A Presuno de Inocncia e a "Lei Seca"

H dois postulados relevantes, que merecem inaugurar a abordagem sobre a edio da Lei 11.705, de 19 de junho de 2008: a) os fins, por mais positivos que se possam apresentar, no justificam os meios, quando se tratam de direitos e garantias humanas fundamentais; b) no Estado Democrtico de Direito, ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo. Diante disso, no demais concluir que parte da denominada Lei Seca inconstitucional. No bastasse, a alterao do tipo penal incriminador do art. 306 da Lei 9.503/07, se no for tratada com a cautela merecida, em homenagem ao princpio da legalidade, pode trazer srias conseqncias. Em primeiro plano, vale relembrar que "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria" (art. 5,LVII, CF); "o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogados" (art. 5, LXIII, CF); "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5, LIV, CF); "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5, LV, CF). A decorrncia natural da conjugao desses princpios e essenciais garantias individuais a de que ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Alis, esta garantia j foi asseverada e ratificada inmeras vezes pelo Supremo Tribunal Federal. Se assim no contexto criminal, com muito mais razo deve ser aplicado e cumprido nas demais esferas do Direito. A primitiva redao do art. 277 da Lei 9.503/07 era a seguinte: "Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia, ou outro exame que por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado" (grifamos). Os limites previstos no art. 276 eram de seis decigramas de lcool por litro de sangue. A doutrina e a jurisprudncia foram praticamente unnimes em apontar a inviabilidade da obrigao instituda em lei, que levaria o motorista a, necessariamente, soprar o bafmetro ou a se submeter a outros exames invasores, tais como a coleta forada de sangue. Seria um modo de forar o indivduo a produzir prova contra si mesmo. Logo, dada a ordem pelo agente do Estado para que fosse soprado o bafmetro, havendo recusa, no poderia ser o motorista autuado pelo crime de desobedincia, como se aventou poca. Contornando essa posio, mas, nos limites da constitucionalidade, editou-se a Lei 11.275/06, alterando-se a redao do art. 277: "Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado". No 2, inseriu-se: "No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor" (grifos nossos). No mais se fazia referncia ao nvel de seis decigramas de lcool por litro de sangue, porm se atingiu o correto status constitucional para lidar com o tema. Em outros termos, a Lei 11.275/06 permitiu a juno da fiscalizao com a proteo ao indivduo.

O condutor de veculo automotor no pode dirigir sob a influncia de lcool. Ser submetido, querendo, a testes de alcoolemia, como o bafmetro. Recusando-se, o que patente direito seu, a prova poder ser obtida de outra forma, como, por exemplo, por testemunhas. Qualquer pessoa, em s conscincia, consegue detectar algum embriagado ou sob influncia de lcool ou entorpecente. Por outro lado, se o nvel de ingesto for to insignificante que ningum consiga notar, certamente, nem mesmo se poder considerar o condutor dirigindo sob influncia de lcool. No se pode estar sob influncia de algo que ningum consegue perceber. No poderia a polcia trabalhar com aquela redao do Cdigo de Trnsito Brasileiro? O que impediria o trabalho de fiscalizao? Poder-se-ia dizer que exigiria maior esforo e ateno dos policiais para detectar a pessoa que dirigisse sob influncia do lcool. E, assim sendo, pode-se aduzir ser essa a funo dos agentes do Estado: fiscalizar, respeitando os direitos humanos fundamentais. A unio desses dois elementos sempre torna a tarefa mais custosa. Por isso, opta-se, no Brasil, pelo caminho mais simples: ferir direitos e garantias fundamentais. Tudo feito para facilitar a ao dos agentes estatais, com o beneplcito da mdia, que, comprando a idia, desencadeia a campanha nacional, pela TV, rdio, jornais e revistas, demonstrando as maravilhas da nova lei e a diminuio dos acidentes de trnsito. Fundando-se em estatsticas conseguidas rapidamente, sabe-se l como, j se pode dizer que, a partir de junho de 2008 (pouco mais de um ms), estamos todos mais seguros no catico trnsito brasileiro. Porm, a Lei 11.705/08 no teve cautela alguma em massacrar direitos individuais. Alterou a redao dos do art. 277 e inseriu as seguintes preciosidades: " 2. A infrao prevista no art. 165 [dirigir sob influncia de lcool] deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor" (grifamos); " 3. Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo". O caput prev os testes invasores, como o bafmetro ou a coleta de sangue. A penalidade para quem dirige sob a influncia de lcool, do art. 165 referido, multa (cinco vezes) cumulada com suspenso do direito de dirigir por doze meses. Ora, se o 2 menciona que o agente da fiscalizao pode obter a caracterizao da infrao do art. 165 valendo-se de outras provas em direito admitidas, por que inserir o 3, que a obrigao de se auto-acusar? A recusa em soprar o bafmetro enseja a imediata aplicao da sano administrativa, ou seja, presume-se culpa, pois o condutor perder a sua habilitao por um ano e pagar elevada multa. Eis a a presuno de culpa e o dever de produzir prova contra si mesmo. A Lei 11.705/08 foi editada para facilitar o trabalho da fiscalizao, sem o menor pudor em resguardar relevantes direitos e garantias fundamentais. Antes dela, o agente de trnsito j tinha condies plenas de fiscalizar quem dirigisse embriagado ou sob influncia de lcool. Entretanto, poderia ter mais trabalho e haveria de agir com maior empenho e treinamento. Mas isso no soou importante para o Estado. Ao contrrio, em qualquer rea, mormente da segurana pblica, preferese o caminho mais fcil. Aparelhar os rgos estatais e treinar o seu pessoal so atividades muito mais custosas do que editar uma lei inconstitucional, voltada sociedade brasileira, formada em grande parte por pessoas leigas e outras tantas analfabetas e ignorantes de seus direitos bsicos. Contando, ainda, com o apoio da imprensa, sob o prisma de que os fins justificam os meios, est construda a armao para solapar a garantia da presuno de inocncia e de que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo. Na parte penal, conseguiu-se a proeza de piorar - e muito - a infrao penal do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Antes, bastaria conduzir veculo automotor na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Agora, preciso conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool

por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas... Ora, anteriormente, qualquer prova testemunhal seria facilmente aceita para demonstrar que o condutor dirigia sob influncia de lcool (qualquer quantidade), causando perigo segurana viria. A partir da edio da Lei 11.705/08, somente se consegue demonstrar que algum dirige com a precisa e determinada concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue fazendo-se exame pericial. Porm, se ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo, como o Estado pretende ver aperfeioado o novo tipo penal do art. 306? Qual a justificativa da alterao? A impresso que passa apertar o cerco no campo administrativo e garantir a impunidade total no cenrio penal. Explicamos: se o motorista ingeriu lcool, no deve soprar o bafmetro para no produzir prova contra si mesmo. Com isso, perde a carteira. Mas, pelo menos, no ser criminalmente punido. O Estado consegue o que almeja: desafoga a delegacia e o frum, pois no h processo criminal, mas atinge o cidado do mesmo modo, retirando-lhe a habilitao por um ano e fazendo-o pagar polpuda multa. A situao grave. Cada um deve estar bem ciente de que soprar o tal bafmetro, se ingeriu alguma bebida, pode lev-lo, inadvertidamente, ao crcere. Afinal, ao soprar o tal aparelho, se o nvel apontado for igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue, de uma s vez, ele fornece duas armas ao Estado: perde a carteira de habilitao, por doze meses, pagando elevada multa e, pior, sofre processo criminal, contra o qual dificilmente conseguir defender-se, pois se fez prova pericial da embriaguez. O cidado de bem precisa ser alertado de que no se ataca o mal com armas vis. Permitindo-se a invaso no campo dos direitos e garantias fundamentais, amanh nada impede que se edite lei (j houve situao similar, no passado), prevendo que todo ru, valendo do seu direito ao silncio, ser considerado culpado. Estaria instituda a confisso obrigatria. Mas, em tese, no haveria problema, desde que o ndice de criminalidade diminusse. E, mais, todos poderiam ficar felizes se os jornais noticiassem que aps a Lei da Confisso a sociedade est mais segura. sempre interessante observar que a menor tentativa de instituir a censura no Pas, por qualquer modo, fomenta o desespero conjunto dos rgos de comunicao e de seus empregados. Porm, quando, no campo jurdico, arranha-se direito fundamental, a mesma reao, infelizmente, no captada. Sofredor o Estado Democrtico de Direito na eterna luta entre o fraco indivduo e o forte Estado.

Guilherme de Souza Nucci: Juiz de Direito; Livre-Docente em Direito Penal pela PUC/ SP; Doutor e Mestre em Processo Penal pela PUC/SP. Autor de diversas obras publicadas pela Editora RT.