso), mas que no trazia avanos relevantes de contedo (na medida em que se inspirava no conceitualismo anteriormente traado). Com isso, a codificao deixou de ser um processo renovador e passou a ser um processo conservador, especialmente na medida em que os cdigos so normas muito difceis de se modificar. No final do sculo XIX, j estava claro que o preo a ser pago pela sistematicidade do cdigo era o de uma extrema fixidez do prprio direito, na medida em que o tamanho e a complexidade dos cdigos faz com que a alterao
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desse tipo de norma exija um processo legislativo muito demorado. Ento, como os cdigos tendem a perdurar por longos perodos, o que termina implicando a permanncia de modelos de organizao jurdica que vo se tornando gradualmente defasados frente realidade jurdica. Enquanto a sociedade modifica-se constantemente, o texto dos cdigos permanece esttico, pois eles so refratrios a alteraes pontuais que ameacem a sua sistematicidade. Esse descompasso entre a realidade social chegou a ser identificado como uma guerra dos fatos contra o direito, pois as normas legisladas eram incapazes de responder adequadamente s demandas sociais de uma sociedade que se modificou profundamente durante o sculo XIX. A soluo liberal para lidar com o envelhecimento do direito era a criao legislativa de novas normas. Porm, na medida em que essa soluo no era suficientemente gil dentro dos ordenamentos codificados, tornou-se cada vez mais necessrio alterar o direito vigente por via interpretativa e no por via legislativa. Enquanto as solues derivadas dos sistemas jurdicos vigentes foram socialmente entendidas como justas, manteve-se intacto o respeito s palavras do legislador e ao sistema. Porm, quando a sociedade comeou a perceber como injustas muitas das decises sistemicamente adequadas, o modelo sistemtico passou a ter opositores cada vez mais ferrenhos, que conduziram a teoria jurdica necessidade de enfrentar o difcil problema de definir se era mais importante garantir a segurana jurdica (o que o sistema fazia bem) ou a justia (que por vezes se contrapunha aos cdigos e sistemtica dominante). As correntes de vis teleolgico acentuaram que, por mais que o normativismo tradicional se acreditasse fundamentado na prpria racionalidade humana, o que lhes deveria conferir neutralidade e cientificidade, elas se erguiam efetivamente (embora quase nunca de forma explcita) sobre pressupostos metafsicos, ticos e valorativos. A segurana jurdica, princpio fundamental da teoria jurdica tradicional, no um valor que pode ser logicamente derivado da natureza ou da razo humana: trata-se apenas de um valor que, como qualquer outro, somente pode ser defendido em bases ideolgicas e no racionais. Isso no era percebido pelos jusnaturalistas, dada a sua crena de que a razo era capaz de diferenciar no apenas o verdadeiro do falso, mas tambm o certo do errado, de tal forma que um uso adequado da razo poderia indicar os valores fundamentais sobre os quais a sociedade deveria ser construda. No sculo XVIII, ainda era comumente aceita a idia de que a razo poderia ser dividida em duas espcies: de um lado, tnhamos a razo terica (ou especulativa), que era capaz de
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diferenciar o verdadeiro do falso e orientar a resposta a questes tericas; de outro, tnhamos a razo prtica, que nos indicava quais eram os princpios corretos do agir, fundamentando uma hierarquia dos valores morais que, na medida em que era capaz de orientar nossas escolhas ticas, possibilitava que dssemos resposta a questes prticas. Porm, medida em que conquistou espao o relativismo tico que considerava impossvel estabelecer racionalmente uma hierarquia de valores morais e consolidou-se o postulado empirista de que a razo simplesmente incapaz de fundamentar valores, perdeu credibilidade a concepo clssica de que havia valores logicamente superiores a outros. A prpria noo de razo prtica foi sendo abandonada, consolidando-se gradualmente a idia (ainda hoje dominante) de que existe apenas uma razo: a razo especulativa que capaz de diferenciar argumentos logicamente bem estruturados de argumentos falaciosos, porm incapaz de orientar escolhas valorativas. A partir de ento, ficou patente que construir um modelo hermenutico que visa a conferir previsibilidade s decises mediante a restrio do papel criativo dos juzes no uma necessidade lgica, mas uma escolha poltica baseada em critrios valorativos e a tentativa de revestir uma escolha poltica como uma necessidade lgica um dos procedimentos mais tpicos da ideologia. A hermenutica tradicional concebe uma ordem jurdica completa e coerente (sem lacunas nem contradies) e, por mais que essas concepes sejam compatveis com o conceito de cincia vigente poca, dificilmente se pode negar que essa crena desempenha uma relevante funo ideolgica na manuteno da estabilidade do modelo poltico e econmico dominante. Como afirma Warat, as manifestaes tericas das correntes tradicionais constituem uma tentativa de consolidao do compromisso de segurana ideologicamente estabelecida pelo modelo napolenico de direito. Atravs da exaltao desse valor (segurana) busca-se legitimar o exerccio do poder socialmente dominante, o qual se apresenta como seu legtimo guardio, sendo todos os seus atos intrinsecamente justos por serem legais139. Nessa medida, um ato era entendido como justo porque derivado de uma norma geral, o que implicava uma pressuposio da justia das normas e conduzia ao fenmeno que os

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WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 53. 99

juristas de linha marxista chamariam de legitimao ideolgica e que Kelsen chamava de uma legitimao acrtica do direito140. Alm disso, devemos ressaltar que a crena na justia intrnseca das normas jurdicas positivadas somente pode desempenhar devidamente sua funo ideolgica se for possvel extrair delas uma, e apenas uma, interpretao correta, mediante a aplicao de mtodos hermenuticos puramente racionais. Porm, como afirmou Kelsen, a idia de que a interpretao cientfica do direito conduz a um entendimento unvoco e correto no passa de uma fico de que se serve a Jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal de segurana jurdica e, embora essa fico possa ter certas vantagens de um ponto de vista poltico, nenhuma vantagem poltica pode justificar que se faa uso dessa fico numa exposio cientfica do direito positivo141. A teoria jurdica tradicional do sculo XIX, embora tivesse um vis positivista, era fundada em alguns pressupostos ticos/metafsicos, especialmente nas crenas de que a fonte de legitimidade do direito era a vontade geral ou o Volksgeist e de que a garantia da separao dos poderes (com a conseqente restrio ao poder criativo dos juzes) era o modo mais adequado de organizar juridicamente uma nao de forma a respeitar a vontade do povo, manifestada por seus representantes. Implcita nessa noo estava a crena de que o legislador respeitaria as convices jurdicas e polticas tradicionais, crena que se mostrou justificada durante a maior parte do sculo XIX, especialmente porque a legislao era confiada nas matrias jurdicas clssicas, aos representantes dessa cultura jurdica, aos letrados e aos juristas formados tecnicamente142. Dentro dessa mentalidade, o direito serviria como uma garantia da justia, pois, na medida em que ela estabelecia critrios objetivos de conduta (pressupostos como justos por serem resultados da vontade geral), protegia os cidados das
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 375. A tese de que o Direito , segundo a sua prpria essncia, moral, isto , de que somente uma ordem social moral Direito, rejeitada pela Teoria Pura do Direito, no apenas porque pressupe uma Moral absoluta, mas ainda porque ela, na sua efetiva aplicao pela jurisprudncia dominante numa determinada comunidade jurdica, conduz a uma legitimao acrtica da ordem coercitiva do Estado que constitui tal comunidade. Com efeito, pressupe-se como evidente que a ordem coercitiva do Estado prpria Direito. Cabe ressaltar que, neste trecho, a palavra jurisprudncia utilizada no sentido de teoria jurdica. 141 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 371. 142 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 647.
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arbitrariedades que eventualmente poderiam ser praticadas tanto pelo governo quanto pelos juzes. Porm, ao evitar que os juzes e governantes pudessem questionar a legitimidade das regras jurdicas, a teoria jurdica tradicional aboliu qualquer possibilidade de se construrem instrumentos que protegessem o povo contra a injustia da lei. Em outras palavras, ao retirar a questo da justia das preocupaes dos juristas, as teorias tradicionais partiam de um pressuposto implcito de que o direito era justo (ou, ao menos, de que era a forma jurdica mais prxima da justia) e tiveram que pagar o preo dessa aposta no legislador como guardio da justia: no havia mais proteo jurdica contra a arbitrariedade legislativa. Durante a poca em que a aplicao literal das leis gerava resultados socialmente aceitveis (o que parece ter ocorrido durante a maior parte do sculo XIX), a ausncia de proteo contra a lei injusta no parece ter gerado problemas muito srios e, de um modo ou de outro, referncias pontuais vontade do legislador eram capazes de oferecer uma sada para evitar a ocorrncia de decises manifestamente absurdas. Na medida em que o uso desse tipo de argumentao permanecesse restrito a casos espordicos, tais referncias poderiam servir como uma vlvula de escape que servia como forma de estabilizar o sistema sem exigir nenhuma modificao estrutural no modelo, que permaneceu estvel basicamente porque a razovel harmonia entre o modelo de organizao poltico-econmica e o modelo jurdico estabelecido pelas leis fazia com que as decises jurdicas respondessem as demandas sociais. Essa harmonia entre os dois modelos, contudo, era cada vez menor, pois as formas de organizao jurdicas permaneceram praticamente inalteradas desde o incio do sculo, enquanto as formas de organizao econmica e poltica modificaram-se em um ritmo acelerado, gerando problemas novos em escala cada vez maior, problemas esses que a teoria jurdica tradicional no era capaz de enfrentar devidamente. Assim, apesar de terem servido muito bem aos propsitos de seus elaboradores, os cdigos promulgados no incio do sculo XIX eram frutos de seu tempo e, com as grandes mudanas sociais econmicas e polticas que ocorreram na segunda metade daquele sculo, as solues que os juzes podiam extrair dos cdigos foram-se tornando gradualmente inadequadas s novas demandas sociais. Como reconhecia Saleilles j em 1899, inovaes de ordem econmica, que ningum poderia prever um sculo antes, modificaram as relaes jurdicas entre o

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capital e o trabalho, bem como entre os que produzem e os que consomem143. As populaes concentraram-se cada vez mais nas cidades, iniciou-se o capitalismo industrial, foram alteradas as relaes de emprego e de consumo e a conformao da famlia. Frente s novas dificuldades, os cdigos demonstraram claros sinais de envelhecimento, o que evidenciou que a grande estabilidade jurdica que eles proporcionavam era uma faca de dois gumes: em situaes normais, a estabilidade um fator que gera segurana, mas, frente a uma sociedade em ritmo acelerado de mudana, o que era uma virtude passou a representar uma sria dificuldade, pois a inflexibilidade dos cdigos dificultava sobremaneira a adaptao do direito s novas situaes. Assim, apesar de todas as suas qualidades, os cdigos demonstraram seu grande defeito: muito difcil modific-los. Sempre possvel fazer algumas alteraes pontuais, mas logo que um cdigo comea a dar sinais de estiolamento, chega-se a um dilema: por um lado, a estratgia de fazer mudanas isoladas limitada, pois um grande nmero modificaes isoladas terminariam por descaracterizar o sistema; por outro, muito difcil e demorado o trabalho de refazer o sistema, criando um novo cdigo. Dessa maneira, se j era sabido que o direito sempre est atrs dos fatos, os novos cdigos e a mentalidade exegtica dos juristas fizeram com que essa distncia aumentasse sobremaneira, medida que se aproximava o final do sculo. Essa distncia entre as leis e a realidade social fez com que muitos juristas mudassem de postura frente ao direito. Enquanto os cdigos eram jovens e representavam uma inovao legislativa para comportar as mudanas sociais decorrentes das revolues burguesas, a ideologia jurdica dominante era a de que as leis deveriam ser aplicadas da maneira mais literal possvel e de que o papel criativo dos juzes deveria ser suprimido. Alm disso, no demais lembrar que o cdigo era uma tecnologia legislativa inovadora naquela poca e era preciso desenvolver uma metodologia de trabalho adequada nova organizao do direito, concentrado quase exclusivamente em leis sistematizadas e abrangentes. Com isso, durante muito tempo, os intrpretes limitaram-se a buscar esclarecer os sentidos da expresses usadas pelo legislador e a precisar-lhes o alcance, utilizando como base de seus trabalhos os minuciosos arquivos que registraram o processo de elaborao dos cdigos. No se tratava ainda de desenvolv-los e adapt-los, mas de descobrir-lhes as mincias e compreender o novo sistema jurdico.

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SALEILLES, Prefcio, p. XIV. 102

Porm, essas leis envelheceram e no houve um processo legislativo eficiente para substitu-las por regras mais adaptadas. A prpria forma codificada dificultava sobremaneira essa renovao legislativa, pois, quanto mais complexo e abrangente o cdigo, mais difcil introduzir nele modificaes, pois cada alterao pode causar repercusses em todo o sistema. Com o tempo, os juristas tornaram-se conscientes de que as prprias qualidades da tcnica de codificao (amplitude, preciso, unidade, sistematicidade, etc.) impunham obstculos difceis s inovaes necessrias para que as leis fossem atualizadas144. Dessa forma, as dificuldades resultantes de um direito codificado no existiam apenas na Frana com seus cdigos do comeo do sc. XIX, mas tambm na Alemanha unificada e de seus cdigos elaborados ao final desse sculo. Como os cdigos no podiam ser modificados no ritmo necessrio para acompanhar as alteraes sociais, chegou-se mesmo a declarar a existncia de uma guerra dos fatos contra os cdigos e restou aos juristas, que no podiam alterar o prprio texto da lei, mudar o modo de trabalhar com elas, de tal forma que fosse possvel adaptar as solues jurdicas s novas realidades sociais. Assim, a crise do direito liberal gerou uma gradual abertura para novas formas de argumentao jurdica, que buscavam adaptar o direito positivo realidade social. Assim, das ltimas dcadas do sculo XIX at a I Guerra Mundial, houve uma srie de tentativas de transformar hermeneuticamente um direito que se encontrava em descompasso com as demandas da sociedade que ele visava a regular. Portanto, no estava em jogo apenas uma discusso terica sobre o direito, mas uma redefinio poltica do papel do direito e de seus intrpretes. Naquele momento, as correntes que se opuseram ao legalismo dominante precisavam encontrar um ponto slido para apoiar sua alavanca argumentativa. A sada mais bvia seria a de opor ao sistema dominante uma srie de direitos justificados de modo jusracionalista, e esse tipo de perspectiva at hoje tem vida nas chamadas teorias crticas. Porm, no ocorreu um simples fortalecimento do jusracionalismo do sculo XVIII, especialmente porque ele adotava a forma de um discurso filosfico que estava em profunda crise. O final do sculo XIX era uma poca em que o discurso da verdade objetiva no poderia ser travado com as armas de uma metafsica filosfica, pois o discurso dominante acerca da verdade j era o cientfico. Assim, no foi por acaso que o cientificismo marcou todos os tericos que procuraram modificar o pensamento jurdico na passagem do sculo XIX para o

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Vide BEUDANT, Cours de droit civil franais, p. 118. 103

XX, poca em que ganharam fora no campo jurdico uma srie de teorias de matriz cientificista, que buscaram identificar, por meio da observao da prpria sociedade, as normas que compem o direito. Porm, se esse cientificismo era uma espcie de positivismo, ele no se confundia com o normativismo novecentista, pois tratava-se de um uso renovador (e no conservador) do discurso cientfico. O apelo cincia no era uma forma de justificar a validade das normas legisladas, mas uma busca para identificar um direito positivo para alm da prpria legislao. Assim, as referncias cientficas deveriam possibilitar uma mudana social calcada em valores objetivos, na medida em que o conhecimento cientfico do homem e da sociedade deveria possibilitar aos juristas a identificao dos critrios adequados de organizao social. No se buscava, portanto, uma pura descrio da sociedade, mas a busca de um direito positivo porque social, e no porque legislado. Portanto, o jurista no deveria isolar-se no estudo dogmtico das normas legisladas e dos conceitos formais, mas deveria abrir-se compreenso ao direito produzido pela prpria sociedade. E essa abertura era mediada por uma concepo inovadora do direito, que passou a ser percebido como um dos elementos que uma sociedade utiliza para atingir as suas finalidades. Ento, interpretar o direito no pode significar apenas trazer luz o sentido originrio da norma, mas conferir s normas jurdicas um sentido compatvel com a sua funo social. Assim, enquanto a hermenutica normativista era fundada apenas em argumentos que buscavam reconstruir o sentido original da norma, comeou a se difundir um discurso hermenutico baseado em argumentos teleolgicos: a interpretao correta no era aquela que realizava um sentido fixado no passado, mas aquela que realizava no presente as finalidades sociais do direito. Por tudo isso, o conhecimento jurdico no poderia se reduzir descrio das leis, nem do sistema conceitual subjacente ao direito positivo. Nesse sentido, afirmava Ehrlich que a verdadeira cincia no a anlise de normas (essas construes superestruturais e ideolgicas, que no se referem a nada que exista verdadeiramente no mundo), mas o estudo das prprias relaes sociais que forma o direito145. Inspirando esse posicionamento, tambm havia um reconhecimento generalizado de que as decises judiciais no so tomadas exclusivamente com base em argumentos normativos. Assim, a hermenutica normativista passou a ser vista como uma falsa descrio dos processos decisrios, na medida em que o que os

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EHRLICH, Fundamentos da sociologia do direito. 104

juzes faziam nunca era simplesmente desvendar os sentidos imanentes ao ordenamento jurdico. Tornava-se claro que o processo de aplicao do direito necessariamente envolvia uma abertura para os valores sociais que no se haviam consolidado na forma de direito positivo. Por isso mesmo que Oliver Wendell Holmes afirmava, ainda em 1899, que uma falcia a noo de que a nica fora em funcionamento no desenvolvimento de uma lei a lgica e um erro a noo de que um sistema jurdico pode ser elaborado, como a matemtica, a partir de alguns axiomas gerais de conduta146, pois
a vida do direito no tem sido a lgica, mas a experincia. As necessidades sentidas na poca, a moral predominante e as teorias polticas, as instituies da poltica pblica, declaradas ou inconscientes, at os preconceitos que os juzes compartilham com seus semelhantes, so muito mais adequadas do que o silogismo para determinar as regras pelas quais os homens devem ser governados147.

Essas frases, proferidas por um professor de direito que veio a se tornar juiz da Suprema Corte dos EUA, traduzem um sentimento compartilhado por muitos dos juristas de sua poca, tanto na tradio do common law quanto no direito romanogermnico. O direito no lgica; o sistema de conceitos no representa o direito real; o silogismo um raciocnio abstrato que no retrata o modo de pensar dos juristas; as decises no so valorativamente neutras; o juiz no guiado apenas pela sua razo; o Poder Judicirio deve desempenhar um papel poltico; a vontade do legislador um conceito vazio; os ordenamentos jurdicos no so fechados nem completos nem consistentes. Idias como essas, que negam frontalmente os axiomas da teoria normativista, comearam a surgir na segunda metade do sculo XIX e adquiriram relevncia crescente at a primeira guerra mundial. c) Por uma verdadeira cincia do direito Tal como a Jurisprudncia dos Conceitos, o positivismo teleolgico representou uma tentativa de abordar as questes jurdicas a partir de um discurso cientfico. Porm, j no mais se tratava de construir um direito luz das cincias empricas, mas de elaborar uma cincia jurdica inspirada pelos modelos de cincias sociais que se consolidavam no final do sculo XIX, especialmente a sociologia e a economia. Como todo positivismo, essa corrente se opunha ao jusracionalismo, pois defendia que os estudos jurdicos no deveriam se perder nas cogitaes metafsicas ligadas a um direito natural, mas concentrar-se em uma anlise dos fenmenos
HOLMES, O caminho da lei, p. 430. 147 HOLMES, citado por MORRIS, Os grandes filsofos do direito, p. 423.
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jurdicos ocorrentes na sociedade. Nessa medida, os juristas no deveriam projetar um direito ideal, mas descrever o direito efetivamente existente. Porm, diversamente do positivismo legalista que somente era capaz de enxergar o direito nos cdigos, o positivismo sociolgico buscou identificar o direito nas prprias relaes sociais. E, diversamente da Jurisprudncia dos Conceitos, que estabeleceu uma espcie de autocompreenso da tradio jurdica romano-germnica, o positivismo sociolgico tinha os olhos voltados para a sociedade contempornea e no para um Volksgeist cristalizado na cultura jurdica tradicional. Portanto, essa corrente no buscava elaborar o sistema conceitual implcito na tradio, mas buscava o que Ehrlich veio a chamar de direito vivo: o direito em sua expresso mais atual, capaz de refletir a conscincia jurdica contempornea de um povo. Essa busca de contemporaneidade pode ser lida como uma radicalizao do historicismo, que deixou de ter um carter meramente conservador, para adotar um carter prospectivo: o direito histrico no o que foi construdo, mas aquele que estava em um processo constante de produo. Assim, no se buscava simplesmente desvendar a origem histrica do direito positivo vigente, mas procurava-se compreender como o direito dentro de um processo histrico constantemente aberto para o futuro. O historicismo que estava por trs desse movimento j no era mais conservador como o de Savigny, que opunha o historicismo ao iluminismo. Tratavase, pelo contrrio, de uma leitura da histria como progresso, como evoluo, como realizao no mundo dos prprios ideais iluministas. Para usar uma construo muito reducionista, podemos ver aqui o afloramento de um hegelianismo de esquerda: ainda estamos dentro do idealismo moderno, em que a histria vista como a gradual realizao da Razo no mundo. E essa razo tem um discurso que no o da filosofia, mas o da cincia, que seria o saber capaz de organizar a sociedade de uma maneira justa e racional (ou melhor, justa porque racional). Por se constituir como um discurso cientfico, o positivismo sociolgico no buscavam determinar o ser do direito por meio de referncias a um ideal transcendente. Nessa medida, eles se opunham ao jusnaturalismo, inclusive ao jusnaturalismo conservador que marcou os primeiros desenvolvimentos da escola histrica germnica. Os positivistas sociolgicos esto mais interessados em descrever a atividade judicial tal como ela efetivamente ocorre, em vez de estudar o contedo das normas segundo padres puramente dogmticos. Nessa medida, as vrias linhas que
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compem o positivismo sociolgico no podem aceitar a utpica descrio da atividade jurisdicional oferecida pela hermenutica tradicional e esforam-se por criar modelos explicativos mais prximos da realidade motivo pelo qual certas linhas sociolgicas so chamadas de realismo jurdico. Em suas vrias vertentes, o positivismo sociolgico buscou sempre acentuar o papel criativo inerente atividade judicial, evidenciando que o juiz desempenha um papel poltico na sociedade. O norte-americano Roscoe Pound chegou a afirmar que o juiz um engenheiro social, pois no lhe cabe apenas aplicar regras a casos concretos, sendo sua funo a de projetar solues jurdicas capazes de promover a melhora da ordem econmica e social por meio de um esforo consciente e inteligente148. Essa noo de que os juristas devem contribuir para que o direito alcance a sua finalidade social uma das mais caras aos positivismo social, estando no centro das reflexes de tericos do peso dos americanos Wendell Holmes, Roscoe Pound e Benjamin Cardozo, dos franceses Franois Gny e Lon Duguit ou dos alemes Rudolf von Jhering, Eugen Ehrlich e Joseph Kohler. No Brasil, as reflexes sociolgicas encontraram eco em vrios juristas do incio do sculo XX, entre os quais merecem destaque Clvis Bevilaqua e Pontes de Miranda149 e, mesmo autores que vinculados a posturas mais tradicionalistas mostraram ter alguma influncia das teses sociolgicas, como Carlos Maximiliano150. Como reconhecia o belga Vander Eycken j no incio do sc. XX, desenvolveuse uma nova concepo de direito, que se articula em torno dos conceitos de finalidade, de interesse, de equilbrio e de utilidade social151. Embora as linhas tericas vinculadas a tais concepes tivessem em comum o fato de se contraporem ao conceito normativista de direito e hermenutica jurdica tradicional, devemos ressaltar que os juristas aqui citados defenderam teses muito diversas e por vezes conflitantes. No houve a construo de uma nica alternativa contra a teoria jurdica ento dominante, mas uma srie de tentativas no sentido de superar os limites das concepes tradicionais. Apesar de mais de cem anos de acirrada crtica, a hermenutica tradicional e o positivismo normativista ainda hoje tm forte influncia sobre o senso comum. As

BODENHEIMER, Teora del Derecho, p. 351. Vide ROCHA, Epistemologia jurdica e democracia, p. 41 e ss. 150 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 151 e ss. 151 VANDER EYCKEN, Mthode positive de linterprtation juridique, p. 14.
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vrias crticas, porm, propiciaram uma mudana no senso comum terico152 dos juristas e no discurso jurdico padro, sendo perceptvel que a noo de vontade do legislador perdeu gradualmente seu status de conceito hermenutico fundamental e que as teorias dominantes a partir da dcada de 30 normalmente tentam harmonizar o formalismo das teorias tradicionais e certos aspectos das teorias sociolgicas. Dessa forma, o senso comum dos juristas deixou gradualmente de entender a interpretao como uma mera busca da inteno original do legislador e passou a v-la, em grande medida, como um processo em que relevante procurar de solues adequadas s finalidades sociais do direito. Tratava-se, ento, de um positivismo que buscava identificar na sociedade os padres de conduta corretos. Holmes, Jhering, Frank, Gny, Ehrlich, todos esses nomes esto ligados superao de um pensamento jurdico legalista e formalista, mediante o fortalecimento de uma viso teleolgica, que era incompatvel com as tendncias tericas dominantes na Europa durante o sculo XIX, que eram as linhas positivistas da Escola da Exegese e da Jurisprudncia dos Conceitos. O legalismo da Escola da Exegese era fundado no pressuposto de que havia um sentido correto para as normas legisladas, que se deixaria esclarecer por uma anlise gramatical da prpria norma, temperada por uma avaliao das intenes originais do legislador. J o formalismo da Jurisprudncia dos Conceitos pressupunha ser possvel identificar os conceitos inerentes ao prprio direito positivo, com base nos quais seria possvel elaborar uma interpretao objetiva da norma. De um lado ou de outro, o significado da norma era entendido como predeterminado e fixo (fosse no sistema, na literalidade ou na inteno do legislador) de modo que tal sentido no poderia sofrer interferncias dos valores subjetivos do intrprete nem dos valores sociais dominantes. Para essas concepes, a alterao do contedo do direito somente poderia ser feita pelo prprio legislador, e no pelos intrpretes e aplicadores. Assim, por mais que as correntes do positivismo novecentista admitissem a historicidade do direito (na medida em que ele era visto como o produto histrico de um legislador dotado de autoridade), no se admitia a historicidade da atividade hermenutica (que deveria reduzir-se identificao do sentido correto e original da norma). Porm, desde meados do sculo XIX, uma radicalizao do historicismo levou muitos juristas a abandonarem a idia de que havia um contedo fixo para as

O conceito de senso comum terico dos juristas desenvolvido por Luis Alberto Warat, especialmente no incio de sua Introduo Geral ao Direito, vol. I.
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normas jurdicas. Um dos principais motivos desse processo o fato de que as legislaes elaboradas no incio do sculo j no mais respondiam adequadamente s demandas sociais de uma sociedade profundamente alterada pela industrializao, pela urbanizao e pelos tantos outros processos que moldaram o mundo contemporneo. Nesse contexto, muitas das solues fundadas na literalidade das leis ou dos conceitos extrados do sistema deixaram gradualmente de ser percebidas como razoveis, pois elas se distanciavam dos valores de grande parte da sociedade. Esse distanciamento gerou uma espcie de dficit de legitimidade do direito, pois as respostas jurdicas eram entendidas como injustas153, o que exigiu a construo de uma srie de mecanismos de flexibilizao dos sentidos literais e de atualizao dos significados cristalizados na doutrina e na jurisprudncia. O principal argumento utilizado para possibilitar uma tal flexibilizao dos sentidos dominantes foi o teleolgico. Enquanto valia o princpio de que fiat justicia et pereat mundum (faa-se a justia, ainda que perea o mundo), a atividade jurdica era vista como a identificao do contedo imanente da norma e o argumento teleolgico era rejeitado, pois ele implica uma interpretao da norma de acordo com valores que a extrapolam. Afirmar que o direito tem uma funo social e que as suas normas devem ser interpretadas luz dessa funo significa atrelar o sentido das normas aos valores sociais dominantes, o que torna os juristas uma espcie de engenheiros sociais (social engineers) voltados realizao prtica dos ideais polticos de uma sociedade. Assim, por meio da idia de funo social, muitos juristas passaram a entender que a sua atividade no era a de garantir a adequao da sociedade norma positiva, mas tambm a de garantir a adequao dos sentidos normativos s finalidades sociais, o que libertava a atividade jurdica da literalidade da lei quanto, da vinculao a uma pretensa inteno originria do legislador e tambm da inrcia dos conceitos jurdicos tradicionais. Essas perspectivas tiveram o mrito de contestar a reduo positivista do direito lei, de revalorizar o conceito de justia e de tentar infundir no direito os valores dominantes na sociedade, tentando fazer do sistema jurdico um instrumento de justia social. Assim, as teorias sociolgicas no se limitavam a afirmar a validade das regras formalmente vigentes, mas buscavam identificar as normas cujo contedo era

Indicadora desse processo era a popularidade do juiz Magnaud, testemunhada inclusive por Gny, que a ele se opunha. (GNY, 1954: 293)
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adequado aos padres sociais de justia e legitimidade. Nessa medida, elas ofereciam um conceito material de direito, ligado a uma legitimidade dada por parmetros de justia social, em vez de se reduzirem a um conceito formal de direito. Portanto, elas caracterizaram um ganho de legitimidade, pois a flexibilidade que elas trouxeram ao sistema jurdico possibilitava uma gradual adequao do sentidos normativos s aspiraes sociais, independentemente de uma alterao legislativa. d) Interpretao teleolgica Enquanto nas teorias tradicionais a interpretao era compreendida como um mecanismo de elucidao do contedo posto na lei pela vontade do legislador ou do sentido sistemtico da norma, as teorias de vis sociolgico acentuaram o fato de que as palavras da lei admitem interpretaes diversas e que, portanto interpretar escolher, dentre as muitas significaes que a palavra oferecer, a justa e conveniente154. Assim, ressaltada a funo criativa do intrprete e seu relevante papel na adaptao do direito a uma realidade social em constante mudana. Com isso, a interpretao deixa de ser entendida como a reconstruo um significado cristalizado no tempo (a partir da vontade do legislador, do sentido histrico originrio ou de imperativos de sistematicidade) e passa a ser compreendida como uma espcie de atualizao, de concretizao no presente das finalidades sociais implcitas na norma. Como afirmou Saleilles, um dos principais representantes dessa mudana de mentalidade na Frana, era preciso que o direito se curvasse a esse mundo novo, que desse satisfao a essa nova justia, o que exigia uma adaptao s transformaes econmicas e sociais que se produziam155. Assim, da busca do sentido original da norma pensado pelo legislador (ou do significado correto da regra no sistema), passou-se busca de fazer com que a norma respondesse s necessidades sociais. Trata-se, em grande medida, de uma reao contra a obrigatoriedade de leis injustas, operada mediante a reintroduo de critrios extra-legais para avaliar a correo de uma deciso jurdica ou de uma opo legislativa. Essa extrapolao da lei, contudo, no gerou um retorno ao jusnaturalismo clssico, especialmente ao jusracionalismo tpico dos sculos XVII e XVIII, pois verifica-se a busca de critrios extra-legais porm no-metafsicos: em vez de tentar descobrir os princpios de justia universais inerentes razo ou

KOHLER, Une nouvelle conception des tudes juidiques, p. 171. Citado por BEVILAQUA, Teoria geral do direito civil, p. 44. 155 SALEILLES, Prefcio, p. XV.
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natureza humana, os juristas voltaram-se identificao os interesses existentes na sociedade contempornea, mediante uma anlise cientfica dessa sociedade. Da busca de Savigny por um sentido historicamente dado, mas congelado no tempo da criao da lei, passou-se busca de um sentido adequado ao momento da aplicao da lei, ganhando cada vez mais espao a idia de que a lei no serve para impor um comando, mas para realizar uma finalidade: passava-se de um pensamento meramente deontolgico para uma hermenutica teleolgica. Nessa poca, mesmo juristas que defendiam expressamente a tradicional posio de que interpretar descobrir a vontade do legislador, como Henri Capitant, passaram a entender que o intrprete deveria aplicar a lei levando em considerao as condies atuais da realidade jurdica, pois o legislador cria a lei para o futuro e, portanto, de sua vontade que as frmulas da lei sejam adaptadas s mudanas nas situaes de fato que elas regem156. Essa mudana de perspectiva fez com que os juristas tivessem que abandonar o mero estudo das leis e que tivessem a necessidade de ampliar os seus conhecimentos da prpria realidade scio-econmica157. Entram em jogo, ento, conceitos como paz social, harmonia social, interesse pblico, felicidade geral, valores socialmente aceitos e vrios outros que buscam servir como ponte entre a previso abstrata da norma e uma deciso concreta materialmente adequada. Tornou-se, ento, preciso conhecer as necessidades sociais para que fosse possvel adaptar a elas as solues jurdicas. Nasce, assim, a base para a construo de uma virada sociolgica na cincia do direito. 2. Correntes de matriz sociolgico a) Precursores de uma jurisprudncia teleolgica: Bentham e Jhering Fiat justicia, pereat mundus: faa-se a justia, ainda que o mundo perea. Esse brocardo latino sempre foi utilizado como uma forma de afirmar a primazia do pensamento deontolgico sobre o teleolgico ou o valorativo. Se as regras jurdicas existem para garantir certos direitos e no para realizar determinados valores ou finalidades, ento uma interpretao literal no poder ser suplantada pelo argumento de que as conseqncias dessa aplicao seriam valorativamente

CAPITANT, Introduction ltude du Droit Civil, p. 97. Vide, por exemplo, HOLMES, O caminho do direito, Em: Morris, Os frandes filsofos do direito, pp. 425 e ss.
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inaceitveis ou incompatveis com as finalidades das normas especficas ou do direito como um todo. Essa idia era plenamente compatvel com as teorias tradicionais, que afirmavam que a funo do juiz era conhecer o direito e aplic-lo silogisticamente, sem levar em considerao a justia da deciso ou a aceitabilidade social de suas conseqncias. Porm, medida em que as solues que a teoria tradicional oferecia aos casos concretos passaram a ser reiteradamente percebidas como inadequadas, foi sendo tambm a postura de que os juzes no deveriam levar em conta as conseqncias sociais de suas decises. Em 1904, por ocasio das comemoraes do centenrio do Cdigo de Napoleo, afirmou o presidente da Corte de Cassao da Frana que o juiz no deve limitar-se a pesquisar obstinadamente qual foi, h cem anos, o pensamento dos autores do cdigo ao redigir tal ou qual artigo. [...] A justia e a razo exigem que adaptemos liberal e humanamente esse texto s realidades e s exigncias da vida moderna158. Tal pronunciamento expressa o nvel de desencantamento dos juristas no incio do sculo XX com a teoria hermenutica tradicional e a adoo de um novo critrio interpretativo, que tornou-se central em vrias das teorias da poca: o elemento teleolgico. Frente ao platonismo que levou a hermenutica tradicional a buscar o sentido correto imanente s palavras da lei, ergueu-se a antiga idia aristotlica: a de que toda ao humana voltada a alguma finalidade. Precursor da reabilitao da idia de finalidade foi o ingls Jeremy Bentham, cuja filosofia utilitarista propunha uma teoria tica de cunho teleolgico159. Contrapondo-se deontologia que caracterizou a filosofia iluminista no continente, Bentham defendeu que as aes humanas no deveriam ser consideradas ticas na medida em que cumpriam devidamente as normas morais, mas na medida em que realizavam adequadamente a finalidade bsica da tica: alcanar a mxima felicidade social. Com isso, Bentham proporcionou as bases para uma mudana radical de posicionamento: em vez de julgar moralmente as condutas por meio da avaliao
BALLOT-BEAUPR, Le centenaire du Code civil. Paris, 1904, p. 27. Citado por: OST, Franois e KERCHOVE, Michel van de. Entre la lettre et lesprit: les directives dinterprtation en droit. Bruxelles: Bruylant, 1989. Texto original: Le juge ne doit pas sattacher rechercher obstinment quelle a t, il y a cent ans, la pense des auteurs du Code en rdigeant tel ou tel article (...). La justice et la raison commandent dadapter libralement, humainement, ce texte aux ralits ent aux exigences de la vie moderne. 159 Vide BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao.Em: MORRIS, Cearense (org.). Os Grandes filsofos do direito. Martins Fontes, 2002, pp. 261-262.
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vontade do agente e do respeito s regras morais, abriu-se espao para avaliar as aes humanas de acordo com as finalidades socialmente desejveis. Substitui-se a norma pelo fim, a deontologia pela teleologia. Operando essa revitalizao da idia de finalidade no campo do direito, o alemo Rudolf von Jhering, com sua obra O fim no direito, de 1877, que buscou demonstrar que o fim o criador de todo o direito, no existindo regra jurdica que no se origine de uma finalidade, de um motivo ligado a seus interesses160. Desenvolvendo essa noo no plano especfico da hermenutica, o belga Paul Vander Eycken escreveu em 1907, o enfoque positivista que ns adotamos atribui uma importncia primordial finalidade social, que passa a ser considerada o principal critrio de interpretao, pois permite introduzir os valores sociais no raciocnio e animar pelos interesses da vida as frmulas abstratas do direito161. O esgotamento da legislao atingiu com especial fora os dogmas da Escola da Exegese, pois sua limitao no estudo do Cdigo Civil Francs de 1804 e sua negao do carter histrico do direito lhe fizeram especialmente incapaz de adaptar-se s mudanas sociais em curso. Porm, a Jurisprudncia dos Conceitos, apesar de ter sido originalmente inspirada sobre uma concepo de vis historicista, tambm no soube adaptar-se, pois ao reduzir a atividade do jurista a uma descrio objetiva do direito, retirou-lhe qualquer capacidade de alterar o prprio direito, que deveria ser apenas explicado, mas nunca modificado pelo jurista. Partindo do pressuposto de que o direito seria o mais justo possvel por ser fruto do esprito do povo, o historicismo de Savigny abriu espao para uma teoria jurdica meramente descritiva, na qual o jurista deveria abster-se de fazer qualquer considerao valorativa acerca do seu objeto de estudo, limitando-se a descrev-lo da maneira mais objetiva possvel. Aliando-se a essa postura cientfica (no sentido de puramente descritiva, nos moldes das cincias exatas e da matemtica) ao dogma da sistematicidade do direito (entendido sistema no sentido lgico-abstrato do termo), o
A prpria natureza mostrou ao homem o caminho que deve seguir a fim de conquistar o outro para sua finalidade, o caminho de se vincular a finalidade de um com o interesse do outro homem. Toda nossa vida humana baseia-se nesse princpio. [JHERING, O fim no direito. Em: MORRIS, Clarence (org.). Os Grandes filsofos do direito, p. 401]. 161 VANDER EYCKEN, Mthode positive de linterprtation juridique, p. 14. Texto original: Le point de vue positif que nous avons adopt attribue une importance primordiale au but social; celui-ci correspond, dans chaque cas, au plus considrable des intrts en prsence; aussi, le prendre en considration, cest dintroduire les valeurs sociales dans le raisonnement, cest animer par les intrts de la vie les formules abstraites du droit.
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historicismo alemo criou um ambiente propcio para o desenvolvimento uma teoria jurdica formalista, fundada na busca dos conceitos fundamentais cuja articulao formaria uma descrio perfeita do sistema jurdico. Na base dessa corrente, podemos identificar a crena de que a aplicao da razo ao direito levaria a uma descrio adequada do sistema jurdico. interessante notar que o primeiro grande jurista alemo a investir contra a Jurisprudncia dos Conceitos foi justamente um dos que mais contriburam para a estruturao dessa corrente: Jhering, em sua obra da maturidade, dedicou-se com afinco a substituir a viso lgico-abstrata da Jurisprudncia dos Conceitos por uma perspectiva teleolgica, fundada em uma explicao finalstica do direito. A Jurisprudncia dos Conceitos assentava-se no pressuposto de que conseqncias lgicas dos conceitos extrados das normas eram obrigatrias, pois a atividade jurdica deveria observar as regras da lgica formal. Contrapondo-se a essa tendncia, Jhering sustentava uma forma de compreenso do direito que privilegiava as necessidades sociais e no a coerncia lgica, chegando a afirmar que a vida no o conceito; os conceitos que existem por causa da vida. No o que a lgica postula que tem de acontecer; o que a vida, o comrcio, o sentimento jurdico postulam que tem de acontecer, seja logicamente necessrio ou logicamente impossvel.162 Alm disso, os juristas, no final do sculo XIX, tornaram-se cada vez mais conscientes das limitaes do mtodo hermenutico tradicional, especialmente do fato de que a atividade interpretativa no poderia ser reduzida a uma srie de regras que, se devidamente seguidas, conduziriam o intrprete identificar o sentido correto da norma. Que a hermenutica envolve uma srie de indicaes que devem ser seguidas em maior ou menor grau, isso fazia parte do senso comum dos juristas, mas essa idia era normalmente temperada por noes como as de que esses princpios eram regras genricas, incompletas e incapazes de refletir toda a complexidade do processo interpretativo163. Portanto, quando as conseqncias lgicas de uma norma ou de um conceito apontavam para uma resposta socialmente inaceitvel, passou-se a entender era preciso sacrificar a lgica para garantir o objetivo fundamental do direito, que era alcanar as finalidades socialmente relevantes.
JHERING, citado por LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 52. 163 Vide, por exemplo, CAPITANT [Introduction ltude du Droit Civil, p. 99], que, apesar de defender vrios dos pressupostos tericos da Escola da Exegese, reconhece a impossibilidade de reduzir a hermenutica a um mtodo determinado.
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Com isso, a frase fiat justitia, pereat mundus passou a ser rejeitada e ganhou novo espao outro clebre dito latino, o summum jus, summa injuria (supremo direito, suprema injustia), que apontava para o fato de que os juristas no deveriam aplicar o direito apesar do mundo, mas com olhos postos nas conseqncias sociais dos seus atos. Alm disso, foi tambm gradualmente abandonada a crena de que in claris cessat interpretatio, dado que, como todas as normas jurdicas deveriam ser entendidas em funo da sua finalidade social, mesmo os textos claros comportariam interpretao. Indo alm, Carlos Maximiliano chegou mesmo a afirmar que sobretudo com as regras positivas bem feitas que o intrprete desempenha o seu grande papel renovador consciente, adaptador das frmulas vetustas s contingncias da hora presente164. Assim, no final do sculo XIX, inspiradas especialmente pelas concepes teleolgicas de Bentham e Jhering, vrias correntes de inspirao sociolgica conquistaram um espao crescente no panorama jurdico. Observando essa mudana de perspectiva, Carlos Maximiliano constatou, ainda na dcada de 1920, que havia ganhado espao uma interpretao sociolgica que atende cada vez mais s conseqncias provveis de um modo de entender e aplicar determinado texto; quanto possvel busca uma concluso benfica e compatvel com o bem geral e as idias modernas de proteo aos fracos, de solidariedade humana 165. b) A jurisprudncia sentimental do bom juiz Magnaud Durante quinze anos (1889-1904), o tribunal de primeira instncia de ChteauThierry, sob a presidncia do juiz Magnaud, tomou uma srie de decises discordantes das tradies do direito francs e, especialmente, contrrias jurisprudncia dos tribunais superiores. Apesar de ter seu nome constantemente citado nas obras sobre hermenutica jurdica, Magnaud no era um terico do direito, no escreveu livros nem ofereceu uma teoria jurdica que tivesse a pretenso de substituir as concepes tradicionais, sendo que a sua importncia no est nas idias que ele props, mas nas decises que ele tomou e nas discusses estimuladas por sua postura iconoclasta. O objetivo declarado de Magnaud era o de favorecer os miserveis e ser rigoroso com os privilegiados, fato que foi muitas vezes visto com simpatia pela opinio pblica francesa e internacional, especialmente em virtude de certa afinidade

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MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 39. MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 159. 115

com os princpios polticos que orientavam a jurisprudncia Magnaud166. Embora seja verdade que, em grande medida, as decises atribudas a Magnaud no so muito diferentes da jurisprudncia francesa que se construa poca, mas no h dvidas de que, em alguns casos particularmente delicados, o tribunal de Chteau-Thierry optou por solues mais audaciosas que o normalmente admissvel. Isso ocorreu, por exemplo, no campo da responsabilidade civil, em que, antecipando mudanas legislativas e jurisprudenciais, estabeleceu-se a responsabilidade objetiva167 do patro frente ao empregado, em caso de acidente de trabalho, bem como das companhias de transporte frente a usurios que fossem vtimas de acidentes168. Tambm houve decises em que se afirmou a invalidade de uma penhora aparentemente regular para evitar a aplicao de sanes ao depositrio infiel169 e nas quais se reconheceu que a boa-f de certas pessoas afastava a possibilidade de elas serem punidas pela prtica de certos atos definidos pela lei como infraes penais170. Segundo Gny, que era um severo crtico da postura de Magnaud, apesar da engenhosidade solues acima citadas, elas no excediam a

Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 293. 167 A regra geral do direito civil era (e continua sendo) a da responsabilidade subjetiva, ou seja, uma pessoa somente pode ser obrigada a pagar indenizao a outra se restar comprovado que o autor do dano procedeu com dolo (intencionalmente) ou com culpa (mediante negligncia, imprudncia ou impercia). Nos casos citados (acidente de trabalho e contrato de transporte), muitas vezes quase impossvel demonstrar a culpa do empregador ou transportador, fato que dificultava sobremaneira que os empregados e usurios pudessem ser indenizados pelos danos sofridos em relao a essa atividade. Nesses casos, a jurisprudncia Magnaud estabeleceu que deveria ser aplicada a regra da responsabilidade objetiva (tambm chamada de responsabilidade pelo risco), ou seja, a pessoa que sofresse o dano teria direito a indenizao mesmo que no pudesse comprovar a culpa do empregador ou transportador. 168 Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 295. 169 Quando uma dvida judicialmente cobrada, mediante um processo que tecnicamente chamado de execuo judicial, o Poder Judicirio arrecada certos bens do devedor para leilo-los e saldar a dvida com o resultado da venda. Chama-se de penhora o ato mediante o qual o Poder Judicirio apreende o bem a ser leiloado e, nesses casos, o Judicirio tanto pode apreender fisicamente o bem, quanto pode deix-lo na posse do devedor, hiptese em que o devedor constitudo como fiel depositrio do bem. Nesse caso, se o depositrio desviar o objeto penhorado, ele pode vir a sofrer vrias sanes, inclusive ser preso. 170 Esses casos so relatados em GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 296
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audcia tpica do judicirio francs de ento a ponto de constiturem uma nova forma de interpretao judicial. Houve, contudo, algumas decises que certamente marcaram um grande distanciamento do direito positivo e da jurisprudncia francesa da poca, com as que absolveram uma ladra de po com base na existncia de uma fome irresistvel e um vadio171 tido por absolutamente irresponsvel pela sua misria. Entre as decises particularmente inovadoras, essas duas decises so as nicas que foram aprovadas pela maioria dos juristas, tanto que a segunda deu ocasio a uma circular ministerial recomendando aos magistrados que passassem a aplicar esse princpio em suas sentena. Segundo Gny, as demais decises que fugiam completamente aos padres da poca foram quase unanimemente criticadas, entre elas as que reconheceram, expressa e abertamente, a possibilidade de divrcio por deciso consensual172, a que absolveu um esposo que comprovadamente havia cometido crime de adultrio e a que suspendeu uma liquidao judicial para permitir a realizao de uma liquidao amigvel173. Todavia, mais que as decises em si, causava estranhamento o modo pelo qual Magnaud justificava suas decises, o qual contrariava frontalmente o discurso jurdico tradicional. Segundo Gny, em vez de buscar o direito na lei, intepretando-a gramaticalmente ou perguntando-se sobre a vontade do legislador, sempre com base em critrios objetivos, era a apreciao subjetiva que guiava Magnaud, que tomava a deciso com base em seus prprios valores e, se fazia referncias lei, era apenas para reforar os seus pontos de vista pessoais174. No mesmo sentido, Carlos Maximiliano afirmava que Magnaud no jogava com a hermenutica, em que nem falava sequer. Tomava atitudes de tribuno; usava de linguagem de orador ou panfletrio; empregava apenas argumentos humanos sociais, e conclua do alto, dando razo a este ou quele sem se preocupar com os textos175. Parece, ento, que

At hoje, a Lei Penal brasileira prev a vadiagem como contraveno penal, definindo-a como entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover a prpria subsistncia mediante ocupao ilcita (art. 59 da Lei de Contravenes Penais). 172 Na poca, a lei francesa somente admitia o divrcio quando um dos cnjuges praticasse atos que violassem as obrigaes conjugais, no sendo suficiente a mera deciso consensual de desfazer a unio. 173 Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 297 174 GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 299. 175 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 83.
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se Magnaud houvesse tomado as mesmas decises, mas manipulando o discurso tradicional por meio de fices e procedimentos hermenuticos sofisticados, ele no teria causado tanto espanto. No entanto, os sentimentos pessoais de Magnaud (especialmente uma simpatia, um pouco cega, pelos miserveis e pelos fracos, acentuada pelo contraste de um rigor excessivo com os privilegiados da fortuna, da tradio ou da sorte176) fizeram com que ele fizesse uma srie de pronunciamentos que no se podiam conciliar com o papel tradicionalmente atribudo aos juzes. Por exemplo, disse ele que a probidade e a delicadeza so duas virtudes infinitamente mais fcies de praticar quando nada nos falta do que quando nada temos177 e que, para apreciar adequadamente o caso do vadio, em vez de buscar um ponto de vista neutro, o juiz deveria, por um instante, esquecer o bem-estar que ele geralmente goza, a fim de se identificar, tanto quanto possvel, com a situao lamentvel de ser abandonado por todos, que, em farrapos, sem dinheiro, exposto a todas as intempries, anda pelas ruas e raramente deixa de ser visto com desconfiana por todos aqueles a quem ele se dirige para obter trabalho178. Ao submeter o direito a uma aplicao fundada em critrios de eqidade e nos valores sociais que o juiz considerava mais adequados, Magnaud tomou uma srie de decises que podem parecer muito justas para uns e absurdas para outros, especialmente quando ele interfere na organizao tradicional da famlia e dos negcios. Porm, no se tratava de um simples rompimento com o discurso jurdico hegemnico, mas de um rompimento com as exigncias iluministas no sentido de um discurso jurdico racional. A ausncia de apego a um discurso tcnico ou cientfico (ou pretensamente tcnico e cientfico) e o uso de fundamentaes manifestamente baseadas em valores sociais fez com que se qualificasse essas decises como uma jurisprudncia sentimental e valeram ao seu principal responsvel a alcunha de o bom juiz Magnaud. Assim, o discurso irracionalista de Magnaud se contrapunha tanto ao tecnicismo da Escola da Exegese quanto aos discursos cientificistas do positivismo. Para ambas as perspectivas, era inadmissvel a completa ausncia de mtodo na atividade de Magnaud, que tornava imprevisvel a prestao jurisdicional. Assim, mesmo quando as suas decises fossem valorativamente corretas, as

GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 301. GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 301. 178 GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 301.
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fundamentaes apresentadas eram inaceitveis, pois elas eram fundadas em um discurso de autoridade e de prudncia incompatvel com os imperativos iluministas de impessoalidade. Portanto, mesmo os reformadores do pensamento jurdico tendiam a perceber que o exemplo de Magnaud no apontava para nenhuma das vertentes do projeto iluminista de modernizao da sociedade. Franois Gny, por exemplo, que era contemporneo de Magnaud e estava longe de ser o mais conservador dos juristas franceses, afirmava que, se banalidades desse gnero talvez pudessem influenciar certas decises, elas no conferiam nenhuma ordem sociedade, pois eram resultado da ao arbitrria de um juiz que tomou para si o papel de corrigir a sociedade, opondo ao direito puro uma espcie de direito ideal que, por ser superior lei, autorizaria o Judicirio a desconhecer o direito positivo em casos tais como o da absolvio de um adultrio constatado, da admisso ostensiva do divrcio consensual ou rejeio de uma declarao de falncia regular, casos em que a argumentao fundada na eqidade parecer a todo esprito ponderado, desprovida de todo apoio objetivo e de toda necessidade prtica, sendo manifestamente impotentes para contrabalanar a fora do direito positivo formalmente consagrado179. Assim, por mais que o fenmeno Magnaud reflita a existncia de um descompasso entre o direito vigente e as aspiraes sociais, o estilo de resposta que ele oferecia no encontrou eco entre os juristas mais progressistas do seu tempo, pois a prpria noo de progresso era ligada ao iluminismo, que o apresentava como um processo de racionalizao da sociedade. Justamente por isso, as tentativas tidas como progressistas no propunham uma revolta irracionalista contra as leis, mas uma cientificizao do discurso, que possibilitasse decises objetivas e impessoais para alm de uma aplicao literal do direito legislado. Tratava-se, pois, de superar o discurso tradicional por meio da elaborao de novos mtodos, e no de negar a importncia da teoria e da metodologia para a aplicao correta do direito. c) A escola da livre investigao cientfica de Franois Gny Na Frana, um dos primeiros juristas de peso a voltar-se contra a teoria tradicional foi Franois Gny, com sua clssica obra Mtodo de interpretao e fontes em direito positivo privado, cuja primeira edio de 1899. As crticas que Gny ope dogmtica jurdica de seu tempo so, em grande medida, aplicveis dogmtica jurdica atual: permanecem no senso comum dos juristas tanto o fetichismo da lei

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GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 303. 119

escrita quanto a tendncia a limitar as decises judiciais a argumentos formais e abstratos voltados a uma aplicao silogstica da legislao. Entretanto, apesar de ter uma marcada influncia sociolgica, Gny permanece ainda ligado a alguns dos pressupostos fundamentais da teoria tradicional, especialmente idia de que a lei expresso da vontade do legislador. Por um lado, como afirmam os Mazeaud, tanto o mtodo exegtico como o proposto por Gny compartilham da clssica noo de que in claris cessat interpretatio, ou seja, que um texto claro no deve ser interpretado, mas apenas aplicado de forma literal, pois o intrprete vinculado pela lei180. Alm disso, afirma que a lei no outra coisa seno uma vontade, emanada de um homem ou de um grupo de homens181 e que nada admito como contedo legtimo da lei, a ser evidenciado pela interpretao, seno aquilo que seus autores desejaram e souberam exprimir em sua imposio182. Dessa maneira, toda vez que a vontade do legislador fosse identificvel, ela deveria ser respeitada. Entretanto, Gny contrapunha-se teoria tradicional ao afirmar que, nos casos em que a vontade do legislador fosse duvidosa ou ambgua, no se deveria insistir na fico de que essa vontade seria certa e precisa. Em casos como esses, a busca da vontade do legislador no passaria de uma fico hipcrita que encobria juzos meramente subjetivos. Segundo o autor francs, a pretexto de interpretar uma norma luz da inteno de seus autores, muitos juzes atribuam ao legislador a vontade que melhor convinha a seus interesses e valores pessoais,
de tal sorte que, sob o pretexto de melhor respeitar a lei, pervertia-se a sua essncia. E assim que, nos jurisconsultos que professam a mais escrupulosa venerao pelo texto legal, encontramos certas vezes idias absolutamente pessoais, audaciosamente atribudas ao legislador. Creio que essa desnaturao da lei no passaria de um mal menor, caso ela fosse assumida e abertamente praticada. Porm, o seu principal perigo a hipocrisia que a cobre.183

MAZEAUD, Leons de droit civil, p. 128. 181 GNY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 264. Texto original: La loi nest pas autre chose quune volont, manant dun homme ou dun groupe dhommes. 182 GNY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 266. Texto original: Je nadmets comme contenu lgitime de la loi, dgager par son interprtation, que ce que ses auteurs ont voulu et ont su exprimer dans son injonction. 183 GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 67. Texto original: De telle sorte que, sous le prtexte de mieux respecter la loi, on en pervetit lessence. Et, cest ainsi que, chez les jurisconsultes, qui affichent la plus scrupuleuse vnration pour le texte lgal, on rencontre
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Perguntou-se, ento, Gny, se no seria apenas mais sincero, mas tambm melhor adaptado finalidade superior da elaborao do direito positivo, reconhecer s concepes subjetivas o sei verdadeiro carter, e de lhe conceder, no domnio da interpretao, o campo de aplicao que lhe devido?184 Essa postura mostra que devemos entender a teoria de Gny como uma tentativa de romper a hipocrisia da teoria hermenutica tradicional, o que implicava a admisso do carter subjetivo inerente a toda deciso judicial fundada em normas de contedo obscuro e incerto. Entretanto, preciso deixar claro que apesar de considerar que as decises judiciais no eram fruto de um aplicao objetiva e silogstica de regras a fatos, ele tambm negava que a atividade judicial devesse recair em um subjetivismo exagerado e que o juiz poderia aplicar livremente os seus ideais de justia, o que resta evidente na manuteno do pressuposto tradicional de que a identificao da vontade do legislador o objetivo essencial de toda interpretao propriamente dita185 Nessa medida, os esforos de Gny caracterizam a busca aristotlica de um meio termo entre flexibilidade e segurana. A segurana garantida maneira tradicional, pela subordinao do juiz lei e pela vinculao da hermenutica inteno legislativa. J a flexibilidade conquistada mediante uma ampliao da teoria tradicional das fontes, com uma valorizao dos costumes, da jurisprudncia e da doutrina. nessa flexibilizao da teoria das fontes que Gny abre espao para que os juzes escapem do fetichismo da lei e busquem em elementos extra-legais, mas nem por isso menos jurdicos, fundamentos para adaptar o significado das normas s necessidades sociais. Com isso, busca ele estabelecer uma nova liberdade para o jurista, mas uma liberdade limitada aos critrios objetivos estabelecidos pela cincia do direito. Portanto, no deve causar estranheza o fato de Gny tecer crticas severas ao bom juiz Magnaud, afirmando que esses exemplo de uma jurisprudncia subjetiva foi
parfois des ides absolument personnelles, attribues audacieusemente au lgislateur. Cette dnaturation de la loi ne serait que demi-mal, mon gr, si elle tait avoue et ouvertement pratique. Mais, ce qui en fait le principal danger, cest lhypocrisie qui la couvre. 184 GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 67. Texto original: Ne serait-il pas, non seulement plus sincre, mais mieux adapt aussi au but suprieur de llaboration du droit positif, de reconnatre aux conceptions subjectives leur vrai caractre, et de leur laisser, dans le domaine de linterprtation, le champ dapplicacion qui leur est d? 185 GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 266. Cette volont peut seule former lobjectif essentiel de toute interprtation proprement dite de la loi. 121

suficiente para mostrar os perigos de sistemas que abandonem, por menos que sejam, a direo rgida da lei sustentada por uma lgica estrita186. Com isso, ele busca superar a crena tradicional de que a lei encerra todas as respostas, mas sem questionar a submisso do juiz lei nem abrir espao para qualquer tipo de subjetivismo judicial. Tal recusa do subjetivismo est presente, inclusive, no tratamento que Gny prope para as lacunas no direito. Sustenta ele que a lei deve ser observada, porm argumenta que h situaes em que todas as fontes formais do direito positivo so insuficientes para oferecer uma soluo adequada, devido ocorrncia lacunas ou obscuridades incontornveis. Em casos desse tipo, toda tentativa de interpretao ser intil, pois no h uma soluo a ser extrada das normas jurdicas. Nessa hiptese, e apenas nelas, o intrprete poder exercer uma atividade criativa e no meramente aplicativa. Porm, mesmo nesses casos, preciso que o jurista escape, tanto quanto possvel, de toda influncia subjetiva e que baseie sua deciso em elementos de natureza objetiva. Por conta disso, Gny no denomina essa atividade criadora com o clssico ttulo de eqidade, mas chama-a de livre investigao cientfica: uma investigao livre por no ser submetida vontade de uma autoridade positivada em uma fonte formal e ao mesmo tempo cientfica, porque ela no pode encontrar bases slidas seno nos elementos objetivos que somente a cincia lhe pode revelar187. Assim, o que Gny defende no a livre criao do direito pelo juiz, pois a livre investigao cientfica que ele que prope de forma alguma pode ser vista como uma manifestao subjetiva dos valores do juiz. Para Gny, que tem uma postura marcadamente cientificista, possvel identificar o direito para alm das leis escritas, mas sempre dentro dos quadros de uma teoria das fontes construda pela cincia do direito. As idias de Gny tiveram grande repercusso desde o incio do sculo XX e podemos identificar em juristas contemporneos a sua influncia. O brasileiro Limongi Frana188, por exemplo, defende nos dias de hoje teoria praticamente idntica de Gny: o ponto de partida da interpretao ser a exegese pura e simples da lei, no caso de dvida deve-se buscar a inteno do legislador e apenas quando esta no puder ser identificada o jurista poder apelar para a eqidade, e mesmo nesses casos, a construo da regra de eqidade no deve ser sentimental

GENY, Mthode dinterprtation, Tomo II, p. 306. GNY, Mthode dinterprtation, Tomo II, p. 78. 188 FRANA, Hermenutica jurdica, p. 30.
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ou arbitrria, mas o fruto de uma elaborao cientfica, em harmonia com o esprito que rege o sistema e especialmente com os princpios que informam o instituto objeto da deciso189. A concepo de Gny, ao mesmo tempo que rechaa resolutamente a idia de que o Cdigo Civil constitui todo o direito positivo, proclama seu respeito lei escrita, pois apenas em caso de lacuna o intrprete pode recorrer livre investigao cientfica190 e esta livre investigao no passa de uma aplicao racional dos mtodos cientficos. Com isso, o mtodo apregoado por Gny, na medida em que se aproxima bastante das teorias tradicionais, mais importante pelos efeitos que produziu ao criticar as bases da Escola da Exegese, que por seu prprio contedo191. Assim, independentemente de suas posies, e talvez mesmo contra suas prpria vontade, Gny abriu a caixa de Pandora, liberando foras maiores que ele poderia controlar e sua obra terminou por marcar o sepultamento da Escola da Exegese na Frana. d) O movimento do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz Antes de mais nada, preciso reconhecer que existe uma grande dificuldade em caracterizar o movimento do direito livre e identificar seus membros, sendo muito comuns as contradies entre os autores que tratam do tema. De toda forma, necessrio no confundir a escola francesa da livre investigao cientfica e o movimento do direito livre, que tem matriz germnica e defende uma viso sociolgica bem afastada do legalismo moderado e ecltico de Gny. No campo da teoria do direito livre, parece que toda generalizao leva a equvocos, pois as idias das pessoas vinculadas a esse movimento no se deixam reduzir a uma matriz comum, exceto em algumas idias to genricas que no permitem a distino entre essa corrente e outras de linha sociolgica, tais como a jurisprudncia dos interesses e a jurisprudncia sociolgica norte-americana. Essa noo comum o reconhecimento de que uma iluso pensar que as decises judiciais so fundadas em uma aplicao lgica do direito aos casos concretos, pois toda aplicao genrica a um caso especfico necessariamente uma atividade pessoal, pelo qual ser uma empresa intil querer-se anular por completo a individualidade do juiz192. Essa idia foi defendida ainda em 1885 por Oskar Blow,
FRANA, Hermenutica jurdica, p. 57. Vide WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 76. 191 Vide WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 77. 192 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 70.
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que chegou a afirmar que sob o vu ilusrio da mesma palavra da lei oculta-se uma pluralidade de significaes, cabendo ao juiz a escolha da determinao que lhe parea ser em mdia a mais justa193. Bllow, porm, no deixou claro se nesta busca pela soluo mais justa o juiz deveria optar por um padro objetivo de justia ou por uma aplicao de critrios subjetivos. Com isso, suas afirmaes foram entendidas tanto em um sentido como no outro, sendo que essa ambigidade serve com uma boa chave para a compreenso do movimento do direito livre, pois essa corrente abarca tericos que buscaram privilegiar a justia em relao lgica, fosse com base em critrios mais objetivos, fosse com base em critrios mais subjetivos. A busca de critrios mais objetivos de justia foi desenvolvida especialmente pelo socilogo Eugen Ehrlich, que criou a denominao teoria do direito livre (ou direito vivo) em 1903194. Ressaltando a funo poltica dos juzes e a impossibilidade de reduzir sua atuao a um exerccio meramente intelectivo, a Ehrlich sustentava que era necessrio afastar-se da aplicao literal da lei sempre que esta se mostrasse injusta. Porm, no eram eles defensores de uma deciso puramente subjetiva, pois o juiz no deveria atentar para seus valores individuais, mas devia antes dar satisfao a necessidades ou interesses relevantes da sociedade195, considerando os fatos sociais que deram origem e condicionam o litgio, a ordem interna das associaes humanas, assim como os valores que orientam a moral e os costumes196. Portanto, o juiz no deveria criar subjetivamente o direito, mas encontr-lo na sociedade, pois ter a liberdade de buscar o direito vivo no significa ter a liberdade de seguir livremente seus instintos de justia. A corrente do direito livre contrapunha-se ao formalismo da metodologia hermenutica tradicional (que acreditava na possibilidade de uma aplicao lgica do direito), pois, em vez de exigir decises formalmente adequadas (ou seja, extradas do sistema de normas e conceitos), passou a exigir decises materialmente adequadas (ou seja, adequadas aos padres de justia dominantes na sociedade). Sustentando que era impossvel reduzir a atividade do juiz a uma aplicao silogstica de normas a fatos, conclamava os juzes a adaptarem suas decises s necessidades sociais.

LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 70. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 70. 195 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 671. 196 CAMARGO, Hermenutica e argumentao, p. 94.
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Porm, a rejeio da metodologia silogstica tradicional no era movida pela negao da necessidade de um mtodo, mas pela crena de que era preciso construir novos mtodos, que possibilitassem a tomada de decises materialmente adequadas. Tratava-se, pois, da busca de uma renovao metodolgica, que substitusse o positivismo conceitualista e pandectstico por um positivismo sociolgico, trocando um padro cientfico por outro, mas sem abandonar a idia de que a atividade judicial deve ser mais aplicativa que criativa. A expresso direito livre, porm, foi retomada por juristas que defendiam posies mais radicais, especialmente por Herman Kantorowicz, que afirmavam a existncia de um direito livre anterior, vivo e espontneo, contraposto ao direito ditado pelo Estado197, criado pela deciso jurdica dos cidados, pela atividade dos tribunais e pela cincia do direito198. Portanto, no apenas a sociedade, mas tambm os tribunais e os juristas eram vistos como agentes criadores do direito, o que implicava a admisso de que o juiz poderia decidir sem estar balizado por critrios normativos ou cientfico previamente fixados. Convm observar que, definido com tal grau de radicalidade, o ttulo movimento do direito livre no poderia englobar o prprio inventor da expresso direito livre, dado as idias de Ehrlich apontarem antes para um positivismo sociolgico que para o voluntarismo judicirio defendido por Kantorowicz. Tudo isso torna a expresso direito livre bastante vaga e muito sujeita a servir como rtulo genrico para englobar todos os juristas que apontavam para uma renovao nos mtodos tradicionais199. Por isso, sempre necessrio interpretar com cuidado o sentido em que cada autor utiliza essa expresso. Em sua ala mais radical, o movimento do direito livre rompe at mesmo com o positivismo sociolgico, pois em vez de ter uma inspirao cientificista (como era a de Ehrlich), opunha-se ao racionalismo cientfico e acentuava o papel da vontade, do sentimento e da intuio. Nessa medida, aproximava-se mais de teorias bastante cticas com relao racionalidade cientfica, tais como as dos filsofos Friedrich Nietzsche e Arthur Schopenhauer. Essa vertente mais radical do movimento do direito livre era ctica no apenas em relao metodologia tradicional, mas prpria idia de que era possvel chegar a decises justas a partir da aplicao de uma metodologia predefinida.
WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 80. 198 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p.70. 199 Isso feito, por exemplo, por Francesco Ferrara. [vide FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, pp. 166 e ss.
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A crena de que era impossvel construir uma metodologia que garantisse a justia da deciso fez com que se defendesse para o juiz o direito de buscar livremente a deciso eqitativa. Porm, convm ressaltar que, por maior que fosse o ceticismo em relao metodologia tradicional, os defensores do direito livre no colocaram em xeque a idia de que existia uma soluo correta, que poderia ser alcanada fosse por um mtodo alternativo (especialmente pela anlise cientfica do direito vivo), fosse pela aplicao de critrios de eqidade que no se deixam reduzir a um mtodo. Portanto, essa corrente buscou liberar os juristas das amarras estritas da lei e do mtodo, mas apenas porque acreditavam que essa liberdade era um pressuposto para que fosse possvel aos juzes buscar a soluo correta para os conflitos sociais. Nessa medida, percebe-se que mesmo os defensores mais radicais do direito livre no defenderam um abandono da busca da deciso correta, mas simplesmente ofereceram novos critrios de correo Esses novos critrios, porm, no possibilitam a construo de um mtodo dogmtico que orientasse a busca da soluo correta, pois a adequao valorativa no seria fruto da aplicao de uma metodologia, mas de uma capacidade do juiz de identificar a soluo correta. Portanto, essa teoria somente pode gerar bons resultados na medida em que o juiz seja capaz de perceber, de forma intuitiva e direta, qual seria a soluo correta do caso, o que conduziria a um grande nvel de subjetivismo nas decises judiciais. Nessa medida, como bem aponta Warat, a mesma mitificao que a Escola da Exegese fazia do legislador (colocando os seus atos acima da possibilidade de questionamento por crer que eles representavam a vontade geral) era feita pela escola do direito livre, mas em relao ao juiz, pois confia a ele a misso de eliminar os ingredientes ultrapassados da lei, como se ele fosse um ser capaz de perceber a realidade de maneira correta (pois, caso contrrio, como poderia ele corrigir as leis?).200 Nessa medida, a escola do direito livre parece ocultar (ou ao menos no atentar adequadamente para) o fato de que o juiz, longe de ser um sujeito individual e autnomo, membro de setores sociais especficos e representa ideologias determinadas. Assim, ao defender que o juiz pode buscar livremente o direito, podem justificar que ele livremente julgue um caso de acordo com os interesses sociais de que partilha e os valores ideolgicos que ele representa e cujo conjunto ele chama de justia. Ademais, parece exageradamente ilusrio acreditar que se trata de

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WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 80. 126

um escolha verdadeiramente livre o fato de um juiz que aplicar livremente critrios valorativos que ele no escolheu livremente, j que os nossos conceitos de justia so em grande parte definidos pelos padres ideolgicos que nos so transmitidos independentemente de nossa vontade e que passam a constituir a tbua de valores com as quais medimos o mundo. Alm disso, a atribuio aos juzes de uma tamanha liberdade decisria foi rejeitada pela maioria dos juristas em virtude de contrapor-se segurana jurdica, que o valor fundamental dos sistemas jurdicos liberais. Mesmo autores da poca influenciados pela linha sociolgica, como Heck, afirmaram que un derecho del juez a modificar la ley es incompatible con el postulado de la seguridad jurdica y con la autonoma de la comunidad de derecho201. Porm, embora sejam poucos os juristas que deixam de apontar srias vicissitudes no voluntarismo exacerbado dos seus membros mais radicais, tambm verdade que mesmo os seus crticos tendem a reconhecer a importncia dessa corrente tanto na crtica ao pensamento hermenutico tradicional quanto no reconhecimento da parcela criativa da atividade judicial202. Por tudo isso, a avaliao contempornea do movimento do direito livre envolve normalmente a admisso da procedncia das crticas dirigidas s teorias tradicionais, acompanhada de uma recusa a alternativa que ele prope. e) Escola sociolgica norte-americana A jurisprudncia sociolgica norte-americana (Sociological jurisprudence) surgiu em oposio tanto ao jusnaturalismo como ao positivismo normativista203. Contra o idealismo jusnaturalista, ela afirmou a noo positivista de que o direito fruto da sociedade e sustentou que a sua compreenso deve ter base em uma anlise de fatos empricos e no em pressuposies metafsicas. Contra o normativismo e o formalismo da jurisprudncia analtica, o realismo sustentou as noes sociolgicas de que o direito no pode ser apreendido como um sistema lgico de conceitos nem aplicado de maneira silogstica, mas deve ser visto como um instrumento social voltado concretizao de finalidades ligadas ao interesse pblico e operado de forma a garantir a efetivao desses objetivos sociais. Essa dupla oposio pode ser
HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 67. 202 Vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p.73, FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, pp. 127 e ss., PEREIRA, Instituies de direito civil, p. 133. 203 A vertente anglo-sax do positivismo normativista chamada normalmente de jurisprudncia analtica (ou escola analtica de jurisprudncia) e teve em Austin seu terico mais destacado.
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apreendida claramente em um dos textos mais clebres da corrente sociolgica, contido nos primeiros pargrafos do livro The Common Law, no qual Oliver Wendell Holmes afirma:
The object of this book is to present a general view of the Common Law. To accomplish the task, other tools are needed besides logic. It is something to show that the consistency of a system requires a particular result, but it is not all. The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nations development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics.204

Embora Holmes seja o precursor da jurisprudncia sociolgica, seu principal terico foi Roscoe Pound. Pound adotava uma perspectiva fortemente teleolgica, o que transparece claramente na sua famosa afirmao de que a cincia jurdica deveria ser uma espcie de engenharia social, uma disciplina que desenvolvesse ferramentas voltadas a fomentar o progresso da sociedade. Portanto, a prtica jurdica no deveria estar direcionada principalmente para a aplicao de normas, mas para a satisfao dos interesses sociais mais relevantes. Nesse sentido, Pound chegou a afirmar: me limito a considerar el Derecho como una institucin social para satisfacer necesidades sociales las pretensiones y demandas implcitas en la existencia de la sociedad civilizada logrando lo ms posible con el mnimo de sacrificio, en tanto en cuanto pueden ser satisfechas tales necesidades o realizadas tales pretensiones mediante una ordenacin de la conducta humana a travs de una sociedad poltica organizada205. Outro jurista de destaque nessa corrente foi Benjamin Cardozo, segundo o qual, no processo decisrio dos juzes, a lgica desempenhava um papel subordinado. Para Cardozo, o juiz tinha a obrigao de valorar interesses contrapostos com o objetivo de alcanar o maior equilbrio social possvel, sendo que usualmente ele precisava escolher entre duas ou mais possibilidades logicamente possveis. Dessa forma, no lhe bastavam as regras da lgica nem critrios cientficos predeterminados, pois essa eleio valorativa seria necessariamente influenciada por
HOLMES, The common law, p. 1. POUND, Introduction to the Philosophy of Law, 1922, p. 99. Citado por BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 352.
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instintos heredados, creencias tradicionales y convicciones adquiridas y por su idea general de la vida y su concepcin de las necesidades sociales.206 Percebe-se, assim, que a jurisprudncia sociolgica acentuava o papel criativo dos juzes e evidenciava os limites do pensamento silogstico que marcava as teorias hermenuticas tradicionais da poca. Porm, embora recusasse a idia de que o direito se deixa apreender por um mtodo lgico-silogstico, a jurisprudncia sociolgica no deixa de oferecer um critrio hermenutico fundado na idia de interesses sociais que devem ser garantidos pelos juristas.

Captulo V - Neopositivismo
1. Entre poltica e direito a) A politizao velada do discurso hermenutico A crescente divergncia entre as expectativas sociais e as solues jurdicas no instaurou uma crise de eficcia (sentida como uma incapacidade de conferir efetividade s prprias normas), nem de eficincia (sentida como uma incapacidade de fazer com o que o sistema jurdico opere sua prpria dinmica interna). Essas so crises ligadas nossa situao atual, que tem a ver com a configurao que o direito positivo adotou em resposta crise da virada do sculo, e a hermenutica atual precisa lidar com esses problemas do presente. Porm, naquele momento, o que ocorreu foi uma crise de legitimidade instaurada a partir do momento em que o direito passou a oferecer respostas formalmente adequadas com o sistema vigente, mas incompatveis com valores sociais que se tornavam dominantes. No se tratava, portanto, de uma crise do discurso hermenutico, mas de uma crise do prprio discurso normativo, pois o problema de base no estava nas questes interpretativas, e sim no prprio tratamento que o direito positivo atribua aos fatos. Portanto, essa no era uma crise capaz de ser resolvida por meio uma alterao nos modelos hermenuticos, como efetivamente no o foi. O que colocou um fim a essa crise foi a alterao das bases constitucionais, com a passagem do Estado liberal para o Estado social e a conseqente instaurao de um novo direito positivo, que ampliava a interveno estatal em nome dos direitos fundamentais de segunda gerao.

Cardozo, The nature of the judicial process, 1921, pp. 96 e 135. Citado por BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 356.
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Mas esse trnsito somente comeou a ocorrer na dcada de 30, e se consolidou na dcada de 50, com a instaurao no ps-guerra dos estados democrticos de direito que tentaram equilibrar a o intervencionismo dos Estados sociais com o respeito democrtico aos valores liberais de igualdade e liberdade. Antes disso, a fora inercial do sistema era mais forte que os movimentos de alterao legislativa, mas isso no significou que os juristas permaneceram inertes crise de legitimidade, que eles tentaram resolver mediante a alterao do nico elemento que eles tm em suas mos: o discurso hermenutico. J que no era possvel modificar judicialmente o texto do direito positivo, restava mudar o prprio direito por meio da alterao do sentido atribudo a esses textos. Foi esse o grande movimento que ocorreu na hermenutica no incio do sculo XX, capitaneada pelas vertentes sociolgicas que buscaram tornar o discurso jurdico permevel aos outros discursos sociais, de tal forma que a percepo tpica da poca a de que elementos jurdicos (ou seja, normativos) precisavam ser articulados com elementos metajurdicos (sociolgicos, ticos, psicolgicos, econmicos, etc.). Esse processo colocou em xeque o primado do discurso puramente deontolgico, que dominou a cultura jurdica do sculo XIX, tanto nas vertentes ligadas ao legalismo exegtico quanto naquelas derivadas da sistematicidade da jurisprudncia dos conceitos. Assim, ele marcou o incio da crise de uma determinada tradio jurdica, que enxergava o direito como um sistema coerente de normas cujo contedo poderia ser identificado pelos agentes mediante uma investigao metodologicamente controlada. Essa tradio, que chamamos neste trabalho de hermenutica jurdica moderna, foi revolucionria ao seu tempo, na medida em que a legalizao do direito envolveu o rompimento com os elementos jurdicos herdados do perodo feudal e permitiu a elaborao de um direito iluminista, centrado na figura do indivduo (o sujeito de direito) e nos direitos de liberdade e igualdade. Entretanto, o sistema jurdico liberal no oferecia categorias capazes de lidar com os problemas sociais decorrentes dos processos correlatos de industrializao e de urbanizao, que alteraram profundamente as relaes sociais, especialmente no campo do trabalho e da famlia. Assim, a inaceitabilidade poltica das solues jurdicas levou uma srie de juristas a politizar o discurso jurdico, introduzindo nele uma srie de elementos teleolgicos que lhe eram estranhos hermenutica liberal do sculo XIX, que buscou a todo custo construir um discurso jurdico que se diferenciasse do discurso poltico e do moral. Se a hermenutica o metadiscurso com o qual atribumos sentidos s nossas
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prticas, a hermenutica jurdica moderna foi uma tentativa de reduzir o sentido da atividade jurdica a um processo racional e metdico de aplicao de normas positivas a fatos concretos. Contudo, a crise de legitimidade do Estado liberal e do seu direito rompeu essa pureza deontolgica do campo jurdico, mediante a introduo de uma argumentao finalstica que efetivou uma espcie de politizao do discurso jurdico. Porm, essa politizao no foi feita de maneira aberta, pois, com exceo de Magnaud e do jovem Kantorowicz, os tericos de inspirao sociolgica ainda eram herdeiros do iluminismo e estavam demasiadamente vinculados ao ideal de segurana jurdica para que pudessem reconhecer que a atividade dos juzes tinha um cunho poltico e voluntarista. O que se buscava no era romper com a segurana garantida por uma metodologia hermenutica racional e cientfica, mas introduzir uma nova medotologia, que fosse to ou mais segura que a anterior, mas que fosse mais justa. Esse movimento de abertura tentava equilibrar a insegurana gerada pelo rompimento da literalidade com uma espcie de meta-segurana: era preciso modificar a interpretao do direito, mas sempre a partir de parmetros objetivos. Assim, a ruptura do normativismo legalista no foi conduzida em nome de um irracionalismo romntico, mas foi inspirada por um racionalismo que acreditava que a metodologia cientfica poderia oferecer parmetros seguros para uma atividade judicial fundada em argumentos teleolgicos. Nessa medida, no houve uma rejeio absoluta do normativismo, mas uma mitigao da argumentao puramente deontolgica, mediante teorias a atribuio de diversos graus de peso a uma argumentao teleolgica fundada em elementos extrados das cincias sociais. Por isso, no havia uma teoria sociolgica, mas vrias teorias de inspirao sociolgica, cada uma delas tentando equilibrar justia e segurana de uma maneira adequada. Para alguns, como Gny, a segurana jurdica era um princpio a ser garantido de maneira to forte que ele somente admitia os argumentos sociolgicos para a soluo de lacunas. Para outros, a lei deveria ser preservada mas o direito deve ser compreendido sempre de maneira finalstica, o que implica que a compreenso de cada norma dever levar em conta os objetivos sociais que ela visa a garantir. Essa , por exemplo, a postura da jurisprudncia sociolgica norte-americana. J o movimento do direito livre defendia, com Ehrlich, que a busca da justia pode levar o jurista ultrapassar os limites da lei e buscar o direito vivo no-estatal. Em todas essas concepes, a tentativa de garantir os ideais de justia e eqidade leva a um gradual distanciamento da literalidade da lei ou do prprio
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direito legislado, mas sempre com base em uma metodologia cientificista. Por mais que fossem conscientes dos limites do pensamento silogstico e j no defendessem que os juzes poderiam extrair racionalmente do sistema normativo solues jurdicas para todos os casos concretos, essas concepes tampouco afirmaram que os juzes deveriam decidir os casos conforme suas concepes pessoais de justia. Nenhuma dessas correntes defendia um irracionalismo nem um subjetivismo, mas sim uma nova espcie de positivismo: um positivismo sociolgico, que incorporasse ao pensamento jurdico os influxos das outras cincias sociais. Somente com a jurisprudncia sentimental de Magnaud e a radicalizao do movimento do direito livre feita por Kantorowicz que se defendeu o rompimento de uma busca metodolgica e se advogaram as teses anti-racionalistas de que o juiz deveria decidir com base em sua conscincia jurdica. Porm, essa foi uma opo minoritria e com pouca repercusso prtica, na medida em que implicava substituir o fetichismo da norma por uma mistificao das capacidades do juiz de identificar as solues justas. Entretanto, tiveram influncia crescente as linhas sociolgicas mais moderadas como as de Gny, Ehrlich e Pound, que buscavam estabelecer critrios metodolgicos razoavelmente seguros para orientar o juiz na aplicao do direito segundo critrios de justia social. Esses discursos tiveram grande penetrao no imaginrio dos juristas, na medida em que eles forneciam elementos que possibilitavam um enfrentamento hermenutico da crise de legitimidade que o direito vivia. As categorias elaboradas por essas vertentes permitiram articular argumentos deontolgicos e argumentos teleolgicos, por meio dos quais os interesses e finalidades sociais puderam ingressar no discurso jurdico. Com isso, a partir do incio do sculo XX, vrias idias dominantes at meados do sculo precedente passaram a ser sistematicamente recusadas (como as noes de que in claris cessat interpretatio e de que fiat justitia, pereat mundus) ou tiveram sua importncia imensamente reduzida (como as referncias vontade do legislador). b) O esclarecimento da politizao Os juristas vinculados s principais correntes de vis teleolgico tinham objetivos polticos evidentes, mas a realizao dessas finalidades tipicamente no era buscada por meio da politizao la Magnaud do discurso jurdico, mas sim por meio da elaborao de um conhecimento cientfico simultaneamente teleolgico, histrico e objetivo. Assim, para os problemas derivados do modelo jurdico iluminista, a soluo

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proposta foi uma radicalizao do prprio iluminismo, naquilo que ele tem de racional e cientificista. E foi essa vinculao ao iluminismo, que acredita religiosamente nas potencialidades emancipatrias da razo, que impediu esses tericos de ver que o que eles promoviam no era uma nova onda de cientificizao, mas uma verdadeira politizao do discurso hermenutico. Uma politizao relevante, inscrita em um momento histrico de crise de legitimidade e que desempenhou um papel renovador muito importante para a sociedade da poca. Porm, tratou-se de uma politizao velada, pois ela foi realizada mediante a introduo de novos critrios de verdade e no mediante critrios autnomos de justia. Esse velamento terminou conferindo a esses discursos um vis profundamente ideolgico, no sentido negativo do termo, pois tratava-se do uso de um linguajar cientfico para encobrir as posturas polticas subjacentes. E foi assim que o positivismo sociolgico terminou sendo bastante infiel com sua prpria cientificidade, na medida em que buscava encontrar em uma anlise descritiva da sociedade os padres prescritivos corretos a serem aplicados pelos juristas, como forma de corrigir teleologicamente os desvios axiolgicos da legislao. Assim, foi construda uma aporia: os juristas propuseram para a cincia do direito um desafio que ela incapaz de enfrentar sem que seja desnaturada como cincia, no sentido positivista. Esse amlgama entre teleologia e deontologia e entre normas e fatos foi considerado por muitos juristas como um avano da teoria jurdica rumo garantia da justia. Entretanto, as diversas concepes que mesclavam legalismo e sociologismo tipicamente no tinham um grande rigor cientfico, especialmente porque havia uma tendncia de representar questes ideolgicas (que envolviam preferncias polticas e ideais de justia) como questes lgicas (que envolviam anlises cientficas e raciocnios dedutivos). A idia de que o respeito aos interesses sociais deveria prevalecer sobre a observncia dos padres da lgica podia servir como base para um discurso dogmtico percebido como justo, porm dificilmente deixa-se articular com a pretenso de construir uma cincia do direito nos moldes positivistas. Isso ocorre especialmente porque a maioria das tendncias sociolgicas tendia a afirmar que o jurista no deveria simplesmente descrever o direito como ele era, mas que ele tinha a funo criativa de converter o direito positivo naquilo que ele deveria ser. Porm, esse modo de ver o direito implica a crena de que o jurista, ao conhecer a sociedade, pode identificar os valores de justia. Com isso, embora essas
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teorias superem o anti-historicismo das teorias jusnaturalistas (na medida em que se fala em valores de justia construdos historicamente e no em valores de justia universalmente vlidos), o sociologismo do incio do sculo XX partia do pressuposto de que existia, na sociedade, um modelo correto de justia que pode ser conhecido a partir de uma anlise cientfica. Ora, essa pressuposio no minimamente adequada complexidade das modernas sociedades, divididas em grupos os mais diversos, cada qual como valores prprios e diversos. Em uma sociedade complexa, a afirmao de que uma norma socialmente justa no passa de uma frmula vazia, pois no existe uma concepo uniforme de justia, mas uma rede de valores polifnicos. Portanto, partir da idia de que o cientista social capaz de definir os valores de justia corretos implica adotar um pressuposto epistemologicamente ingnuo (quando as pessoas realmente acreditam que os seus valores pessoais so os valores socialmente corretos) ou cnico (quando as pessoas sabem que os seus valores so subjetivos, mas os tratam como objetivos, na tentativa de justificar a sua imposio heternoma). De uma forma ou de outra, a possibilidade de construir uma cincia do direito se perde, pois ela se transformaria em uma concepo ideolgica inconsciente (quando ingnua) ou em uma distoro consciente da realidade (quando cnica). Todas as concepes sociolgicas do direito postulam uma ligao entre o ser e o dever que soa como um novo jusnaturalismo: em vez do jusnaturalismo fixista do iluminismo, trata-se de um jusnaturalismo sociolgico, em que os valores socialmente dominantes so tratados como naturalmente vlidos. Assim, por mais que os influxos sociolgicos tenham possibilitado a crtica dos sentidos impostos pela lei, eles no criaram nenhum tipo de salvaguarda contra os valores socialmente dominantes. E no demais lembrar que o jusnaturalismo dos iluministas foi justamente um instrumento para contrapor-se tradio dominante durante a poca feudal, e que a vinculao entre justia e valores dominantes somente tem potencial emancipatrio quando os valores que orientam a atuao poltica se afastam dos valores sociais. Porm, a postulao de que h um nexo lgico, e no ideolgico, entre os valores sociais e a justia significa uma espcie de dogmtica que, em nome de uma heteronomia social, no deixa espao algum para a autonomia dos sujeitos. Assim, as variadas teorias sociolgicas defendiam que a atividade dos juristas no deveria limitar-se descrio do direito positivo, mas exigiam dele um engajamento ao processo de adaptar o direito a um determinado modelo racional de organizao social. Nessa medida, os pressupostos tericos das concepes sociolgicas, por mais que fossem adequados ao seu momento histrico (que exigia
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a ruptura da literalidade da sistematicidade, como imperativos da reconstruo de uma legitimidade democrtica), no deixavam de ser um discurso claramente ideolgico (pois apresentavam seu posicionamento poltico como uma necessidade cientfica). E, como toda teoria crtica que no assume claramente os pressupostos valorativos em que calcada, os discursos sociologizantes (ou economicizantes, ou psicologizantes, ou tudo isso ao mesmo tempo) tiveram uma grande densidade poltica, mas uma fragilidade epistemolgica gritante. E foi justamente essa fragilidade epistemolgica, revelada na falta de um delimitao adequada tanto do objeto quanto do mtodo, que moveu juristas de vis analtico a empreenderem a busca de construir um discurso verdadeiramente cientfico, dentro dos padres positivistas de cincia, que poca se tornavam cada vez mais ligados ao neopositivismo lgico do Crculo de Viena e do primeiro Wittgenstein. dentro desse contexto que devemos entender a reao de Kelsen ao que ele identificou como uma politizao da cincia jurdica baseada em uma equivocada mistura entre poltica e cincia. E, devido s vrias incompreenses do pensamento kelseniano, preciso ressaltar que a sua revolta no era contra a politizao do discurso jurdico (cujo aspecto poltico era inescapvel), mas contra a utilizao de argumentos pseudo-cientficos, que no desnaturavam o carter poltico do direito, mas o carter racional da cincia jurdica. A revolta de Kelsen no era contra o fato de o direito ser como , mas contra o fato de os juristas da poca utilizarem argumentos pretensamente cientficos para atribuir as suas preferncias polticas o valor objetivo de uma verdade cientfica. c) O neopositivismo aplicado ao direito Assim, ao defender que a cincia do direito deveria ser um conhecimento descritivo acerca do direito existente, Kelsen somente poderia enxergar nos discursos sociologizantes uma espcie de ideologizao da teoria jurdica. Justamente por isso, ganhou espao a distino entre poltica do direito e cincia do direito, sendo a primeira uma espcie de atividade ideologicamente engajada e a segunda uma forma de conhecimento adequado aos cnones cientficos. E uma tal cincia do direito simplesmente no existia, pois todas as teorias jurdicas da poca eram derivaes pseudo-cientficas de uma base ideolgica oculta nos pressupostos da teoria. Para ele, os novos discursos confundiam poltica e direito, ser e dever-ser, veracidade e validade, a um tal ponto que no passavam de discursos tico-polticos travestidos de discursos cientfico-jurdicos. Por isso mesmo, a virada sociolgica do
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incio do sculo XX no representava para ele um movimento de cientifizao do campo do direito, mas uma mistura ecltica e vazia entre normativismo e sociologismo, que terminava por subordinar a pesquisa jurdica a critrios ideolgicos e por impedir o desenvolvimento de qualquer conhecimento verdadeiramente cientfico sobre o direito. A idia de que era possvel resolver conflitos valorativos (e portanto ideolgicos) com base em critrios cientficos (que deveriam ser lgicos), parecia completamente sem sentido para os defensores do positivismo formalista do incio do sculo XX. Para eles, as diversas tendncias sociolgicas representavam uma tentativa, ainda que inconsciente, de sustentar premissas ideolgicas como se fossem concluses cientficas, o que significava revestir com um falso manto de cientificidade as concepes polticas e morais subjacentes a cada concepo terica. Por isso mesmo, Kelsen se dedicou a elaborar um discurso puramente normativo, em que os valores polticos e ticos fossem deixados em seu devido lugar: na poltica e na tica, e no em um discurso que pretendesse ter um carter cientfico. No campo da hermenutica, esse novo positivismo em que ele estava engajado (e que podemos chamar de neopositivismo), exigia o abandono da viso idealista dos modelos tradicionais, que, em vez de explicar o que os juristas fazem ao interpretar, limitavam-se a dizer o que os juristas deveriam fazer ao interpretar. Em outras palavras, era preciso desenvolver uma hermenutica descritiva (que explique adequadamente o que os juristas efetivamente fazem quando interpretam as normas), em vez de uma hermenutica prescritiva (que criava metodologias de interpretao para orientar as atividades dos juristas). As teorias tradicionais apresentavam a interpretao como um ato meramente cognitivo, por meio do qual o intrprete esclarecia racionalmente o significado das normas jurdicas. Essa concepo tambm estava presente nas teorias teleosociolgicas, as quais, embora tenham desenvolvido critrios hermenuticos que exigiam dos juristas um papel mais ativo, continuaram partindo da premissa de que havia uma soluo correta para cada caso, a qual poderia ser encontrada a partir de uma anlise adequada, e normalmente orientada por critrios cientficos, dos interesses sociais envolvidos em cada conflito. Evidencia-se, ento, que as tendncias sociolgicas do incio do sculo XX admitiam um papel mais ativo por parte do juiz, mas raramente estiveram dispostas a reconhecer-lhes um papel criativo. Mesmo dentro do movimento do direito livre o que se defendia no era a liberdade do juiz para criar subjetivamente o direito, mas a liberdade para basear-se no direito espontaneamente criado pela sociedade o direito vivo de que falava
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Ehrlich e para julgar de acordo com os interesses sociais. Porm, nenhuma corrente sociolgica chegou a defender que o juiz deveria ser livre para seguir suas preferncias subjetivas e decidir do modo que desejasse. O que se defendia era justamente o contrrio da liberdade subjetiva, pois tanto as escolas vinculadas ao positivismo sociolgico207 quanto as tradicionais compartilhavam o pressuposto de que era preciso oferecer aos juzes critrios cientficos que orientassem a sua atividade decisria. Nessa medida, no deve causar espcie o fato de que a discusso mais relevante do incio do sculo XX foi o debate acerca da metodologia hermenutica correta, o que deixou praticamente de lado uma discusso mais aprofundada sobre at que ponto seria possvel submeter a aplicao do direito a padres racionais inspirados nos mtodos cientficos. Reflexes mais contundentes sobre esse ponto afloraram apenas nas dcadas de 1920 e 1930, quando uma espcie de antidogmatismo ops-se tanto s dogmticas legalistas quanto s sociolgicas. O principal representante dessa oposio ao sociologismo ecltico e ao legalismo tradicional foi Hans Kelsen, que afirmava, na dcada de 1920, que hoje em dia no existe quase nenhuma cincia especial, em cujos limites o cultor do direito se ache incompetente. Sim, ele acha que pode melhorar sua viso do conhecimento, justamente conseguindo pedir emprestado a outras disciplinas. Com isso, naturalmente, a verdadeira cincia do direito se perde208. Kelsen, portanto, no se opunha ao desenvolvimento de outras cincias sobre o direito, mas ao sincretismo metdico que misturava os vrios conhecimentos sem ter em vista as peculiaridades de cada um e, na poca, tendia a subordinar todos os raciocnios normativos a questes ideolgicas e, com isso, gerar uma pseudo-cincia do direito, em lugar de uma verdadeira cincia normativa. Assim, contrariando as tendncias sociologistas da poca, Kelsen props a revitalizao de um pensamento normativista sobre o direito, a partir de uma perspectiva que, como descreve Luis Alberto Warat, no deveria responder nem questo sociolgica acerca de como os juristas efetivamente pensam o direito nem ao problema ideolgico de dizer como o direito deveria ser, mas deveria simplesmente definir como se poderia pensar cientificamente o direito enquanto um sistema de normas. Nasceu, ento, a clebre teoria pura do direito.

Nas quais no cabe incluir a ala radical do movimento do direito livre, dado que a inspirao voluntarstica e subjetivista dessa corrente era anticientfica e no propriamente sociolgica. 208 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 52.
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A Teoria pura do direito, formulada pelo jurista austraco209 Hans Kelsen, foi desenvolvida no primeiro ps-guerra e tinha como objetivo ser uma teoria cientfica acerca do direito positivo. Para Kelsen, as tendncias sociologistas do incio do sculo XX levaram muitos juristas a encarar o direito como um fato social determinado pelo modo efetivo de constituio da sociedade e a limitarem seus estudos investigao dos aspectos econmicos e sociais que condicionavam a criao e aplicao das normas jurdicas. Essa excessiva concentrao nos aspectos sociolgicos e polticos fez com que se perdesse de vista que era preciso haver tambm uma cincia normativa do direito210. Embora admitisse expressamente que existia uma conexo estreita entre o direito, a sociologia, a tica e a poltica, Kelsen sustentava que uma mescla acrtica e desordenada desses vrios ramos do saber, em vez de gerar um conhecimento mais profundo, terminava por causar um sincretismo metodolgico que obscurecia a cincia jurdica e colocava em risco a sua autonomia211. Por esse motivo ele contraps-se s tendncias sociologizantes de sua poca, sustentando a necessidade de se estabelecer uma cincia positivista que tivesse como objeto as normas jurdicas enquanto regras obrigatrias e no os fatos sociais que condicionam a sua criao ou aplicao. Alm disso, Kelsen percebeu que vrias das teorias ditas cientficas no passavam de pseudocincia, pois, em vez de descreverem o direito tal como ele , descreviam o modelo jurdico que os seus membros gostariam que fosse implantado na prtica. Nessa medida, embora essas concepes se apresentassem como cientficas, elas tinham bases ideolgicas e no epistemolgicas, o que as desqualificava enquanto cincias. Para escapar desse sincretismo metodolgico que obscurecia o prprio direito, Kelsen desenvolveu um processo de purificao da teoria jurdica, cujo objetivo era estabelecer as bases de uma teoria cientfica depurada de qualquer inteno ideolgica e bem delimitada frente s cincias que lhe so conexas. O resultado desse processo foi batizado como Teoria Pura do Direito,

Kelsen nasceu em Praga, mas foi criado em Viena, quando ambas as cidades faziam parte do Imprio Austro-Hngaro, que no sobreviveu I Guerra Mundial. 210 Neste contexto, a expresso teoria normativa do direito no indica uma teoria que estabelece normas sobre como o direito deve ser (o que seria contrrio todos os pressupostos kelsenianos), mas uma teoria que estuda o direito sob um enfoque normativo (e no sociolgico, poltico, tico, psicolgico ou qualquer outro). 211 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 52.
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que pretendia ser uma teoria cientfica sobre as normas jurdicas212 e que trazia uma inovadora descrio do sistema jurdico e uma nova teoria da interpretao.213 2. A Teoria Pura do Direito a) A estrutura do direito O interesse de Kelsen era descrever o direito positivo, entendido este como um conjunto de normas jurdicas vlidas. Porm, o que ele buscava no era uma descrio histrica da evoluo de um determinado direito, nem uma descrio sociolgica das razes que moldam as transformaes legislativas, nem uma justificativa filosfica de um determinado critrio de legitimidade. O objetivo declarado de Kelsen era descrever o direito em geral, e no um ordenamento jurdico em particular214 de tal forma que ele somente poderia afirmar um conceito formal de direito. Ele sabia muito bem que qualquer tentativa de inserir um contedo necessrio para as normas jurdicas implicava a defesa de uma espcie de jusnaturalismo, o que significava afirmar a existncia de um direito construdo fora da histria e com validade absoluta. Como um direito natural desse tipo era incompatvel com o historicismo e com o relativismo que orientam o positivismo, Kelsen tentou construir uma teoria alternativa s concepes dominantes, sustentando um conceito puramente formal de direito.

Observe-se a pureza no uma caracterstica do direito, mas da teoria, o que significa que Kelsen no considerava o direito era um objeto puro nem que a criao do direito era isenta de interesses polticos nem que ele era desvinculado da estrutura social ou poltica de uma comunidade. Ele pretendia afirmar apenas que a cincia do direito deveria ter um objeto e um mtodo puros, ou seja, deveria estudar apenas as normas, sem partir para consideraes ideolgicas, polticas, sociolgicas, psicolgicas ou quaisquer outras que escapassem mera descrio do fenmeno normativo. 213 Como quase todo terico, Kelsen modificou vrias de suas concepes ao longo do tempo, de modo que alguns conceitos relevantes so descritos de modo diverso em suas principais obras, que so a 1a verso da Teoria Pura do Direito (1933), a Teoria Geral do Direito e do Estado (1945), a 2a verso da Teoria Pura (1960) e a obra pstuma Teoria Geral das Normas (1973). As suas idias sobre interpretao, porm, permanecem fundamentalmente as mesmas desde a publicao da 1a edio da Teoria Pura do Direito, o que torna dispensvel uma anlise da concepo hermenutica descrita em cada um dos livros citados e possibilita uma descrio geral da teoria kelseniana da interpretao. 214 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 1.
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Na medida em que era formal, esse conceito no se vinculava a nenhum conceito especfico e, justamente por isso, pretendia superar a mistura de teoria e ideologia que impedia as teorias jusnaturalistas e sociolgicas de se constiturem como um conhecimento propriamente cientfico. Portanto, Kelsen precisava de um conceito puramente formal de validade, que servisse como critrio para a identificao objetiva de um sistema jurdico. Quando possvel afirmar que uma regra vlida? Ao analisar essa questo, Kelsen percebeu que a validade de uma norma no era uma caracterstica que estava contida no prprio enunciado normativo, mas na sua conexo com outras regras. Isso acontece porque uma norma somente vlida quando ela elaborada, por uma autoridade constituda, seguindo parmetros definidos por uma outra norma. Examinemos, por exemplo, o caso de uma sentena judicial que determina ao vendedor de um automvel que ele deve devolver parte do dinheiro pago pelo comprador porque o veculo alienado tinha um defeito oculto. Essa deciso somente ser vlida se o contrato em que ela se baseia for vlido. Por sua vez, o contrato somente ser vlido se celebrado de acordo com as leis que regulam o contrato de compra e venda. E essas leis somente sero vlidas se houverem sido editadas com observncia de todas as regras constitucionais sobre processo legislativo. Esse exemplo evidencia tanto que h uma ligao de validade entre todas as normas citadas (sentena, contrato, lei, constituio) quanto que essas regras no esto no mesmo plano. A constituio confere validade lei, que confere validade ao contrato, que confere validade sentena, que confere validade ao ato da autoridade pblica que dar cumprimento a essa deciso judicial. A percepo dessa diferena de nveis leva Kelsen a concluir que o ordenamento jurdico no , portanto, um sistema jurdico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de vrias camadas de normas jurdicas215. Em virtude dessa estrutura escalonada, possvel qualificar as regras jurdicas como superiores (quando elas conferem validade a outras) e inferiores (quando elas recebem sua validade de outras normas). As normas jurdicas, portanto, no so superiores ou inferiores em si mesmas, mas superiores ou inferiores umas em relao s outras. Por exemplo, a constituio superior s leis, que so inferiores constituio mas superiores aos contratos. J os contratos so inferiores s leis mas superiores s sentenas judiciais que lhe do cumprimento. Assim, com exceo da

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KELSEN, Teoria pura do direito, 1 verso, p. 103. 140

constituio (que sendo a norma mais alta do direito positivo no possui no ordenamento jurdico nenhuma regra superior) e das regras mais especficas da base do sistema (que no conferem validade a outras normas, mas apenas a atos que lhe do execuo), as normas so simultaneamente superiores a algumas regras e inferiores a outras. Para facilitar a compreenso dessa estrutura escalonada do ordenamento jurdico bastante comum utilizar a metfora da pirmide. Por vezes chega-se mesmo chamar essa estrutura do ordenamento de pirmide de Kelsen, mas a metfora da pirmide, alm de ser anterior Teoria Pura do Direito (pois remonta ao menos Jurisprudncia dos conceitos de Puchta), em momento algum utilizada pelo prprio Kelsen. De qualquer forma didaticamente til a afirmao de que as normas jurdicas se organizam tal como se fossem dispostas em uma pirmide formada por uma srie de estratos. No topo, encontram-se as normas de maior hierarquia e generalidade e cada escalo inferior formado por normas mais especficas e de menor grau hierrquico. Construda essa estrutura, podemos falar em normas superiores e normas inferiores, sendo que a validade da norma inferior sempre derivada da validade da norma superior. b) A hermenutica kelseniana De acordo com a concepo kelseniana, cada norma superior atribui a uma determinada autoridade o direito de produzir uma norma inferior. Assim, a norma superior no determina completamente o contedo das normas inferiores, mas atribui competncia legislativa a um determinado agente, que deve complementar o direito, mas sem extrapolar os limites de forma e contedo definidos pelas normas superiores. Dessa forma, Kelsen sustenta que as normas superiores estabelecem apenas uma espcie de moldura dentro da qual uma autoridade do Estado tem competncia para tomar decises. Da resulta que todo o ato jurdico em que o Direito aplicado, quer seja um ato de criao jurdica quer seja um ato de pura execuo, , em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado.216 Assim, como a determinao do contedo sempre parcial, cada autoridade constituda pelo ordenamento jurdico dispe da liberdade de preencher a moldura criada pela norma superior. Isso resulta em uma descrio unificada da atividade jurdica: o Congresso Nacional elabora leis dentro da moldura criada pela Constituio; o Presidente da Repblica edita decretos dentro da moldura criada pelas leis; os cidados podem celebrar contratos desde que no afrontem as outras
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KELSEN, Teoria pura do direito, p. 364. 141

normas do sistema; e os juzes criam normas para regular os casos concretos que lhe so apresentados, dentro da moldura criada por todas as normas gerais do sistema. Nessa medida, as autoridades constitudas pelo ordenamento jurdico positivo realizam uma atividade simultaneamente executiva (porque a criao das normas inferiores uma espcie de execuo das superiores) e produtiva (pois, dentro da moldura, a norma superior no determina o contedo da inferior). A exceo est apenas nos agentes que esto na base da pirmide e que se limitam a praticar atos de mera execuo. Porm, mesmo a atividade dessas autoridades parcialmente criativa, dado que, como afirmou Kelsen, mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer. Por exemplo, se o rgo A emite um comando para que o rgo B prenda o sdito C, o rgo B tem de decidir, segundo o prprio critrio, quando, onde e como realizar a ordem de priso, decises essas que dependem de circunstncias externas que o rgo emissor do comando no previu e, em grande parte, nem sequer poderia prever.217 Portanto, Kelsen rompe a distino tradicional entre atividade legislativa e atividade judicial, pois ele trata essas duas atividades como espcie do mesmo gnero, que o de criao de normas, por meio do exerccio de um poder normativo atribudo por um determinado ordenamento jurdico. Essa ousada afirmao de que a aplicao do direito uma atividade sempre criativa (embora no completamente criativa) fez com que Kelsen rompesse a distino tradicional entre a atividade legislativa e a atividade judicial. Ao afirmar que os juzes no se limitam a aplicar silogisticamente normas a fatos, mas que, dentro da moldura estabelecida pelo sistema normativo, eles criam normas jurdicas para regular os casos que lhe so submetidos, Kelsen levado a concluir que a atividade do juiz praticamente idntica do legislador: ambos partem de molduras predefinidas e, dentro de um certo campo de liberdade, criam novas normas. E ambos, certas vezes, atuam fora da moldura que lhes conferida e essa criao originria termina sendo admitida pelo prprio sistema, quando no h instrumentos capazes de modific-las. Assim, a diferena entre essas funes de grau e no de qualidade, na medida em que o legislador trabalha com uma moldura mais ampla (para o Congresso Nacional, a nica moldura a Constituio Federal) e regula hipteses gerais, enquanto os juzes

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KELSEN, Teoria pura do direito, p. 364. 142

trabalham com uma moldura mais restrita (que envolve todo o sistema jurdico) e regulam casos especficos. E justamente ao defender o papel inerentemente criativo e poltico dos juzes que a teoria kelseniana mais se afasta das teorias hermenuticas tradicionais, que tentaram justificar cientificidade da atividade jurdica na idia de que era possvel atribuir aos juzes uma tarefa apenas intelectiva: a aplicao de normas a casos concretos, mediante mtodos predeterminados. Porm, as descries da atividade judicial oferecidas pela hermenutica tradicional (que a descreviam como neutra, cientfica, objetiva, no-criadora, etc.) certamente pareciam cada vez mais estranhas aos juristas, tal a sua divergncia com as observaes da efetiva prtica do direito. Com o tempo, a busca de uma metodologia interpretativa perfeita passou a ser vista por muitos pensadores no apenas como uma utopia v, mas como uma espcie de manipulao ideolgica que visava a justificar certas opes polticas a partir de sua vinculao com padres pseudo-cientficos. Tornou-se claro que, subjacente definio dos critrios corretos de interpretao, estava presente a tentativa polticoideolgica de apresentar a atividade judicial como um ato de conhecimento, pois somente assim seria possvel justificar a validade objetiva das decises judiciais. Como bem descreveu Habermas, a ideologia contempornea no tipicamente baseada na afirmao dogmtica de alguns pressupostos ticos ou polticos, mas na pretensa demonstrao de que certas opes valorativas so cientificamente justificadas218. Nessa medida, reconhecer dignidade cientfica a certos mtodos de interpretao significa blind-los contra questionamentos valorativos. Portanto, no deve causar espanto o fato de que, consciente ou inconscientemente, tantos juristas tenham se esforado tanto para caracterizar como cientficas as concepes que se prestavam a fundamentar as suas opes polticas. Essa mescla de teoria e ideologia, que marcou tanto as teorias sociolgicas quanto as tradicionais, foi identificada com clareza por Hans Kelsen, que dedicou sua obra a desenvolver uma teoria jurdica que no tivesse um carter ideolgico, ou seja, que no se prestasse justificao de nenhum sistema poltico ou social em particular. Porm, diferentemente dos realistas norte-americanos, que buscaram descrever o modo como os juzes decidem casos, Kelsen buscou analisar as estruturas lgicas envolvidas no pensamento jurdico. Como afirma Warat, o objetivo de Kelsen no era mostrar como os juristas efetivamente pensam, mas explicar como seria possvel pensar cientificamente o direito.

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HABERMAS, Tcnica e cincia como ideologia, p. 78. 143

Esse objetivo fez com que Kelsen fosse um dos primeiros juristas a defender sistematicamente o abandono da busca da nica deciso correta, seja com base em critrios sistemticos ou sociolgicos. Inspirado por um profundo rigor epistemolgico, Kelsen explorou as possibilidades de se construir um discurso verdadeiramente (e no apenas pretensamente) cientfico acerca do direito. Assim, enquanto as teorias da poca tendiam a partir do dogma de que era possvel extrair do direito (fosse do sistema jurdico ou de uma anlise sociolgica) uma soluo correta para cada caso, ou a concluir pela completa impossibilidade de se tomar uma deciso racionalmente fundamentada (como na vertente mais radical do movimento do direito livre e do realismo jurdico), Kelsen decidiu perguntar-se sobre o papel que a razo poderia desempenhar em uma anlise cientfica do direito. Para as teorias tradicionais, aplicar o direito significava descobrir no sistema jurdico, mediante procedimentos racionais, a soluo que ele atribui a um caso concreto. Todavia, mesmo tendo na idia de sistema um de seus conceitos fundamentais, Kelsen percebeu claramente que as solues jurdicas particulares no podem ser extradas dedutivamente das normas que compem um ordenamento. Por isso, ele recusou veementemente a idia de que o juiz pode ser a boca da lei: uma concepo que precedeu o positivismo e permanece at hoje no nosso senso comum219, especialmente na idia de que possvel descobrir nas normas positivas uma e apenas uma soluo juridicamente adequada para cada caso concreto220.
Concepo essa que, embora recusada pela concepo de Kelsen, est presente em certas vertentes menos refinadas do positivismo que contriburam para a formao do nosso senso comum terico. 220 Segundo o prprio Kelsen, a interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s interpretao: a interpretao correta. Isto uma fico de que se serve a Jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica. Em vista da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal somente realizado aproximativamente. No se pretende negar que esta fico da univocidade das normas jurdicas, vista de uma certa posio poltica, pode ter grandes vantagens. Mas nenhuma vantagem poltica pode justificar que se faa uso desta fico numa exposio cientfica do Direito positivo, proclamando como nica correta, de um ponto de vista cientfico objetivo, uma interpretao que, de um ponto de vista poltico subjetivo, mais desejvel do que uma outra. Neste caso, com efeito, apresenta-se falsamente como uma verdade cientfica aquilo que to-somente um juzo de valor poltico. [KELSEN, Teoria pura do direito, p. 370.]
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At esse ponto, Kelsen no inovou, dado que simplesmente repetiu a teoria de Ehrlich, que j havia submetido a uma crtica minuciosa e bem fundamentada a opinio da Jurisprudncia do sculo XIX de que a soluo dos casos jurdicos se podia extrair por deduo lgica de proposies jurdicas fixas221. Porm, essa constatao no levou Kelsen a buscar, tal como Ehrlich, outros elementos que poderiam guiar o juiz na busca de construir uma soluo adequada. Em vez de tentar elaborar um novo mtodo hermenutico, Kelsen simplesmente admitiu que impossvel a construo de uma tal metodologia, dado que a existncia de uma soluo correta a ser descoberta no passa de uma iluso de que se serve a Jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal de segurana jurdica222. Essa iluso tem uma grande utilidade poltica e ideolgica, na medida em que contribui para justificar certas concepes polticas, mas nada pode justificar que se faa uso desta fico em uma exposio cientfica do Direito positivo, proclamando como nica correta, de um ponto de vista cientfico objetivo, uma interpretao que, de um ponto de vista subjetivo, mais desejvel do que uma outra, igualmente possvel do ponto de vista lgico223. Segundo Kelsen, impossvel extrair do ordenamento jurdico uma soluo correta para cada caso, pois toda norma tem um certo campo de indeterminao, de tal forma que as regras jurdicas no so capazes de definir completamente o modo como as autoridades a aplicaro s situaes concretas. Mesmo a norma mais pormenorizada no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato atravs do qual aplicada, deixando quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer. Sempre existe, portanto, uma margem de livre apreciao, de tal forma que, relativamente ao ato de execuo que a aplica, a norma sempre tem o carter de um quadro ou moldura a preencher por este ato [...]. Da resulta que todo o ato jurdico em que o Direito aplicado, quer seja um ato de criao jurdica quer seja um ato de pura execuo, , em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado.224 E quais so os critrios que um juiz deve seguir para preencher essa moldura de forma adequada? A vontade do legislador, como defendia a Escola da Exegese? A manuteno da lgica interna do sistema, como sustentava a Jurisprudncia dos Conceitos? O bem comum e o interesse social, como sustentavam diversas escolas
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 79. KELSEN, Teoria pura do direito, p. 371. 223 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 371. 224 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 366.
221 222

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sociolgicas? Os interesses assegurados pelo ordenamento positivo, como sustentava a Jurisprudncia dos interesses? Para Kelsen, nenhuma dessas possibilidades era cientificamente justificada porque cada uma dela implica opes ideolgico-valorativas. Mas, ento, quais seriam os critrios hermenuticos cientificamente vlidos? De acordo o jurista austraco, o preenchimento da moldura sempre se d por meio de critrios metajurdicos que nada tm de cientficos e, portanto, uma cincia do direito que merea esse nome somente pode admitir humildemente que a produo do ato jurdico dentro da moldura da norma jurdica aplicanda livre, isto , realiza-se segundo a livre apreciao do rgo chamado a produzir o ato225. Nessa medida, Kelsen mostra-se ainda mais ctico que os prprios integrantes do movimento do direito livre, pois sequer coloca a justia como o padro que o juiz deveria buscar manter. Admitindo a premissa positivista de que a funo da cincia no orientar, mas descrever, Kelsen limita-se a admitir que no h critrio cientfico para o preenchimento da moldura e afirma corajosamente que qualquer tentativa de sustentar o contrrio significa introduzir critrios ideolgicos na teoria hermenutica, o que significaria negar-lhe qualquer pretenso de cientificidade. Essa reao de Kelsen contra a iluso da resposta nica no deve ser entendida como a defesa de um irracionalismo, pois ele sustenta que a delimitao da moldura um ato de razo no influenciado por quaisquer posies ideolgicas. Nessa medida, apesar de reconhecer que toda deciso possui um contedo volitivo, a teoria pura do direito tenta manter um espao para a racionalidade, na medida em que a afirmao kelseniana de que as normas so parcialmente indeterminadas, implica que elas tambm so parcialmente determinadas. Com isso, Kelsen assegura um papel definido para a cincia do direito, que tem de abrir mo de manifestar-se acerca do preenchimento da moldura (pois essa uma atividade valorativa e, portanto, irracional), mas mantm sua competncia acerca da definio dos limites da moldura a ser preenchida. Portanto, o que Kelsen defende no a liberdade completa do juiz, mas a admisso de que ele vinculado ao que a norma define (ou seja, ao campo de escolhas que ela lhe atribui) e que apenas dentro desse campo o juiz atua com plena liberdade. Portanto, as decises judiciais so, em parte, determinadas por uma atividade cognitiva orientada pelas regras da lgica formal e, em parte, resultantes de uma escolha dos juzes que no pode ser reduzida a um mero ato de conhecimento. Com isso, a definio do direito aplicvel a uma situao particular sempre envolve

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KELSEN, Teoria pura do direito, p. 369. 146

uma atividade volitiva por parte de uma autoridade estatal, especialmente na escolha dos valores aos quais dar primazia. Essa opo valorativa pode ser limitada, pode ser orientada por controles metodolgicos mais ou menos rgidos, mas nunca pode ser totalmente suprimida, como desejavam os tericos tradicionais da interpretao. Aps reconhecer que a aplicao das normas tem um carter dplice (cognitivovolitivo), Kelsen afirmou que apenas o primeiro pode ser controlado por critrios jurdicos. No admite, assim, que possa haver critrios jurdicos que orientem o intrprete na aferio da validade das escolhas dos agentes estatais, desde que elas se encontrem dentro da moldura criada pelas normas positivas. Essa opo pode ser orientada por valores morais, ideologias polticas, concepes de justia, mas nunca por critrios jurdicos propriamente ditos, na medida em que o Direito tem a ver apenas com as relaes lgicas entre as normas positivas. O papel da Teoria Pura do Direito apenas delimitar a moldura, definir o campo de escolhas possveis aos aplicadores do Direito, no sendo razovel a pretenso de que a cincia jurdica possa descobrir qual a soluo correta de um caso concreto. Percebe-se, assim, que Kelsen adotou uma postura intermediria frente ao papel da razo no direito: no considerou, como as teorias tradicionais, que o juiz exerce uma atividade meramente raciona, mas tambm no sustentou que a deciso judicial era mera expresso da vontade do julgador. Em vez de sustentar uma iluso de racionalidade ou de afirmar a irrelevncia da racionalidade, ele ofereceu um modelo explicativo que estabelecia papis bastante definidos para o que poderia ser racionalmente definido (a definio da moldura) e para o que derivava da vontade (o preenchimento da moldura). Portanto, um cientista do direito
no pode fazer outra coisa seno estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica. Como conhecimento do seu objeto, ela no pode tomar qualquer deciso entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de deixar tal deciso ao rgo que, segundo a ordem jurdica, competente para aplicar o Direito.226

Nessa medida, a teoria kelseniana deixa claro que no devemos confundir a figura do juiz com a figura do cientista, j que eles desempenham papis diferentes. E, radicalizando essa distino, Kelsen afirma claramente que, por mais que a fixao da moldura seja um ato de cognio, o juiz sempre tem a potencialidade de, movido por suas motivaes polticas, decidir fora da moldura definida pela norma. E so vrios os casos em que os juzes decidem fora dessa moldura, adotando uma postura francamente criadora, que ultrapassa os limites da competncia que lhe foi
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KELSEN, Teoria pura do direito, p. 370. 147

atribuda. E, como disse Kelsen, fato bem conhecido que, pela via de uma interpretao autntica deste tipo, muitas vezes criado direito novo especialmente pelos tribunais de ltima instncia227. Essa atividade legisladora dos juzes no apresentada por Kelsen como uma distoro do sistema, mas como uma decorrncia do fato de que as decises jurdicas no podem ser anuladas quando transitam em julgado. Assim, por mais que o direito determine que os juzes devem atuar dentro da moldura de significao das leis, tambm o prprio direito que atribui validade s decises tomadas fora da moldura. Nessa medida, os juzes muitas vezes tomam decises incompatveis com a cincia do direito, mas que ainda assim so vlidas. c) Recepo da teoria pura do direito Como as concluses de Kelsen no ofereciam uma justificativa ideolgica nem para o nacional-socialismo alemo, nem para o liberalismo, nem para o comunismo, nem para qualquer outro sistema poltico, muito pequena foi a acolhida das idias de Kelsen. Em um momento histrico especialmente dividido por ideologias contrapostas, Kelsen defendeu um relativismo que se opunha a todas elas e defendeu ardorosamente que a cincia no deveria desempenhar o papel submisso de justificar certas concepes polticas. Por conta disso, a teoria pura do direito sofreu rejeio por parte de praticamente todos os credos ideolgicos, como reconheceu ironicamente o prprio Kelsen, ainda em 1934.
Os fascistas declaram-na liberalismo democrtico, os democratas liberais ou os social-democratas consideram-na um posto avanado do fascismo. Do lado comunista ela desclassificada como ideologia de um estatismo capitalista, do lado capitalista-nacionalista desqualificada, j como bolchevismo crasso, j como anarquismo velado. O seu esprito asseguram muitos aparentado com o da escolstica catlica; ao passo que outros crem reconhecer nela as caractersticas distintivas de uma teoria protestante do Estado e do Direito. E no falta tambm quem a pretenda estigmatizar com a marca de atesta. Em suma, no h qualquer orientao poltica de que a Teoria Pura do Direito no se tenha ainda tornado suspeita. Mas isso precisamente demonstra, melhor do que ela prpria o poderia fazer, a sua pureza.228

Essas crticas evidenciam que cada ideologia, percebendo que a teoria kelseniana no lhe oferecia sustentao nem rejeitava as concepes polticas que lhe

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KELSEN, Teoria pura do direito, p. 370. KELSEN, Teoria pura do direito, p. VI. 148

eram opostas, tendia a ver como inaceitvel teoria pura do direito. Mesmo nos dias de hoje, no incomum ouvir a afirmao de que Kelsen teria oferecido uma justificativa ideolgica para o estado nazista, idia absurda mas infelizmente difundida por alguns juristas contemporneos que provavelmente nunca chegaram a ler uma obra de Kelsen. Por tudo isso Kelsen, que publicou a primeira edio da Teoria Pura do Direito no mesmo ano em que Hitler ascendeu ao poder na Alemanha (1933), afirmou desde o incio que tinha poucas iluses acerca das possibilidades de xito de seu projeto em uma poca de radicais comoes sociais, de violentas transferncias de poder de umas mos para outras, na qual os polticos, no podendo abdicar da ideologia que professam, passam a combater a teoria social que no lhes d o que pretendem229. Como previu Kelsen, o senso comum no seguiu o cientificismo formalista da teoria pura do direito, mas foi em um outro sentido: em vez da pureza metodolgica, a tentativa ideolgica de construir uma teoria dogmtica que harmonizasse os ideais de segurana das escolas tradicionais com os ideais de justia e equidade das escolas de vis sociolgico. Essa tentativa de estabelecer um meiotermo adequado entre esses ideais conduziu a maior parte dos tericos a elaborar concepes prximas do amlgama entre os discursos legalistas e sociolgicos, que veio a servir como base para a dogmtica jurdica positivista do sculo XX, que est na base do atual senso comum dos juristas. 3. O Realismo jurdico Contemporneos de Kelsen foram os primeiros autores vinculados ao realismo jurdico, que radicalizou a opo sociolgica mediante um rompimento da perspectiva teleolgica que as concepes sociolgicas anteriores. Os realistas jurdicos mais destacados foram Karl Llewellyn e Jerome Frank, tendo ambos escrito suas principais obras por volta do ano 1930, poca de grande crise do estado liberal230 e de ceticismo acerca de suas instituies. Esse ceticismo mostrou-se especialmente no antinormativismo da corrente realista que, apesar de fixar-se no estudo da atividade judiciria, opunha-se frontalmente ao positivismo normativista da escola analtica.

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KELSEN, Teoria pura do direito, 1. ed., p. 5. Lembremo-nos da crise do capitalismo mundial em 1929, do acirramento das tenses ligadas ao movimento sindical e da ascenso dos governos totalitrios, especialmente o nazismo e o fascismo, durante a dcada de 30. 149

Para os realistas, a idia de que as normas jurdicas tm um sentido objetivo que pode ser percebido pelos juristas a partir de um estudo cuidadoso do sistema jurdico no passa de um dogma do idealismo normativista. Porm, apesar de falso, esse mito est fortemente enraizado no modo jurdico de ver o mundo e constitui uma espcie de mito bsico do direito. Como essa crena na objetividade do direito especialmente reforada pelo discurso judicirio, que trata o direito como se fosse um sistema de normas e as decises judiciais como dedues silogsticas, Llewellyn sustentava que la teora de que las normas deciden los asuntos parece haber engaado durante un siglo, no solo a los ratones de biblioteca, sino a los jueces231. Inspirado pela psicanlise, Frank chegou a afirmar que o mito da certeza jurdica tinha como principal motivao satisfazer uma necessidade emocional de segurana que era profundamente enraizada no inconsciente das pessoas. Partindo da idia de que a criana retira sua segurana da crena ilimitada na autoridade do pai, Frank afirmava que a descoberta da limitao paterna levava o adulto a, inconscientemente, tentar encontrar en el Derecho un substituto de aquellos atributos de firmeza, certeza e infalibilidad que se confieren, en la infancia, al padre232. Portanto, a segurana jurdica seria uma fico a que recorremos em virtude da permanncia de um comportamento infantil e que somente poderia ser superada pelo desenvolvimento de uma verdadeira maturidade emocional233. Contrapondo-se a essa fico, Frank sustentava que no era possvel conhecer o direito relativo a uma situao seno a posteriori, pois at que um tribunal decidisse a questo, no se pode dizer que havia uma norma jurdica que regulasse esse problema234. Era preciso, pois, encarar a ausncia de previsibilidade das decises jurdicas e construir uma teoria jurdica no fundada em quaisquer idealismos. Portanto, era preciso admitir que as normas tinham um papel bastante menor do que lhe era atribudo pela teoria tradicional, sendo que, em muitos casos, o conhecimento das regras jurdicas serve muito pouco para prever as decises de um juiz, pois as decises judiciais so fortemente influenciadas pelas preferncias e

LLEWELLYN, The constitution as an Institution (1934), citado por BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 362. 232 Frank, Law and modern mind (1930), citado por BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 363. 233 Llewellyn, contudo, discorda frontalmente dessa abordagem psicanaltica de Frank, acusando-a de utilizar conceitos imprecisos e inconsistentes. [vide LLEWELLYN, Jurisprudence, p. 105] 234 BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 363.
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aborrecimentos pessoais dos juzes, bem como por seus preconceitos e estados de nimo235. Rejeitada, assim, a funo idealista da cincia jurdica, restava-lhe apenas concentrar-se no estudo do modo como as decises eram efetivamente tomadas. Na medida em que o discurso tradicional partia do pressuposto de que o direito deveria ser algo que ele no era, ele conduzia os juristas a desenvolver viso idealista do direito. Contra essa perspectiva, o realismo jurdico inspirou-se em Holmes e Max Weber236 para propor uma viso descritiva do direito, que explicasse como o direito efetivamente era, em vez de desenvolver um ideal de como ele deveria ser. Com isso, sua questo principal j no era mais o que deveria fazer um juiz? (pergunta que remete a uma viso idealista do direito), mas o que efetivamente fazem os juzes?. Operase, ento, uma mudana de foco dos estudos jurdicos, que passa da anlise das regras para uma anlise do real comportamento dos juristas, especialmente dos juzes237. Tratava-se, portanto, de uma perspectiva sociolgica que visava exclusivamente a descrever o funcionamento efetivo da atividade judicial238. Percebe-se, ento, que a teoria realista constitui um discurso externo e no um discurso interno, pois pretende analisar o direito da perspectiva de um observador que se limita a descrever o os fatos tal como ele os v, identificando por via indutiva os padres de comportamento tpicos dos juzes. Nesse sentido, Llewellyn afirmou que, ao lado das teorias jurdicas (legal doctrines), seguem as tcnicas jurdicas (crafts of law), sendo que no se pode estudar o direito sem ter em conta os ideais e tradies que subjazem a essas tcnicas, pois isso significaria deixar de lado metade do efetivo modo de funcionamento do direito239. essencial aos juristas, portanto, conhecer o modo como pensam e atuam os juzes de primeiro grau, os tribunais do jri e os tribunais de segunda e terceira instncias, bem como levar em conta as diferenas entre as tcnicas de julgamento utilizadas em cada um desses rgos.

Vide BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 362. 236 Llewellyn faz referncia expressa a esses dois autores como suas principais influncias [LLEWELLYN, Jurisprudence, p. 103] 237 Llewellyn chega mesmo a tratar o realismo como uma perspectiva comportamental (behavior aproach) acerca do direito. [LLEWELLYN, Jurisprudence, p. 28] 238 Nessa medida, o realismo jurdico diferenciava-se da sociologia de Ehrlich, pois, enquanto este se voltava para um amplo estudo das dimenses jurdicas do comportamento social, o realismo limitava seu conceito de direito atividade jurisdicional do Estado. 239 LLEWELLYN, Jurisprudence, p. 136.
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Percebe-se, assim, o discurso realista no visa a explicar o que os juzes deveriam fazer, mas simplesmente a descrever o que eles efetivamente tendem a fazer, tratandose, pois, de um discurso despido da carga prescritiva. Neste ponto, o realismo diferencia-se das teorias sociolgicas anteriores, especialmente da sociological jurisprudence, pois, enquanto elas tinham como finalidade bsica oferecer aos juzes um modelo dogmtico que orientasse a aplicao do direito, o realismo limitava-se a oferecer uma descrio do modo como o poder judicirio efetivamente operava. O resultado dessa opo que, em vez de fundar um discurso dogmtico, o realismo origina um discurso estratgico, substituindo a clssica busca da soluo juridicamente correta pela tentativa de estabelecer estratgias adequadas para influenciar um determinado juiz no sentido de que ele venha a tomar a deciso desejada pelo jurista. Como bem notou o jurista Edgar Bodenheimer, a adoo dessa perspectiva significa que os realistas norte-americanos passaram a estudar os fenmenos jurdicos desde a perspectiva do advogado240. Esta uma peculiaridade muito importante, dado que marca uma diferena em relao maioria das outras teorias jurdicas241 que tm no juiz a sua figura principal. Enquanto as teorias jurdicas so normalmente centradas na figura do juiz e na pergunta o que o juiz deve fazer para resolver adequadamente os casos a ele submetidos?, o realismo concentra-se na figura do advogado e na tentativa de identificar as formas efetivas de atuao dos juzes, inclusive para capacitar os advogados a prever os resultados de um processo e a influenciar as decises judiciais conforme seus interesses. Ao partir da figura do advogado e no do juiz e ao adotar uma perspectiva meramente externa da atividade judicial (buscando unicamente descrev-la, sem participar de seus pressupostos metafsicos), no faz sentido dentro do realismo jurdico a busca de uma resposta correta, dado ser impossvel estabelecer critrios de correo. Nessa medida, por mais que possa oferecer uma descrio bastante minuciosa dos modos como se processa a atividade judicial, o realismo no pode (nem tem pretenses) a elaborar uma teoria hermenutica dogmtica, dado que o discurso dogmtico sempre um discurso interno (parte do dogma de que as normas tm algum sentido e que vinculam o juiz) e prescritivo (na medida em que oferece critrios para o agir e no apenas descries de fatos).

BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 361. Inclusive da sociological jurisprudence de Holmes e Cardozo, que no por acaso vieram ambos a se tornar juzes da Corte Suprema norte-americana (Supreme Court).
240 241

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4. Os limites do neopositivismo Tanto os realistas quanto Kelsen partem da mesma indignao epistemolgica, pois no reconhecem cientificidade s teorias sociologizantes de sua poca, e buscam construir uma aproximao positivista epistemologicamente adequada. A diferena Kelsen escolheu como objeto a norma, enquanto os realistas escolheram como objeto os fatos envolvidos na aplicao judicial do direito. Assim, Kelsen elaborou uma teoria pura do fenmeno normativo, que o conduziu a uma postura formalista e logicista, ao passo que os realistas foram conduzidos necessidade de elaborar uma nova teoria sociolgica do direito, adequada aos padres de cientificidade do neopositivismo. Em ambos os casos, a conscincia epistemolgica apurada e a busca de uma verdade metodologicamente controlada conduz essas vertentes aos limites do neopositivismo, que um positivismo libertado do dogma iluminista de que a verdade conduz emancipao poltica e no apenas descrio adequada dos fatos. Para eles, a cincia no conduz liberdade, no est engajada na defesa da justia, mas movimenta-se apenas com o objetivo de conhecer o mundo de acordo com padres de veracidade. Com isso, o neopositivismo gerou uma importante demarcao entre poltica e cincia, mas que ele desenvolveu apenas no sentido de produzir uma cincia sem poltica. Porm, restava intocado o problema fundamental da prtica jurdica, que era a de como regular a dimenso poltica de sua produo hermenutica. Quando a filosofia analtica queimou as pontes entre valores e racionalidade, chegamos ao ponto kelseniano de considerar irracional todo julgamento valorativo. Esse o altssimo preo que a teoria pura do direito paga pelo seu formalismo: se apenas a lgica formal conduz verdade cientfica, nenhuma apreciao material pode ser considerada mais racional que outra. Por isso que Kelsen abdica da possibilidade de uma hermenutica jurdica cientfica ser capaz de oferecer aos juzes uma metodologia adequada de interpretao. Portanto, na exata medida em que no se configura como um discurso jurdico capaz de organizar a prtica poltica do direito (mas apenas a cincia do direito), o destino da teoria kelseniana nunca poderia ser o de transformar-se em senso comum. Assim, tais teorias desempenharam a funo de desmascarar a utilizao poltica de argumentos pseudo-cientficos, o que lhes confere um carter crtico da maior relevncia, pois contribuem para tornar os juristas conscientes de que a sua prtica no pode ser reduzida aplicao de nenhuma metodologia hermenutica cientificamente. Entretanto, essa reduo da cientificidade apenas ao aspecto
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descritivo, e a correspondente recusa de cientificidade a qualquer metodologia hermenutica prescritiva, conduz o neopositivismo elaborao de discursos epistemicamente slidos, mas completamente incapazes de organizar o discurso dogmtico que orienta a prtica do direito. Portanto, a importncia cientfica e epistemolgica do neopositivismo incontestvel, mas a sua implicao no senso comum dos juristas muito limitada. Porm, o radical antidogmatismo dessas teorias nos levou a lidar de modo renovado com as questes da demarcao do direito e determinou o desafio que organiza o pensamento hermenutico contemporneo: o neopositivismo desafiou os juristas a elaborar discursos hermenuticos dogmticos que superassem o ceticismo radical quanto racionalidade de qualquer metodologia de interpretao.

Captulo VI - O senso comum dos juristas

1. O novo senso comum Apesar de terem seguido caminhos muito diferentes, tanto o realismo como a teoria pura tm um ponto de partida comum: o pressuposto de que a cincia deve ser sempre um discurso externo e descritivo, e nunca interno e prescritivo, fez com que ambas as correntes negassem a possibilidade de que uma teoria cientfica justificasse escolhas valorativas e, conseqentemente, rejeitassem como autocontraditria a idia de uma dogmtica cientfica. No obstante esse fundamento comum, os caminhos seguidos foram quase opostos: enquanto realismo jurdico promoveu uma radicalizao do ideal positivista de cincia emprica, a teoria pura enveredou pela veia do formalismo e da busca das estruturas lgicas fundamentais que caracterizavam a forma do direito, independentemente do seu contedo. Com isso, o resultado obtido tambm foi imensamente diverso. De um lado, a obra de Kelsen deu origem a um modelo lgico-formal, constituindo uma teoria geral do direito que serviu como base para a construo tanto de uma epistemologia quanto de uma lgica jurdicas, mas que era desligada da prtica jurdica efetiva. De outro, o realismo operou uma descrio do modo como o direito efetivamente se desenvolve, especialmente dentro dos tribunais, mas que era desligada de um sistema de conceitos que estruturasse um pensamento jurdico cientfico. Assim, enquanto a teoria pura descreveu a cincia como poderia ser, o realismo descreveu a realidade como ela era. Porm, nenhuma dessas correntes ofereceu as bases para uma teoria dogmtica que superasse os modelos tradicionais imperativistas e sistemticos, o que as fez ter uma repercusso limitada no modo de pensar dominante no senso comum dos juristas.
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Em linhas gerais, podemos afirmar que as teorias tradicionais entendem o direito como um conjunto de regras que tm um sentido unvoco, sentido esse que pode ser percebido pelos juristas a partir de uma anlise neutra e cientfica do sistema normativo. Exaltam essas correntes o valor da segurana e a busca de resguardar a racionalidade do sistema, o que leva vrios juristas a considerar que a atividade jurdica pode ser reduzida aplicao silogstica de normas a fatos. J as correntes sociolgicas costumavam defender um cientificismo to arraigado quanto o das escolas tradicionais, embora substituindo o modelo lgicodedutivo da qumica por um modelo teleolgico inspirado na sociologia emprica. Vinculados a um positivismo sociolgico, defendiam que os juzes no devem criar autonomamente o direito, mas que devem revelar o direito que surge espontaneamente na sociedade. Uma viso mais voluntarstica do direito parece estar presente somente nas verses mais radicais do movimento do direito livre, especialmente na obra de juventude de Kantorowicz242. Porm, as vertentes menos revolucionrias desse movimento, como a de Ehrlich, apontavam para a necessidade de descobrir o direito no-estatal presente na sociedade e no para a necessidade de o juiz criar autonomamente regras jurdicas de acordo com a sua prpria concepo de justia. Apesar do acirrado debate terico que ocorreu na passagem do sculo XIX para o XX e da crtica cida dirigida s teorias tradicionais pelos defensores das correntes sociolgicas, o senso comum dos juristas continuou sendo dominado pelas primeiras. No obstante a simpatia com que parte da opinio pblica leiga e especializada tenha encarado as decises do bom juiz Magnaud, apesar da grande produo terica e das polmicas geradas em torno das idias de Ehrlich e Kantorowicz e mesmo que Holmes tenha sido nomeado juiz da Suprema Corte Norte-Americana, o senso comum continuou avesso maior parte das inovaes tericas defendidas pelas vrias teorias sociolgicas, especialmente aquelas que apontavam para um papel mais ativo dos juzes. Nesse aspecto, o senso comum do comeo do sculo tendia a continuar representando o juiz como um aplicador da lei e no como um agente poltico que deveria ter uma postura ativa na definio dos rumos do direito. Assim, em vez de dar uma guinada rumo a uma viso mais sociolgica ou a uma abertura no sentido de atribuir uma autonomia poltica mais acentuada aos juzes, as

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Vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, pp. 71 e ss. e MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 66 e ss. 155

teorias que passaram a dominar o senso comum continuavam a preconizar uma submisso do juiz lei e uma conteno dos aspectos subjetivos das decises judiciais mediante o estabelecimento de critrios hermenuticos to objetivos quanto fosse possvel construir. Nesse sentido, podemos pensar as correntes sociolgicas como movimentos de vanguarda, que apontaram novos caminhos, mas que no alteraram profundamente o senso comum dos seus prprios contemporneos. certo que elas trouxeram novas perspectivas, que aos poucos foram sendo integradas ao discurso dominante, de tal forma que o fetichismo do silogismo e do sistema foram mitigados at o ponto de que a argumentao teleolgica terminou ingressando no senso comum. E desse senso comum renovado, que trata o presente captulo. No obstante os ataques diretos ao literalismo e ao formalismo do normativismo novecentista, as correntes sociolgicas no proporcionaram uma crtica aprofundada da objetividade e da segurana, pois elas tambm se vinculavam busca de padres hermenuticos objetivos para a compreenso do direito. Assim, elas originaram inovaes relevantes, especialmente a introduo da argumentao teleolgica no discurso jurdico, mas sem colocar em questo a necessidade de erigir padres objetivos de interpretao do direito. Com isso, ganhou importncia a distino entre direito e lei, pois as teses sociolgicas ampliaram a abrangncia do que se deveria considerar direito vlido. Nesse sentido, para recuperar uma categoria da filosofia analtica muito utilizada por Hart e reinterpretada por Dworkin, a sociologia funcionou como um discurso a partir do qual se operou uma crtica externa ao discurso legalista. Porm, essa era uma crtica que se pretendia externa ao legalismo, mas interna ao direito, o que implicou uma expanso no prprio sentido do que se considerava direito. Esse um movimento revolucionrio porque coloca em questo a base do prprio sistema, que so, para utilizar novamente um termo de Hart, as regras de reconhecimento do direito vlido. Mas justamente ao atacar o centro da concepo dominante, o positivismo sociolgico no obteve xito. Apesar da crise de legitimidade que inspirou a abertura sociolgica ter sido percebida por todos, o ncleo do normativismo permaneceu intacto, pois a soluo para essa crise no foi dada por meio de uma ampliao dos limites do direito para alm da lei, mas pela elaborao legislativa de novos direitos e deveres, que buscaram adaptar o direito s novas relaes sociais. O discurso sociologista retirava muito de sua fora do fato de que havia um grande descompasso entre a situao social e a regulamentao jurdica. Enquanto a
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decadncia do estado liberal clssico se acirrava, mas seu sistema normativo ainda subsistia, o principal front das lutas jurdicas era hermenutico. Nesse contexto, floresceu um pensamento interpretativo que procurava ser capaz de adaptar velhas leis s novas realidades sociais, pois a renovao da prtica jurdica precisava ir muito alm da norma positiva, na medida em que esta no oferecia elementos suficientes para subsidiar solues percebidas como legtimas. Porm, esse contexto foi profundamente alterado no decorrer das dcadas de 30 e 40, quando o direito positivo foi gradualmente renovado, especialmente com o surgimento da legislao trabalhista e previdenciria, e com introduo e ampliao dos direitos de segunda gerao. Assim, na medida em que o Estado Liberal cedeu espao para o Estado Social, o front das lutas jurdicas foi transferido do plano hermenutico para o plano legislativo, pois as conquistas dos direitos no eram feitas principalmente por reinterpretao de normas ultrapassadas, mas pela edio de novas leis. Com isso, a partir do momento em que os legisladores passaram a dar uma resposta legislativa mais efetiva aos problemas de sua poca, a questo hermenutica deixou de ocupar o ponto central do debate jurdico, tornando-se desnecessrias as construes barrocas que os juzes se viram forados a adotar para evitar decises incompatveis com os padres vigentes de legitimidade. Assim que o processo de abertura do discurso jurdico foi sendo deixado de lado, na exata medida em que a ampliao do prprio direito trouxe para o campo interno os principais elementos que lhe eram externos durante o sculo XIX. Para discutir a legitimidade, j no era mais preciso falar em justia, em direito vivo, em lacunas, mas bastava fazer referncia aos direitos fundamentais garantidos nos prprios textos constitucionais. Da seguiu-se que, a partir das dcadas de 1920 e 1930, houve um relativo abandono das teses sociolgicas propriamente ditas, mesmo pelos tericos de vanguarda. As crticas das teorias sociolgicas foram relevantes e contriburam para a renovao dos debates jurdicos, mas o que restou delas foi aquilo que se pde converter de crtica externa em crtica interna, que so justamente os elementos de que o pensamento normativista foi capaz de se apropriar. Com isso, a argumentao teleolgica foi parcialmente apropriada pelo discurso dominante, mas no como uma forma de abertura para os discursos morais e polticos, e sim como uma maneira de o discurso jurdico se auto-compreender normativamente. E, nessa medida, ela foi integrada ao discurso normativista, como a busca da finalidade da lei, construda com referncia ao prprio discurso dogmtico e no como forma de abertura elementos meta-jurdicos. Assim, a adoo do
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argumento teleolgico no foi acompanhada por uma abertura sociolgica efetiva, embora se tenha consolidado a idia de que a devida compreenso de uma norma envolve a atribuio tanto de um significado quanto de uma finalidade. Dessa forma, a politizao do direito (ocorrida especialmente com a valorizao do discurso constitucional) tornou desnecessrio o peso de uma politizao do discurso jurdico, pois as referncias normativas passaram a ser suficientes para a soluo adequadas dos problemas contemporneos. Assim, houve um trnsito gradual nos desafios que se colocavam ao jurista. O envelhecimento do direito liberal e dos seus cdigos deu margem a um dficit legislativo (traduzido na expresso luta dos fatos contra o direito) que se buscou superar por meio de uma teoria hermenutica adequada. Porm, a gradual substituio do minimalismo do Estado liberal pelo intervencionismo do Estado social superou o dficit legislativo e instaurou um novo problema, que se radicalizou com a imensa produo legislativa realizada pelos Estados Democrticos de Direito: tornou-se claro que o principal problema a ser enfrentado era um dficit de eficcia, por meio da garantia da concretizao dos direitos que j haviam sido legalmente atribudos aos cidados. Assim, o que vivemos hoje muito mais uma luta do direito contra os fatos, numa tentativa de conferir aplicao prtica aos direitos consagrados na legislao. Com isso, a crescente demanda pela modernizao do direito, fortalecida por toda a presso renovadora das escolas sociolgicas, terminou por dar origem a um novo direito, muito mais amplo que o anterior, e repleto de normas cuja eficcia depende da implantao de polticas pblicas especficas. Assim, essa renovao do direito legislado, com todas as dificuldades ligadas a sua aplicao, est na base dos problemas hermenuticos sobre os quais os juristas enfrentam desde meados do sculo XX. Creio que uma das principais evidncias desse fato foi o virtual abandono de um problema tradicional: a questo das lacunas. Enquanto uma ordem jurdica deixa de tratar de fatos relevantes, ou trata-os de maneira inadequada, ganha espao o debate acerca das lacunas, que lidam com o dficit normativo. Porm, essa situao mudou quando o prprio direito legislado passou a atribuir aos cidados mais direitos do que o Estado era capaz de assegurar na prtica, especialmente levando-se em conta que os direitos de segunda gerao somente so garantidos por meio de polticas pblicas adequadas. Por tudo isso, as lacunas deixaram de ser uma questo relevante, exceto em situaes muito especiais. E o problema fundamental tornou-se o de elaborar uma dogmtica que organizasse a aplicao do direito legislado, a compreenso dos direitos
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constitucionais recm-criados, a dinmica da aplicao judicial dos direitos de segunda gerao e uma srie de outros desafios que no se resolviam mediante uma hermenutica que possibilitasse a atualizao do sentido de textos envelhecidos (desafio principal do final do sculo XIX), mas mediante uma hermenutica que ressaltasse a importncia das leis e de seu devido cumprimento. Assim, a mudana no perfil legislativo transformou os problemas metajurdicos em problemas jurdicos, de tal forma que as estratgias de alargamento do direito para alm da legislao passaram a ser substitudas por estratgias de garantia de efetividade da legislao ampliada. Dessa forma, resultado do embate entre as teorias tradicionais e as teorias sociolgicas no foi propriamente uma teoria que sintetizasse as oposies entre ambos, mas uma espcie de atualizao das teorias tradicionais, a partir de alguns elementos inspirados na crtica sociolgica. A partir da dcada de 20, as teorias subjetivistas da interpretao foram definitivamente relegadas a um segundo plano e a aplicao silogstica e dedutiva do direito cedeu cada vez mais espao para um raciocnio teleolgico centrado na idia de que a norma deve cumprir suas finalidades sociais. Porm, embora referncias justia social e aos interesses pblicos tenham passado a ser cada fez mais freqentes, elas sempre foram mitigadas por um forte apego estabilidade. No obstante fosse cada vez mais comum admitir que o movimento do direito livre tinha alguma razo em seus questionamentos, essa afirmao quase sempre vinha temperada com a idia de que a bravura semi-revolucionria243 dessas correntes no poderia ser defendida em todo o seu rigor. Reconhecia-se, com isso, a importncia histrica da crtica realista s teorias tradicionais e a sua funo de vanguarda renovadora, mas poucos eram os juristas que estavam dispostos a aplicar tais mtodos a sua prpria prtica. Por conta disso, a postura mais tpica a que podemos encontrar desde Heck, na dcada de 1910, passando por Carlos Maximiliano e Emilio Betti, nas dcadas de 1920 e 1950, respectivamente, e chegando at os dias de hoje, uma concepo intermediria que busca aliar um discurso normativista com certos aspectos de teleologia social. Essa postura de meio-termo traduzida de forma exemplar pelo civilista contemporneo Caio Mrio da Silva Pereira:
A posio correta do intrprete h de ser uma posio de termo mdio. Sem negar a supremacia da lei escrita como fonte jurdica, pois nisto est a idia fundamental Termo utilizado por Carlos Maximiliano para se referir a Kantorowicz. [MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. XIII]
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do ordenamento jurdico regularmente constitudo, dever tomar da escola cientfica a idia de que a lei um produto da sociedade organizada, e tem uma finalidade social de realizar o bem comum. A pretexto de interpretar, no pode o aplicador pender para o campo arbitrrio e julgar a prpria lei, de recusar-lhe aplicao ou de criar um direito contrrio ao seu texto. Se interpretar a lei no indagar o que algum disse, mas o que est objetivamente nela consignado, e se na omisso do texto devem-se invocar as foras criadoras dos costumes sociais, da eqidade, da jurisprudncia, das necessidades sociais a sua aplicao h de atender sua finalidade social e s exigncias do bem comum. Nem o fetichismo da lei e a proclamao da sua perfeio como obra completa de um legislador todopoderoso e onisciente, nem o excesso oposto do direito livre.244

Porm, no obstante vrios autores terem buscado sinceramente construir um meio termo entre tradio e sociologia, em certos casos a negao dos pressupostos tradicionais ocorreu mais no nvel da retrica que no das concepes de fundo. Isso ocorreu porque parte da teoria tradicional apropriou-se muito mais do discurso sociologista que do contedo sociolgico, o que pode ser entrevisto no grande apego de Ferrara segurana e na limitao da Jurisprudncia dos interesses s finalidades consagradas pela prpria lei. Em casos como esse, apesar de ter havido um afastamento da vinculao dos juzes interpretao gramatical e vontade do legislador, isso ocorreu menos por uma acentuao de critrios sociolgicos que por uma ampliao da importncia da interpretao sistemtica. Nessa medida, o discurso jurdico incorporou expresses tais como interesse pblico ou finalidade social da lei, mas no lhes conferiu um sentido realmente sociolgico nem lhes garantiu uma posio central na prtica jurdica. Para muitos juristas, essas expresses servem apenas para dar um verniz sociolgico a teorias francamente normativistas, tal como um professor que afirma no primeiro dia de aula que entre o direito e a justia, deve-se ficar com a justia, para durante o resto do semestre, ensinar aos alunos o modo tecnicamente correto de aplicar as leis e os conceitos jurdicos aos casos concretos e, com isso, capacit-los a encontrar solues adequadas ao sistema jurdico. Assim, embora fosse possvel identificar uma certa busca de harmonizar realismo e formalismo, o equilbrio encontrado quase sempre tendia a privilegiar a estabilidade do formalismo (mais segura, palpvel e ligada ideologia liberal), em detrimento do audacioso sentimento de justia dos realistas, isso quando no consistia simplesmente na apropriao apenas das expresses sociolgicas para dar

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PEREIRA, Instituies de direito civil, p. 134. 160

um verniz de modernidade a teorias que praticamente repetiam alguma das verses do normativismo tradicional. Alm disso, devemos ressaltar que, apesar de terem sido submetidas a crticas incessantes desde o fim do sculo XIX, em momento nenhum as teses tradicionais deixaram de ter os seus defensores. Na dcada de 60, por exemplo, o argentino Sebastin Soler afirmava que lo importante en este tema, y en lo cual nos apartamos del punto de vista de algunos modernos, consiste en subrayar que el juez no crea nada: todos los elementos le son dados, y su tarea es estrictamente de estructuracin y ensamblaje245. Para ele, todo el material manejado y ordenado por el intrprete no es puesto, creado o inventado por l. La totalidad de esos preceptos es derecho vigente, y solamente como tal puede entrar a formar parte de una norma decisoria246. Nos dias de hoje, contudo, embora essas idias estejam presentes no senso comum, dificilmente se encontrar um autor que as defenda de maneira clara. Porm, basta observar o discurso jurdico efetivamente utilizado nas decises judiciais para l encontrar, subjacente s argumentaes, a noo de que o juiz est dando ao caso a soluo racionalmente extrada do sistema, a partir de um argumento silogstico que concatena, de forma tcnica e no poltica, os conceitos desenvolvidos pela cincia do direito. 2. A Jurisprudncia dos interesses A corrente que melhor representou essa tentativa de harmonizao entre segurana e justia foi a Jurisprudncia dos interesses, que consolidou-se na teoria germnica na primeira metade do sculo XX. Aps a unificao da Alemanha, o positivismo cientfico da pandectstica foi gradualmente cedendo espao a um positivismo legalista, fundado no estudo das leis nacionais elaboradas nas ltimas dcadas do sculo XIX. Esse legalismo (que embora se oponha ao romanismo dos
SOLER, Interpretacin de la ley, p. 162. 246 SOLER, Interpretacin de la ley, p. 166. E continua Soler: Adems de la tarea de inteleccin, que, segn hemos visto, no puede ser eliminada, existe sin duda una operacin de seleccin de materiales normativos y de agrupamiento de ellos dentro de la estructura de los principios decisorios, tarea en la cual asume tanta importancia la aceptacin e inclusin de ciertos preceptos como el rechazo y descarte de otros, a los cuales se considera impertinentes o inaplicables al caso concreto. La afirmacin de que ese aspecto de la tarea es un acto voluntario y creador es una afirmacin equvoca que de hecho ha sido entendida en un sentido negador de la validez efectiva de la ley y para otorgar al juez la facultad de instituir una norma, o la de decidir libremente.
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pandectistas, na prtica faz pouco mais que aplicar a metodologia da jurisprudncia dos conceitos ao direito legislado) surge sob profundas crticas, j que as teorias de vis teleolgico e sociolgico promoveram nessa poca uma profunda reviso acerca do sentido do direito e do papel dos juristas. Sob influncia dessas crticas, parte relevante da Jurisprudncia alem tentou encontrar um equilbrio razovel entre as tendncias formalistas tradicionais e as idias sociolgicas ento renovadoras, sendo que essa busca de adaptar o normativismo dominante a algumas idias de cunho teleolgico deu origem Jurisprudncia dos interesses. Essa corrente, cujo prprio nome mostra sua contraposio tradicional Jurisprudncia dos conceitos, uma das mais conhecidas das escolas teleolgicas e certamente a que teve maior influncia na prtica jurdica. Seu principal expoente foi Philipp Heck, que escreveu suas principais obras no incio do sculo XX e, inspirado pelo finalismo das ltimas obras de Jhering, sustentou que a funo da atividade judicial era possibilitar a satisfao das necessidades da vida presentes em uma comunidade jurdica. Segundo o prprio Heck, o escopo da Jurisprudncia e, em particular, da deciso judicial dos casos concretos, a satisfao de necessidades da vida, de desejos e aspiraes, tanto de ordem material como ideal, existentes na sociedade. So esses desejos e aspiraes que chamamos interesses e a Jurisprudncia dos interesses caracteriza-se pela preocupao de nunca perder e vista esse escopo nas vrias operaes a que tem de proceder e na elaborao dos conceitos247. Seguindo a trilha aberta por Ihering, essa concepo entendia que as normas jurdicas eram uma resposta social aos conflitos de interesses. Nessa medida, a relao entre interesses e normas era dplice: por um lado, as normas eram produtos dos interesses sociais e, por outro, elas tinham como objetivo regular os choques existentes entre os vrios interesses conflitantes. Com isso, os interesses devem ser vistos tanto como causas quanto como objetos das normas. Esse dplice aspecto conduz o pensamento jurdico a duas operaes que se coordenam. A primeira, a de investigar historicamente os interesses que levaram produo de uma determinada regra jurdica248, pois a interpretao dessa norma dever sempre levar em considerao que o seu objetivo era satisfazer os interesses

HECK, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 27. Como essa viso leva em conta os interesses como causa da elaborao de normas jurdicas, Heck falava de interesses causais ou interesses genticos. [vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, pp. 57 e ss.]
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que a determinaram. Porm, alm de causas, os interesses tambm so objetos de valorao por parte normas, pois elas ordenam os interesses conflitantes, na tentativa de promover certos valores socialmente relevantes. Para Heck, a finalidade das normas garantir os interesses que ela julgou mais valiosas e, portanto, a interpretao no se pode limitar reconstruo histrica dos interesses causais, mas deve promover a realizao prtica do equilbrio de interesses que a norma visa a garantir, o que exige um pensamento teleolgico.249 Como a sociedade encontra-se em constante transformao, uma pesquisa histrica que se limite a identificar os interesses originais que motivaram a criao de uma norma pode levar a solues que no mais satisfazem os valores que a prpria norma visava a garantir. Como a forma de garantir adequadamente um interesse pode ser modificada com o tempo, preciso corrigir as idias apuradas historicamente250 e reelaborar constantemente os contedos das normas, com o objetivo de adequ-las s novas realidades sociais. Evidencia-se, assim, que, mesmo nesses casos, o que essa concepo defende no uma propriamente uma investigao sociolgica autnoma, mas a admisso de elementos sociolgicos que possam servir como base para que se oferea proteo adequada aos interesses que a prpria norma visava a proteger. Nas palavras do prprio Heck, el juez no tiene que considerar los intereses concretos en la complexin total de su real existencia, sino aquellas notas de los mismos que sean utilizadas en el orden jurdico251. Percebe-se, ento, que a Jurisprudncia dos interesses no defendia, como o movimento do direito livre, uma anlise do direito espontaneamente criado pela sociedade, pois as suas preocupaes sociolgicas vinham agregadas a uma forte dimenso legalista. Isso fazia com que ele afirmasse que toda decisin debe ser interpretada como una delimitacin de intereses contrapuestos y como una estimacin de esos intereses, conseguida mediante juicios e ideas de valor, mas defendesse tambm que os valores a serem utilizados no eram os dos juzes nem os da sociedade em geral, mas apenas aqueles contidos na prpria lei252. Assim, percebese que, ao agregar o normativismo ao discurso finalstico, essa concepo no propunha uma anlise autnoma dos interesses sociais, mas encarava um estudo dos interesses como parte de um mtodo adequado de interpretao das leis. Tratava-se,

HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 76. HECK, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 29. 251 HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 74. 252 HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 74.
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pois, de uma teoria dogmtica interpretativa que se propunha a levar em considerao os interesses sociais, e no propriamente uma teoria sociolgica. Portanto, frente a um caso concreto, a jurisprudncia dos interesses no remete diretamente pesquisa sociolgica, mas ponderao de acordo com critrios de avaliao explcita ou implicitamente contidos na lei. Como aponta Hespanha, enquanto as escolas sociolgicas propunham formas antilegalistas de encontrar o direito, a jurisprudncia dos interesses trabalhava dentro dos limites do normativismo. Assim, embora nem sempre se decida com base na letra da lei, estse pelo menos a respeitar a avaliao dos interesses legalmente estabelecidos e a partir dela para um construtivismo de outro tipo. No o da deduo conceitual tpica da pandectstica, mas o da anlise das valoraes legais e de sua extenso a casos no previstos253. Ao apresentar o direito como instrumento voltado realizao da finalidade de realizar os interesses sociais, essa concepo possibilitou a integrao no discurso jurdico de elementos sociais, econmicos, morais e outros, que eram rejeitados pelo positivismo legalista dominante. Essa tentativa de harmonizar o discurso legalista a certos aspectos sociolgicos deu origem a uma concepo que no defendia o abandono nem a superao da lei, mas a aplicao do direito positivo dentro de parmetros socialmente adequados. Com isso, a Jurisprudncia dos interesses foi um passo decisivo na construo das teorias jurdicas que explicitamente tentavam equilibrar os ideais de segurana e de justia e que vieram a se impor como as concepes hermenuticas dominantes no senso comum dos juristas, espao que ocupam at os dias de hoje254. Especialmente aps a II Guerra Mundial, a Jurisprudncia dos interesses tornou-se a teoria dominante na prtica jurdica alem, onde revolucionou efectivamente a aplicao do direito, pois veio a substituir progressivamente o mtodo de uma subsuno lgico-formal, nos rgidos conceitos legislativos, pelo de um juzo de ponderao de uma complexa situao de facto, bem como de uma avaliao dos interesses em jogo255. Por conta disso, Larenz afirma que ela deu aos juzes uma conscincia s, tornando frequentemente suprfluas as pseudomotivaes256 e facilitando a flexibilizao das interpretaes no sentido da tomada de decises socialmente desejveis e adequadas.
HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 199. 254 Sobre a formao desse novo senso comum, vide o prximo captulo. 255 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 68. 256 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 68.
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 um meio-termo desse tipo que, por exemplo, orienta as regras de interpretao contidas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), que data de 1942 e reflete a teoria tradicional temperada por alguns influxos teleolgicos que dominava o senso comum da poca. Por um lado ela reafirma o ideal novecentista de um sistema jurdico completo, na medida em que afirma que, quando a lei dor omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (LICC, art. 4o). Com isso, a lei oferece ao juiz apenas a possibilidade de utilizar critrios intra-sistemticos para o tratamento de casos em que a legislao for omissa, fechando-lhe as portas para a utilizao da eqidade ou de algo prximo livre investigao cientfica de Gny. Outras legislaes, como foi o caso do Cdigo Civil Suo de 1907, trataram a questo de maneira diversa, afirmando expressamente a possibilidade da eqidade, pois determina que deve o juiz, quando se lhe no depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com o direito consuetudinrio e, na falta deste, segundo a regra que ele prprio estabeleceria se fora legislador257. Apesar dessa vinculao parcial teoria tradicional, a LICC tambm demonstra influncia das escolas teleolgicas, na medida em que afirma que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (art. 5o). Percebe-se, assim, que esta lei consagra posies muito prximas Jurisprudncia dos interesses de Heck, pois mescla o normativismo tradicional a certos aspectos teleolgicos, vinculando o juiz interpretao da lei, mas tambm indicando a necessidade de uma investigao sobre os fins sociais que a lei visa a proteger e de uma atualizao histrica que adapte a interpretao da norma s exigncias sociais do momento de sua aplicao. 3. O sentido objetivo da lei Uma das principais diferenas entre o novo senso comum e a teoria tradicional do sculo XIX foi o fato de que nele a vontade do legislador desempenhava um papel bastante diminudo. Embora no tenham cessado as referncias inteno do legislador, elas foram reduzidas tanto em nmero como em importncia, o que pode ser caracterizado como um gradual declnio das teorias subjetivistas, que comeou ao final do sculo XIX e consolidou-se por volta da dcada de 20. Enquanto Gny opunha-se apenas ao uso artificial e hipcrita das referncias vontade do legislador, muitos juristas do incio do sculo XX, seguindo a trilha que havia sido aberta na Alemanha pelos defensores da teoria objetivista da
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MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 67. 165

interpretao258, criticaram a prpria noo de que a interpretao de uma norma corresponda identificao da vontade do legislador. Juristas do peso de Vander Eycken259, na Blgica, e de Francesco Ferrara260, na Itlia, produziram obras em que opunham-se frontalmente validade utilizao hermenutica do conceito de vontade do legislador. Apesar de toda a crtica efetuada pelas escolas sociolgicas e pelo fortalecimento das teorias objetivistas da interpretao, a concepo subjetivista ainda era dominante no senso comum dos juristas nas primeiras dcadas do sculo XX261, havendo vrias manifestaes em sua defesa por juristas influentes como Capitant, que afirmou, no incio da dcada de 20, que:
Uma teoria nova sustenta que a lei, uma vez promulgada, destaca-se da vontade do legislador e torna-se um organismo independente, vivendo uma vida prpria. [...] Essa concepo nos parece inaceitvel. A lei no vale seno como declarao de vontade; separada do pensamento que a inspirou, ela perde toda sua fora, ela torna-se um texto morto suscetvel de receber as mais diversas interpretaes. Somente a vontade que a presidiu em seu nascimento lhe confere a solidez e a rigidez que fazem a superioridade do direito escrito. 262

Entretanto, as teorias subjetivistas foram cedendo espao aos poucos, tornando-se paulatinamente mais raro que um jurista sustente que a funo da hermenutica jurdica reconstruir o pensamento original do seu autor. O primeiro passo nesse sentido foi dado pelas teorias objetivistas de autores como Kohler e Wach, que ainda defendiam teses tpicas da Jurisprudncia dos Conceitos, ligadas a uma anlise lgico-conceitual em que no desempenhavam qualquer papel referncias s finalidades sociais das normas. Outros autores insistiam na necessidade de buscar a vontade do legislador, mas admitiram ser possvel que se observe no s o que o legislador quis, mas o que ele

ENGISH, Introduo ao pensamento jurdico, pp. 165 e ss. VANDER EYCKEN, Linterprtation juridique, p. de 1907. 260 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. de 1921. 261 Vide ENNECCERUS, Derecho civil, pp. 204 e 206. 262 CAPITANT, Introduction ltude du Droit Civil, p. 96. No mesmo sentido, podemos citar a seguinte posio de Eneccerus: Con ello no pretendemos adherirnos a la escuela del derecho libre, porque una cosa es autorizar el juez a desechar cuando conduzca al absurdo cualquier interpretacin, aun la literal, y el absurdo no pueda suponerse querido por el legislador y otra, muy diversa, autorizar-le a juzgar sobre la justicia y oportunidad de las soluciones indudablemente queridas por el legislador. [ENNECCERUS, Derecho civil, p. 229]
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quereria, se vivesse no meio atual, enfrentasse determinado caso concreto hodierno, ou se compenetrasse das necessidades contemporneas de garantias, no suspeitadas dos pelos antepassados263. Contudo, essa gradual substituio da inteno efetiva do legislador histrico por uma abstrata vontade de um legislador racional no passava de uma tentativa relativamente tmida de conciliar as necessidades sociais com o discurso tradicional. Porm, essas formas disfaradas de inserir elementos sociolgicos no discurso tradicional foram sendo enfraquecidas medida em que elementos do pensamento finalstico das escolas sociolgicas foram sendo assimilados pelo senso comum dos juristas, permitindo um abandono efetivo o discurso subjetivista e uma admisso expressa de critrios teleolgicos de interpretao. Essa modificao do senso comum dos juristas ocorreu especialmente por obra de juristas como Francesco Ferrara e Carlos Maximiliano, que buscaram, a partir da dcada de 1920, atualizar as teorias tradicionais por meio da admisso de algumas das teses sociolgicas menos revolucionrias.

Francesco Ferrara e a mens legis

Uma das expresses mais conhecidas dessa sntese entre as teorias sociolgicas e tradicionais encontra-se na clssica obra Interpretao e aplicao das leis, de Francesco Ferrara, publicada em 1921. De acordo com esse jurista italiano, a hermenutica tradicional incorria em equvoco ao estabelecer como finalidade principal a busca da vontade do legislador (mens legislatoris ou voluntas legislatoris) e sustentava que a funo do intrprete seria determinar o sentido objetivo da lei, pois a lei no o que o legislador quis ou quis exprimir, mas to smente aquilo que ele exprimiu em forma de lei.264 Segundo Ferrara, cada norma tem em si um sentido imanente e que permanece vivo e que pode no coincidir com a vontade dos redatores da lei. Portanto, o que o intrprete deve buscar no a voluntas legislatoris, mas a voluntas legis, a vontade da prpria lei265. Dessa forma, o intrprete deve buscar no aquilo que o legislador

MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 47. 264 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 134. 265 Deve-se deixar claro que a expresso vontade da lei metafrica, no implicando personalizao da lei nem afirmao de que a norma tem uma vontade psicolgica, mas significando apenas que a norma encerra uma vontade objetivada, um querido (voluto) independente do pensar dos seus autores, e que recebe um sentido prprio [FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 137]
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quis, mas aquilo que na lei aparece como objectivamente querido: a mens legis e no a mens legislatoris.266 Mas onde se pode encontrar essa vontade da lei, distinta da vontade do seu autor? nesse ponto que Ferrara vincula-se s correntes teleolgicas, pois afirma que a mens legis deve ser buscada na finalidade da prpria norma, pois a norma deve ser entendida no sentido que melhor responda realizao dos fins sociais que ela visa a obter. Por isso, segundo Ferrara, o juiz h-de ter sempre diante dos olhos o escopo da lei, o resultado prtico que ela se prope conseguir. A lei um ordenamento de relaes que mira a satisfazer certas necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a essa finalidade, e portanto em toda a plenitude que assegure tal tutela.267 Mas onde devem ser buscadas as finalidades de uma norma? Segundo Ferrara, os fins do direito no sero descobertos a partir de uma anlise das prprias normas jurdicas nem podem ser deduzidas de um sistema abstrato de valores. Os objetivos do direito precisam ser pesquisados na prpria realidade, nos interesses individuais e coletivos, nas exigncias econmicas e sociais que brotam das relaes entre os homens. Nessa medida, a interpretao no se desenvolve como mtodo geomtrico num crculo de abstraces, mas perscruta as necessidades prticas da vida e a realidade social268. Ferrara, portanto, contrape-se teoria hermenutica tradicional, pois rejeita tanto a idia de que interpretar esclarecer a vontade do legislador quanto a postura de que a atividade judicial deve limitar-se ao conhecimento das normas positivadas. E ao afirmar que a interpretao deve fundar-se na finalidade da norma, a qual somente pode ser identificada a partir de um minucioso estudo das relaes sociais, Ferrara mostra ter sido influenciado pelas correntes sociolgicas do direito, dentro da vertente teleolgica que estava em ascenso no incio do sculo XX. Porm, apesar de alinhar-se aos juristas que propunham uma renovao nos mtodos hermenuticos e de ter destacado o importante papel da escola do direito livre no sentido de ter renovado as discusses hermenuticas e contribudo para a superao do logicismo exagerado das teorias tradicionais, devemos ressaltar que

FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 135. FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 137. 268 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 141.
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Ferrara, que tal como Gny, no optou por uma radicalizao do sociologismo, mas buscou um meio termo entre flexibilizao e objetividade269. Opondo-se s teorias que postulavam uma grande liberdade do juiz na criao do direito, especialmente escola do direito livre, Ferrara permanecia leal aos ideais de segurana que inspiravam as teorias tradicionais e a sua defesa da supremacia da mens legis sobre a mens legislatoris no implicava uma defesa da liberdade decisria dos juzes, mas a fixao de um critrio objetivo para a aplicao do direito, pois entendia Ferrara que o juiz est submetido s leis, decide como a lei ordena, o executor e no o criador da lei270.

Carlos Maximiliano e o sentido objetivo da lei

No Brasil, a reviso da teoria tradicional da interpretao, especialmente o gradual descrdito das referncias vontade do legislador, deve-se em grande parte aos esforos de Carlos Maximiliano que, em 1924, escreveu sua clebre obra Hermenutica e aplicao do direito, por meio da qual divulgou no Brasil as teorias hermenuticas ligadas s correntes de linha sociolgica, tais como as concepes defendidas de Wurzel, Pound e Ehrlich. Embora o sociologismo jurdico fosse uma teoria importante no cenrio internacional desde o final do sculo XIX, foi especialmente com a divulgao proporcionada pela obra de Maximiliano que tais idias ganharam espao na teoria hermenutica nacional. O objetivo declarado de Maximiliano era combater a hermenutica ento vigente no senso comum, qualificada por ele como atrasada e conservadora. No prefcio da obra, chegou a afirmar que em toda parte o foro demasiado conservador; o que a doutrina h muito varreu das cogitaes dos estudiosos, ainda os causdicos repetem e juzes numerosos prestigiam com seus arestos, e, por isso, era preciso destruir idias radicadas no meio forense, porm expungidas da doutrina triunfante no mundo civilizado.271 Porm, embora Maximiliano fosse
Ferrara chega a afirmar que cumpre evitar os excessos: duma parte o daqueles que por timidez ou inexperincia esto estrictamente agarrados ao texto da lei, para no perderem o caminho (e muitas vezes toda uma era doutrinal marcada por esta tendncia, assim acontecendo com a poca dos comentadores que se segue imediatamente publicao dum cdigo); por outro lado, o perigo ainda mais grave de que o intrprete, deixando-se apaixonar por uma tese, trabalhe de fantasia e julgue encontrar no direito positivo ideias e principios que so antes o fruto das suas locubraes tericas ou das suas preferncias sentimentais. FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 128. 270 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 111. 271 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. XII.
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influenciado pelas novas idias sociolgicas, ele no manifestava o mesmo arroubo revolucionrio de Kantorowicz ou Ehrlich, tendo reconhecido expressamente que adotava uma posio intermediria entre as estreitezas do passado e as audcias do futuro272. Contra a ento dominante teoria hermenutica, baseada na Escola da Exegese francesa, afirmou que no se podia continuar a atribuir interpretao o objetivo de revelar a vontade do legislador, justificando sua posio com os argumentos tpicos da teoria sociolgica. Sustentava, principalmente, que tal vontade no passa de uma fico, pois impossvel descobrir qual era a inteno original dos autores da norma interpretada. Afirmava tambm que a lei no brota do crebro do seu elaborador, que ela no fruto de um ato independente de vontade, sustentando que, em nosso pensamento, h uma parte individual mas tambm uma parte sociolgica. Mesmo que o legislador creia exprimir o que pensa, esse pensamento normalmente no seu, pois condicionado pelas relaes sociais dentro das quais exerce suas funes. Embora no se possa negar completamente a influncia da subjetividade do autor sobre a obra, no campo legislativo a relevncia da vontade pessoal do autor deve ser relativizada, pois ao do ambiente normalmente to decisiva que o indivduo que legisla mais ator do que autor; traduz apenas o pensar e o sentir alheios273. Reconhecia que a doutrina da inteno do legislador foi herdada de tempos em que era mais vivel identificar essa vontade, na medida em que era um monarca absoluto que legislava. Porm, o que a vontade do legislador no caso das democracias atuais, em que a legislao cabe normalmente a um parlamento com centenas de representantes do povo? Vrias so as dificuldades na identificao da inteno efetiva de um rgo colegiado. As palavras dos oradores ou as exposies nem sempre expressam os motivos que efetivamente levaram os parlamentares a aprovar uma lei; pelo contrrio, muitas vezes servem justamente para ocultar as reais intenes por trs de argumentos mais palatveis para a opinio pblica. Alm disso, soma das diversas vontades dos vrios congressistas no se deixa reduzir a uma vontade comum, nica ou consensual. So tantos os posicionamentos que tm que ser levados em considerao que o texto final termina sendo um amlgama de posies incompatveis, de tal forma que h apenas um acordo
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. XIII. MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 20. 170

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aparente. Com isso, muitas vezes o texto resulta demasiadamente impreciso e ambguo, o que revela claramente a inexistncia de um consenso efetivo em sua base. Ademais, os motivos que levam um parlamentar a aprovar um projeto de lei so os mais diversos. Uns aprovam por concordarem com os objetivos, outros apenas para seguir a orientao do partido, outros ainda para no causar atritos com suas bases, com colegas que lhe podero ajudar no futuro ou com certos grupos sociais relevantes. Alguns parlamentares rejeitam um projeto por concordar com seus fins e no com seus meios, outros apenas porque querem projetar na mdia uma determinada imagem: progressistas, corajosos, moralistas etc. Alguns votam para atender a pedidos dos financiadores da campanha, da esposa, dos amigos. Frente a essa situao, perguntava Maximiliano: como descobrir, naquele labirinto de idias contraditrias e todas parcialmente vencedoras, a vontade, o pensamento, a inteno diretora e triunfante?274 Outro elemento importante na discusso o fato de que normalmente frente a casos complexos e novos que nos perguntamos mais seriamente sobre a vontade do legislador. Frente s situaes habituais ou pouco complicadas, a inteno do legislador raramente invocada. Todavia, parece que justamente nesses casos que vontade dos autores da lei o menos til dos guias. Como afirmou Maximiliano:
Se fssemos, a rigor, buscar a inteno ocasional, precpua do legislador, o encontraramos visando horizonte estreito, um conjunto de fatos concretos bastante limitado. Quase sempre a lei tem por fundamento um abuso recente; os seus prolatores foram sugestionados por fatos isolados, nitidamente determinados, que impressionaram a opinio, embora a linguagem mantenha o tom de idias gerais, preceito amplo. O legislador no suspeitou as mltiplas conseqncias lgicas que poderiam ser deduzidas de suas prescries; no estiveram na sua vontade, nem se encontraram na sua inteno.275

Por tudo isso, Maximiliano sustenta que a vontade do legislador um critrio hermenutico muito problemtico e que no deveria ser tratado como o problema central da interpretao. Com a sua promulgao, a norma adquire vida prpria, tornando-se autnoma em relao ao legislador e, portanto, cabe ao jurista determinar o sentido objetivo da norma e no esclarecer o sentido desejado pelo seu autor. Afirma, por fim, que, em vez de interpretar olhando para o passado, dever-se-

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MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 24. MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 26. 171

ia interpretar com os olhos voltados ao presente, adaptando a norma s necessidades sociais contemporneas. Assim, Maximiliano conclui que o processo de interpretao no pode ser reduzido a uma simples descoberta do sentido desejado pelo autor da lei, mas que deve inserir-se no processo sociolgico de adaptao do direito ao contexto social que permanece em constante mutao. Dessa forma, a interpretao no vista por ele nem como uma expresso da vontade do julgador nem como um esclarecimento do pensamento do legislador, mas como uma atividade executada de acordo com as necessidades sociais. Nesse sentido, chegou a afirmar que sob qualquer dos seus aspectos, a interpretao antes sociolgica que individual276, o que deixa bastante claro ter sido ele influenciado pelas teorias sociolgicas/teleolgicas que haviam ganhado fora no cenrio internacional de sua poca. 4. Consolidao do argumento teleolgico No obstante ter defendido certos aspectos coincidentes com as teorias sociolgicas, Carlos Maximiliano combatia expressamente o radicalismo subjetivista de Magnaud e de Kantorowicz, afirmando, j na dcada de 20, que a livre indagao moderada era destinada a um brilhante futuro enquanto os extremados tiveram a rutilncia fugaz de estrelas cadentes277. Esse vaticnio em grande parte realizou-se, tanto que a teoria moderada de Carlos Maximiliano tem-se mantido at os dias de hoje como a principal referncia hermenutica na cultura jurdica brasileira. Para Maximiliano, o furaco revolucionrio apontou adequadamente os males da teoria tradicional, mas equivocou-se quanto aos remdios sugeridos, pois buscava substituir o mtodo exegtico tradicional (tambm chamado de dogmtico) por um vazio metodolgico que no implicaria um avano, mas um retrocesso que sobreporia a vontade de um s homem vontade coletiva278. Em vez disso, ele prope que se adote um mtodo histrico-evolutivo, que no se reduzia ao historicismo de Savigny e Hugo. Para Carlos Maximiliano, se o historicismo alemo teve o mrito de evidenciar a necessidade de uma interpretao histrica, ele no era capaz de promover uma adaptao do direito aos fatos sociais em constante mutao. Assim, em oposio ao historicismo tradicional, aliou-se aos defensores de um mtodo interpretativo histrico-evolutivo, que buscava complementar a pesquisa sobre as origens da
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 31. MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 85. 278 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 79 e 85.
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norma a ser aplicada com um desenvolvimento atualizador que respeitasse a evoluo do direito e da sociedade. Esse mtodo deveria ser capaz de adaptar o direito s exigncias sociais imprevistas, s variaes sucessivas do meio sem que o juiz substitusse o sentido objetivo da lei pela sua vontade individual, pois o intrprete no cria prescries, nem posterga as existentes; deduz a nova regra, para um caso concreto, do conjunto das disposies vigentes, consentneas com o progresso geral279. Baseando-se expressamente em Ferrara, Maximiliano divide a interpretao em dois momentos interconectados, uma primeira etapa de pesquisa histrica que tende a indagar da inteno dos legisladores e dos interesses que produziram a lei, acompanhada de uma segunda etapa, na qual no se busca o fundamento original, mas o fundamento contemporneo da norma.280 por conta dessa soma de um elemento histrico a um elemento atualizador que a teoria recebe o nome de histrico-evolutiva. Percebe-se, assim, que as concluses de Maximiliano so bastante prximas s da Jurisprudncia dos interesses de Heck281 (bem como de boa parte da produo hermenutica no campo do direito at os dias de hoje) e representam um desenvolvimento das idias finalsticas de Jhering. Tal como Heck e Ferrara, Maximiliano busca identificar os fins que inspiraram o legislador, a partir da presuno de que o legislador tinha certos objetivos em mente e elaborou a lei como uma forma de editar meios razoveis para atingi-los. Sustenta, assim, que o esprito da norma h de ser entendido de modo que o preceito atinja completamente o objetivo para o qual a mesma foi feita, porm dentro da letra dos dispositivos. Respeita-se esta, e concilia-se com o fim282. Percebe-se, assim, que o chamado mtodo histrico-evolutivo caracterstico de um discurso que busca salvaguardar a segurana jurdica a partir de uma valorizao da lei como limitao ao arbtrio dos juzes, mas que pretende tambm garantir a possibilidade de uma flexibilizao da literalidade da norma em funo de assegurar os interesses sociais predominantes. Esse duplo objetivo faz com que os defensores dessa teoria continuem admitindo os argumentos de ordem sistemtica,

MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 47 e 48. 280 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 154. 281 Entretanto, devemos ressaltar que no h citaes diretas da obra de Heck no texto de Maximiliano. 282 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 152.
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mas abram tambm algum espao para o uso de referncias teleolgicas baseadas nos interesses sociais. Porm, o apelo sociolgico dessa perspectiva sempre moderado, pois seus membros tendem a afirmar, tal como Maximiliano, que se deve apelar para os fatos sociais com reserva e circunspeco, a fim de evitar o risco de fazer prevalecerem as tendncias intelectuais do juiz sobre as decorrentes dos textos, e at mesmo sobre as dominantes no meio em que ele tem jurisdio, como sucedeu em Frana, com o magistrado Magnaud283. Esse sociologismo moderado, que igualmente pode ser chamado de tradicionalismo moderado, fundado em um ecletismo que termina por acarretar problemas tericos mais ou menos srios. Em especial, na tentativa de unir os pontos positivos das escolas tradicionais e das sociolgicas, afirma-se que preciso olhar com ressalvas para os argumentos teleolgicos, mas no se oferecem critrios seguros para determinar os casos em que necessrio utilizar as referncias realidade social ou s conseqncias de uma deciso. Como a ausncia desses critrios acaba minando a segurana jurdica que a teoria buscava garantir, surge um risco muito grande de que os argumentos sociolgicos sejam sempre preteridos em favor de argumentos mais formalistas, de tal forma que os resultados prticos do mtodo histrico-evolutivo acabem igualandose aos dos mtodos tradicionais, apesar da diferena no discurso de aplicao. Outro risco o de construir teorias com demasiados pontos de contradio, como em grande medida fez o prprio Carlos Maximiliano, que critica severamente as referncias vontade do legislador em um ponto284 para depois aceitar a busca dessa inteno como elemento relevante285. De toda forma, por mais que se possa apontar defeitos tericos estruturais nessas teorias, elas tm grande capacidade de orientar um discurso dogmtico acerca do direito, pois a tentativa de agregar legalismo e justia mostrou-se altamente sedutora para os juristas prticos, mais preocupados com a funcionalidade da teoria do que com seu valor epistemolgico, com a aceitabilidade social das decises do que com sua coerncia sistemtica. Constatao semelhante levou Karl Larenz a admitir que assim como a Jurisprudncia dos interesses deficiente como teoria, mas foi de grande utilidade prtica, a teoria pura do Direito atinge um alto grau

MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 160. MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 18 e ss. 285 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 153.
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como teoria, mas do ponto de vista prtico os seus resultados so pobres286. E so justamente as teorias intermedirias, semelhantes Jurisprudncia dos interesses, que dominam o senso comum at os dias de hoje.

Captulo VII - O Cruzamento dos caminhos: hermenutica filosfica e jurdica

1. Os limites metodolgicos da hermenutica tradicional At meados do sculo XX, as discusses da hermenutica jurdica no se envolveram com as da hermenutica filosfica. A hermenutica jurdica seguiu seu caminho dogmtico e metodolgico, desenvolvendo um discurso positivista que culminou no peculiar sincretismo que moldou o senso comum dos juristas no sculo XX: uma base formalista e sistemtica, ligeiramente temperada com argumentos teleolgicos. Esse um discurso que se tornou especialmente sedutor na medida em que ele ofereceu aos juristas uma linguagem na qual eles podiam enxergar a prpria prtica e falar sobre ela de modo transparente. Essa me parece ser a grande virtude dos discursos de Ferrara e Maximiliano, que oferecem um mosaico pouco coeso e categorias pouco precisas, porm todas elas dotadas de um alto grau de simplicidade. No fundo, eles no oferecem uma metodologia interpretativa, mas apenas algumas categorias bsicas e alguns topoi capazes de organizar o discurso de aplicao do direito. O que os move uma vontade de sistema, expressada pelo prprio Maximiliano quando afirma que ele buscava sistematizar os processos aplicveis determinao do sentido e do alcance das normas287. Porm, o que eles oferecem no uma metodologia interpretativa impessoal e objetiva, mas o esforo de mapear os debates hermenuticos de sua poca e oferecer uma orientao adequada para o discurso prtico. Ao tratar do elemento teleolgico, por exemplo, Maximiliano afirma que o hermeneuta usa, mas no abusa da sua liberdade ampla de interpretar os textos; adapta os mesmos aos fins no previstos, porm compatveis com os termos das regras positivas288. Que significa isso? Uso e abuso so noes vagas, usadas de modo impreciso, e que organizam um discurso tpico. No se trata de um mtodo cientfico impessoal, mas de uma organizao do discurso dogmtico, que se orienta pela virtude prtica de uma prudncia que nos possibilita usar a liberdade sem abusar dela.
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 82. MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 5. 288 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 154.
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Maximiliano tambm afirma que o intrprete deve ter o intuito de cumprir a regra positiva, e, tanto quanto a letra o permita, faz-la consentnea com as exigncias da atualidade289. Essa uma frase bonita, porm vazia, na medida em que no oferece critrio algum para determinar o que tanto quanto a lei permita. Para esclarecer a sentena anterior, ele diz que o intrprete, pondo em funo todos os valores jurdico-sociais, embora levado pelo cuidado em tornar exeqvel e eficiente o texto, sutilmente o faz melhor, por lhe atribuir esprito, ou alcance, mais lgico, adiantado, humano, do que primeira vista a letra crua pareceria indicar290. Assim, o apelo da hermenutica no para a aplicao de um mtodo predefinido, mas para uma avaliao cuidadosa e prudente do caso concreto. Assim, tais concepes reintroduzem a prudncia como um elemento relevante na aplicao do direito, pois somente ela capaz de discernir os momentos em que a literalidade e a sistematicidade deve ser deixada de lado, em nome da garantia de valores sociais de justia. E essa prudncia uma capacidade que no se deixa metodologizar, que no se reduz a regras objetivas, mas que apela para um certo bom senso, que cada um de ns julga ter. Mas a prudncia entra silenciosamente pela porta dos fundos, pois a tabuleta na porta da frente continua dizendo que a Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar291. Porm, uma avaliao mais cuidadosa do discurso hermenutico de Maximiliano evidencia que ele no cientfico e metodolgico, mas dogmtico e tpico. E provavelmente por isso que suas idias foram to aceitas entre os operadores do direito, que so normalmente dotados de um grande senso prtico e de uma profunda recusa por teorias abstratas. Sua atividade voltada a resolver problemas, a solucionar casos, a oferecer respostas a questes concretas. Por isso mesmo, as categorias que organizam o discurso profissional raramente so aquelas das teorias com maior consistncia interna, sendo preferidas as teorias que oferecem categorias adequadas para a formulao de um discurso dogmtico percebido como eficaz e legtimo. Assim foi que, a despeito de sua fragilidade conceitual, a jurisprudncia dos interesses tornou-se muito forte na Alemanha e as categorias e os topoi apontados por Ferrara e Maximiliano continuam a ser referncias importantes para o discurso prtico dos juristas. E as tentativas de construir uma dogmtica jurdica baseada em um cientificismo sociolgico tampouco conduziram a teorias

MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 277. MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 277. 291 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 1.
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cientficas slidas, mas apenas a uma pseudocincia, um sociologismo que no chegou a ser sociologia. Foi justamente contra a pseudocincias dessas perspectivas que Kelsen levantou as crticas que o inspiraram a elaborar uma teoria jurdica adequada aos padres epistemolgicos do neopositivismo.292 Porm, a despeito de sua coerncia terica, a teoria pura do direito no oferece base adequada para um discurso dogmtico, motivo pelo qual ela uma referncia terica importante, mas com penetrao mnima na atividade prtica dos juristas. E, no campo da hermenutica jurdica, a grande virtude da teoria pura do direito foi afirmar de um modo muito claro que os juzes no so capazes de fazer o que eles dizem fazer. Com isso, a concepo de Kelsen acentuou o carter ideolgico e poltico da prtica judiciria, exercendo uma crtica ferrenha ao pseudo-cientificismo do discurso sociolgico e ao pseudoobjetivismo do discurso legalista. E, se Kelsen estiver correto, simplesmente impossvel estruturar uma metodologia racional de tomada de decises jurdicas, na medida em que elas sempre implicam posicionamentos valorativos. Assim, a apropriao que Kelsen faz da primeira virada lingstica resulta em uma afirmao cabal da impossibilidade de uma dogmtica cientfica, que era a pedra filosofal da hermenutica jurdica. Schleiermacher, Savigny, Pound, Gny, todos eles buscaram estabelecer uma orientao cientfica para o discurso hermenutico, como se fosse possvel uma cientificizao da atividade decisria. Kelsen porm, ergueu a pretenso neopositivista de que no h como metodologizar o tratamento dos valores, de tal forma que sobre eles a cincia deve seguir o conselho com que Wittgenstein encerra o Tractatus: acerca daquilo de que se no pode falar [com certeza], tem que se ficar em silncio293. Com isso, Kelsen abriu uma grande ferida no discurso jurdico, pois diz aos juristas que sua linguagem criadora de mitos: a existncia de uma resposta correta a ser buscada no passa de uma crena ideolgica, com funes polticas claras, mas que incompatvel com uma mentalidade cientfica294. Nessa medida, Kelsen terminou por estabelecer um abismo entre teoria cientfica e prtica jurdica, dado que a linguagem da dogmtica faz uso corrente de entidades fantasmagricas que no podem ter sustentao cientfica alguma.

LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito. WITTGENSTEIN, Tratado Lgico-filosfico, 6.54. 294 KELSEN, Teoria pura do direito.
292 293

177

No lado oposto, os vrios fantasmas das teorias de Ferrara, Maximiliano e de Heck eram justamente o que permitiam aos juristas se identificarem com essas propostas, na medida em que elas permitiam que eles dissessem que faziam o que eles prprios acreditavam fazer. Com isso, elas permitiram uma certa reconciliao entre a teoria e a prtica, restabelecendo laos que estavam abalados por um discurso positivista impermevel aos valores sociais. E foi justamente ao conferir uma roupagem cientfica a uma prtica prudencial que essas teorias possibilitavam que os juristas se percebessem como aplicadores de tcnicas baseadas em uma cincia. E a importncia ideolgica dessa afirmao imensa, como deixa entrever a quantidade de esforo despendido no sculo XX para caracterizar a dogmtica jurdica como uma cincia do direito. Porm, custo dessa reconciliao era alto, pois exige a atribuio de carter cientfico a teorias dogmticas que, em vez de oferecerem metodologias interpretativas, apresentavam apenas uma justaposio tpica de conceitos e regras de interpretao. Por mais que o mtodo histrico-evolutivo, tal como descrito por Ferrara e Maximiliano, tivesse suas linhas gerais claramente estabelecidas, ele constitua uma metodologia bastante imprecisa para a aplicao das normas, especialmente porque senta suas bases em conceitos muito vagos, tais como interesses e necessidades sociais. Nessa medida, tais concepes podiam determinar adequadamente o que os juristas deveriam fazer, mas no esclareciam com preciso o modo como esses objetivos poderiam ser alcanados. Deixavam, ento, sem resposta, perguntas do tipo: Afinal, como, mais exatamente, podem ser identificados os interesses que esto por trs das normas? Como, mais precisamente, possvel adaptar os juzos de valor iniciais s novas realidades sociais?295 Embora essa deficincia metodolgica no tivesse impacto prtico imediato, ela terminava por enfraquecer no plano terico as concepes intermedirias, abrindo espao para crticas elaboradas por perspectivas teoricamente mais slidas, tais como a teoria pura do direito e as teorias inspiradas pelo positivismo sociolgico. Com vistas a suplantar essas dificuldades, alguns juristas reafirmaram que era possvel, sim, estabelecer um mtodo jurdico que possibilitasse aos juristas extrair do direito positivo uma soluo jurdica para cada caso concreto, mediante procedimentos racionais. O principal esforo nesse sentido foi efetuado pelo italiano Emilio Betti.

295

PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 36. 178

2. Betti e a busca de uma metodologia para a hermenutica jurdica a) Definio dos problemas a serem enfrentados O panorama geral da hermenutica jurdica na dcada de 1950, que era pano de fundo da teoria de Emilio Betti, tinha vrias semelhanas com a situao das hermenuticas literria e bblica enfrentada por Schleiermacher cerca de cento e cinqenta anos antes. Por um lado, as concepes hermenuticas apontavam um objetivo geral da interpretao mas no tinham um desenvolvimento metodolgico que orientasse devidamente a realizao prtica da atividade interpretativa. Se a tradicional busca da vontade do legislador (correspondente jurdico da inteno do autor) j no dominava mais o discurso hermenutico do incio sculo XX, ele tinha sido substitudo por critrios igualmente vagos, tais como esprito da lei, mens legis, interesses sociais, justia ou adequao da norma s necessidades sociais. Alm disso, os compndios de hermenutica tendiam a estabelecer de forma mais ou menos vaga a finalidade da interpretao como a interpretao do sentido da norma e a oferecer uma tipologia das interpretaes fundada nos critrios clssicos de Savigny, mas no ofereciam uma metodologia que fosse capaz de orientar o intrprete no manuseio desses critrios. No mximo, ofereciam, tal como fizera Wolf, um conjunto de regras extradas da prtica que, por maior que fosse o bom-senso contido nesses conselhos e a sua utilidade frente a situaes determinada, no constituam uma metodologia sistemtica. Por fim, a interpretao do direito encontrava-se fragmentada em regras aplicveis a cada uma das disciplinas jurdicas e que no se deixavam reunir em uma teoria interpretativa comum. Assim, o conhecimento hermenutico dos juristas limitava-se ao conhecimento de certas regras pontuais que deveriam ser aplicadas a determinados tipos de matrias296. Essa situao mostra-se de maneira bastante clara, por exemplo, no fato de toda a segunda metade do Hermenutica e aplicao do direito de Carlos Maximiliano dedicar-se a explicar, de maneira fragmentria, as regras hermenuticas consolidadas pela prtica nas vrias disciplinas jurdicas. Frente a esse panorama, tal como Schleiermacher fez com a interpretao literria e bblica, Betti procurou desenvolver uma teoria hermenutica que englobasse todo o direito (superando a fragmentao em reas especficas) e que oferecesse uma metodologia sistemtica (superando a mera justaposio de regras
296

Situao, alis, que a mesma dos dias de hoje, dado que o senso comum dos juristas continua a ser composto basicamente pelas teorias de meio-termo formuladas no incio do sculo XX. 179

interpretativas identificadas na prtica dos tribunais), fundada em conceitos claros e precisos (superando a vagueza dos conceitos fundamentais tanto das teorias tradicionais quanto das sociolgicas). b) O enquadramento da hermenutica jurdica nos quadros de uma hermenutica geral A pretenso metodolgica e cientfica de Betti no implicava uma desconsiderao das crticas que as teorias sociolgicas dirigiram s concepes hermenuticas tradicionais. O que Betti procurava no era retomar as teorias do sculo XIX, mas elaborar uma nova metodologia, que superasse tanto o formalismo das teorias tradicionais quanto o subjetivismo que ele identificava nas escolas sociolgicas. Nesse projeto, sua principal fonte de inspirao foi a harmonizao entre legalismo e abertura sociolgica realizada pela Jurisprudncia dos Interesses de Heck. Tendo em vista as limitaes metodolgicas das teorias sociolgicas moderadas, especialmente da Jurisprudncia dos interesses, Betti prop-se a desenvolver uma teoria hermenutica que concebesse os conceitos de maneira mais precisa e os organizasse de forma rigorosa, na busca de estabelecer um mtodo para orientar a adaptao das normas s realidades sociais cambiantes. Esse projeto fez com que ele se voltasse filosofia e desenvolvesse toda uma concepo sobre o que significa interpretar e sobre as peculiaridades da interpretao jurdica, teoria que foi exposta em sua Teoria geral da interpretao, de 1955. A resposta de Betti relativamente ao significado da interpretao, contrariando vrias das tendncias hermenuticas da filosofia de sua poca, foi basicamente uma reafirmao da teoria tradicional, descrita no primeiro captulo deste trabalho, de que os textos representam a objetivao do esprito que o elaborou e que, portanto, entender um texto seria reconstruir o pensamento do autor do texto. Nessa conceituao, torna-se evidente uma similaridade com o pensamento de Schleiermacher, que se torna ainda mais clara quando Betti afirma que a tarefa do sujeito consiste em tornar a conhecer, em reconhecer naquelas objetivaes, o pensamento animador, em repensar a concepo ou em evocar a intuio que a se revela. Aqui, em suma, o conhecer um reconhecer e um reconstruir o esprito que, atravs das formas de sua objetivao, fala ao esprito pensante que se sente a esse assemelhado na humanidade comum. um reconduzir e um reunir aquelas formas na interioridade que as gerou e da qual foram separadas, um interioriz-las, transpondose todavia o contedo em uma subjetividade diversa daquela originria.297
297

BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 57. 180

At este ponto, Betti parece simplesmente transferir para o direito a teoria hermenutica de Schleiermacher, fundada na congenialidade entre intrprete e autor. Porm, Betti no poderia limitar-se a fazer essa transposio, pois ele era consciente de que, diversamente da interpretao dos textos literrios, a interpretao jurdica no tem como nico objetivo entender o seu objeto, pois, alm de compreender o que o legislador efetivamente quis dizer, o jurista precisa decidir casos concretos com base nas normas. Frente a essa assimetria, Schleiermacher excluiu a interpretao jurdica de sua hermenutica geral, especialmente porque os seus interesses eram fundamentalmente teolgicos e literrios. Emilio Betti, porm, em vez de tratar a hermenutica jurdica como uma disciplina sui generis, tentou enquadrar a hermenutica jurdica dentro dos quadros de uma hermenutica geral. A nica forma de resolver o problema da interpretao do direito restringindo-se ao campo especfico da cincia jurdica seria desconectar o problema jurdico de uma abordagem filosfica geral, o que significaria postular a autonomia da interpretao jurdica. Essa sada no se afigurou razovel a Betti, que teve o mrito de, em vez de isolar o direito frente aos outros ramos do conhecimento, colocar a hermenutica jurdica como um caso especial da teoria geral da compreenso. Assim, ele transforma o problema jurdico tal como Schleiermacher transformou os problemas filolgico e teolgico em um problema filosfico298. Porm, essa opo metodolgica colocou Betti frente a um desafio extremamente difcil: sair do mbito especfico do direito, ingressar na discusso filosfica propriamente dita e, entre os filsofos, desenvolver uma teoria geral da interpretao em que tambm houvesse espao para as peculiaridades do campo jurdico. c) Os tipos de interpretao Para abordar devidamente as peculiaridades da interpretao do direito, Betti no poderia propor, tal como Schleiermacher, uma unificao dos objetivos da compreenso, pois isso seria ignorar a assimetria por ele percebida entre a interpretao jurdica e a literria. Com isso, Betti v-se levado a admitir que h mais de um objetivo na atividade hermenutica, o que o faz dividir as interpretaes em trs grupos que atendem a diversas funes.

298

PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 103. 181

O primeiro grupo, ao qual o interesse de Schleiermacher era circunscrito, formado pela interpretao que busca meramente entender o seu objeto, sem qualquer preocupao dogmtica. O segundo grupo precisaria ir alm do entendimento, pois teria como finalidade explicar a outros o entendimento alcanado. Por fim, o terceiro grupo teria como finalidade extrair do entendimento alcanado uma mxima de deciso ou de conduta, uma orientao para uma tomada de deciso na vida prtica299. Estabelecidos esses trs objetivos, Betti afirma que esses grupos envolvem atividades diversas (respectivamente, entender, fazer entender e regular o agir) e possuem trs funes (cognitiva, reprodutiva e normativa). Com isso, Betti busca estabelecer as diferenas entre as perspectivas do intrprete de obras literrias (que busca apenas compreender), do historiador (que busca reconstruir um momento histrico para explic-lo s outras pessoas) e do jurista (que busca tomar uma deciso com base na interpretao).300 Em relao ao primeiro caso, Betti praticamente repete Schleiermacher ao sustentar que entender reconstruir o que foi construdo, repensar o que foi pensado, repercorrer em sentido inverso, o processo criativo. No segundo caso, ele retoma as teorias historicistas de Dilthey que identificam na compreenso uma base para as cincias humanas. Porm, o que interessa peculiarmente a Betti analisar o terceiro caso, que era tipicamente ignorado pelas teorias filosficas da hermenutica. d) Os quatro cnones hermenuticos301 Em virtude da funo especfica da hermenutica jurdica, Betti sustentava, tal como fizeram tanto Heck como Maximiliano, que a interpretao do direito deveria agregar a um momento inicial de entendimento, um momento posterior de correo, que adaptasse o entendimento inicial s necessidades sociais contemporneas do momento da aplicao. E esse o ponto crucial de sua teoria, pois a grande deficincia metodolgica das concepes anteriores havia sido no explicar adequadamente o modo como essa adaptao deveria ser feita sem que fosse completamente sujeita ao arbtrio do julgador. A sada metodolgica encontrada por Betti foi oferecer aos juristas quatro cnones, quatro regras bsicas de interpretao que, aplicadas de forma combinada,

BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 106. Vide PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 94. 301 As informaes sobre Betti tm como por base PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, pp. 106 e ss.
299 300

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deveriam garantir simultaneamente a segurana jurdica e a correo material das decises. O primeiro cnone visa basicamente a garantir a segurana jurdica contra a manipulao ideolgica dos intrpretes e determina que o sentido algo que no se deve sub-repticiamente introduzir, mas sim extrair das formas representativas. Portanto, Betti sustenta que a atividade interpretativa envolve a descoberta do sentido da norma e no uma atribuio autnoma de sentido norma. O segundo cnone reafirma a regra hermenutica tradicional de que as partes devem ser interpretadas em funo do todo e de que o todo deve ser descrito a partir de uma combinao harmnica das partes. Nas palavras de Betti, o critrio de extrair dos elementos singulares o sentido do todo e de entender o elemento singular em funo do todo de que parte integrante302. Este cnone representa o reconhecimento da importncia dos critrios sistemticos de interpretao e, combinado ao primeiro, retoma a proposta tpica de Savigny e dos pandectistas de construir uma cincia jurdica simultaneamente histrica (voltada a descrever e no a criar o direito positivo) e sistemtica. Enquanto os dois primeiros cnones referem-se basicamente ao objeto e ao modo de compreender, o terceiro introduz propriamente a idia de entendimento, pois exige que o intrprete reconstrua, no interior de sua subjetividade, o pensamento original do autor, em uma atitude ao mesmo tempo tica e reflexiva, que deve ser feita com humildade e abnegao de si e ser reconhecida em um honesto e resoluto prescindir dos prprios preconceitos e hbitos mentais obstativos303. Percebe-se, assim, que este cnone articula-se com o primeiro e visa a garantir a objetividade do entendimento, o qual, apesar de ser realizado por um sujeito particular, no deve ser uma expresso dos seus valores particulares mas uma expresso do sentido objetivado no prprio texto. Por fim, o quarto cnone introduz a idia de correo, por meio da qual o intrprete deve no apenas entender o sentido original do texto, mas compreender o seu sentido de maneira tal que possa reconstru-lo de forma que se adapte s novas necessidades sociais. Nas palavras de Betti, o intrprete deve esforar-se por colocar a prpria atualidade vivente em ntima adeso e harmonia com a mensagem que [...] que lhe vem do objeto, de modo que um e outro vibrem em unssono304.

BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 108. BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 110. 304 BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 111.
302 303

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Harmonizando, assim, a mensagem original e o sentido atualizado, a interpretao deveria ser capaz de garantir, a um s tempo, os ideais de segurana e de correo. 3. Hermenutica e mtodo Nietzsche, em sua segunda Considerao Intempestiva, falou no s da utilidade, mas tambm da desvantagem da cincia histrica para a vida. O historicismo, que v em toda parte um condicionamento histrico, destruiu o sentido pragmtico dos estudos histricos. Sua arte refinada de compreenso enfraquece a fora do valor incondicional. Seu pice epistemolgico o relativismo, sua conseqncia, o niilismo. As frases que inciam este pargrafo no so minhas, mas de Gadamer, e traduzem muito bem o sentimento de revolta de Betti contra a radicalizao do relativismo historicista levado a cabo pela hermenutica de inspirao heideggeriana305. Betti publicou a sua teoria hermenutica na mesma poca em que Gadamer publicou Verdade e Mtodo, e foi nos debates entre esses dois tericos que os caminhos da hermenutica filosfica se encontraram com os da hermenutica jurdica. De um lado, Betti buscava a construo de um mtodo hermenutico que superasse as deficincias metodolgicas das teorias jurdicas anteriores. Superando a separao que Schleiermacher imps entre hermenutica e dogmtica, Betti tentou construir um espao adequado para uma hermenutica preocupada com a aplicao metodologicamente adequada de normas gerais a casos concretos. Nesse sentido, ele tentou estabelecer uma hermenutica jurdica adequada aos padres modernos de cientificidade, buscando sanar os vcios metodolgicos das teorias de sua poca. De outro lado, Gadamer buscava desconstruir radicalmente as pretenses metodolgicas da hermenutica e suas ligaes com a cincia. Portanto, seu objetivo no era elaborar uma metodologia adequada, mas construir uma alternativa viso metodologizante da epistemologia moderna. Todas as vises metodologizantes da modernidade, das quais a teoria de Betti apenas um exemplo, buscam estabelecer um parmetro hermenutico a-histrico, ou seja, uma srie de critrios cuja validade no dependa dos valores culturais historicamente determinados. Nesse sentido, h uma contraposio fundamental entre o discurso hermenutico e o discurso cientfico moderno, pois este sempre prope uma verdade que deve ultrapassar os contextos histricos. Isso no significa que os cientistas modernos desconheam que as verdades que eles propem so provisrias, na medida em que a evoluo das pesquisas tende a demonstrar a falsidade e as limitaes das teorias anteriores. Porm, o discurso
305

GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 51. 184

cientfico apresenta-se como uma gradual aproximao da realidade, em que um jogo constante de refutao das afirmaes anteriores faz com que elas passem a ser consideradas falsas. Assim, a teoria evolucionista de Lamarck no considerada como uma forma de percepo da realidade a ser medida dentro de um contexto determinado, mas como uma srie de afirmaes falsas em qualquer contexto. Essa transcendncia do contexto o que garante a impessoalidade do conhecimento cientfico e, no campo da hermenutica jurdica, o que poderia garantir a neutralidade da aplicao judicial do direito. As teorias modernas buscam construir essa transcendncia por meio da fundamentao dos seus critrios bsicos, cuja validade precisa estar calcada na sua prpria racionalidade, o que as colocaria para alm dos valores contingentemente predominantes em uma cultura. Portanto, com o historicismo radical da hermenutica gadameriana que modernas teorias da interpretao precisam se confrontar. E justamente esse confronto que a teoria de Betti no consegue superar. Que significam os cnones hermenuticos propostos por Betti? O primeiro cnone reflete o pressuposto de que existe um sentido a ser extrado do texto, sendo nisso reforado pelo terceiro cnone, que determina a necessidade de que o intrprete abra mo dos seus prprios preconceitos, construindo assim uma interpretao neutra do texto. J o segundo cnone aponta que esse sentido deve ser descoberto por uma anlise do prprio texto, nas relaes entre a parte e o todo, o que indica uma reapropriao tanto da hermenutica clssica plenamente compatvel com a vertente sistemtica que domina o direito ao menos desde a jurisprudncia dos conceitos. Porm, efetuando a mesma abertura do sistema ao mundo que fazia a jurisprudncia dos interesses, Betti admite no ltimo cnone que o sentido da norma deve ser atualizado, de acordo com as mudanas sociais. Ora, a soma desses cnones no oferece uma metodologia interpretativa impessoal, nos moldes dos mtodos cientficos. Antes, trata-se de uma justaposio tpica de indicaes que devem orientar o intrprete, de tal forma que ela no equaciona adequadamente o problema que se propunha a resolver, que era justamente o de superar as deficincias metodolgicas das teorias anteriores. Assim, por mais que Betti fosse consciente dessas limitaes, ele no foi capaz de superlas. Alm disso, esses cnones resolvem mal a questo da historicidade, pois repetem a velha forma de transcender o contingente mediante a excluso do contedo. Assim, em vez de definir um contedo valorativo, Betti limita-se a oferecer conceitos abertos que sero preenchidos conforme o contexto histrico,
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especialmente a idia de correo. Nessa medida, essa teoria no escapa ao historicismo radical da hermenutica, pois os critrios de correo so definidos justamente pelo contexto histrico contingente. E uma metodologia que faz uso de argumentaes que no transcendem ao contexto (como as apreciaes valorativas historicamente contingentes) termina por despir-se da impessoalidade que deveria ter um mtodo racional. Porm, se a teoria hermenutica de Betti incapaz de solucionar adequadamente os problemas que se props a resolver, isso no acontece porque ela uma resposta equivocada, mas porque ele se prope ao impossvel: construir uma metodologia formal capaz de resolver problemas materiais. Essa pretenso conduziu Betti aporia em que se encontram todas as teorias formalistas da modernidade. Elas abrem mo da definio racional do contedo da justia, justamente por serem herdeiras da concepo de Hume de que no h um valor racional. Essa a estratgia de Kelsen, que reduz a cincia jurdica (no o direito) a uma anlise formal de um campo argumentativo. Porm, o formalismo paga um altssimo preo pela objetividade de suas certezas: a verdade cientfica reduzida a um campo muito restrito, em que possvel utilizar o procedimento do raciocnio meramente formal. E desse campo certamente escapam uma grande parte das decises jurdicas que, como Kelsen muito bem estabeleceu, exigem uma apreciao valorativa por parte do juiz. Porm, diversamente de Kelsen, Betti tenta formular um sistema formal que possa solucionar as questes materiais, e nisso tenta levar a linguagem para alm dos seus limites. Parafraseando Wittgenstein, ele tenta falar o que deveria ser mantido em silncio, e nisso no pode deixar de formular equvocos. Percebe-se, ento, que Betti tentou contrapor-se ao historicismo de Gadamer utilizando um instrumental terico baseado em uma teoria ingnua da linguagem, que no subsiste s crticas neopositivistas feitas vinte anos antes pelo crculo de Viena. De nada adianta Betti transformar seu axioma no primeiro cnone: por mais que se deseje estabelecer que o sentido do texto algo a ser extrado racionalmente do sistema, a moderna compreenso da linguagem incompatvel com esse tipo de afirmao. E, ao estabelecer um cnone impossvel, a teoria de Betti revela o seu carter ideolgico, contido justamente no seu engajamento no projeto de desenvolvimento de um discurso hermenutico que harmonizasse os ideais liberais de segurana como os imperativos sociais de justia. Com isso, torna-se claro que Betti tentou dar uma formulao cientificamente aceitvel para as intuies do senso comum, que j

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estavam presentes nas teorias metodologicamente deficientes que ele se props a superar. Porm, as concepes de Betti no so capazes de contrapor-se nem a crtica kelseniana da ideologizao da hermenutica, nem as crticas historicistas da hermenutica gadameriana. Essa dupla incapacidade, porm, no um exclusiva da teoria de Betti, mas uma caracterstica de todas as tentativas de estabelecer um mtodo formal de interpretao normativa. Nessa medida, a teoria de Betti representa o canto do cisne da hermenutica moderna, cuja falncia evidenciada pelo fato de que, desde meados do sculo XX, as teorias hermenuticas deixaram de insistir na busca de um mtodo objetivo de interpretao. Isso, porm, no significou o abandono do projeto hermenutico moderno, mas apenas falncia de uma estratgia discursiva especfica. Como sentenciou Karl Larenz, em uma frase que com que Alexy inicia sua principal obra, ningum mais pode afirmar seriamente que a aplicao das leis nada mais envolva do que uma incluso lgica sob conceitos superiormente formulados306. A elaborao de um mtodo capaz de ser aplicado impessoalmente e que conduza a um sentido preexistente uma utopia incompatvel com concepes modernas de linguagem e de histria. Porm, isso no significa o abandono da busca de uma deciso valorativa racional, que a pedra filosofal da hermenutica jurdica moderna, mas uma redefinio das estratgias discursivas, que precisam dar conta aos desenvolvimentos dos giros lingstico e hermenutico que marcaram a filosofia do sculo XX. E nesse ponto que surge a rede de discursos que forma hermenutica jurdica contempornea, com suas mltiplas tentativas de renovar a articulao entre racionalidade, historicidade e linguagem.

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ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 17. 187

Jogo Como no haviam definido as regras, a coisa no estava clara: Precisamos de definir as regras para saber quem ganhou, se eu, se o senhor... disse o senhor Duchamp a Calvino, recolhidas que estavam j todas as peas e o jogo concludo. Mas agora, depois de termos jogado? Tm de existir regras... insistiu o senhor Duchamp para sabermos quem venceu. Mas agora quem define as regras? questionou Calvino. Voc ou... eu. Ento... eu ou voc? Voc comea props o senhor Duchamp , depois eu termino. No ripostou Calvino. Voc comea; cada um formula alternadamente uma regra, e eu... defino a ltima. Aceito. Dez? Dez regras. Comearam ento, em alternncia, a formular regras para o jogo que j haviam jogado, cada um tentando definir o jogo capaz de o fazer, embora a posteriori, vencedor. Gonalo Tavares, O Senhor Calvino

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Captulo VIII - Da teoria da interpretao teoria da argumentao

1. Entre verdade e validade A hermenutica jurdica uma linguagem na qual pensamos o fenmeno da interpretao do direito. O modelo de compreenso hermenutica que dominou o senso comum do sculo XX foi o de que interpretar significa desvendar o contedo das normas, a partir da identificao do seu sentido sistemtico, o qual poderia, em caso de distores valorativas evidentes, ser corrigido teleologicamente mediante a aplicao de imperativos de justia. Essa abertura teleolgica do discurso jurdico representou um acirramento da tenso entre justia e segurana jurdica. No modelo liberal clssico, essa tenso inexistia porque no havia dvida de que a segurana jurdica era um dos aspectos mais relevantes da justia, pois uma ordem jurdica justa no poderia ser influenciada pelas posturas individuais dos juzes. Frente a um modelo em que a autoridade mxima do estado era uma pessoa, o liberalismo acentuou a importncia da impessoalidade, como garantia de um tratamento isonmico. Esses foram os tempos em que a garantia da igualdade formal ainda representava um grande avano na realizao dos valores modernos, pois contrapunha-se existncia de relaes de escravido e servido, bem como a qualquer hierarquia fundada em critrios hereditrios. Porm, uma vez consolidado o processo de urbanizao e de industrializao (o que ocorreu em um ritmo diferente em cada pas ou regio), a igualdade formal entre os homens do sexo masculino passou a ser garantida de forma praticamente universal, de tal forma que ela se esgotou como utopia emancipatria. Restava, claro, a incluso de outras categorias nesta liberdade formal, como foi o caso das mulheres e dos homossexuais, que foram paulatinamente conquistando direitos ao longo do ltimo sculo. Porm, desde o fim do sculo XIX, todo grupo que conquistou liberdade ou igualdade apenas formais viu-se frente insuficincia desses direitos. As injustias causadas por um tratamento juridicamente igualitrio a pessoas econmica e socialmente desiguais tornaram-se cada vez mais patentes, e a luta pela igualdade e liberdade materiais foram a tnica dos movimentos sociais no sculo XX. Esses movimentos visavam a tornar o direito permevel s desigualdades sociais, o que implicava a transformao das regras jurdicas vigentes, para que elas pudessem regular com um mnimo de justia as relaes sociais em processo de rpida mutao. No final do sculo XIX, a garantia da igualdade formal para patres e empregados era um dos elementos fundamentais da ideologia liberal, e o efetivo rompimento desse padro ocorreu apenas na dcada de 1930, quando floresceu a
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legislao trabalhista. Porm, h um lapso de tempo muito grande entre a modificao dos padres sociais de aceitabilidade e a mudana das leis que definem os direitos e deveres. No toa tericos do comeo do sculo XX descreviam a situao vivida como uma guerra dos fatos contra o direito, que j foi delineada no captulo anterior. Instaurou-se, ento, uma crise de legitimidade, que se manifestou na hermenutica como uma incapacidade do discurso jurdico de oferecer categorias capazes de adequar o sentido das normas aos valores sociais, de tal forma que as decises jurdicas eram percebidas como injustas. Assim, o discurso jurdico liberal, que buscava determinar um sentido fixo para as normas (seja na inteno original, seja na adequao sistemtica), no era capaz de modificar o sentido normativo sem alterar o texto normativo. Esse liberalismo produziu um discurso judicial avesso a qualquer considerao de justia social, a avaliaes teleolgicas ou a qualquer outro tipo de argumentao que pudesse colocar em questo a segurana jurdica. Foi nesse contexto que se desenvolveram as vertentes do positivismo sociolgico, que elaboraram uma postura hermenutica aberta a elementos metajurdicos, tornando o discurso jurdico mais permevel a argumentos sociolgicos, polticos e morais. Porm, esses elementos metajurdicos foram sendo incorporados ao direito positivo, na medida em que se desenvolveu a legislao do nascente estado social, que agregou elementos teleolgicos a um sistema que era deontolgico. Isso ocorreu especialmente por meio da valorizao dos princpios constitucionais, que ofereciam a base para o desenvolvimento de um discurso teleolgico fundado em referncias internas ao sistema do direito. Na medida em que os direitos de segunda gerao foram agregados ao texto constitucional e que este passou efetivamente do campo da poltica para o campo jurdico, foi possvel que o pensamento sistemtico recobrasse sua fora, pois o discurso jurdico podia operar a argumentao teleolgica com elementos constitutivos do prprio sistema, de tal forma que se tornou desnecessrio garantir a legitimidade por meio de categorias metajurdicas. Com isso, mudou o desafio hermenutico posto aos juristas, que em vez de enfrentar um dficit legislativo passaram a lidar com um dficit de eficcia dos novos direitos. J no se tratava mais de abrir o discurso jurdico a outras influncias sociais, mas de garantir a aplicao das normas constitucionais, de um modo tal que as questes interpretativas foram traduzidas em tenses entre direitos, o que deu margem especialmente para os desenvolvimentos de uma dogmtica dos princpios constitucionais, que resultou na teoria principiolgica contempornea.
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Assim, desde meados do sculo XX, especialmente no campo do direito constitucional, o debate hermenutico d-se em torno da elaborao de categorias capazes de orientar essa fuso de deontologia e teleologia, tal como a distino entre regras e princpios, que aos poucos vai sendo incorporada ao senso comum dos juristas. Esse processo de reelaborao sistemtica acarretou um reforo do projeto moderno da busca de uma deciso valorativa racional, de modo que a interpretao continua a ser pensada como um processo racional de determinao do sentido da norma. Com isso, a verdadeira interpretao continuou sendo o objeto da busca dos intrpretes e a pedra de toque do senso comum dos juristas. Porm, a valorizao do historicismo fez com que essa interpretao correta deixasse de ter a imobilidade anterior, pois passou a ser admitido que a prpria verdade muda com o tempo, acompanhando as alteraes da sociedade. No obstante, permanecia vivo o ideal de que, em cada momento de aplicao, a interpretao deve ser objetiva e impessoal. Essa valorizao do historicismo e da teleologia permeou o senso comum dos juristas, fazendo com que ele passasse a conter uma certa tenso entre literalidade, sistematicidade e teleologia, que resolvida mediante uma articulao que tipicamente privilegia os argumentos gramaticais, que se abre sistematicidade na medida em que identifica antinomias ou que os sentidos literais possveis sejam colidentes, e que, no limite, possibilita uma abertura intra-sistmica para a teleologia nos pontos em que o sentido deontolgico conduz a absurdos ticos. Essa articulao do senso comum encontra suas referncias tericas em pensadores da dcada de 1920 e at hoje organiza o pensamento dogmtico, orientando o discurso prtico dos juristas. Porm, ela j no responde aos questionamentos que os discursos filosficos contemporneos, que se tornaram especialmente sensveis ingenuidade que permeia a relao das teorias modernas com a linguagem. O senso comum ainda se constri sobre o pressuposto de que existem sentidos lingsticos a serem desvendados por meio de mtodos racionais de interpretao, e que uma interpretao racional do direito pode conduzir a uma aplicao tcnica (e nessa medida neutra) das normas aos casos concretos. O neopositivismo lgico colocou em xeque essa possibilidade, na medida em que evidenciou os limites das linguagens ordinrias, sustentando claramente a impossibilidade de uma escolha valorativa racional.
Essa negao da possibilidade de escolher racionalmente entre valores conflitantes marca as fronteiras da hermenutica jurdica moderna, pois ela resulta de uma aplicao reflexiva das exigncias modernas de racionalidade. E quando a modernidade passa a se

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avaliar reflexivamente, torna-se consciente de seus limites, abrindo assim os questionamentos fundamentais do pensamento contemporneo. O que Kelsen fez foi justamente radicalizar as exigncias modernas de racionalidade, e a aplicao dos padres cientficos de racionalidade ao discurso jurdico conduziu percepo de que a atividade dos juzes poltica e no cientfica. Assim, a crtica neopositivista do discurso jurdico conduziu separao entre a verdade objetiva da cincia do direito e as crenas ideolgicas da poltica do direito.

Com isso, ficou evidente a ingenuidade fundamental do pensamento hermenutico moderno: o pressuposto de que existem mtodos racionais para a tomada de decises valorativas. E a crtica de Kelsen, seguindo as exigncias modernas de objetividade cientfica, conduziu radical afirmao da irracionalidade de toda deciso valorativa. Essa conseqncia da teoria pura do direito tm pouca relevncia prtica, na medida em que a negao do carter cientfico da dogmtica jurdica em nada diminuiu a fora social da mitologia que organiza o discurso dogmtico. No obstante, essa crtica ainda guarda uma grande relevncia terica, na medida em que ela define que a aplicao do direito baseada em uma espcie de farsa, na qual os juzes dizem (e pensam) descobrir um sentido que eles inventam de forma consciente ou inconsciente. E, se a dogmtica pode continuar sendo ingenuamente mitolgica (e esse vis ideolgico parece fazer parte constitutiva desse discurso, no se tratando apenas de uma distoro), a hermenutica jurdica contempornea j no podem mais se ligar a perspectivas epistemolgicas to deslocadas do atual cenrio filosfico. Por isso mesmo, chamo de hermenutica jurdica contempornea o conjunto das teorias que lidam conscientemente com a crtica neopositivista possibilidade de uma metodologia hermenutica que conduza a interpretaes verdadeiras. Algumas dessas teorias incorporam as crticas e tentam lidar com a interpretao do direito partindo do ponto de que a aplicao das normas envolve decises valorativas irracionais. Essas so as teorias que eu estaria disposto a chamar de ps-modernas, pois elas tentam inventar caminhos alternativos s aporias que o pensamento moderno cria ao no conseguir atender s suas prprias exigncias de racionalidade. Outras teorias tentam rebater as crticas neopositivistas, mediante a afirmao de que existem modos racionais de se lidar com as questes valorativas. Essas so teorias que tentam reforar o pensamento moderno, caracterizando que tudo aquilo que os ps-modernos consideram aporias no passam de dificuldades que podem ser superadas a partir de modificaes no conceito de razo. Assim, a racionalidade poderia ser mantida como critrio de validade, e no apenas de verdade, o que manteria intacto o ncleo do projeto iluminista de modernidade.
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Nessa medida, o pensamento hermenutico contemporneo marcado por uma diviso no que toca sua posio quanto historicidade dos critrios que permitem a aferio da validade. Um plo marcado pela idia de que uma radical historicizao conduz ao abandono da possibilidade de uma crtica externa ao pensamento jurdico, o que colocaria em xeque a tentativa moderna de racionalizar o direito mediante uma aproximao entre validade e verdade. No outro plo, vigora a noo de que a manuteno de critrios impessoais (ou interpessoais) de racionalidade conduz necessidade de transcender os contextos culturais historicamente determinados. Nessa oposio, que tematiza explicitamente as tenses entre validade e verdade, encontra-se a rede de discursos que forma o pensamento hermenutico contemporneo, que o objeto deste captulo. 2. Relendo Aristteles: o retorno da retrica O limite da hermenutica moderna foi a sua busca por mtodos que conduzissem verdade, e os desenvolvimentos filosficos derivados do giro lingstico tornaram muito clara a impossibilidade. A afirmao de Wittgenstein de que deveramos nos manter calados sobre toda metafsica307 ecoou bastante, aportando no direito especialmente na forma do ceticismo de Kelsen sobre a cientificidade da dogmtica. Chamemos esse ponto de aporia kelseniana, que a afirmao de que no existe um mtodo racional capaz de nos conduzir a uma verdade semntica sobre o direito, na medida em que inexiste um critrio racional para orientar as escolhas valorativas. Assim, no existe (nem pode existir) uma teoria da verdade sobre os juzos de valor, pois os nicos critrios semnticos capazes de possibilitar a escolha entre eles so outros juzos de valor. Dessa maneira, a nica forma de lidar com os valores estabelecer a prevalncia de algum ou de alguns deles, mas esse tipo de opo valorativa precisa ser vista como a manifestao de uma posio tico-poltica, e no de uma escolha racional. Ento, a manuteno da objetividade cientfica exige a excluso de todo juzo de valor, o que implica a impossibilidade de existir uma metodologia jurdica capaz de proporcionar escolhas valorativas objetivamente vlidas. Para avaliar as conseqncias prticas desse tipo de posicionamento, tomemos, por exemplo, o caso limite do aborto de fetos anenceflicos. Vrios juristas defendem que esse tipo de interveno ofende o direito vida, na medida em que a vida dos fetos juridicamente protegida. Outros afirmam que a ausncia de
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WITGENSTEIN, Tratado Lgico-filosfico, 6.54. 193

atividade cerebral afasta a incidncia do direito vida. Outros, ainda, reconhecem a presena do direito vida, mas consideram que nesse caso a dignidade da me prevalece sobre a vida do feto. Em um caso como esse, qual a soluo correta? Kelsen diria: no h uma soluo correta a se buscar, mas apenas uma deciso a ser tomada, mediante uma escolha discricionria efetuada por uma autoridade constituda. No se trata de descobrir o sentido correto da norma, porque no existe um sentido correto a ser buscado por via interpretativa. Esse tipo de postura, que Dworkin chama de ceticismo externo308, causa um estranhamento muito grande nos juristas, pois o seu discurso prtico continua apresentando a sua atividade como uma espcie de busca da interpretao correta. Assim, estabeleceu-se uma real dvida acerca da identidade entre o que os juristas efetivamente fazem e o que eles acreditam que fazem. Foi a percepo dessa divergncia que moveu os realistas a buscarem uma descrio da atividade jurdica capaz de mostrar o que os juristas realmente fazem ao decidir os processos. Contudo, esse tipo de perspectiva no gerou uma hermenutica porque a inspirao empirista do realismo fez com que os autores vinculados a essa corrente desse prioridade determinao dos modos como a realidade social condicionava a atuao dos juristas, especialmente dos juzes309.

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DWORKIN, Laws Empire, p. 78. Esse empirismo especialmente claro em Alf Ross, que afirma expressamente em sua principal obra que o pensamento subjacente ao realismo jurdico o desejo de compreender o direito em conformidade com as idias de natureza, problemas e mtodos da cincia, tal como desenvolvida pela moderna filosofia empirista. Vrias correntes filosficas empirismo lgico, a filosofia de Upsala, a escola de Cambridge e outras convergem na rejeio da metafsica, na cognio especulativa baseada na apreenso a priori pela razo. H apenas um mundo e uma cognio. Toda cincia trata do mesmo conjunto de fatos, e todos os enunciados cientficos sobre a realidade ou seja, todos os que no so puramente lgico-matemticos esto sujeitos a testes experimentais. Desse ponto de vista, a validade no pode ser descrita em termos de uma idia de justia material a priori nem com uma categoria formal. Idias de validade so construes metafsicas erguidas sobre uma falsa interpretao da fora vinculante presente na conscincia moral. Como todas as outras cincias, o estudo do direito deve ser, em ltima anlise, um estudo de fenmenos sociais, da vida de uma comunidade humana; e a teoria jurdica deve ter como objetivo a interpretao da validade do direito em termos de eficcia social, ou seja, de uma certa correspondncia entre a idia normativa e o fenmeno social. [traduo livre] [ROSS, On law and justice, p. 68.] 194

Nesse sentido, a descrio realista do direito possibilitava apenas uma relao estratgica com os demais juristas, de modo a tentar prever quais seriam as suas jogadas, dentro de uma viso que apresenta o direito como um grande jogo. Porm, a inspirao empirista do realismo buscava explicaes causais para as atitudes dos juristas, o que no deu a devida relevncia para a percepo, inspirada pela moderna filosofia da linguagem, de que a atuao dentro de um jogo lingstico no se deixa explicar por relaes de causalidade, pois ele se conduz dentro de uma lgica argumentativa movida por uma rede de intencionalidades. Assim que, em vez de observar o direito como fato emprico, vrios pensadores comearam a estudar o direito buscando compreender como se do as interaes lingsticas por meio das quais o direito opera. Aqui, ainda estamos frente a uma perspectiva externa, que busca renovar a descrio da atividade jurdica, sob inspirao das teorias da linguagem. Portanto, existe aqui uma espcie de realismo, mas no se trata mais de um realismo emprico-sociolgico, e sim de um realismo lingstico. No direito, o precursor desse tipo de perspectiva foi o alemo Theodor Viehweg, com seu Tpica e Jurisprudncia, publicado em 1953. Nessa obra, ele se contrape tendncia geral de considera o pensamento jurdico como uma forma de pensamento sistemtico, e tenta caracterizar uma parcela relevante do raciocnio jurdico como uma espcie de argumentao tpica. Essas aproximao configura uma mudana de perspectiva terica, numa espcie de giro aristotlico, que comea a levar em considerao a estrutura que os discursos jurdicos efetivamente tm, em vez de buscar definir aprioristicamente as regras formais que os deveriam guiar. Viehweg se volta para o estudo de Aristteles e de Ccero, e deles extrai a idia de que a tpica uma techne do pensamento que se orienta para o problema310. Assim, ele se contrape hegemonia do pensamento sistemtico, afirmando que cada sistema somente capaz de responder aos problemas que ele prprio capaz de reconhecer, de tal forma que, no direito, acentuar a importncia do sistema implica admitir que vrios problemas relevantes sero invisveis ou insolveis. Isso o que ocorre, por exemplo, com a questo das lacunas, que a viso sistemtica precisa considerar apenas aparentes para poder sustentar a sua sistematicidade do direito. Esse tipo de postura, herdeira da jurisprudncia dos conceitos, tende a considerar o direito como um sistema dedutivo, unitrio e fechado, mas essa posio no resultado de uma constatao emprica, mas de uma necessidade metafsica idealizada. E as observaes de Viehweg o levam a concluir que no h um sistema

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VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 33. 195

unitrio, mas uma srie de panoramas fragmentrios, uma indefinida pluralidade de sistemas limitados e parciais, de tal forma que o jurista sempre precisa escolher de que sistema ele fala311. Assim, o pensamento jurdico no pode ser reduzido busca de descobrir a soluo de um problema dentro de um sistema predeterminado e nico, pois, quando colocamos o acento no problema, vemos que cada problema nos leva a buscar um sistema que sirva de ajuda para encontrar a soluo312. Com isso, Viehweg prope uma renovao na descrio da argumentao jurdica. O jurista parte sempre de uma questo jurdica, que a ele se afigura como problema, na medida em que ele se prope a oferecer-lhe uma soluo. Mas essa soluo no est predeterminada em um sistema definido e, portanto, no se pode alcan-la mediante um raciocnio dedutivo. Para que isso fosse possvel, era necessrio que as premissas do sistema fossem previamente estabelecidas, mas ocorre que esse sistema ideal simplesmente no existe, de tal forma que preciso um raciocnio tpico, que opera basicamente com a definio das premissas que sero utilizadas na argumentao. Ento, frente a um problema interpretativo (como a questo do aborto de anencfalos, por exemplo), o jurista colocado em face de um grande repertrio de topoi (pontos de vista) que lhe so oferecidos pela tradio em que ele se encontra imerso313. A existncia do direito vida e do direito dignidade, a idia de tenso entre direitos, o juzo de ponderao, os direitos naturais, as relaes sistemticas, cada um desses elementos pode ser recombinado para a formao de argumentaes admissveis. Uma vez identificado os topoi, possvel uma reelaborao lgico-sistemtica, que construa com ele uma argumentao slida. Porm, a escolha dos topoi valorativa e, como j foi estabelecido na aporia kelseniana, escapa de toda tentativa de metodologizao. Assim, enquanto a lgica trabalha de uma maneira dedutiva, que deveria ser vlida de maneira universal, a tpica envolve uma capacidade de escolha de premissas que se legitimam na medida em que so aceitas pelo interlocutor e, com isso, o debate permanece, evidentemente, a nica instncia de controle e a discusso de problemas mantm-se dentro do mbito daquilo que Aristteles

VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, pp. 36 e 80. 312 VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 33. 313 Viehweg no fala expressamente em tradio, que um termo da teoria gadameriana, cuja elaborao contempornea s suas formulaes. Porm, ambas essas vises so complementares, de tal forma que a apropriao do termo de Gadamer me parece adequada para elucidar o pensamento de Viehweg.
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chamava de dialtico314. Essa nfase na linguagem, no debate e na argumentao mostra a sensibilidade de Viehweg aos desenvolvimentos filosficos de seu tempo. Contra a busca de erigir grandes sistemas atemporais e unitrios, como era ainda o caso da produo de Betti na mesma poca, Viehweg afirmou a inescapabilidade do pensamento fragmentrio e da argumentao retrica como formas de construo da sociabilidade. Isso, porm, no o levou a desconsiderar a importncia do pensamento sistemtico, pois ele reconhecia que, quando um saber assume a forma de um sistema dedutivo, o raciocnio sistemtico tende a prevalecer sobre o pensamento tpico315. Esse fortalecimento do sistema conduz a uma formalizao do discurso, que tende a se apresentar como lgico-dedutivo, mas que at hoje apenas encobriu uma pluralidade de sistemas que no formam uma unidade. Assim que, no estado atual do direito, ele considerou inescapvel a utilizao de um pensamento tpico que organizasse a interpretao e que possibilite o estabelecimento de relaes entre os vrios sistemas parciais. As construes de Viehweg constituem apenas um primeiro passo na construo de uma teoria tpica, pois limitaram-se a uma tentativa de delimitar as relaes entre tpica e sistemtica no raciocnio jurdico, esclarecendo em que medida a sistematizao do pensamento jurdico no passa de um ideal inacabado e provavelmente inacabvel. Nesse sentido, o ltimo pargrafo do Tpica e Jurisprudncia esclarecedor acerca da noo que ele prprio tinha dos limites do seu trabalho e das potencialidades da sua linha de investigao:
Com isto descrevemos alguns dos passos em direo da discusso da ars inveniendi, nos quadros de uma teoria retrica da argumentao, em desenvolvimento. Eles parecem, junto com outros, bastante adequados para modificar, at na sua essncia, o modelo de pensamento da investigao jurdica dos fundamentos, tal como ela foi feita at o presente.316

Efetivamente, uma teoria retrica da argumentao estava apenas no seu incio, e vrios foram os juristas que caminharam nessa direo. O principal deles foi Cham Perelman, que, auxiliado por Lucie Olbrechts-Tyteca, empreendeu entre 1947 e 1958 um esforo de sistematizao das formas de argumentao que gerou o Tratado da Argumentao:a nova retrica. Essa obra marca uma drstica mudana de perspectiva

VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 42. VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 43. 316 VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 107.
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do prprio Perelman, que reflete o esgotamento do cientificismo que inspirou os juristas ligados ao neopositivismo lgico. At a II Guerra Mundial, Perelman vinculou-se ao formalismo, uma renovao da teoria kantiana que sustentava a inexistncia de valores objetivamente vlidos, mas que insistia em buscar uma verdade objetiva na prpria forma dos enunciados. Essa a vertente do positivismo kelseniano, que radicalizou a percepo de Hume de que impossvel uma metodologia jurdica que conduza a uma escolha valorativa racional (o que chamamos aqui de aporia kelseniana), e que por isso mesmo insistiu no desenvolvimento da lgica jurdica, na exata medida em que a lgica uma teoria das formas. Um dos exemplo mais claro dessa poca do pensamento de Perelman a concluso do ensaio Da Justia, escrito em 1944, no qual ele reconhece a relatividade das concepes materiais de justia e aponta para a delimitao da justia formal, que seria a parte comum a diversas concepes de justia, parte que, evidentemente, no esgota todo o sentido dessa noo, mas que possvel definir de uma forma clara e precisa317. At ento, Perelman trilhou os caminhos do neopositivismo, em sua busca por uma clareza e a preciso que somente poderia ser garantida pela aplicao de padres lgicos, o que mostra que ele estava ele estava plenamente atualizado em relao filosofia da linguagem do seu tempo. Porm, aps o final da Grande Guerra, ele percebeu que esse tipo de perspectiva, significava abandonar s emoes, aos interesses e, no final das contas, violncia o controle de todos os problemas relativos ao humana, especialmente ao coletiva318. Assim, a resposta do neopositivismo podia ter grande solidez epistemolgica, mas a sua extenso ao direito era invivel tanto do ponto de vista poltico quanto do ponto de vista moral, na medida em que no possibilitava uma soluo adequada dos problemas humanos. Essa mesma percepo, especialmente no contexto do ps-guerra, conduziu outros juristas a uma espcie de retorno ao jusnaturalismo, mas esse no foi o caso de Perelman, cuja formao analtica e historicista impedia a afirmao de valores objetivamente vlidos. Ento, Perelman notou que era preciso contrapor-se ao relativismo positivista, sem recair em um idealismo jusnaturalista, de tal forma que era preciso construir uma alternativa adequada a ambas essas perspectivas. E a sua intuio estava ligada ao giro pragmtico que ocorreu na filosofia da linguagem de meados do sculo XX: a linguagem no poderia reduzida lgica, pois existem uma srie de padres que

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PERELMAN, tica e Direito, p. 66. PERELMAN, Lgica jurdica, p. 137. 198

organizam os discursos argumentativos que extrapolam os restritos limites da lgica formal. Assim, enquanto Kelsen somente podia chamar de racional uma afirmao logicamente justificada, dentro de um sistema dedutivo, Perelman alinhou-se aos pensadores que buscavam alargar novamente o conceito de razo, para reintroduzir a razo prtica dentro do campo da racionalidade. Porm, Perelman adotou uma postura ainda mais ousada, defendendo que no bastava desejar uma concepo mais ampla da razo: cumpria tambm elaborar uma metodologia que permitisse p-la em prtica, elaborando uma lgica dos juzos de valor que no os fizesse depender do arbtrio de cada um319. Essa lgica dos juzos de valor no podia ser uma lgica formalizada com o mesmo rigor da lgica matemtica, mas deveria oferecer elementos capazes de possibilitar a avaliao objetiva da validade de uma argumentao, que medida em termos de adeso e no de verdade. E, na medida em que a modernidade havia deixado de lado a retrica, pois a perspectiva demonstrativa da cincia moderna construda justamente por uma formalizao que busca anular o campo argumentativo, Perelman chama essa volta aos estudos dialticos de nova retrica.320 3. A reviravolta pragmtica no direito Esse cmbio metodolgico caracteriza um passo alm do neopositivismo e a inaugurao de uma nova forma de percepo dos problemas jurdicos. O que Perelman nega justamente o postulado humeano de que no h racionalidade nas escolhas valorativas, o que o coloca na trilha da identificao de um outro modo de racionalidade. Mas onde essa racionalidade se radica? Dentro do neopositivismo, que ainda herdeiro do racionalismo cartesiano, a verdade somente pode ser encontrada dentro de uma teoria semntica de carter dedutivo, e essa deduo feita segundo os padres da lgica formal. E o desafio de Perelman justamente mostrar que, muito embora seja impossvel uma teoria semntica da verdade valorativa, possvel haver uma teoria pragmtica sobre o uso correto dos juzos de valor. A logicizao conduz a teorias semnticas na medida em que as relaes lgicas so relaes formais entre enunciados. Essa formalizao possibilita um alto grau de objetividade na medida em que a preciso da linguagem lgico-matemtica permite desligar o sentido de um enunciado de qualquer condicionante histrica. Porm, a concentrao na lgica no envolve a densificao de um discurso hermenutico, mas a sua rarefao, na exata medida em que a preciso lgica vista como uma
PERELMAN, Lgica Jurdica, p. 137 PERELMAN, Tratado da argumentao: nova retrica, p. 5. 199

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espcie de antdoto contra a subjetividade inerente a toda apreciao valorativa. Porm, o preo da logicizao demasiadamente alto para o pensamento jurdico, pois o carter apriorstico das verdades lgicas nos conduz impossibilidade de desenvolver uma metodologia dogmtica adequada para orientar a prtica jurdica. Isso ocorre porque a adequao no uma categoria que possa ser avaliada com os padres binrios da lgica (verdadeiro e falso), e sim uma categoria que envolve uma distino entre vrios graus de razoabilidade. E essa razoabilidade no pode ser medida de maneira a-histrica e universal, mas apenas com referncia a comunidades concretas, pois a adequao de uma determinada postura definida com referncia a um determinado padro cultural. Porm, dada a complexidade das nossas sociedades, supor que existe um padro cultural homogneo que servira como parmetro para julgar a razoabilidade de um enunciado parece um pressuposto to idealista e metafsico quanto o axioma naturalista de que h padres absolutos de verdade. E justamente neste ponto que o salto para a pragmtica possibilita uma diferenciao de caminhos. A simples afirmao de que a verdade sempre contextual pode nos remeter a teorias da verdade que busquem definir as interpretaes corretas a partir de padres dedutivos, bastando para isso que fosse definido um paradigma valorativo adequado. Parece-me que esse foi o caminho trilhado pelas teorias teleolgicas, que continuaram dedutivistas e semnticas, muito embora postulassem que o padro hermenutico de adequao deveria ser construdo com referncia a critrios meta-legislativos. Porm, como apontou Kelsen, essa uma via epistemologicamente ingnua, na medida em que no leva em conta o fato de que inexistem padres lingsticos adequados para fazer uma aferio desse tipo. No possvel identificar, na sociedade, um conjunto definido de valores que possibilite um raciocnio dedutivista. E, ainda que fosse possvel essa identificao de uma srie de valores fundamentais, as tenses e choques existentes no interior de qualquer sistema valorativo impediriam uma abordagem lgico-dedutiva. Porm, frente a fixao dessa aporia, Perelman notou que ela seria inescapvel, desde que a lgica dedutiva fosse o nico padro de avaliao de um enunciado. Isso ocorre porque a objetividade da lgica garantida mediante uma formalizao da linguagem, que garante ao mesmo tempo um altssimo grau de preciso e a univocidade. Esse tipo de linguagem fundamental para as cincias, e ela que permite que todos os fsicos de um determinado paradigma entendam exatamente a mesma coisa quando se escreve que V=s/t. Porm, o custo semntico desse
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grau de preciso a total impossibilidade de fazer os julgamentos valorativos que esto na base de qualquer regulao jurdica. As leis da fsica podem permitir a um perito definir qual foi a velocidade que um automvel tinha quando ocorreu um determinado atropelamento. Porm, nenhuma regra cientfica capaz de determinar em que ponto a velocidade de um automvel to grande que deixa de caracterizar simplesmente a culpa e passa a caracterizar dolo eventual por parte do condutor. Isso ocorre porque essa questo no tem a ver com uma descrio de fatos, mas com a sua avaliao segundo parmetros que no se permitem formalizar, no sentido de que eles no so passveis de serem redescritos em uma linguagem precisa, cuja aplicao dispensaria uma interpretao valorativa. A utopia do neopositivismo aplicado ao direito foi a de que seria possvel formalizar, ao menos em parte, os conceitos jurdicos. Porm, o custo desse projeto foi a afirmao de que no h nenhuma racionalidade no uso de conceitos valorativos, justamente porque a impossibilidade de formalizao impede o uso da lgica dedutiva em sua aplicao, na exata medida em que eles no se deixam reduzir a nenhuma espcie de clculo. E o ponto central do pensamento de Perelman, seguindo as trilhas de Aristteles, o de que o tipo de discurso que rege a aplicao das normas no dedutivo, mas argumentativo. O raciocnio dedutivo, que procede por silogismos, estava ligada a uma teoria semntica, na medida em que a veracidade dos enunciados no deveria depender do seu contexto de uso, mas apenas de sua posio dentro de um sistema conceitual. Nessa abordagem, as idias de convencimento, consenso, argumentao e auditrio no tm nenhum lugar, pois a questo toda a de verificar se existe conexo lgica entre os axiomas e as teses que se busca demonstrar. Contudo, cinqenta anos de crticas deixaram suficientemente estabelecido que o direito no opera por silogismos, seno aps a definio dos fatos e a interpretao das normas, ou seja, aps o estabelecimento das premissas. E o discurso jurdico, como bem esclareceu Viehweg, est mais ligado ao estabelecimento tpico das premissas do que deduo lgica de suas conseqncias, uma vez que justamente na fixao dos pontos de partida do raciocnio que operam todas as influncias ideolgicas e valorativas. Portanto, se existe um raciocnio jurdico propriamente dito, ele no est nas regras gerais da lgica dentica, mas justamente nos padres que organizam a elaborao das premissas, especialmente a definio de um sentido normativo para os textos legais. E justamente neste ponto que entra Perelman, para reafirmar que Kelsen tem razo ao sustentar que a fixao das premissas no pode ser considerada
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racional, no sentido de observar uma lgica dedutiva, mas que esse processo no irracional nem arbitrrio, na medida em que ele segue padres argumentativos que podem ser determinados. Com isso, Perelman realiza uma abertura pragmtica do discurso jurdico, pois admite a impossibilidade de uma metodologia semntica de determinao dos valores corretos (seja ela fundada no sistema jurdico positivo ou no sistema valorativo de uma cultura), mas apenas para sustentar que existem padres pragmticos que organizam o discurso que conduz s tomadas de deciso. Portanto, mesmo que no se possa garantir a validade dedutiva de uma sentena, possvel avali-la sob a perspectiva da solidez da argumentao que a compe. Assim, abandonada a idia metafsica e ingnua de que possvel identificar a interpretao correta de um texto mediante procedimentos dedutivos construdos a partir de um sistema de enunciados semanticamente definidos, as influncias lingsticas e historicistas do pensamento contemporneo somente deixaram essa porta aberta aos que pretendiam superar o radical relativismo da aporia kelseniana: no h padres objetivos para se avaliar a veracidade de uma afirmao, mas existem padres relativamente seguros para se avaliar a consistncia da argumentao que serve como justificativa para um determinado enunciado. 4. A vertigem do abismo O pensamento de Perelman, que segue algumas das trilhas abertas por Viehweg, opera uma clara mudana no discurso da hermenutica jurdica, que deixa de ser apresentada como um conjunto de mtodos que garantem o acesso a uma verdade semntica, e passa a ser visto como um discurso que organiza a argumentao. Com isso, a interpretao de um texto no pode mais ser entendida de maneira desconectada dos argumentos que a justificam, o que incompatvel com o formalismo do pensamento silogstico. Tal virada para a argumentao muito eloqente, pois evidencia a falncia de uma teoria semntica do direito (pois o formalismo da lgica jurdica incapaz de orientar as decises prticas) e o incio de uma teoria pragmtica, na qual ganha relevncia a relao entre o sentido dos textos e os contextos sociais de uso. Esse giro pragmtico aproxima a teoria jurdica da hermenutica filosfica, na medida em que os tpicos so definidos em um contexto cultural especfico, o que abre a possibilidade de pensar o direito de uma forma mais hermenutica que cientfica. Porm, uma tal radicalizao do historicismo traz para o ncleo do direito o processo de dupla relativizao que colocou a hermenutica filosfica nas fronteiras da ps-modernidade.
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Uma primeira onda de relativizao jurdica ocorreu quando se colocou em xeque os ideais iluministas de um direito racional universal, movimento esse que ocorreu ainda no sculo XIX, com a ascenso de um positivismo historicista. Desde essa poca, a dogmtica jurdica passou a lidar com normas que so vlidas apenas na medida em que pertencem a um determinado sistema de direito positivo, cuja validade limitada no tempo e no espao. Porm, o positivismo que consolidou a da historicidade do contedo do direito continuou buscando um ponto arquimediano para garantir a objetividade do conhecimento jurdico. Assim, por mais que a dogmtica jurdica tenha se voltado anlise de legislaes positivas, a teoria jurdica continuou em busca de conceitos que dessem conta de explicar a experincia jurdica como um todo, de tal forma que a relativizao dos contedos normativos no foi acompanhada pela relativizao do conhecimento jurdico. Essa a perspectiva que origina as teorias gerais do direito, que so a tentativa novecentista de construir uma teoria jurdica que articulasse uma forma universal e um contedo varivel. At aqui, nenhuma novidade, pois nos encontramos de novo frente articulao platnica entre forma e contedo, com a qual Plato harmonizou as influncias de Parmnides e Herclito. Na mitologia filosfica, Herclito o arauto da vertigem, pois ao afirmao de que tudo muda implica a possibilidade de mudana da prpria natureza e da racionalidade humana. J Parmnides o seu oposto, em sua afirmao anti-intuitiva de que tudo o que o movimento ilusrio. Plato articula essas duas percepes mediante a afirmao de que asa coisas do mundo fsico se alteram, mas que elas seguem padres imutveis. Desde ento, o pensamento metafsico se concentra na percepo desses elementos que permanecem, desses universais que constituem a essncia da realidade, na medida em que conformam o prprio mundo. Essa articulao platnica est, inclusive, na base do pensamento cientfico, que busca compreender as leis imutveis que organizam os fenmenos mutveis. Portanto, a metafsica bsica do pensamento filosfico e cientfico justamente a crena na existncia desses padres a-histricos, universais e permanentes. No direito, essa crena se revelou quase sempre na busca de descobrir os valores universais, nos variados projetos que classificamos dentro do rtulo genrico de jusnaturalismo. Porm, a radicalidade da crtica humeana aos valores naturais nos acordou do sono dogmtico e nos colocou uma primeira grande vertigem: se no h valores naturais, como possvel fazer uma apreciao valorativa objetiva? A primeira grande resposta foi a kantiana, que pregou a mutabilidade dos contedos e a permanncia das nossas formas de organizar os fenmenos, ou seja, da
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nossa racionalidade. Essa releitura do platonismo est na base do neopositivismo, que olha com vertigem a possibilidade de uma racionalidade relativa e busca seus pontos fixos nos conceitos jurdicos que seriam verdadeiros a priori e que, portanto, organizariam a nossa experincia jurdica. Nesse sentido, a teoria mais refinada foi a de Kelsen: o arqutipo do positivista no quer falar do contedo do direito positivo, mas da forma do direito positivo, que a nica coisa que se pode servir como ponto de unio de todos os direitos historicamente determinados. E no devemos nos esquecer que a cincia emprica s estuda os fatos em sua concretude para chegar a uma explicao abstrata e formal sobre as leis da natureza. Portanto, os herdeiros de Plato nunca colocaram em questo que, por mais que os fenmenos se modifiquem, existe algo que permanece. E, na modernidade, esse ponto absoluto de permanncia justamente a racionalidade humana, de tal forma que a passagem para uma ps-modernidade implica o questionamento dessa unicidade da razo. Por isso mesmo que que a radicalizao historicista da hermenutica provocou vertigens ao apontar para a existncia no apenas de um direito positivo especfico para cada cultura, mas de conceitos e padres de validade tambm especficos e historicamente determinados. Essa linha de fronteira foi delineada por Nietzsche e foi percebida cada vez com mais clareza, at que ela se colocou como um problema crucial, a partir da dcada de 60. O historicismo carrega em si o risco da dissoluo da razo, da inexistncia de pontos fixos, da recusa da objetividade, e todos os tericos vinculados ao projeto da modernidade buscaram articular com o relativismo historicista algum tipo de perspectiva que salvasse alguma universalidade. Assim que, frente ao relativismo da verdade das interpretaes, os juristas se entregaram busca do universal no processo argumentativo, que deveria ser o novo ponto de Arquimedes do pensamento jurdico. E, nesse ponto, os juristas no esto isolados, pois todos os tericos modernos que se comprometeram com uma descrio lingstica do agir humano fizeram um trnsito do controle semntico das verdades para um controle pragmtico do processo, pois, se os contedos eram admitidamente contingentes, o processo ainda era considerado universal. Essa universalidade do processo histrico me parece uma espcie de maldio hegeliana, que permeou o pensamento sociolgico do comeo do sculo XX e que ainda hoje est na base da percepo dos pensadores que ainda trabalham ligados ao que Nietzsche poderia chamar de uma vontade de sistema. No direito, essa maldio somente comea a ser quebrada apenas quando admitimos, como Viehweg, que idealizadora toda tentativa de apresentar o direito como um sistema unificado, pois ele
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no passa de uma mistura de fragmentos de sistemas parciais, que no se deixam unificar e que, nessa medida, somente se deixam aplicar de maneira tpica. Porm, a ausncia de um sistema ainda era inconcebvel, de tal forma que as primeira teorias da argumentao simplesmente trasladaram a vontade de sistema da semntica para a pragmtica. No campo jurdico, as duas teorias mais expressivas nesse sentido so as de Perelman e de Alexy, que ofereceram teorias da argumentao que so as nossas principais referncias nesse tipo de abordagem. 5. Da impessoalidade moderna ao auditrio universal A retrica clssica um estudo acerca do modo como certas tcnicas argumentativas permitem provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses que se lhes apresentam ao assentimento321, de tal forma que a argumentao retrica sempre medida em relao a sua capacidade de gerar a adeso de um auditrio. Nessa medida, os padres retricos sempre foram ligados aos discursos cuja funo era a de persuadir. Porm, h uma srie de discursos que no se dirigem expressamente a um auditrio, na medida em que eles pretendem conter enunciados objetivamente verdadeiros e que, portanto, no so sustentados por meio de argumentos persuasivos, mas por argumentos demonstrativos. Esse o caso dos discursos da modernidade que so ligados a algum saber, tais como o filosfico, o cientfico e o dogmtico-jurdico. Na modernidade, portanto, existe uma clara diferenciao entre os discursos terico e retrico que se resolveu com a primazia do primeiro, pois somente ele capaz de portar a verdade moderna, que objetiva por ser impessoal. Nesse ponto, a modernidade se distancia da pr-modernidade, em que a validade objetiva ainda se fundava em critrios tais como a revelao, a f, a sabedoria, a autoridade e a tradio. Por isso mesmo que a modernidade enxergou a retrica como uma espcie de inimiga da verdade, pois o potencial retrico de uma argumentao nada tem a ver com a verdade impessoal que ela demonstre, mas apenas com a seduo pessoal (seja individual ou coletiva) que ela capaz de produzir, sejam verdadeiros ou no as suas concluses. Assim foi que os pensadores modernos consideraram racionais as argumentaes demonstrativas, ao passo que as argumentaes retricas eram vistas como uma fomentadoras de iluses e enganos. Por isso mesmo, teve um carter revolucionrio a tentativa perelmaniana de reintroduzir a retrica no campo da racionalidade, pois esse giro retrico implicava uma redefinio da prpria noo moderna de razo. Esse ponto era to relevante
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PERELMAN, Tratado da argumentao, p. 4. 205

que, logo na primeira frase da nova retrica, Perelman disse que a publicao de um tratado consagrado argumentao constitua uma ruptura com uma concepo da razo e do raciocnio, oriunda de Descartes, que marcou com seu cunho a filosofia ocidental dos ltimos trs sculos322. Com sua obra, Perelman permitiu que fizssemos uma releitura retrica dos processos de argumentao demonstrativa, mostrando que muitos deles no passavam de pseudo-demonstraes. A longa pesquisa que culminou no tratado da argumentao deixou claro que os procedimentos retricos no foram afastados discursos modernos, muito embora tais procedimentos deixassem de ser percebidos como elementos de retrica, pois eles foram inseridos em argumentaes que pretendiam ser demonstrativas e impessoais. Como esses discursos partiam de topoi que consideravam objetivamente vlidos e se desenvolviam segundo procedimentos dedutivos, eles no assumiam sua prpria dimenso persuasiva. Assim, o trabalho de Perelman no foi um libelo a favor da reintroduo da retrica na argumentao, mas um vasto relato que apontava a onipresena da retrica e sugeria que ela fosse percebida tal. Portanto, no se tratou de um projeto de retomada da retrica propriamente dita, mas apenas dos estudos retricos capazes de nos permitir uma compreenso adequada das prticas argumentativas que nunca deixamos de realizar. Mas como uma teoria retrica pode compreender uma prtica argumentativa demonstrativa e impessoal? O primeiro passo, nesse sentido, caracterizar que os discursos modernos, apesar de sua estrutura impessoal, devem ser compreendidos como dirigidos a um auditrio. Seguido as trilhas da retrica tradicional, esse auditrio deveria ser identificado com um grupo de pessoas concreto, s quais a argumentao buscaria persuadir. Esse caminho tende a levar o discurso jurdico a uma fragmentao extrema, pois identificaria para cada argumentao um auditrio especfico, que poderia ser um juiz, um tribunal, uma sala de aula, a audincia de uma palestra, e assim por diante. Porm, esse grau de fragmentao do discurso jurdico em discursos concretos dirigidos a auditrios especficos conduz impossibilidade de se falar em um discurso jurdico geral, mas apenas a justaposio de discursos particulares, dirigidos a auditrios repletos de idiossincrasias. Se, por um lado, essa concluso coerente com a intuio realista de que no existem no existem discursos nem auditrios abstratos, mas apenas discursos e auditrios concretos, por outro lado ela

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PERELMAN, Tratado da argumentao, p. 1. 206

incompatvel com o fato de que nossos discursos muitas vezes no se dirigem a auditrios concretos, mas a um auditrio abstrato. O auditrio a que se dirige um jornal, uma revista ou uma pea de publicidade poder normalmente ser determinado com bastante concretude. Porm, o discurso acadmico, composto por argumentos abstratos, que tm a pretenso de valer para alm dos seus contextos imediatos. Esta frase que voc est lendo, por exemplo, por um lado dirigida banca que avaliar a presente tese de doutoramento, mas por isso mesmo ela no dirigida apenas a essa banca, pois o discurso acadmico no se volta aprovao concreta de certas pessoas, mas ao assentimento por um auditrio muito mais amplo e abstrato. Essa pretenso de transcendncia do contexto permeia mesmo os discursos que no pretendem conter uma verdade universal, imutvel nem necessria. E justamente essa pretenso que separa a nova retrica da retrica clssica, que era voltada apenas para as tcnicas de persuaso de um auditrio concreto, e no para a identificao das estruturas que regulam a argumentao perante um auditrio abstrato. Assim, a adeso de um auditrio concreto a uma determinada tese uma questo de fato, a ser medida em termos de eficcia, mas a possibilidade de um auditrio abstrato aderir a uma determinada tese uma questo de direito, a ser medida em termo de aceitabilidade e no de aceitao. Portanto, o valor objetivo de uma argumentao no pode ser medido em termos de sua aceitao por um auditrio particular, mas apenas em termos de sua potencial aceitabilidade perante um auditrio abstrato. Mas que auditrio abstrato esse? Perelman percebe que ele pode ser composto por vrios processos de abstrao, sendo um auditrio de todos os homens, ou dos homens sbios, ou dos participantes de determinado grupo social ou religioso. E isso ocorre porque cada discurso retrico pretende a adeso do outro, mas esse outro varia de acordo com as peculiaridades de cada argumentao. Assim, o outro de um discurso cristo pode ser diferente do outro de um discurso poltico marxista ou de um discurso literrio. Com isso, cada concepo projeta um auditrio abstrato ao qual ela prpria se dirige. nessa passagem dos auditrios concretos para os auditrios abstratos que a nova retrica se distingue da retrica tradicional, pois essa diferenciao ligada ao problema contemporneo de descrever retoricamente um discurso que se apresenta como demonstrativo. Nesse ponto, a sada de Perelman foi bastante engenhosa: ele percebeu que o auditrio abstrato a que se dirigia o discurso moderno era um auditrio vazio, completamente impessoal. Uma das marcas principais do paradigma da modernidade filosfica que o outro a que ela se dirige no um auditrio concreto,
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mas o conjunto de todos os indivduos entendidos como seres racionais. Com isso, esse o mais abstrato dos auditrios, pois ele de certa forma dirigido prpria racionalidade, a tal ponto que os discursos modernos chegam a no se perceber como prticas retricas/persuasivas, mas como prticas tericas/demonstrativas, que so impessoais tanto no plo do falante quanto no plo do ouvinte. Por isso mesmo que a teoria moderna, seja ela filosfica ou cientfica, escrita em terceira pessoa e dirigida a um leitor abstrato. Essa estrutura argumentativa no surge do acaso. O problema dos discursos modernos se colocaram no era o da aceitao, mas o da verdade objetiva, e isso se explica pelo fato de que eles se dirigiram inicialmente contra uma tradio que os rejeitava. A verdade objetiva e impessoal foi a sada moderna para poder argumentar consistentemente contra uma tradio teolgica fundada em critrios de revelao e de autoridade. Portanto, era preciso garantir a possibilidade de uma verdade que fosse absolutamente contrria ao senso comum europeu, como o fato da terra ser redonda e girar em torno do sol. Assim, os textos de Galileu, de Darwin ou de Lavoisier no eram dirigidos a ningum em especial, pois eles pretendiam ser uma descrio objetiva do mundo, pois eles eram voltados a demonstrar e no a persuadir. Porm, desde que entendamos que esses discursos so dirigidos ao auditrio abstrato que Perelman chamou de auditrio universal323, esse tipo de argumentao pode ser apreendida como uma prtica retrica especfica. Assim, por mais que esses discursos no se percebessem como expedientes retricos, uma teoria retrica pode englob-los na medida em que os considera como uma peculiar forma de argumentao, dirigida ao auditrio universal. Por isso mesmo que Perelman considera que, mesmo no campo das cincias, que so o paradigma do discurso terico da modernidade, h menos risco de simplificar e de deformar a situao em que se efetua o processo argumentativo considerar-se como um caso particular,

De fato, Perelman no faz essa distino conceitual entre auditrio abstrato e auditrio universal, pois ele trata todos os auditrios que aqui chamei de abstratos como auditrios universais vinculados a certos auditrios particulares que o projetam. Porm, considero que apresentar o auditrio universal como uma forma especfica dos auditrios abstratos torna mais compreensvel a teoria, especialmente no caso de auditrios o prprio Perelman chama de universais e que no me parecem merecer essa denominao, como o caso dos cientistas que se dirigem aos seus pares ou dos artistas que se dirigem a uma vanguarda [vide PERELMAN, Tratado da argumentao, p. 38]. Assim, o importante desses auditrios no propriamente a sua universalidade, mas a pretenso de que o seu assentimento confere algum tipo de validade objetiva a uma linha argumentativa.
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conquanto muito importante, aquele em que a prova da verdade ou da probabilidade de uma tese pode ser administrada no interior de um campo formal324, o que o leva a considerar que o discurso terico pode ser melhor compreendido como uma forma especfica de argumentao perante um auditrio universal do que como um discurso verdadeiramente impessoal. Com isso, Perelman pretende afirmar a relevncia filosfica e cientfica da nova retrica, na medida em que a teoria da argumentao passa a oferecer critrios para que perceber e orientar a prtica terica de produzir verdades pretensamente objetivas. Assim, a teoria de Perelman no especificamente jurdica, mas trata-se de uma teoria geral da argumentao, que aplicvel ao plano do direito apenas na medida em que os juristas, como os filsofos e os cientistas, fazem afirmaes cuja validade transcende o seu contexto imediato na medida em que integra a estrutura desses discursos o enunciado de verdades impessoais e objetivas. A perspectiva retrica introduzida por Perelman implica uma mudana na percepo do direito, mas a idia de auditrio universal no nos leva para to longe da concepo moderna de razo. Mesmo que chamemos de universais apenas os auditrios abstratos realmente universalizantes, resta em Perelman o problema de que a indicao da existncia desse princpio regulador no acompanhada pela formulao dos critrios que uma argumentao deve cumprir para ser aceita pelo auditrio universal da modernidade. Com isso, a teoria da argumentao de Perelman continua sendo uma extenso da retrica, no sentido de que ela implica um esclarecimento dos procedimentos persuasivos e do aspecto persuasivo dos argumentos que se pretendem demonstrativos, mas no oferece uma metodologia capaz de ligar adequadamente persuaso universal e verdade. Seguindo a intuio de Perelman, chegamos ao limite interno da retrica: ela pode se aproximar da dogmtica e inclusive redescrev-la, mas ela no serve como base para uma dogmtica, na medida em que se trata de uma perspectiva eminentemente externa. Perelman prope uma espcie de universalidade da retrica, oferecendo um discurso que pode interpretar todos os outros, inclusive os dedutivos, como tipos especiais de argumentao retrica. Porm, para poder englobar todos os tipos de argumentao, a retrica no pode se comprometer com a veracidade dos pontos de partida, mas apenas com a adequao entre os topoi utilizados no argumento e os topoi aceitos pelo auditrio. Nesse sentido, a retrica se aproxima da neutralidade da lgica, embora essa neutralidade se mostre de maneira

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PERELMAN, Teoria da argumentao, p. 52. 209

distinta nessas disciplinas. A lgica neutra por ser puramente formal: na medida em que se liga apenas estrutura dos argumentos, -lhe indiferente o contedo da argumentao. J a retrica tem uma acentuada preocupao material, pois a persuaso depende de uma ligao entre os valores do argumento e os valores do auditrio. Porm, a elaborao de um argumento persuasivo exige a referncia aos topoi, mas no exige uma adeso aos valores neles contidos, na medida em que a aproximao retrica dse por meio de escolhas estratgicas. Assim, a retrica neutra por no ser engajada: ela oferece uma descrio de como selecionamos os topoi e de como essa escolha pode ser argumentativamente eficaz. Porm, no h um critrio retrico que possibilite um julgamento da validade objetiva dos topoi, mas apenas um julgamento estratgico de sua utilidade. Esse carter neutro da retrica impede a construo de uma dogmtica, pois no se pode falar de topoi objetivamente corretos, mas apenas de topoi adequados a determinado auditrio. Aparentemente, o conceito de auditrio universal poderia servir como um conceito mediador, que permitisse agregar descrio tpico-retrica um conjunto de topoi que seriam objetivamente vlidos, na medida em que ligados a um auditrio abstrato universalizado. Porm, que tipo de topoi poderia ser correto para o auditrio universal? Essa resposta no nos dada pela nova retrica, o que motiva crticas, como a de Garca Amado, no sentido de que apesar de ser na configurao das premissas que o juiz intervm de modo decisivo [...], falta na obra de Perelman a indicao de critrios controlveis de racionalidade da atuao valorativa do juiz.325 Com isso, ele termina no cumprindo o que prometeu na introduo da Nova Retrica, quando disse expressamente que no bastava subverter a idia de racionalidade, pois mesmo que fssemos alm da abordagem positivista, no bastava desejar uma concepo mais ampla da razo: cumpria tambm elaborar uma metodologia que permitisse p-la em prtica, elaborando uma lgica dos juzos de valor que no os fizesse depender do arbtrio de cada um326. Todavia, o que a nova retrica nos oferece uma descrio de como lidamos com os juzos de valor e no de como deveramos lidar com eles. Assim, o que Perelman ofereceu foi uma teoria analtica dos discursos jurdicos (evidenciando os seus elementos, suas estruturas, seus modos de organizao), e no uma teoria normativa.

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GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, pp. 322-323. PERELMAN, Lgica Jurdica, p. 137 210

Inicialmente, eu considerava que essa era uma limitao da teoria de Perelman327, mas hoje creio que no se trata propriamente de uma imperfeio, mas de um posicionamento condizente com os pressupostos da nova retrica e, em especial, com o peculiar conceito perelmaniano de auditrio universal. Para Perelman, a retrica em nada pode nos ajudar a fixar esses elementos de uma maneira universalista, especialmente porque o prprio auditrio universal no passa de uma abstrao construda a partir dos valores dos auditrios concretos. Ento, dentro de sua percepo, no existe propriamente um auditrio universal, mas vrios. Tal sensibilidade aristotlica de Perelman impediu que ele tentasse construir uma dogmtica a partir da fixao dos valores que seriam necessariamente aceitos por todos os auditrios universais. Alm disso, a busca dos argumentos universalmente aceitos nos conduziria de volta aos passos do neopositivismo, que tinha razo ao acentuar que os nicos argumentos universalmente vlidos eram os da lgica formal dedutiva, pois apenas a formalidade garante a objetividade. E, como o intuito de Perelman era justamente dar um passo alm dessa concluso, mostrando que havia uma racionalidade no modo de argumentao valorativa, tal retorno ao positivismo era completamente descabido. Porm, defender a existncia de uma racionalidade no modo de argumentar no significava, de modo algum, que haveria um certo grupo de valores racionalmente vlidos. Nesse sentido, Perelman permanecia vinculado tradio humeana, que negava racionalidade s escolhas valorativas, tanto que a racionalidade atribuda retrica permanece em um campo meramente estratgico-instrumental. 6. Do auditrio universal pragmtica universal Perelman contribuiu para uma revoluo na nossa forma de perceber o direito. Ali onde vamos silogismos baseados em premissas verdadeiras, agora enxergamos argumentos retricos baseados em topoi que pressupomos serem aceitos pelo auditrio a que visamos persuadir. Onde vamos verdade demonstrativa, enxergamos aceitabilidade retrica, e com isso o sistema monoltico que herdamos da jurisprudncia dos conceitos parece ter sido substitudo por uma intrincada rede de topoi com os quais tecemos argumentos voltados aos auditrios variados. Uma viso muito mais dinmica e aberta, mas tambm muito mais imprevisvel e complexa. Entretanto, a vinculao de Perelman a um conceito estratgico de racionalidade impediu que a nova retrica constitusse uma teoria normativa e, com isso, ela no tem a potencialidade de se firmar como uma alternativa para a
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COSTA, O princpio da razoabilidade na jurisprudncia do STF, p. 30. 211

construo de um discurso jurdico interno. E, sem um discurso interno, nossa capacidade de crtica fica pela metade, pois as teorias externas podem ampliar a nossa potencialidade de compreenso dos problemas, mas elas no nos oferecem categorias adequadas para que nos oponhamos contra uma deciso que julgamos incorreta. Isso acontece porque a correo uma categoria interna: ela no se relaciona estrutura dos discursos, mas aos seus contedos. Uma viso externa pode, no mximo, esclarecer que certo posicionamento a que provavelmente vai ser entendido como correto, mas no faz parte do seu universo qualificar como correta uma deciso. Assim, por mais que a retrica d um passo alm da lgica ao agregar avaliaes que no se limitam forma semntica, a avaliao retrica de um argumento permanece sendo uma anlise de estrutura: ela se limita a mostrar que h adequao entre um conjunto de topoi e certas linhas argumentativas. E, como essa avaliao tipicamente leva em conta os topoi dominantes no senso comum, o juzo de aceitabilidade se converte em uma espcie juzo de probabilidade de aceitao. Portanto, quando uma teoria retrica diz que certo argumento aceitvel pelo auditrio a que se dirige, essa no uma afirmao axiolgica, mas apenas ftica. Essa distino relevante porque, por mais que Perelman tenha afirmado que a aceitabilidade perante o auditrio universal era uma questo de direito, a impossibilidade de fixar parmetros objetivos para tal aceitabilidade converte esse problema novamente em uma questo de fato. Por isso mesmo o auditrio universal uma categoria muito forte enquanto parte de um discurso externo (que reinterpreta o sentido dos argumentos demonstrativos), mas torna-se uma categoria fraca quando se pretende utiliz-la para organizar um discurso interno. E justamente na debilidade interna do conceito de aceitabilidade que se concentram as atenes do alemo Jrgen Habermas. Habermas sofreu a influncia da filosofia da linguagem que est na base do pensamento de Perelman, e percebeu que a radicalizao das perspectivas analticas conduz para uma cientificizao do discurso que, longe de ampliar nossa capacidade de crtica, a embota. E Habermas nota com argcia que, no mundo contemporneo, a pretenso de cientificidade uma das formas mais sofisticadas da ideologia, cuja peculiar eficcia reside em dissociar a autocompreenso da sociedade do sistema de referncia da aco comunicativa e dos conceitos da interao simbolicamente mediada, e em subistitulo por um modelo cientfico328. E, mesmo que tenham abandonado o fetichismo

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HABERMAS, Tcnica e cincia como ideologia, p. 74. 212

lgico do neopositivismo, as vertentes pragmticas da filosofia da linguagem continuaram trilhando caminhos cientificizantes, que radicalizaram a impossibilidade da passagem entre o ser e o dever-ser e, nessa medida, continuaram mantendo a primazia dos discursos externos. No campo das teorias do discurso, essa externalidade faz com que a nica categoria que pode ser usada para julgar objetivamente a validade de uma argumentao seja a sua aceitao efetiva ou potencial. Nesse tipo de posicionamento fica evidente a influncia da teoria epistemolgica de Thomas Kuhn, que traz o consenso para o centro da idia de verdade. Na medida em que o termo verdade passa a designar uma srie de enunciados que so aceitos de maneira consensual por certos grupos sociais, ento no faz sentido a busca de critrios semnticos de veracidade, pois esses critrios sempre sero definidos no campo pragmtico. Com isso, a verdade deixa de ser uma medida de correspondncia entre certos enunciados e o mundo, e passa a ser a correspondncia entre certos enunciados e certas crenas compartilhadas. O abandono da metafsica aparentemente nos conduziu a um relativismo que, impossibilitado de buscar valores naturais, apegou-se ao consenso como nico critrio de validade. Esse trnsito da universalidade ao consenso se processou inicialmente no campo da poltica, em que as teorias iluministas do contrato social sustentavam a validade normativa com base em um acordo ideal de vontades, mas os Estados de direito construdos a partir do sculo XVIII se assentaram sobre constituies que eram compreendidas como consensos reais. E, ao contrrio dos direitos naturais, os consensos so fruto da liberdade humana, so histricos e so construdos lingisticamente, de tal forma que em sua base esto alguns dos valores fundamentais das perspectivas filosficas da modernidade tardia. No sculo XX, aps a radicalizao popperiana das crticas epistemolgicas de David Hume, a admisso da impossibilidade de se demonstrar a veracidade de um enunciado conduziu vrios pensadores ao reconhecimento de que toda verdade histrica e contextual, de tal forma que o consenso ganhou relevncia epistemolgica. Com isso, a verdade passou a ser tratada com as categorias tpicas validade, o que implicou uma inverso da tendncia anterior. Durante a modernidade, houve uma busca de fundamentos objetivos tanto para a verdade quanto para a validade, e ambos esses fundamentos deveriam ser encontrados na prpria racionalidade humana. Com isso, a validade dos direitos positivos era retirada de sua ligao aos direitos naturais (especialmente do pacta sunt servanda) e a validade desses direitos naturais no era baseada no consenso, mas em
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sua auto-evidncia. Porm, quando nos tornamos suficientemente reflexivos par aperceber que a evidncia racional no um critrio objetivo, outros fundamentos precisaram ser buscados para justificar uma pretenso de veracidade objetiva. Porm, uma efetiva passagem da verdade ao consenso incompatvel com as perspectivas modernas porque, se o fundamento moderno da validade normativa o acordo, o fundamento da verdade no pode ser consenso. Isso ocorre porque o pensamento moderno construiu-se na luta contra uma verdade que se apresentava como absoluta, mas que a modernidade tentou apresentar apenas como uma espcie de preconceito compartilhado: uma iluso de verdade, que no poderia ser confundida com a Verdade. Assim, reduzir a verdade ao consenso implica que a racionalidade no pode servir como um critrio objetivo de veracidade e que, portanto, no temos defesa contra as mentiras consensuais. Por isso mesmo que Habermas no pode admitir que o consenso real acerca de determinado enunciado possa ser uma prova de sua validade. Para ele, a verdade sempre uma pretenso que transcende o contexto. A reduo da verdade ao consenso no resolve de modo algum o problema, pois os consensos sociais geram crenas, mas no verdades. Ao apagar essa diviso, as teorias do consenso terminam por ficar sem sada, a no ser reconhecer a veracidade dos preconceitos. Nesse ponto, verdade e validade se aproximam, pois a pretenso de validade tambm transcende ao contexto e remete a algo alm de uma crena compartilhada. Portanto, o problema da epistemologia no foi o de procurar inspirao nas estratgias da poltica, mas o de trazer para a teoria da cincia uma questo malresolvida da filosofia poltica: quando um consenso pode ser considerado um critrio objetivo de validade? A tese habermasiana a de que nem todo consenso gera validade, pois o consenso nem sempre a expresso de uma racionalidade. Nesse ponto, Habermas retoma a estratgia moderna de tentar fundar a validade objetiva na racionalidade, e no no acordo. Nesse sentido, h uma aproximao com as teorias contratualistas, que no podiam apresentar um consenso real como fundamento objetivo da legitimidade, mas apresentavam um consenso ideal como resultado necessrio da racionalidade prtica humana aplicada s questes sociais. Do mesmo modo, como Habermas pretende oferecer uma teoria acerca do fundamento da validade, ele precisa ancorar sua argumentao em um ponto objetivo fora da histria. Porm, Habermas no prope um retorno ao contratualismo clssico, pois ele no tenta demonstrar que um acordo entre homens racionais conduziria fatalmente afirmao dos valores de igualdade e de liberdade. Esse tipo de perspectiva tem uma
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carga semntica demasiadamente pesada e conduz a uma metafsica jusnaturalista que no parece compatvel com um pensador que, influenciado pelo linguistic turn, afirma que cada experincia est lingisticamente impregnada, de modo que impossvel um acesso realidade no filtrado pela linguagem329. Aps o giro lingstico, porm, somente o consenso parece um critrio razovel de verdade, pois j no se pode mais apelar para a autoridade secular, para a revelao religiosa nem para a evidncia moderna. Assim, o que Habermas tentou no foi estabelecer a relao entre validade e consenso (que j estava relativamente consolidada), mas definir que tipo de consenso pode justificar a pretenso de validade veritativa ou normativa de um enunciado. E, seguindo a trilha dos pensadores modernos como Kant e Descartes, Habermas buscou na racionalidade o critrio para considerar que um consenso pode conduzir validade. Porm, antes de seguir adiante na anlise de que tipo de consenso a elaborao dessa categoria de consenso racional tem a importante finalidade de manter aberta a nossa capacidade de crtica. Assim, Habermas segue a inspirao marxista de que o pensamento deve ter um potencial emancipatrio, tendo compromisso no apenas com descrever o mundo, mas tambm com transform-lo. Esse um desafio contemporneo modernidade, que foi revolucionria a seu tempo (na medida em que a impessoalidade era uma grande arma contra a tradio), mas tornou-se conservadora quando as formas modernas de organizar a sociedade se impuseram como hegemnicas. Assim como Toms de Aquino colocava a razo a servio da f (outra razo no lhe interessava), o marxismo colocou a razo a servio da igualdade que inspirava o socialismo. E o resultado contemporneo desse tipo de engajamento poltico so as chamadas teorias crticas, que se propem a resolver uma dificlima equao: aliar solidez epistemolgica e engajamento poltico, oferecendo critrios que possibilitem justificar a emancipao na racionalidade330.

HABERMAS, Verdade e justificao, p. 39. Esse tipo de posicionamento teve grande repercusso na UnB com o humanismo dialtico de Roberto Lyra Filho, que tem a mesma inspirao marxista de Habermas, mas oferece uma resposta que se relaciona pouco com a hermenutica, na medida em que ele prope a dialtica como uma forma de acesso ao real sentido da histria. Creio que essa divergncia se explica, ao menos em grande medida, pelo contexto histrico imediato em que esses autores desenvolvem suas teorias. Onde a validade social evidentemente no est ligada ao consenso, parece fora de lugar discutir os limites do prprio consenso como critrio de validade. E, enquanto Habermas trabalhava em uma Europa democrtica, refletindo sobre critrios que possibilitassem evitar que o consenso resultasse em injustias,
329 330

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Os pensadores ligados s teorias crticas precisam escapar da racionalidade estratgica de Hume, que impossibilita a mescla entre razo e valores, pois, sem que haja algum contato entre essas esferas, ficamos impossibilitados de justificar racionalmente uma opo valorativa. Por isso mesmo que Habermas se considera um cognitivista, ou seja, algum que acredita na possibilidade de fazer juzos de verdade sobre enunciados normativos331. Para Hume, era impossvel afirmar a validade racional de qualquer valor, na medida em que impossvel uma passagem do ser para o dever-ser. Nessa medida, tanto ele quanto os demais defensores desse tipo de posicionamento, o que inclui especialmente os pensadores contemporneos influenciados pelo relativismo neopositivista, podem ser chamados de nocognitivistas: eles negam a possibilidade de haver verdade em questes de julgamento valorativo. Porm, seguindo de perto as intuies kantianas, Habermas posiciona-se ao lado dos que acreditam ser possvel justificar racionalmente certas posturas axiolgicas. Essa possibilidade de uma avaliao axiolgica racional possibilita a afirmao de que certos valores so objetivamente vlidos e, com isso, contribui para a manuteno de nossa capacidade de crtica, especialmente frente s influncias relativistas do positivismo. A peculiaridade da teoria habermasiana que ela prope a existncia de uma correo axiolgica que no se radica em uma avaliao semntica, mas que passa por uma radicalizao do giro pragmtico que a filosofia da linguagem operou no psguerra. Em termos gerais, Habermas admite a falncia das teorias que buscaram critrios semnticos de validade e sempre desembocaram em uma espcie de jusnaturalismo metafsico. Porm, ele tambm rejeita a dissoluo comunitarista que

Lyra trabalhava no contexto de uma ditadura, em que o desafio premente era construir categorias capazes de permitir uma avaliao crtica das normas positivadas por um Estado que no tinha compromisso com a democracia. E existe uma grande diferena entre lidar com os limites do relativismo (que o que faz Habermas) e combater uma determinada metafsica conservadora (que o que faz Lyra). Assim, parece razovel que a oposio de Lyra entre direito e antidireito no seja fundada em uma perspectiva lingstica que busca lidar com os limites do consenso democrtico, mas em uma perspectiva ontolgica, que busca estabelecer possibilidades de insurreio contra o prprio poder estatal. Com isso, o pensamento de Habermas desemboca em uma hermenutica, que tenta possibilitar uma compreenso adequada do direito vigente, e o pensamento de Lyra desemboca em uma ontologia, que busca abrir espao para direitos que no so reconhecidos. 331 HABERMAS, Moral consciousness and communicative action, p. 42. 216

abandonou os ideais universalizantes da modernidade e se contentou em articular, de forma consistente, os tpicos argumentativos dominantes em uma determinada cultura. Esse tipo de perspectiva no deixa espaos abertos para a crtica e a transformao da sociedade porque ficamos completamente despidos de critrios que nos possibilitem fazer uma anlise externa da validade dos sistemas axiolgicos de uma determinada comunidade. Ento, contra o relativismo moral dos positivistas, Habermas defende a idia de que existem critrios pragmticos para a fixao da validade objetiva de certas apreciaes valorativas, tanto no campo da moral quanto no do direito. Com isso, ele no se ope s teorias da modernidade, que vinculam validade e razo, mas procura defend-la com meios adequados aos desenvolvimentos da filosofia da linguagem do sculo XX. A estrutura de sua argumentao nos remete, inicialmente, estratgia utilizada por Hume para dizer que no h valores naturais a serem encontrados na natureza, mas que h certos valores aos quais o homem naturalmente levado a considerar naturais, em virtude do seu modo de apreender o mundo332. Essa estratgia foi ligeiramente alterada por Kant, que buscou identificar o modo humano de apreender o mundo com certas formas inatas de construo da realidade (ou seja, a racionalidade humana) e a retirar dessa natureza humana certas concluses ticas necessrias333. At este ponto, existiu a tentativa moderna de ligar valores a racionalidade de uma maneira indireta, mostrando que certos valores (notadamente a igualdade, que desempenha papel central em todas essas teorias) podiam ser derivados diretamente da racionalidade humana. Habermas, influenciado pela filosofia da linguagem, admite que essa passagem direta impossvel, e oferece um programa que cria uma passagem indireta, por meio de uma valorizao do aspecto pragmtico da linguagem, buscando atribuir s condies intersubjetivas de interpretao e entendimento mtuo lingsticos o papel transcendental que Kant reservara para as condies subjetivas necessrias da experincia objetiva334. Tal como Kant e Hume, Habermas parte de uma certa descrio do homem, que atribui a ele certas caractersticas como sendo naturais. Porm, ao contrrio dos seus antecessores, Habermas procura derivar dessa natureza humana valores fundamentais, mas busca nela certos processos necessrios que poderiam conduzir naturalmente a certas posturas valorativas. Com isso, ele procurou superar as
332

HUME, Tratado da natureza humana. Em MORRIS (org.), Os grandes filsofos do direito, p. 189 e

ss. KANT, Fundamentao da metafsica dos costumes. 334 HABERMAS, Verdade e justificao, p. 39.
333

217

dificuldades do imperativo categrico kantiano, que era um princpio semntico de universalizao, mediante a introduo de um princpio pragmtico de universalizao que ele chama de princpio discursivo. A idia bsica a de que a racionalidade humana se processa mediante a linguagem e que o processo de comunicao segue certos padres que so necessrios, na medida em que so elementos constitutivos da prpria possibilidade de uma dilogo racional. Essa concepo envolve a considerao de que, para alm da existncia de regras racionais para a construo de uma deduo lgica que permita ligar meios a fins (que Habermas chama de razo instrumental), tambm existe um conjunto de regras que orienta a argumentao racional e que organiza o que ele chama de razo comunicativa. Essa razo comunicativa no deve conter regras semnticas (definies de valores), mas orientaes pragmticas (definies de conduta), que estabeleam os parmetros dentro dos quais uma determinada conversao pode se considerar pautada por regras racionais. Com isso, Habermas acentua o papel da argumentao, pois a validade de uma proposio no pode ser demonstrada (como havia sentenciado Popper), mas pode ser justificada de uma forma racional. Assim, o que Habermas pretender retirar da racionalidade no um conjunto de enunciados vlidos (como faz a tradio jusnaturalista), mas um procedimento argumentativo que possibilite uma justificao racional dos enunciados. Dessa forma, como bem sintetiza Alexy, Habermas remete o conceito de verdade da semntica para a pragmtica, na medida em que a justificao de uma afirmao no deve mais depender da verdade do que afirmado, como se supunha tradicionalmente, porm, ao contrrio, a verdade do que est sendo afirmado depende da justificao da afirmao335. Assim, Habermas operou uma releitura do projeto kantiano, mas em vez de fazer uma anlise transcendental das razes pura e prtica, ele opera uma espcie de anlise transcendental dos discursos puro e prtico, buscando identificar os critrios discursivos necessrios para a pretenso de racionalidade de uma argumentao. E a sua concluso foi a de que so quatro os pressupostos de uma comunicao racional336. O primeiro a publicidade e total incluso de todos os envolvidos, de tal forma que todas as pessoas tenham acesso ao discurso. O segundo a distribuio eqitativa dos direitos de comunicao, de modo que todos os participantes devem ter a mesma chance apresentar argumentos. O terceiro o carter no-violento de uma situao

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ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 93. HABERMAS, Verdade e justificao, p. 46. 218

que admite apenas a fora no-coercitiva do melhor argumento, o que exclui as ameaas, os subornos, as promessas ou qualquer outros elementos que no sejam internos ao prprio discurso. O quarto o da sinceridade dos proferimentos, pois preciso supor que os participantes atuam em busca de um consenso, e no se limitam a tentar influenciar estrategicamente o comportamento dos outros. Com isso, o consenso somente poderia gerar a justificao de um enunciado quando ele seguisse os procedimentos pragmticos que definem um discurso como racional, de tal maneira que a validade no seria fundamentvel a priori por uma adequao semntica perceptvel por uma razo monolgica, mas seria justificada a posteriori, por meio da observncia de um procedimento que tende a garantir a racionalidade das concluses. Assim, o engajamento crtico de Habermas o levou a dar um passo que o relativismo de Perelman no o permitia: o estabelecimento de critrios capazes de permitir que normative claims to validity have cognitive meaning and can be treated like claims to truth337. Isso no significa afirmar que as enunciados normativos podem ser verdadeiros (pois esse um atributo dos enunciados empricos), mas que a correo normativa um critrio objetivo, de tal sorte que possvel fazer enunciados descritivos verdadeiros acerca da correo de enunciados prescritivos. Essa abordagem terminava por redefinir o sentido de verdade segundo uma postura procedimental, de tal forma que o critrio de veracidade no era a aceitabilidade real, mas uma aceitabilidade ideal segundo a qual um enunciado seria verdadeiro precisamente se e somente se pudesse resistir, sob os exigentes pressupostos pragmticos dos discursos racionais, a todas as tentativas de invalidao338. Com isso, Habermas operou uma espcie de trnsito de um ideal de verdade objetiva para um ideal de justificao perante um auditrio ampliado, por meio de um discurso que respeitasse a igualdade dos participantes. Com essa passagem, operada em meados de 1970, Habermas conseguiu atribuir um sentido axiolgico para as teorias retricas, conferindo a elas a possibilidade de organizar um discurso normativo de carter interno, que ele prprio posteriormente veio a desenvolver tanto na moral (com a tica do discurso, especialmente durante a

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HABERMAS, Moral Consciousness and communicative action, p. 68. HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 46. 219

dcada de 1980339) quanto no direito (que ele passou a abordar expressamente na dcada de 1990, com a publicao do faticidade e validade340I). Porm, ainda no final da dcada de 1970, Robert Alexy, um outro terico alemo, partiu da inspirao habermasiana e tentou construir uma teoria normativa do discurso racional. 7. A teoria da argumentao de Alexy As teorias tpico-retricas, especialmente as concepes de Perelman, representaram uma tentativa de ampliao do conceito de racionalidade, de tal forma que dele fizessem parte tanto os julgamentos baseados em critrios de verdade quanto aqueles baseados em um critrio de aceitabilidade. Porm, como um argumento aceitvel na medida em que ele construdo de acordo com os topoi efetivamente compartilhados por um determinado auditrio, a validade desse tipo de construo no consegue transcender os limites do auditrio. Com Habermas, j havia ficado claro que essas perspectivas operam um trnsito da verdade para a aceitabilidade, de tal forma que elas terminam por perder a possibilidade de avaliar a correo de um argumento que aceito de maneira consensual. No obstante, tanto ele quanto Alexy consideram que as teorias tpico-retricas acentuam corretamente que a discusso a nica instncia de controle da validade de julgamentos valorativos, porque no h outra maneira de examinar as pretenses de verdade tornadas problemticas341, mas elas no oferecem critrios capazes de garantir a racionalidade dos discursos jurdicos. Ento, seguindo a trilha aberta por Habermas, o tambm alemo Robert Alexy buscou elaborar uma teoria da argumentao jurdica capaz de oferecer critrios para avaliar se um determinado juzo de valor racionalmente justificvel. Tal como Habermas, Alexy abandonou expressamente a tentativa de elaborar uma teoria normativa da interpretao composta por critrios semnticos que possibilitem a identificao de uma resposta jurdica dentro de um sistema predeterminado. Em compensao, ele oferece uma teoria normativa da argumentao, composta por uma srie de regras que definem o procedimento que uma argumentao deve seguir para ser considerada racional. Tais regras deveriam ser aplicveis no apenas aos discursos jurdicos, mas a todos os discursos prticos, servindo como parmetro para a aferio de sua racionalidade. Assim, a teoria de

Vide HABERMAS, Moral Consciousness and communicative action, cuja primeira edio de 1983. 340 Vide HABERMAS, Between facts and norms, cuja primeira edio de 1992. 341 HABERMAS, Verdade e justificao, p. 49.
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220

Alexy segue uma estrutura tipicamente kantiana: ele pressupe que existe algo como uma faculdade universal chamada racionalidade, busca deduzir dessa racionalidade algumas regras que teriam validade a priori e, com isso, pretende que essas regras tenham validade objetiva e universal. Porm, enquanto Habermas se limita a esboar a idia de uma situao ideal de fala, que serve como modelo para os discursos reais, Alexy desenvolve essas regras de uma forma bem mais analtica, oferecendo o esboo do que ele prprio chamou de cdigo de razo prtica, que seria uma sinopse e uma formulao explcita de todas as regras e formas de argumentao prtica racional342. Alexy formulou, ento, uma srie de regras que definiriam o discurso racional prtico, sendo que as quatro primeiras, que ele chama de regras bsicas, so apresentadas como uma condio prvia da possibilidade de toda comunicao lingstica que da origem a qualquer questo sobre a verdade ou a correo343. So elas:
1.1 Nenhum orador pode se contradizer 1.2. Todo orador s pode afirmar aquilo em cr. 1.3. Todo orador que aplique um predicado F a um objeto a, tem de estar preparado para aplicar F a todo outro objeto que seja semelhante a a em todos os aspectos importantes 1.4. Diferentes oradores no podem usar a mesma expresso com diferentes significados.

Essas regras bsicas definem que um discurso racional precisa ser sempre sincero, baseado em uma linguagem unvoca e pautado por uma consistncia lgica. As regras 1.1 e 1.3 no me parecem especialmente densas, pois elas incorporam elementos da lgica formal que no so especialmente ligadas a um discurso normativo. J a regra 1.2 muito eloqente acerca da vinculao habermasiana de Alexy, pois significa afirmar que a comunicao no pode seguir meramente a razo estratgica, mas deve seguir uma racionalidade comunicativa voltada ao entendimento mtuo e no mtua dominao por meio do discurso. Nessa medida, existe uma ruptura com os ideais da retrica clssica, que era voltada conquista estratgica da adeso do auditrio, e no busca de um consenso acerca de matrias controvertidas. E a regra 1.4 tambm muito significativa, pois implica a adeso perspectiva neopositivista de uma teoria da linguagem que privilegia a fixao de

342 343

ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 186. ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 187. 221

critrios semnticos definidos para cada termo, de tal forma que a compreenso no seja dificultada por divergncias meramente lingsticas. Porm, o passo mais relevante dado na fixao do segundo grupo de regras, que diz respeito justificao das afirmaes. Nesse ponto, Alexy sustenta que quem faz uma afirmao no s quer expressar uma crena de que algo o caso, mas tambm exige implicitamente que o que est sendo dito possa ser justificado, o que impe a admisso da regra 2, segundo a qual todo orador tem de dar razes para o que afirma quando lhe pedem para faz-lo, a menos que possa citar razes que justifiquem uma recusa em dar justificao. Essa regra tenta garantir a racionalidade do discurso, na medida em que esta ligada justificao apresentada para cada enunciado, e complementada pelas exigncias habermasianas de igualdade, no sentido de que todas as pessoas devem ter direito a participar do discurso, apresentando suas razes e estando livres de coeres externas ao prprio discurso. O terceiro grupo de regras relacionado diviso do nus de justificar, e implica que precisa de justificativa expressa (3.1) todo tratamento diferenciado entre pessoas o que significa a incluso do princpio da igualdade como um princpio racional, (3.2) todo questionamento a topoi estabelecidos na comunidade do orador, o que um princpio de inrcia. Alm disso, ele estabelece certas regras colaterais sobre a economia argumentativa, no sentido de que (3.3) uma pessoa somente precisa dar novos argumentos quando os anteriores tenham sido contestados e que (3.4) quem introduz elementos emocionais num discurso, que no tenham diretamente ligao com a linha de argumentao, precisa justificar essa introduo. Com essas diretrizes, Alexy tenta evitar que o dilogo se estenda ao infinito, sem uma concluso, por meio da eterna repetio do exerccio do direito ao questionamento conferido pela regra 2. Portanto, o direito a questionar limitado pela desonerao do dever de argumentar, implicado especialmente pelas regras 3.3 e 3.4. Mas, alm delas, Alexy introduz tambm regras que regulam o modo especfico de argumentao, radicalizando a regra 1.3 com um imperativo de reflexividade que se aparenta muito com a regra de outro que est na base do imperativo categrico kantiano. Essa unio de universalidade e reflexividade, que tambm se encontra no pensamento de Habermas, que converte a validade do argumento na possibilidade ideal de uma aceitabilidade por parte de todos os envolvidos, o que envolve regras que garantam a reflexividade, de modo todo falante aplique a si mesmo as conseqncias da sua argumentao, a universalidade, de modo que a todos sejam aceitveis as conseqncias particulares de um argumento.
222

Alexy introduz ainda regras de tratam das concepes morais racionalmente justificadas e das regras de transio entre tipos de discursos, mas creio que a enumerao das regras at aqui feita j suficiente para deixar claro que a perspectiva que ele adota a de que a racionalidade de um discurso deriva da observncia de uma srie de regras predefinidas, e que deveriam ser parte integrante de uma espcie de razo comunicativa. E, embora o prprio Alexy admita que a observncia dessas regras no garante que a concordncia seja alcanada, ele considera que a sua observncia aumenta a probabilidade de alcanar acordo em assuntos prticos344, formando consensos que sempre estaro abertos a reviso, nos termos das prprias regras do discurso. Um prximo passo na teoria de Alexy passar do plano da argumentao prtica para o plano da argumentao jurdica, que encarado como um caso especial da primeira, que lida com argumentos juridicamente em dois planos. O primeiro, que ele chama de justificao interna, tem a ver com a obedincia dos critrios gerais da lgica dentica, especialmente a observao da construo do silogismo. Essa parcela meramente formal e tem a ver com a coerncia lgica da argumentao utilizada, de tal modo que no se trata de uma justificao especificamente jurdica. J a justificao externa no est ligada estrutura lgica do argumento, mas justificativa das premissas que caracterizam como jurdico o discurso. E como, ao menos desde Viehweg, est muito claro que o problema bsico do direito a fixao das premissas valorativas, nesse ponto que a teoria de Alexy precisaria dar um passo para alm das concepes tpico-retricas. No obstante, justamente nesse ponto que Alexy menos oferece novas perspectivas, recuperando inclusive alguns cnones de interpretao que j estavam bastante combalidos, como a idia de que devem ter precedncia os argumentos que respeitam a vontade do legislador histrico345. Com isso, aps um grande passo rumo pragmtica, Alexy volta ao tradicional plano semntico da hermenutica dogmtica, buscando estabelecer uma precedncia hierrquica entre os vrios tipos de argumentao, pois considera que os participantes do discurso tm de determinar pesos a serem atribudos s vrias formas de argumento em vrios contextos de interpretao346, para que esses pesos possam ser utilizados como regras gerais. Alm disso, so apresentados como

ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 200. ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 239. 346 ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 240.
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justificados os argumentos baseados nas proposies da dogmtica jurdica, especialmente quando ela no disputada por estar de acordo com a opinio jurdica dominante347. Ento, curiosamente, no ncleo de uma teoria da argumentao jurdica, a seleo das formas argumentativas remetida aos cnones tradicionais de interpretao e s construes da dogmtica jurdica, que no so garantidos por uma aceitabilidade racional, mas apenas por uma aceitao histrica dos padres que fazem parte de uma tradio. Com isso, apesar de ser inspirada expressamente nas concepes lingsticas de Habermas, a teoria de Alexy segue um caminho completamente diverso no tocante abertura da possibilidade de crtica. Por mais que ele insista em afirmar que as condies do discurso ideal habermasiano implicam a manuteno de uma possibilidade constante de reflexo acerca do resultado das argumentaes anteriores, a sua teoria assume um carter eminentemente conservador na medida em que valoriza o princpio de inrcia, conjugado admisso de que os padres consolidados da dogmtica (inclusive de uma hermenutica dogmtica) devem ser aplicados como parmetros de correo. Assim, como aponta Miguel Atienza, a teoria de Alexy assume uma postura muito pouco crtica em relao aos parmetros dogmticos e discursivos que esto na base do que ela considera uma justificao externa correta, e que so justamente os parmetros consolidados nos estados contemporneos de direito. Em vez de adotar a radical reflexividade da hermenutica, Alexy confere uma relevncia pequena historicidade, de tal forma que ele admite que os topoi argumentativos so construdos historicamente, mas insiste em que isso no significa que as decises valorativas so arbitrrias porque elas podem ser justificadas numa discusso jurdica racional, configurada por regras que no se apresentam como histricas, mas definidoras de uma racionalidade abstrata. E o passo que Alexy busca dar alm de Habermas o leva a potencializar imensamente as dificuldades da prpria teoria do agir comunicativo, que termina por introduzir a igualdade como um elemento da prpria racionalidade. Essa introduo de um critrio material de racionalidade, que foi duramente criticada por Tugendhat, torna relativamente frgil o projeto habermasiano de fundamentao objetiva da correo normativa, na medida em que a igualdade que ela funda construda a partir de um dever de tratamento igualitrio que pressuposto na prpria idia de condio ideal de argumentao.

347

ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 249. 224

Porm, se alguma metafsica sempre necessria, conta a favor de Habermas que a igualdade de tratamento nuclear na percepo moderna do mundo e que esta dificuldade tematizada pela prpria teoria. Assim, mesmo a metafsica residual tratada de uma maneira reflexiva, o que talvez a torne to leve quanto possvel. J em Alexy, o contedo axiolgico muito maior, pois na passagem para o que ele chama de justificao externa das premissas, ele integra todos os padres tradicionais do discurso interno do direito como elementos relevantes para a definio da racionalidade de uma argumentao, o que implica uma espcie de legitimao acrtica da dogmtica hermenutica tradicional. Assim foi que, na teoria de Alexy, os desenvolvimentos da pragmtica universal terminaram abrindo caminho a um conservadorismo racionalista. Mesmo que ele diga expressamente que seu interesse na teoria do discurso envolve manter aberta a possibilidade de um dilogo democrtico, o estabelecimento de regras constitutivas de um discurso racional e, especialmente, o modo como Alexy validou os cnones tradicionais como critrios de interpretao racional terminou conduzindo a uma espcie de refundamentao das tradies semnticas dominantes. Com isso, tais desenvolvimentos deixaram claro que a ligao entre pragmtica universal e discurso ideal pode conduzir ao resultado oposto ao pretendido por Habermas: em vez de deixar aberto o espao da crtica e da transformao, ela pode terminar por criar novos lugares fixos e novos processos acrticos de legitimao, em que a tcnica e a cincia assumem o papel de ideologia.

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I received the news in an email almost exactly a year ago. As so often in recent years, Rorty voiced his resignation at the "war president" Bush, whose policies deeply aggrieved him, the patriot who had always sought to "achieve" his country. After three or four paragraphs of sarcastic analysis came the unexpected sentence: " Alas, I have come down with the same disease that killed Derrida." As if to attenuate the readers shock, he added in jest that his daughter felt this kind of cancer must come from "reading too much Heidegger. Incio do obiturio que Jrgen Habermas escreveu por ocasio da morte de Richard Rorty, em junho de 2007.

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Captulo IX - Para alm das teorias da argumentao

1. A falncia das teorias da argumentao As teorias da argumentao representam o canto de cisne da hermenutica jurdica moderna, que se desenvolveu em dois grandes ciclos. Um primeiro ciclo foi encerrado quando o ceticismo kelseniano fechou as portas de uma teoria semntica da interpretao, que fosse capaz de desvendar os sentidos imanentes aos textos. Este ciclo corresponde, na filosofia, ao primeiro giro lingstico, que colocou em xeque a possibilidade considerarmos que existe um sentido unvoco a ser descoberto nos enunciados construdos com base nas linguagens ordinrias. Esse tipo de perspectiva conduziu a um relativismo radical, que nega a possibilidade de existncia de um mtodo objetivo para avaliar juzos axiolgicos. Tal crtica, porm, no teve influncia no senso comum dos juristas, pois este se processa na forma de um discurso interno ao qual a crtica neopositivista no ofereceu nenhuma alternativa. Isso ocorre porque o neopositivismo radicalizou a mentalidade cientificista, que considera racionais apenas os discursos externos, de modo que os padres de organizao dos discursos internos foram excludos da cincia e transpostos para a tica e a poltica, onde no possvel uma verdade. Nesse movimento, surgiram uma srie de teorias que defendiam a existncia de uma grande distncia entre o que os intrpretes do direito dizem fazer e aquilo que eles podem fazer ou efetivamente fazem. Essas teorias, que Dworkin veio a chamar de semnticas348, adotam uma perspectiva meramente externa e negam a prpria possibilidade de que haja uma pretenso de racionalidade para os discursos dogmticos do direito, na medida em que no existem interpretaes semanticamente corretas. Porm, o giro pragmtico ocorrido em meados do sculo XX abriu a possibilidade de uma redescrio da prtica interpretativa, que passou a abranger tambm os elementos pragmticos envolvidos na compreenso dos textos. O primeiro movimento desse giro envolveu uma mudana apenas no discurso externo, que passou a descrever a prtica jurdica por meio de categorias ligadas argumentao. Essa redescrio ampliou o abismo evidenciado pelas teorias semnticas, pois mostrou que o discurso interno do direito se colocava como sendo demonstrativo e silogstico, quando ele era tpico e retrico. Todavia, esse mesmo giro criou uma nova esperana: o estabelecimento de critrios pragmticos de validade. Com isso, foi renovada a pretenso moderna de uma racionalidade objetiva, o que possibilitou
348

Dworkin, Laws Empire, p. 31. 227

uma refundamentao dos discursos internos, com base em uma teoria da argumentao. Assim, em vez de buscar uma semntica universal, passou-se tentativa de definir os critrios de uma pragmtica universal, capaz de garantir a validade objetiva de certos padres axiolgicos. Mais uma vez estamos frente tentativa moderna de elaborar um discurso filosfico externo que oferea fundamentao aos discursos internos por meio dos quais as relaes de poder efetivamente se organizam. Ressurge, assim, a afirmao moderna de uma historicidade relativa que se mostra na tentativa de articular um contedo historicamente varivel a uma racionalidade absoluta e imutvel. O principal nome ligado a essa tentativa o de Habermas, cuja teoria do agir comunicativo, baseada no trnsito do ideal semntico de verdade para um ideal pragmtico de aceitabilidade racional, ofereceu grandes esperanas para uma nova articulao entre um discurso interno e um discurso externo. Nesse jogo, o discurso externo da filosofia deveria oferecer a base slida em que um discurso interno pudesse ser ancorado, de forma a garantir a validade objetiva dos seus enunciados. No direito, o desenvolvimento dessas intuies resultou em teorias da argumentao jurdica que passaram de um enfoque descritivo (como a de Perelman) para um enfoque normativo (como a de Alexy), com a funo de reestruturar o discurso interno do direito. Porm, as crticas a que esse tipo de abordagem foram submetidas, especialmente aquelas elaboradas por tericos pragmticos como Tugendhat e Rorty, deixaram claro que o discurso externo em que Habermas tenta basear suas descries j um discurso interno vinculado aos valores em nome dos quais ele se engaja, notadamente do valor de igualdade349. Essas crticas conduziram Habermas a reconhecer que a abordagem procedimental equivocada, pois a noo de verdade implica uma pretenso de validade incondicional que a aceitabilidade por um auditrio ideal incapaz de oferecer. Isso ocorre porque, ou as exigncias ideais impostas seriam to grandes que nenhum discurso real seria capaz de cumpri-las sequer de modo aproximativo, ou elas seriam to dbeis que no poderiam garantir minimamente condies de validade que permitiriam distinguir um consenso legtimo de um ilegtimo350. De fato, Habermas no abandonou expressamente o conceito discursivo de aceitabilidade racional, mas apenas o conceito de assertividade ideal, em que reconhece

Uma avaliao interessante dessas crticas feita por Juliano Benvindo, no artigo Ser que a comunicao emancipa?. 350 HABERMAS, Verdade e justificao, p. 48.
349

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haver resqucios das concepes semnticas. Para superar essa dificuldade, ele buscou elaborar um conceito pragmtico de verdade, que redefine o conceito de aceitabilidade por meio de uma clara deflao no contedo universalista do agir comunicativo, dado que uma verdade pragmtica somente surge dentro de mundosda-vida historicamente determinados351. Com isso, parece-me que Habermas abandonou sua ltima grande conexo com a perspectiva fundacionista da racionalidade moderna, que sempre buscou descobrir parmetros a-histricos que possibilitassem a definio de critrios racionais objetivamente vlidos. Assim, depois de ter operado o trnsito de uma universalista verdade objetiva para uma universalista aceitabilidade ideal, Habermas reduz a herana universalista kantiana, ligando a verdade a um conceito de aprendizado que no se apresenta como a correspondncia entre os enunciados e o mundo (critrio de uma verdade semntica), nem resultado de um processo ideal (que reduz verdade a aceitabilidade), mas representa uma espcie de relao interna a um mundo-da-vida, entre as projees de sentido que ele capaz de possibilitar e os critrios que ele prprio estabelece para julgar o sucesso das prticas baseadas em tais projees. Assim, um enunciado vlido na medida em que justifica certezas sobre os fatos que so confirmadas pela experincia, ou seja, na medida em que capaz de mediar adequadamente a relao dos integrantes de um mundo-da-vida com a realidade em que esto inseridos. Quando as projees de sentido levam a resultados entendidos como problemticos, ocorre uma espcie de desestabilizao das pretenses de verdade, que conduz tentativa de sua substituio dos saberes iniciais por outros mais capazes de integrar as novas experincias dentro de um conjunto significativo. Com isso, Habermas busca a justificativa de um enunciado no fato de ele ser fruto de um processo de aprendizagem, que apresentado como um processo de mudana evolutiva nos saberes. Essa evoluo, contudo, no aponta para um universalismo idealista, pois trata-se da manuteno de um equilbrio adequado entre as projees de sentido e os critrios de sucesso que configuram um determinado mundo-da-vida. Tal perspectiva somente teria um vis universalista caso partisse do pressuposto de que existe uma espcie de meta-mundo-da-vida, que nos abarcaria necessariamente a todos. Essa suposio, porm, que seria uma releitura da noo moderna de racionalidade, j no mais parece caber na teoria defendida por Habermas, especialmente na introduo do livro Verdade e Justificao, publicado em 1999.

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HABERMAS, Verdade e justificao, p. 48. 229

O prprio Habermas aponta que essa radicalizao do historicismo resulta, em especial, dos dilogos que ele travou com Richard Rorty, filsofo que se opunha frontalmente necessidade de se elaborar uma categoria como a de validade incondicional, mesmo que se reconhea expressamente que esse conceito no passa de uma idealizao com objetivos heursticos352. O pragmatismo de Rorty o leva a contrapor-se intuio platnica de que preciso elaborar critrios ideais para poder conferir sentido ao mundo, defendendo que no necessria uma tentativa de chegar mais perto de um ideal, mas antes uma tentativa de afastar-se mais das partes de nosso passado que ns lamentamos353. Assim, no por acaso que Habermas e Rorty coincidem na valorizao do processo de aprendizado, que se relaciona com a tentativa de superar aquilo que percebemos como erros, ou seja, aquilo que considera errado uma determinada tradio (para usar uma linguagem gadameriana), ou um determinado mundo-da-vida (para usar uma terminologia que Habermas toma emprestado de Husserl). No se trata de corrigir os erros na busca de descobrir uma verdade metafsica, mas apenas de nos tornarmos cada vez mais ns mesmos e da melhor maneira possvel354. Por isso mesmo, ganhou espao entre esses autores uma noo de progresso que no envolve a aproximao rumo a um ideal predefinido e que adquiriu um vis fortemente hermenutico, com a considerao de que o progresso filosfico ocorre na medida em que encontramos uma maneira de integrar as vises de mundo e as intuies morais que herdamos de nossos ancestrais a novas teorias cientficas, ou a novas instituies e teorias scio-polticas, ou a outras inovaes355. Talvez eu esteja fazendo uma interpretao de Habermas que o aproxime demasiadamente de Rorty, tanto que ela tornaria sem sentido alguma das objees que ele prprio dirigiu ao pensamento habermasiano, especialmente a afirmao de que Habermas acredita que Kant estava certo em pensar que no podemos passar completamente sem a noo de incondicionalidade356. Embora certas colocaes de

RORTY, Grandiosidade universalista. Em: SOUZA, Filosofia, Racionalidade, Democracia, p.214. 353 RORTY, Grandiosidade universalista. Em: SOUZA, Filosofia, Racionalidade, Democracia, p.224. 354 RORTY, Pragmatismo, filosofia analtica e cincia, p. 21. 355 RORTY, Pragmatismo, filosofia analtica e cincia, p. 21. 356 RORTY, Grandiosidade universalista. Em: SOUZA, Filosofia, Racionalidade, Democracia, p. 228.
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Habermas apontem para esse ponto357, a noo habermasiana de que a verdade por certo, transcende a justificao pode ser entendida de uma maneira muito mais fraca, especialmente luz da crtica que ele faz a Rorty no sentido de que ele utiliza categorias que no toleram diferenciaes entre a perspectiva dos participantes e a do observador358. Assim, o prprio Habermas mapeia as diferenas entre ele e Rorty por meio de uma referncia distino entre as perspectivas externa (do observador) e interna (do participante), e creio que, a partir dessa chave, possvel compreender melhor tanto a tenso entre essas duas perspectivas e os modos como elas abrem diferentes perspectivas para a hermenutica jurdica contempornea. 2. Entre perspectivas externas e internas Rorty criticou Habermas pela sua incapacidade de abandonar completamente os pressupostos platnicos que sempre se ligam idia de uma verdade que transcende a justificao. Habermas, por sua vez, criticou Rorty, acusando-o de adotar uma posio analtica que no abria espao para um discurso interno, pois somente da perspectiva do participante que se colocam as questes de legitimidade normativa. Essa tenso no nova na filosofia contempornea, e a sua devida compreenso remete a Heidegger, cujas idias influenciaram ambos os autores. Heidegger percebeu que a postura cientfica impossibilitava o discurso interno, na medida em que um olhar puramente externo era incapaz de compreender a significao de um evento. O olhar externo somente tem a potencialidade de elaborar explicaes causais e, portanto, ele desprovido de categorias para compreender adequadamente os discursos organizados de modo finalstico, como o caso dos discursos ticos e jurdicos. Essa recusa da objetividade cientfica que abre a possibilidade de um olhar hermenutico que possibilita aos sujeitos dotar de significao a sua prpria experincia. Assim que Heidegger se aventura na elaborao de um discurso interno consciente de sua prpria interioridade, o discurso do ser que se autocompreende359. A leitura gadameriana de Heidegger conduziu a uma historicizao radical, em que o sujeito levado a perceber que sua prpria condio histrica condiciona os

Como a afirmao de que uma idealizao das condies de justificao absolutamente no precisa partir das propriedades densas da cultura que cada vez a nossa, mas pode comear nas propriedades formais e processuais de prticas de justificao em geral, difundidas em todas as culturas. HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 254. 358 HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 254. 359 HEIDEGGER, El ser y el tiempo, p. 26.
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sentidos que ele pode atribuir aos eventos que ele percebe. Porm, o discurso gadameriano passa do interno para o externo, constituindo uma espcie de metadiscurso que descreve o modo como ns elaboramos discursos internos tradio de que fazemos parte. E o fato de a teoria gadameriana se perceber como interna a uma tradio no significa que ela deixe de ser externa com relao aos discursos de que trata. Cada tradio composta por uma srie de discursos valorativamente divergentes, que se tornam compreensveis contra um mesmo pano de fundo, mas que competem pela definio dos valores fundamentais, e a hermenutica de Gadamer tentou permanecer relativamente neutra quanto a esse embate. Assim que a busca de garantir a universalidade da hermenutica exigiu dela um alto grau de abstrao, para que nela coubessem todos os processos que visava a descrever. Com isso, a hermenutica da Gadamer assumiu basicamente o papel de uma espcie de discurso externo reflexivo, e no de um discurso interno reflexivo, na medida em que tenta no se comprometer com nenhuma das linhas valorativas colidentes que integram a sua prpria tradio. Esse descomprometimento valorativo conduz para um resultado diverso do relativismo absoluto da cincia (que afirma a irracionalidade das questes valorativas) e que aponta para um relativismo relativo, pois envolve a afirmao de que no h critrios internos capazes de definir que conformao uma tradio deveria adotar. E essa me parece ser a crtica fundamental de Habermas a Gadamer, quando aponta que a hermenutica no dota o intrprete de critrios adequados para criticar tradio em que est inserido. Com isso, o pensamento de inspirao gadameriana v-se na complexa situao de definir se a tradio tematizada pela hermenutica suficientemente unitria para ter critrios fortes que possibilitem a definio das interpretaes corretas (o que daria hermenutica um papel conservador), ou ela suficientemente plural para que os critrios sejam indecidveis (o que lhe retiraria a possibilidade de optar). E parece que a nica opo razovel considerar que a tradio em que estamos inseridos est entre esses dois extremos: ela nem monoltica ao ponto de impossibilitar a crtica, nem fragmentria a ponto de impossibilitar a fixao de um mundo-da-vida relativamente compartilhado. Nesse contexto hermenutico, a pergunta pela legitimidade dos padres normativos hegemnicos pode ser feita (pois fazemos parte de uma tradio que a possibilita) e dispomos de categorias analticas capazes de desconstruir todas as

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elaboraes culturais que pretendem uma fundamentao metafsica absoluta360. Porm, a resposta a essa pergunta somente pode ser realizada por meio da elaborao de um discurso interno que parta de algum tipo de engajamento. Ocorre, contudo, que tanto Rorty quanto Habermas abandonaram o projeto da fundamentao absoluta, o que os fazem aproximar-se da tese de Derrida de que todo discurso interno construdo e que, justamente por isso, pode ser desconstrudo por meio do manejo adequado das prprias categorias analticas elaboradas na modernidade. Essa afirmao decorre do radical historicismo da hermenutica, mas ela j no pode ser lida com o tom catastrfico que tinha em meados do sculo XX. J no estamos mais em uma poca na qual a afirmao do sentido mitolgico de todo fundamento soava como uma desqualificao dos discursos fundamentadores. Esse tom de reprovao somente existe quando supomos que uma fundamentao possvel, ou ao menos que desejvel. Hoje, porm, qualificar o fundamento de mitolgico apenas acentuar o fato de que ele histrico, construdo, inventado, e nessa exata medida, humano. Assim, mesmo quando Habermas procura estabelecer a verdade como uma categoria que transcende ao contexto, no cabe mais entender que essa transcendncia deva ser compreendida como uma pretenso de fundamentao universal, mas apenas como o reconhecimento de que, dentro do nosso mundo-davida, a categoria discursiva verdade aponta para enunciados cuja validade internamente reconhecida como universal. Frente noo de que no h engajamento universalmente obrigatrio (como pretendia o primeiro Habermas), autores como Rorty radicalizaram o relativismo e caracterizaram todo engajamento como uma manifestao de liberdade. De liberdade, e no de escolha, pois o engajamento uma questo de crena e no de justificao. A regra bsica das teorias da argumentao era a de que um enunciado somente poderia ingressar no discurso caso ele tivesse uma justificao racional. Porm, parece-me que Rorty concordaria com a afirmao de Derrida de que o fundamento de qualquer norma no assenta seno no crdito que se lhes d. Cr-se nelas, tal o seu fundamento nico. Este acto de f no um fundamento ontolgico ou racional.361 Assim, o prprio direito historicamente fundado (quer dizer, construdo sobre camadas textuais interpretveis e transformveis), mas o seu fundamento ltimo, por definio, no fundado (porque tem carter claramente mitolgico)362.
DERRIDA, Fora de lei, p. 26. 361 DERRIDA, Fora de lei, p. 22. 362 DERRIDA, Fora de lei, p. 25.
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E a admisso de que todo discurso de legitimidade tem um carter fundante e no fundado que conduz Rorty a defender uma perspectiva pedaggica, por meio da qual nos engajamos no projeto de implementar no mundo os valores aos quais somos ligados por uma questo de f, e no de razo. Nesse sentido, considero que as crticas de Habermas perdem fora, pois os discursos engajados sempre so dotados de um carter interno e, portanto, o que Rorty prope no a crtica vazia de um discurso que permanece apenas no campo de uma anlise externa descomprometida. Assim, parece-me que a questo fundamental no est no fato Rorty ser impermevel perspectiva do participante, mas divergncia no tocante a qual deve ser a perspectiva de quem participa de um discurso. Habermas, apesar de haver abandonado as tentativas de uma fundamentao universal objetiva, continua engajado no projeto de elaborao de um discurso social centrado da busca de acordo racional, o que implica a considerao de que todo discurso legtimo deve pautar-se pela busca de um conceito epistmico de validade363. Em contraposio, Rorty defende a construo de discursos abertamente ligados persuaso (que a chave do engajamento) e no ao convencimento (com base nos valores que estruturam um determinado mundo-da-vida). E creio que a crtica habermasiana volta a ganhar fora quando consideramos que nenhum discurso persuasivo se apresenta como uma tentativa de seduo. Essa a funo estratgica do discurso, mas a sua estrutura argumentativa justamente a de uma retrica que busca utilizar os topoi disponveis no sentido de mobilizar as crenas do auditrio. Por isso mesmo que o prprio projeto que Rorty apresenta somente se realizaria com a elaborao de discursos persuasivos que assumissem a forma de um discurso interno engajado e dogmtico, cuja funo no a de esclarecer o seu prprio carter fundante, mas a de fundar uma nova mitologia. Nessa perspectiva, creio que as perspectivas de Habermas e Rorty somente se diferenciam no papel que a racionalidade desempenha nas perspectivas mitolgicas que eles buscam implementar. Porm, ambos os caminhos so prximos porque exigem a implantao de um discurso mitolgico vinculado a uma perspectiva poltica democrtica, garantia de uma noo semelhante de dignidade humana, de liberdade e de respeito mtuo.

Para Habermas, o conceito-chave da teoria pragmtica da significao no a verdade, mas um conceito generalizado, empregado epistemicamente, de validade no sentido de aceitabilidade racional. HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 131.
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3. A fundao de uma nova mitologia jurdica A admisso do carter histrico de todos os dogmas conduz ao reconhecimento da natureza mitolgica dos discursos internos, cada qual deles vinculado a certos critrios de legitimidade. O resultado dessa crena a idia de que as perspectivas externas so incapazes de justificar as teorias que descrevem, enquanto as teorias internas so incapazes de encontrar um ponto externo onde se possam ancorar com segurana. No campo do direito, essa conscincia hermenutica nos afasta das teorias da argumentao fundadas em critrios de racionalidade e razoabilidade (ligadas a uma releitura pragmtica da racionalidade moderna) e nos conduz rumo a teorias fundantes de novas mitologias, capazes de formular critrios aptos para organizar a interpretao do direito de acordo com a base simblica de um mundo-da-vida. Parece-me que a elaborao de tais teorias, reflexivas e conscientes do seu carter narrativo e mitolgico, e transparentes com relao ao seu engajamento ticopoltico, o caminho mais produtivo no sentido de responder simultaneamente s demandas historicistas e lingsticas que esto presentes no debate filosfico contemporneo, apesar de ainda no estarem presentes no senso comum que organiza os discursos prticos. Entre as teorias que buscam realizar essa passagem para alm das teorias da argumentao, especial relevncia tem a concepo de Ronald Dworkin, que elaborou um discurso interno sobre a hermenutica jurdica que bastante compatvel com as categorias da hermenutica filosfica. Embora os textos de Dworkin sejam bastante opacos no que toca s suas inspiraes tericas364, algumas citaes esparsas (embora significativas) de Gadamer deixam clara a influncia da hermenutica filosfica na concepo do direito como integridade365. Porm, essas citaes no significariam muito caso a teoria construda no envolvesse a afirmao de um ideal de coerncia narrativa e no apresentasse a interpretao como o desenvolvimento do processo pelo qual uma tradio se envolve na sua autocompreenso.

Dworkin cita pouco os autores que inspiraram as suas construes tericas. Tambm cita muito pouco aqueles aos quais ele se contrape, pois, especialmente no Laws Empire, ele se contrape s correntes que ele descreve, mas no indica claramente as teorias que as compem. 365 DWORKIN, Laws Empire, pp. 55 e 62.
364

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O discurso de Dworkin assumidamente interno e persuasivo, e nesse sentido a estrutura argumentativa do livro Imprio do Direito bastante eloqente. Nele, Dworkin tenta definir trs grandes linhas da hermenutica jurdica (correntes semnticas, convencionalistas, pragmticas), para contrapor a elas sua concepo do direito como integridade. Assim, no se trata de fundamentar a sua teoria, mas de oferecer boas razes para que ela seja preferida s alternativas disponveis. A distncia com relao s concepes neopositivistas e sua busca de cientificidade evidente. Kelsen, por exemplo, inicia a teoria pura do direito afirmando que a Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial366. Dworkin poderia iniciar afirmando o contrrio, algo como o direito como integridade no uma teoria do direito positivo em geral, pois ela constitui an interpretation of our own political culture, not an abstratc and timeless political morality367. Longe de buscar afirmativas objetivamente corretas acerca da forma universal do direito, o que Dworkin prope apenas uma leitura de sua prpria tradio (que ele chama de comunidade) que confira a ela um sentido que seja aceitvel perante ela prpria. Nesse sentido, Dworkin mostra uma sensibilidade hermenutica muito semelhante de Gadamer. O que ele faz no construir um modelo ideal de interpretao e medir sua comunidade em termos de aproximao desse paradigma, mas observar os valores dominantes nos seu prprio mundo-da-vida, para construir um discurso jurdico que seja compatvel com ele. Por isso mesmo que ele critica nas demais teorias o fato de que seu carter externo impede o afloramento de critrios para avaliar a legitimidade das interpretaes. Como ele prprio afirma, o convencionalismo e o pragmatismo offer themselves as interpretations [...] but the programs they recommend are note themselves programs of interpretation368. Essa conscincia faz com que Dworkin se tenha dedicado elaborao de um discurso interno coerente com os princpios democrticos e liberais aos quais ele est manifestamente vinculado. Ento, no se trata de uma teoria jurdica neutra, mas de uma teoria engajada em um determinado projeto poltico, que ele supe legtimo na medida em que entende que ele se encontra engastado no mundo-da-vida da comunidade em que se insere. Essa sensibilidade aristotlica poderia ter conduzido Dworkin na mesma trilha de Perelman, rumo elaborao de uma teoria da

KELSEN, Teoria pura do direito, p. 1. DWORKIN, Laws Empire, p. 216. 368 DWORKIN, Laws Empire, p. 226.
366 367

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argumentao que apenas catalogasse e sistematizasse os topoi argumentativos consolidados em sua tradio. Porm, esse caminho o levaria apenas a reincidir no erro que ela aponta nas demais teorias da hermenutica jurdica: sua limitao a um discurso externo. Assim que Dworkin parte para uma reflexo eminentemente filosfica369, que analisa a prtica jurdica na busca de criar categorias que permitam uma compreenso adequada do seu sentido. Ento, sua pergunta no como a tradio se enxerga?, mas quais so os critrios de legitimidade que oferecem the best justification of our legal practices as a whole?. Nesse percurso, ele inventa o conceito de integridade e tece uma longa argumentao na tentativa de explicar que a admisso da existncia desse valor (que no pertence daqueles tipicamente reconhecidos na nossa cultura jurdica) permite compreender melhor a nossa percepo da legitimidade das prticas jurdicas e polticas, pois permite uma narrative story that makes of these practices the best they can be370. Depois de realizar uma delimitao da integridade, comparando-a com os valores de fairness e justice, Dworkin advoga que somente com base nesse valor que poderemos conferir prtica jurdica um sentido adequado ao que supomos que ela deve ter. Esse um exerccio propriamente hermenutico, pois tenta elaborar uma significao capaz de mediar as prticas institucionais de uma sociedade como os valores em que ela est imersa. E no um exerccio desengajado, pois aponta logo no segundo pargrafo da introduo que a concepo jurdica defendida no Laws Empire excavates its foundations in a more general politics of integrity, community, and fraternity371. Assim, no se trata de uma investigao acerca dos parmetros formais da interpretao em geral, mas da busca de elaborar um modelo hermenutico capaz de servir como base para o discurso interno de uma sociedade que pretende ser democrtica. Creio que essa opo por um discurso interno torna um pouco injusta a constncia com que ele acusa as demais teorias de no se adaptarem realidade que elas visam a interpretar. Ocorre que, na qualidade de discursos externos, elas no tm o mesmo comprometimento de Dworkin com a garantia de que os juristas possam enxergar na teoria um espelho adequado daquilo que eles julgam fazer quando
No sentido que Guattari e Deleuze do para a filosofia, considerando-a a arte de formar, de inventar, de fabricar conceitos. Vide DELEUZE E GUATTARI, O que a filosofia?, p. 10. 370 DWORKIN, Laws Empire, p. VII. 371 DWORKIN, Laws Empire, p. VIII.
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interpretam. Nessa medida, Dworkin ataca no convencionalismo, e especialmente no pragmatismo, a opo por um discurso eminentemente externo, que acentua a impossibilidade de realizao dos ideais jurdicos implcitos nos discursos dominantes, especialmente a possibilidade de desvendar o sentido correto das leis. J o carter interno da teoria de Dworkin faz com que ela no se concentre na tenso descritiva entre o que os juzes fazem e o que eles pensam fazer. Em vez disso, ele incorpora a categoria comum de que preciso buscar a soluo correta, e concentra-se na tenso normativa resultante do fato de que os juzes nem sempre fazem o que deveriam fazer. Ento, ao redefinir em termos de integridade o papel da interpretao jurdica, Dworkin apresenta um modelo de medio da legitimidade dos discursos judiciais que articula muito bem dois elementos da hermenutica. De um lado o valor de integridade constitui uma exigncia de coerncia axiolgica (e no apenas lgica) tanto da atividade legislativa quanto da atividade judicial. De outro, essa coerncia no conquistada por meio de uma metodologia interpretativa predefinida, mas por meio de uma interpretao retrospectiva e circular, em que as decises anteriores so incorporadas a uma narrativa que confere a todas elas um sentido comum. Com isso, Dworkin acentua que a legitimidade de uma interpretao deve ser medida em termos de uma coerncia narrativa, que tenta fazer uma mediao entre a expectativa de segurana (na medida em que as decises presentes devem ser entendidas como extenso das decises passadas) e a abertura para o futuro (na medida em que o sentido das decises passadas definido a partir dos valores do presente). Esse o mesmo quadro conceitual da hermenutica de Gadamer, em que o sentido de um texto definido a partir da perspectiva interna de um intrprete que no pode se alhear da tradio em que est imerso e que, justamente por isso, no est definitivamente preso s interpretaes passadas. Por tudo isso, creio que a teoria de Dworkin serve como um exemplo bastante elaborado de um discurso interno que trabalha com as categorias desenvolvidas pela hermenutica filosfica, e que deve ser percebido como uma perspectiva fundante de uma mitologia que se prope capaz de conferir prtica judicial um sentido compatvel com os ideais democrticos que compem o mundo-da-vida que a teoria se prope a interpretar. Assim, o critrio a partir do qual se pode medir a validade dessa teoria no a sua correspondncia a um mundo objetivo, nem a sua correspondncia a valores metafsicos, mas uma espcie de integridade hermenutica consistente na capacidade de estabelecer uma mediao entre a nossa prtica e o nosso imaginrio.

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E, como toda teoria radicalmente hermenutica, a concepo de Dworkin oferece uma mitologia circular, que avalia a si mesma com base nos critrios interpretativos que ela prope. Esse no o caso das mitologias cientificistas, que precisam fixar arbitrariamente um ponto de fuga, para construir com base nele a objetividade de sua perspectiva. Esse no o caso das mitologias religiosas, em que os dogmas so indiscutveis pelo seu carter de revelao. Esse no o caso das mitologias metafsicas, baseadas em alguma espcie de evidncia racional. As mitologias reflexivas que so as mitologias hermenuticas, que medem a sua validade de uma maneira histrica (pois vinculada a uma tradio definida, e no a uma razo universal) e circular (porque aplicam a si mesmas os valores que fundam). Assim, podemos avaliar a teoria de Dworkin com base na sua capacidade de conferir coerncia axiolgica grande narrativa dos discursos hermenuticos sobre o direito, de forma a oferecer uma mediao adequada entre a prtica interpretativa e os valores do mundo-da-vida. Nesse ponto, creio que se fecha uma das voltas no crculo da hermenutica jurdica, pois a historicidade que inspira essa percepo to radical quanto aquela que est presente na hermenutica filosfica desde Gadamer. Esse tipo de matriz discursiva j se desvinculou completamente da vontade de fundamentao que movia os pensadores modernos em sua constante tentativa de elaborar uma razo para alm da histria. Com isso, conquistamos no direito a possibilidade um discurso interno reflexivo, transparente tanto quanto sua estrutura tpica, quanto sua finalidade retrica e sua funo mtica. E creio que o novo ciclo que se abre envolve justamente a compreenso das implicaes que essa radicalizao da historicidade impor sobre o discurso jurdico e dos modos como ela poder transbordar do discurso filosfico para o senso comum.

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Eplogo
Este trabalho no tem concluso, no sentido tpico da palavra, porque ele no se apresenta propriamente como a tentativa de confirmao de uma hiptese. Em vez disso, ele conta uma histria. Uma das possveis verses da histria do desenvolvimento da mentalidade hermenutica, no Livro I, e das aventuras da hermenutica jurdica nos dois ltimos sculos, no Livro II. Em especial, ele narra uma viso de como a historicidade afirmou-se gradualmente nesses dois mbitos hermenuticos. Vendo em perspectiva, eu imaginei que usaria a primeira pessoa muito mais do que efetivamente foi usada. Espero que em momento algum me tenha escondido atrs da terceira pessoa impessoal, com a qual costumamos conferir uma pseudoneutralidade s nossas posies idiossincrticas. Penso, ao fim desse percurso, que o narrador nem sempre precisa aparecer de modo to claro, convertendo a narrativa em meta-narrativa. Porm, nos momentos em que considerei relevante assumir a pessoalidade das observaes, tentei faz-lo de forma to clara que, durante todo o texto, o leitor pudesse entender que da minha perspectiva que a histria contada. A funo que imagino para esta narrativa em particular a de contribuir para a conformao do imaginrio hermenutico dos juristas. Sempre acreditei que a maior falha da minha graduao foi a ausncia de um estudo hermenutico mais denso. Em especial, fui muito inconsciente da minha prpria historicidade, o que foi acentuado por causa da peculiar mistura de uma formao analtica em filosofia com uma formao dogmtica no direito. Esses dois tipos de perspectiva so formas correlatas de uma aplicao acrtica do discurso cientfico, na busca utpica por um lugar de fala que se torna objetivo por ser impessoal. E este livro, que nasceu das aulas de hermenutica que tenho ministrado para graduandos em direito, minha parte no esforo de evitar que esse tipo de limitao se perpetue. Hoje, penso que a conscincia da historicidade impe a percepo de que todo discurso narrativo e, portanto, pessoal. O que aqui se faz no uma teoria social, no sentido de ser uma descrio do mundo humano a partir de um ponto neutro, que se pretende capaz de revelar as redes estruturais permanentes que subjazem aos fenmenos em eterna transformao. A esse equilbrio platnico, prefiro a radicalidade de Hierclito, para quem tudo muda. uma outra metafsica, v l! Mas quem escapa dela? E quem deseja escapar? Todos os sentidos do mundo so metafsicos, e portanto a vida no pode escapar da metafsica sem perder sua significao. S existe vida significativa do lado
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de dentro do mundo da vida e, portanto, no podemos abdicar de algum discurso interno. Podemos relativizar sua validade, podemos manter uma crtica reflexiva, mantendo-nos atentos aos nossos prprios preconceitos, mas no podemos escapar de todo engajamento. Essa a lio dos Caminhos da Liberdade de Sartre: o exerccio da liberdade d-se pelo engajamento, pois por meio dele que atribumos sentido nossa existncia gratuita. E a lio de Camus, no Homem Revoltado, a de que embora esse engajamento no seja puramente fruto de opes conscientes, ele sempre envolve a realizao de escolhas. Assim, a busca da neutralidade cientfica, especialmente no direito, representa uma espcie de fuga do peso da responsabilidade que todos os juristas temos pela vida do outro. O destino dos outros nos pesa, e esse no um problema cientfico, mas moral. Nisso, creio que Dworkin est correto: o problema da existncia de uma resposta correta nada tem de epistmico, pois ele tico. Acredito que, de um ponto de vista externo, Kelsen esteja correto ao afirmar que os juristas fazem coisas muito diversas das que eles dizem fazer e que no existe uma verdade valorativa a ser buscada. Porm, no discurso interno que os juristas conferem sentido a sua prpria atividade, e faz parte desse sentido organizar os discursos na busca de uma soluo correta. Correto, claro, no pode ser entendido como a designao de uma propriedade platnica das coisas (que existe no mundo em si das coisas eternas), mas apenas como uma qualidade discursiva (que existe no mundo para ns de nossas invenes lingsticas). Assim como no existe uma interpretao correta do Guardador de Rebanhos, no existe uma interpretao correta da Constituio de 1988. Porm, a inveno do correto instaura uma ordem do discurso que nos permite desenvolver processos de dilogo capazes de conduzir a uma intersubjetividade efetiva. Entendo (ou penso entender) a desconfiana habermasiana sobre o potencial conservador e autoritrio da intersubjetividade real, e toda conseqente tentativa de estabelecer critrios racionais que permitam distinguir o consenso do anti-consenso, assim como Lyra tentava distinguir o direito do antidireito. Nessa posio est a questo jusfilosfica fundamental, que a da legitimidade. Porm, creio que as leituras de Nietzsche, Sartre e Foucault me tornaram insensvel a essas tentativas modernas de extrair a legitimidade da racionalidade. No sou capaz de compreender que os critrios de legitimidade derivam da observncia de formas racionais de discursividade, mas apenas que eles implicam a imposio de certos parmetros morais. Assim, na contramo das teorias do discurso e da argumentao, no consigo crer que o
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convencimento racional tem alguma coisa a ver com a instaurao das ordens de discurso que configuram nossos mundos simblicos. Partindo desse ponto, termino por considerar que toda teoria uma narrativa mitolgica, que tem como funo a elaborao ou o reforo dos mitos a partir dos quais conferimos sentido nossa experincia. Trata-se de um esforo de construo de uma mitologia fundante e no de um sistema fundado. Por isso mesmo que o objetivo geral desta obra menos demonstrar do que seduzir. Trata-se de desconstruir as perspectivas des-historicizadas (e s se desconstri o construdo) para que o seu lugar simblico possa ser ocupado por uma perspectiva efetivamente hermenutica. E esse justamente o fio condutor de uma histria que narra a gradual implantao de uma conscincia histrica na hermenutica jurdica. claro que uma narrativa que abrange um objeto to grande e complexo est repleta de lacunas, mas o objetivo no era o de traar mapas especficos de todas as correntes e de suas relaes, mas a de esboar uma espcie de mapa-mndi. Porm, o traado do mapa geral feito tambm por meio de um mosaico de mapas mais especficos, em que abordo com maior cuidado algumas das teorias que considerei paradigmticas, na medida em elas me parecem relevantes para a compreenso dos movimentos mais amplos. E a partir da combinao dessas concepes que tento traar as linhas de fora que conduzem o argumento da narrativa, que busca encontrar um enredo que permita contar todas essas verses como partes de uma mesma histria, com o objetivo de permitir, ao final, que possamos vislumbrar um pouco do que ainda h por vir. Nesse sentido, o objetivo que busquei alcanar foi muito prximo do que Dworkin chama de integridade, pois no se trata de encontrar um sentido imanente aos fatos, mas de traar uma perspectiva capaz de oferecer sentido narrativo aos elementos essenciais que compem o mosaico de fenmenos que se resolveu alinhavar. E esse ideal de integridade no me parece outra coisa seno a busca hermenutica de compreender a nossa experincia como um conjunto de acontecimentos que so dotados de um sentido. Um sentido que no descoberto, mas elaborado de forma retrospectiva, com o objetivo explcito de estabelecer uma viso de mundo que nos permita compreender nossa prpria histria de uma maneira simultaneamente significativa e reflexiva. claro que todo sentido envolve uma certa idealizao, na medida em que no existem sentidos empricos. O sentido, visto de fora, uma espcie de iluso criada dentro dos jogos de linguagem com os quais apreendemos o mundo. Porm, visto de dentro, ele que confere significao aos nossos atos. Mais que isso, olhar de
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dentro significa atribuir sentidos, de tal forma que toda perspectiva interna envolve a aplicao de uma ordem significativa. Cada uma dessas ordens, que Gadamer chama de tradies, nos fornece as perspectivas com as quais observamos o mundo. Portanto, por mais que as tradies sejam tipicamente opacas a si mesmas, possvel tentar construir espelhos que nos mostrem nosso prprio olhar. A construo desses espelhos o objetivo da hermenutica, que o discurso com o qual falamos do nosso prprio modo de ver o mundo. Ento, uma perspectiva hermenutica sobre a hermenutica jurdica precisa trabalhar na dissoluo dos lugares privilegiados, dos pontos a-histricos de onde o discurso jurdico costuma ser proferido. Por isso mesmo que, na narrativa deste trabalho, o pano de fundo o modo como a hermenutica filosfica foi gradualmente adquirindo o senso de sua prpria historicidade e de como, no direito, esta radical conscincia histrica ainda est em processo de implantao. Essa historicizao da hermenutica fez com que o seu discurso transitasse gradualmente de uma perspectiva interna para uma externa. No incio, ela descrevia os modos como tradicionalmente se interpreta e, a partir dessa descrio externa, pretendia construir uma teoria normativa interna de como se deve interpretar. Essa passagem imediata do externo para o interno tem um contedo ideolgico evidente, pois envolve uma legitimao acrtica dos padres interpretativos hegemnicos, na medida em que pressupe a validade dos cnones. No direito, nos duzentos anos que medeiam as teorias de Savigny e Alexy, esse trnsito foi realizado sob diferentes formas. Esses so os dois sculos de positivismo iluminista, em que a historicizao feita pela metade. Admitiu-se a historicidade dos contedos normativos, mas no a historicidade da racionalidade a partir da qual esses contedos so percebidos e trabalhados. Esta , portanto, uma historicidade cientfica, que buscou garantir a prpria objetividade mediante a elaborao de um discurso absolutamente externo. J a historicidade hermenutica conquistada quando se admite a historicidade do prprio olhar, o que conduz a uma perspectiva relativamente externa, consciente (ou apenas crente?) de que nenhum sujeito pode ser externo a sua prpria historicidade. Ningum externo a si mesmo, e por isso a hermenutica se ope mitologia objetivizante da cincia, que se mantm sobre uma conturbada diferenciao entre sujeito e objeto. Todavia, a hermenutica no se coloca como uma verdade para alm da cincia, mas uma mitologia alternativa, fundada no historicismo radical. Mas o que ganhamos com isso? Para que uma mitologia a mais, neste mundo que j repleto delas? Talvez Habermas tenha razo e a hermenutica no oferea
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uma perspectiva adequada para a crtica social. Mas, pessoalmente, creio que a hermenutica nos conduz melhor ao prprio objetivo da teoria crtica de construir um espao de reflexo e manter aberta a possibilidade do dilogo. Assim, em vez de insistir na tentativa de construir uma ponte para o universal, por meio da razo, mais til me parece contribuir para um pensamento que no busca fundamentao alguma. E a mitologia circular da hermenutica, que impede a formao de lugares cristalizados e de verdades permanentes, parece-me oferecer o melhor repertrio de categorias para nos ajudar a construir uma sociedade de indivduos mais livres para assumirem e exercerem suas prprias autonomias.

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