HABEAS CORPUS 91.952-9 SO PAULO RELATOR PACIENTE(S) IMPETRANTE(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN.

MARCO AURLIO : ANTONIO SRGIO DA SILVA : KATIA ZACHARIAS SEBASTIO E OUTRO(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA R E L A T R I O

SENHOR

MINISTRO

MARCO

AURLIO

Adoto,

como relatrio, as informaes prestadas pela Assessoria:

Consta do processo que o paciente foi denunciado como incurso nos artigos 121, 2, incisos II - mot iv o fti l -, II I - meio cruel - e IV - mediante recurso que impossibilitou a defesa da vtima. Tambm foi recebida a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico, em que lhe imputada infrao ao artigo 10 da Lei n 9.437/97, em virtude de possuir, portar e manter arma de fogo, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. O ru foi pronunciado (folha 155 a 163 do apenso). Desprovido o recurso em sentido estrito interposto contra a deciso (folha 214 a 219 do apenso), foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri, sendo condenado pena de treze anos e seis meses de recluso, por infrao ao artigo 121, 2, incisos II, III e IV, do Cdigo Penal e pena de um ano de deteno e dez dias-multa, como incurso no artigo 10 da Lei n 9.437/97, observado o disposto no artigo 69 do Cdigo Penal. A defesa interps recurso de apelao, argindo preliminares de nulidade do julgamento: a) por erro de votao do terceiro quesito; b) em virtude do fato de o ru ter permanecido algemado durante a assentada em que realizado o jri; c) porque indeferidos, pelo Juiz togado, quesitos pertinentes absoro do delito de porte de arma pelo de homicdio. No mrito, pleiteou o reconhecimento da legtima defesa, da inexigibilidade de conduta diversa, do estado de violenta emoo aps injusta provocao da vtima. Insurgiu-se, tambm, contra as qualificadoras acolhidas no julgamento e quanto ao regime de cumprimento da pena integralmente fechado. O Tribunal de Justia proveu parcialmente o apelo, to-s para fixar o regime semi-aberto para o cumprimento da pena atinente ao porte de arma. Interpostos embargos de declarao, foram estes desprovidos. O recurso especial protocolado pela defesa no foi admitido e o agravo de instrumento

formalizado contra esta deciso aguarda a remessa ao Superior Tribunal de Justia. Nesse interregno, no Superior Tribunal de Justia, mediante habeas corpus, os impetrantes alegaram nulidade do julgamento: a) por erro de votao do terceiro quesito; b) em virtude do fato de o ru ter permanecido algemado durante a assentada em que realizado o Jri; c) o regime de pena integralmente fechado, em relao ao crime de homicdio. O ministro Gilson Dipp deferiu a liminar, assegurando ao paciente o direito progresso de regime prisional, observados os pressupostos e requisitos previstos na Lei de Execues Penais (folha 167 do apenso). No julgamento do mrito da impetrao, a ordem foi parcialmente concedida: confirmou-se a liminar mediante a qual acolhido o pleito de reconhecimento do direito progresso prisional, sendo indeferidos os pedidos atinentes nulidade do julgamento por erro de votao do terceiro quesito apresentado aos jurados e relativamente ao fato de o ru ter permanecido algemado durante a sesso do Jri. Este habeas est voltado a infirmar esse ato, no ponto em que pretendida a nulidade do veredicto popular em razo de o ru ter permanecido algemado durante todo o julgamento realizado pelo Tribunal do Jri. Os impetrantes sustentam o cabimento da ordem, ainda que pendente de julgamento o agravo formalizado contra a inadmisso do recurso especial. Evocam precedente do Supremo, no qual assentado que no impedem a impetrao de habeas corpus a admissibilidade de recurso ordinrio ou extraordinrio da deciso impugnada, nem a efetiva interposio deles Habeas Corpus n 83.346-2/SP, relator ministro Seplveda Pertence, acrdo publicado no Dirio da Justia de 19 de agosto de 2005. No mrito, afirmam que, de acordo com o que decidido no Habeas Corpus n 89.429-1/RO, relatora ministra Crmen Lcia, o uso de algemas h de obedecer aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de nulidade. Ressaltam que, no caso em exame, no havia razo plausvel para tanto. Alegam que a garantia da ordem pblica, a convenincia da instruo criminal e a certeza da aplicao da lei penal, pressupostos para a decretao da priso preventiva, no servem de base para o procedimento adotado pelo Presidente do Tribunal do Jri, uma vez que, na deciso de pronncia, no constou a existncia de indcios de periculosidade ou de animosidades no paciente. Afirmam que a circunstncia de o ru permanecer algemado no pode ser confundida com os requisitos da priso cautelar, mostrando-se insubsistente tambm o argumento de que o ru teria permanecido algemado em todas as audincias ocorridas antes da pronncia.

Asseveram paradoxal a assertiva de a segurana no Tribunal ser realizada por apenas dois policiais civis, porquanto tal fato demonstraria a desnecessidade do uso das algemas, por no cuidar-se de ru perigosssimo, como, primeira vista, poderia transparecer. Apontam ter havido desrespeito ao princpio da isonomia, com desequilbrio na igualdade de armas que h de ser assegurada acusao e defesa. Dizem da existncia de constrangimento ilegal no uso das algemas quando no verificadas as condies de efetiva periculosidade. Aduzem que o procedimento, alm de implicar ofensa dignidade da pessoa humana, influiria negativamente na concepo dos jurados no momento de decidir. Requerem a concesso da ordem, para declarar nulo, a partir do libelo, o Processo-Crime n 7/2003, em curso no Juzo de Direito da Comarca de Laranjal Paulista, e a submisso do paciente a novo julgamento, desta vez sem as malsinadas algemas. A Procuradoria Geral da Repblica, no parecer de folha 30 a 35, manifesta-se pelo indeferimento da ordem. Entende que o uso de algemas no afronta o princpio da presuno de noculpabilidade e a manuteno do ru algemado durante a sesso plenria do Tribunal do Jri no configura constrangimento ilegal se a medida se mostra necessria ao bom andamento do julgamento e segurana das pessoas que nele intervm. A adoo do procedimento ficaria a critrio do Juiz-Presidente do Tribunal do Jri no exerccio da polcia das sesses.

Lancei visto no processo em 2 de julho de 2008, liberando-o para ser julgado no Pleno a partir de 6 de agosto seguinte, isso objetivando a cincia dos

impetrantes. o relatrio.

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) O julgamento perante o Tribunal do Jri no requer a custdia preventiva do acusado, at ento simples acusado - inciso LVII do artigo 5 da Lei Maior. Hoje no necessria sequer a presena do acusado Lei n 11.689/08, alterao do artigo 474 do Cdigo de Processo Penal. Diante disso, indaga-se: acusado, no surge harmnico com com a Constituio A resposta manter o

recinto,

algemas?

mostra-se

iniludivelmente negativa. Em primeiro lugar, levem em conta o princpio da no-culpabilidade. certo que foi submetida ao

veredicto dos jurados pessoa acusada da prtica de crime doloso contra a vida, mas que merecia o tratamento devido aos humanos, aos que vivem em um Estado Democrtico de Direito. Segundo o artigo 1 da Carta Federal, a prpria Repblica tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Da leitura do rol das garantias constitucionais artigo 5 -, depreende-se a preocupao em resguardar a figura do preso. A ele assegurado o respeito integridade fsica e moral - inciso XLIX. Versa o inciso LXI, como regra, que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime

propriamente militar, definidos em lei.

Alm

disso,

existe

previso

de

que

custdia de qualquer pessoa e o local onde se encontre ho de ser comunicados imediatamente ao juiz competente,

famlia ou pessoa por ele indicada inciso LXII. Tambm deve o preso ser informado dos respectivos direitos, entre os quais o de permanecer calado, ficando-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado inciso LXIII. O inciso LXIV revela que o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial. Mais ainda, a priso ilegal h de ser

imediatamente relaxada pela autoridade judiciria inciso LXV - e ningum ser levado priso ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisria com ou sem fiana inciso LXVI. Sob o ngulo do cumprimento da pena, impe-se a separao em estabelecimentos prisionais considerada a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado inciso XLVIII. Ora, estes preceitos a configurarem

garantias dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no pas - repousam no inafastvel tratamento humanitrio do cidado, na necessidade de lhe ser preservada a dignidade. Manter o acusado em audincia, com algema, sem que

demonstrada, ante prticas anteriores, a periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em patamar

inferior, no bastasse a situao de todo degradante. O

julgamento no Jri procedido por pessoas leigas, que tiram as mais variadas ilaes do quadro verificado. A permanncia cuidar-se do de ru algemado da indica, mais primeira viso,

criminoso

alta

periculosidade, os jurados

desequilibrando o julgamento a ocorrer, ficando sugestionados.

O tema no novo. Na apreciao do Habeas Corpus n 71.195-2/SP, relatado pelo ministro Francisco

Rezek, cujo acrdo foi publicado no Dirio da Justia de 4 de agosto de 1995, a Segunda Turma assentou que a

utilizao de algemas em sesso de julgamento somente se justifica quando no existe outro meio menos gravoso para alcanar o objetivo visado:

HABEAS CORPUS. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. PROTESTO POR NOVO JRI. PENA INFERIOR A VINTE ANOS. UTILIZAO DE ALGEMAS NO JULGAMENTO. MEDIDA JUSTIFICADA. [...] II O uso de algemas durante o julgamento no constitui constrangimento ilegal se essencial ordem dos trabalhos e segurana dos presentes. Habeas corpus ideferido.

Assim tambm decidiu a Primeira Turma desta Corte no Habeas Corpus n 89.429-1/RO, relatora ministra Crmen Lcia, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 2 de fevereiro de 2007. Assentou o Colegiado:
[...] o uso legtimo de algemas no arbitrrio, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado

receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.

No

Superior

Tribunal

de

Justia,

no

julgamento do Recurso de Habeas Corpus n 5.663, do qual foi relator o ministro William Patterson, acrdo publicado no Dirio da Justia de 23 de setembro de 1996, outro no foi o entendimento, como se constata da seguinte ementa:

Penal. Ru. Uso de algemas. Avaliao da necessidade. - A imposio do uso de algemas ao ru, por constituir afetao aos princpios de respeito integridade fsica e moral do cidado, deve ser aferida de modo cauteloso e diante de elementos concretos que demonstrem a periculosidade do acusado. - Recurso provido.

Deste participaram os

julgamento, Luiz

sem

voto

discrepante, Cernicchiaro,

ministros

Vicente

Vicente Leal, Fernando Gonalves e Anselmo Santiago. De modo enftico, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no julgamento da Apelao Criminal n 74.542-3, acrdo publicado na Revista dos Tribunais n 643/285, estabeleceu que algema no argumento e, se for utilizada sem necessidade, pode levar invalidao da

sesso de julgamento. Essa postura remonta ao tempo do Imprio. Dom Pedro, quando ainda Prncipe Regente, em Decreto de 23 de maio de 1821, ordenou:
[...] que em caso nenhum possa algum ser lanado em segredo, em masmorra estreita, escura ou

infecta, pois que a priso deve s servir para guardar as pessoas e nunca para as adoecer e flagelar; ficando implicitamente abolido para sempre o uso de correntes, algemas, grilhes e outros quaisquer ferros, inventados para martirizar homens, ainda no julgados, a sofrer qualquer pena aflitiva, por sentena final; entendendo-se, todavia, que os Juzes e Magistrados Criminais podero conservar por algum tempo, em casos gravssimos, incomunicveis os delinqentes, contanto que seja em casas arejadas e cmodas e nunca manietados ou sofrendo qualquer espcie de tormento. (Em Coleo das Leis do Brasil de 1821, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1889, Parte II, p. 88 e 89).

O Cdigo de Processo Criminal do Imprio de 29 de novembro de 1832 -, no captulo Da Ordem de Priso, dispunha, no artigo 180, que, se o ru no

obedecer e procurar evadir-se, o executor tem direito de empregar o grau da fora necessria para efetuar a priso, se obedecer porm, o uso da fora proibido. A Lei n 261, de 3 de dezembro de 1841, reformou o Cdigo de

Processo Criminal, mas manteve a mencionada norma. Nova reestruturao do processo penal

brasileiro somente ocorreu trinta anos depois, com a Lei n 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo

Decreto n 4.824, de 22 de novembro do mesmo ano. O artigo 28 deste ltimo preceituava que o preso no seria

conduzido com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurana, que dever ser justificado pelo

condutor; e quando o no justifique, alm das penas em que incorrer, ser multado na quantia de dez a cinqenta mil ris, pela autoridade a quem for apresentado o mesmo

preso.

A Constituio de 1891 conferiu s unidades federativas processual legislativa, a competncia para legislar sobre a a matria

penal. enquanto

Algumas outras

exerceram se

competncia adotar a

limitaram

legislao do Imprio. O artigo 28 do referido decreto regulamentar, ento, acabou repetido em vrias leis. Com a Carta da Repblica de 16 de julho de 1934, foi restabelecida a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito penal. Em 15 de agosto de 1935, sendo Ministro da Justia e Negcios Interiores Vicente Ro, foi apresentado o Projeto de Cdigo de Processo Penal, cujo artigo 32 vedava o uso de fora ou o emprego de algemas, ou de meios anlogos, salvo se o preso resistir ou procurar evadir-se. O projeto no vingou, em virtude da Constituio promulgada com o golpe de Estado de 1937 (em Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Processual

Penal, So Paulo, Saraiva, 1980, v. I, 83, p. 123). O novo Cdigo somente veio balha em 3 de outubro de 1941, passando a viger desde ento o artigo 284 No ser permitido o emprego de fora, salvo a

indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa de fuga do preso -, que, embora no se refira expressamente ao uso de algemas, sinaliza as situaes de fato extremas em que podero ser utilizadas. o que se constata, ainda, no artigo 292 dele constante, a revelar que, se houver, mesmo que por parte de terceiros, resistncia priso em

flagrante ou determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem podero usar dos meios necessrios para defender-se ou para vencer a

resistncia, do que tudo se lavrar auto subscrito tambm por duas testemunhas. Na Lei de Execuo Penal n 7.210/84 , bem se revelou o carter excepcional da utilizao de

algemas, instando-se o Poder Executivo regulamentao no que previsto, no artigo 159, que o emprego de algemas ser disciplinado por decreto federal. Se, quanto quele que deve cumprir pena ante a culpa formada, o uso de algemas surge no campo da exceo, o que se dir em relao a quem goza do benefcio de no ter a culpa ou presumida, acusado ao que

simplesmente

conduzido,

indiciado

mesmo

responda a processo-crime? At mesmo na rea penal militar, a utilizao de algema tida como excepcional. Consta do artigo 234 do Cdigo de Processo Penal Militar:

O emprego de fora s permitido quando indispensvel, no caso de desobedincia, resistncia ou tentativa de fuga. Se houver resistncia da parte de terceiros, podero ser usados os meios necessrios para venc-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a priso do ofensor. De tudo se lavrar auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas.

O 1 do citado artigo, harmnico com a Carta de 1988, revela especificamente que:

O emprego de algemas deve ser evitado, desde que no haja perigo de fuga ou de agresso da parte do preso, e de modo algum ser permitido, nos presos a que se refere o art. 242.

O artigo 242 prev que:

Art. 242 - Sero recolhidos a quartel ou a priso especial, disposio da autoridade competente, quando sujeitos a priso, antes de condenao irrecorrvel: a) os ministros de Estado;

b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territrios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretrios e chefes de Polcia; c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da Unio e das Assemblias Legislativas dos Estados; d) os cidados inscritos no Livro de Mrito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei; e) os magistrados;

f) os oficiais das Foras Armadas, das Polcias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou no, e os reformados; g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;

h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional; i) j) os os ministros ministros do de Tribunal confisso de Contas; religiosa.

Pois bem, se fica excluda a utilizao da algema seja qual for o quadro, quanto a essas pessoas, o que se dir no tocante quele que, vindo sob a custdia do Estado h algum tempo, j se encontra fragilizado e

comparece ao tribunal para ser julgado?

Vale

registrar,

ainda,

que

item

das

regras da Organizao das Naes Unidas para tratamento de prisioneiros estabelece que o emprego de algemas jamais poder se dar como medida de punio. Isso indica,

semelhana do que antes previsto no artigo 180 do Cdigo de Processo Criminal do Imprio, que o uso desse instrumento excepcional e somente pode ocorrer nos casos em que

realmente se mostre indispensvel para impedir ou evitar a fuga do preso ou quando se cuidar comprovadamente de

perigoso prisioneiro. A ausncia de norma expressa prevendo a

retirada das algemas durante o julgamento no conduz possibilidade de manter o acusado em estado de submisso mpar, incapaz a de movimentar no de um os ser braos humano em e as mos, em

situao

revel-lo na arte

que

pode

haver uma

claudicado

proceder

sociedade,

mas

verdadeira fera. No bastasse a clareza vernacular do artigo 284, a afastar o emprego de fora, tomada esta no sentido abrangente veculos de ante abusos de toda sorte, pessoas vendo-se, sem o nos

comunicao,

algemadas

menor

trao agressivo, at mesmo outrora detentoras de cargos da maior importncia na Repblica, em verdadeira imposio de castigo humilhante, vexaminoso e, -, veio balha norma

simplesmente

interpretativa,

portanto,

pedaggica,

especfica quanto postura a ser adotada em relao ao

acusado

na

sesso

de

julgamento

pelos

populares,

pelos

iguais, alfim, pelo Jri. A recente Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008, ao implementar nova redao ao artigo 474 do Cdigo de Processo Penal, tornou estreme de dvidas a

excepcionalidade do uso de algemas. Eis o preceito:

Artigo 474 [...] 3 No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes.

hora de o Supremo emitir entendimento sobre a matria, inibindo uma srie de abusos notados na atual quadra, tornando clara, at mesmo, a concretude da lei reguladora do instituto do abuso de autoridade, considerado o processo para de a responsabilidade qual os olhos administrativa, em geral tm civil e

penal,

permanecido

cerrados. A Lei em comento n 4.898/65, editada em pleno regime de exceo -, no artigo 4, enquadra como abuso de autoridade cercear a liberdade individual sem as

formalidades legais ou com abuso de poder alnea a - e submeter pessoa sob guarda ou custdia a vexame ou a

constrangimento no autorizado por lei - alnea b. No caso, sem que houvesse uma justificativa socialmente aceitvel para submeter um simples acusado humilhao de permanecer durante horas e horas com algemas,

na

oportunidade

do

julgamento,

concluiu

Tribunal

de

Justia do Estado de So Paulo que a postura adotada pelo Presidente retirada do das Tribunal algemas, do Jri, de no determinar com a que a

fez-se

consentnea a

ordem a

jurdico-constitucional.

Proclamou

Corte

utilizao das algemas durante o julgamento no se mostrou arbitrria ou desnecessria e, por conseguinte, no vinga a nulidade argida, aludindo, no entanto, a precedente da Segunda Turma do Supremo que vincula a permanncia do preso algemado necessidade de manuteno da ordem dos trabalhos e de garantia da segurana dos presentes (folhas 408 e 409, numerao de origem, dos autos em apenso). Vale frisar, por oportuno, que, abertos os trabalhos do Jri - o acusado j estava preso h um ano e meio - o defensor, Dr. Walter Antnio Dias Duarte, pediu a palavra e assim se manifestou:

MM. Juza: Ho (com a correo vernacular) que ser retiradas as algemas do acusado para que algemado no influencie indevidamente o nimo dos senhores jurados. Se necessrio for a defesa apontar a Vossa Excelncia as correspondentes folhas dos autos onde o meritssimo Juiz de ento cancelou dois dos motivos que autorizavam a decretao da preventiva, vez que a garantia da ordem pblica e a convenincia da instruo criminal no mais integravam o rol dos motivos que autorizam a decretao desta custdia (fls. 115). Se, como precedente jurisprudencial e julgado do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que tem por ementa: rrto o julgamento do Jri se o ru permaneceu algemado durante o desenrolar dos trabalhos sob a alegao de ser perigoso, eis que tal circunstncia interfere no esprito julgador e, conseqentemente, no resultado do julgamento, constituindo constrangimento ilegal que d causa a nulidade.(RT. 643/285) - confiram com a ata da

sesso realizada, que se encontra s folhas 301 e 302 do apenso, numerao de origem.

O Ministrio Pblico se ops retirada das algemas. Afirmou que ficara o ru algemado durante todas as audincias de instruo, reclamando fosse guardada a

coerncia. Olvidou, com essa ptica, que o erro anterior no justificava a manuteno da violncia. Ento, a Juza deliberou:

Entendo que no constitui constrangimento ilegal o ru permanecer algemado em Plenrio, sobretudo porque tal circunstncia se faz estritamente necessria para preservao e segurana do bom andamento dos trabalhos, j que a segurana hoje est sendo realizada por apenas dois policiais civis. Assim, indefiro o pleito da defesa, observando ainda, como bem notou a Dra. Promotora de Justia que o ru permaneceu algemado em todas as audincias ocorridas antes da pronncia.

No foi apontado, portanto, um nico dado concreto, relativo ao perfil do acusado, que estivesse a ditar, em prol da segurana, a permanncia com algemas. Quanto ao fato de apenas dois policiais civis fazerem a segurana no momento, a deficincia da estrutura do Estado no autorizava o desrespeito dignidade do

envolvido. Incumbia sim, inexistente o necessrio aparato de segurana, o adiamento da sesso, preservando-se o valor maior, porque inerente ao cidado. Concedo a ordem para tornar insubsistente a deciso do Tribunal do Jri. Determino que outro julgamento seja realizado, com a manuteno do acusado sem as algemas.

Informo

que,

hoje,

ante

pronunciamento

em

outro

Habeas

Corpus, o de n 86.453-8/SP, o paciente encontra-se em liberdade h cerca de trs anos, sendo que a sentena de pronncia ltimo ato que sobeja, prevalecente o voto, a interromper a prescrio, no caso de vinte anos - data de 2004.