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RESUMO: TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO Alonso Freire

1. A existncia de uma teoria do ordenamento jurdico justifica-se pelo fato de as normas jurdicas no existirem sozinhas, mas sempre num contexto de normas que tm relaes especficas entre si. Esse contexto de normas costuma ser denominado ordenamento. Por mais bvia que possa ser a constatao de que as regras constituem sempre uma totalidade, e que a palavra direito seja usada indistintamente tanto para indicar a norma jurdica singular quanto um determinado conjunto de normas jurdicas, todavia o estudo aprofundado do ordenamento jurdico relativamente recente, muito mais recente do que o das normas jurdicas. Em outras palavras, pode-se dizer que os problemas gerais do direito foram at pouco tempo tradicionalmente estudados mais do ponto de vista da norma jurdica, considerada como um todo distinto e isolado, do que daquela norma jurdica considerada como a parte de um todo mais amplo que a compreende. Repetindo, a norma jurdica era a nica perspectiva por meio da qual o direito era estudado. O ordenamento jurdico era, quando muito, um conjunto de muitas normas, mas no um objeto autnomo de estudo, como seus problemas particulares diversos. 2. Os primeiros a chamarem ateno para a realidade do ordenamento jurdico foram os tericos da instituio, como Santi Romano, com sua obra de 1917, intitulada O Ordenamento Jurdico. O que pode ser criticado a respeito da abordagem dos tericos da instituio o fato de muitos deles terem se apresentado em polmica contra a teoria normativa, ou seja, como tericos que tentavam suplantar a teoria da norma, enquanto, o que hoje quase pacfico, a teoria do ordenamento jurdico a integrao, o complemento, a continuao da teoria da norma. 3. O isolamento dos problemas do ordenamento jurdico daquelas da norma jurdica e o estudo autnomo dos primeiros como uma parte de uma teoria geral do direito foi obra sobretudo de Hans Kelsen. Ele teve plena conscincia da importncia dos problemas ligados existncia do ordenamento jurdico, dedicando-lhe particular ateno. Em sua obra, Teoria Geral do Direito e do Estado, o estudo da teoria do direito dividido em duas partes chamadas Nomosttica e Nomodinmica: a primeira considera os problemas relativos norma jurdica; a segunda, por sua vez, aqueles relativos a ordenamento jurdico. 4. Se um ordenamento jurdico composto de vrias normas, isso significa que os principais problemas vinculados existncia de um ordenamento jurdico so os problemas que nascem das relaes das diversas normas entre si.

(1) Em primeiro lugar, trata-se de saber se essas normas constituem uma unidade, e em que modo a constituem. O problema fundamental que deve ser discutido a esse respeito o da hierarquia das normas. Deve haver, portanto, uma teoria da unidade do ordenamento jurdico. (2) Em segundo lugar, trata-se de saber se o ordenamento jurdico constitui, alm de uma unidade, tambm um sistema. O problema fundamental que se discute a esse respeito o das antinomias jurdicas. Deve haver, ento, uma teoria do sistema jurdico. (3) Todo ordenamento jurdico, unitrio e sistemtico tambm pretende ser completo. O problema fundamental que aqui se discute o das chamadas lacunas do direito. Deve haver, pois, uma teoria da completude do ordenamento jurdico. (4) Por fim, no existe entre os homens um nico ordenamento, mas existem muitos e de diversos tipos. Os vrios ordenamentos tm relao entre si e de que tipo so essas relaes? O problema fundamental que dever ser examinado o do reenvio de um ordenamento ao outro. Deve haver, ento, uma teoria das relaes entre ordenamentos. 5. No se pretende aqui esgotar todos os problemas que surgem da reflexo sobre o ordenamento jurdico. Mas acreditamos, com Bobbio, que esses sejam os problemas principais cujo estudo pode permitir traar as linhas gerais de uma teoria do ordenamento jurdico, destinada a continuar e a integrar a teoria da norma jurdica.

A Unidade do Ordenamento Jurdico 6. Os ordenamentos jurdicos so compostos de uma mirade de normas. A dificuldade de identificar todas as normas que constituem um ordenamento jurdico resulta do fato de que geralmente essas normas no derivam de uma nica fonte. Pode-se, ento, distinguir ordenamentos simples e complexos, conforme as normas que o compem sejam derivadas de uma nica fonte ou de vrias fontes. Ora, a imagem de um composto apenas de dois personagens, o legislador, que cria as normas, e os sditos, que as recebem, puramente didtica. Mesmo um ordenamento restrito, pouco institucionalizado, que compreende um grupo social com poucos membros, como a famlia, geralmente um ordenamento complexo. 7. A complexidade de um ordenamento jurdico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta em qualquer sociedade to grande que no existe poder ou rgo capaz de satisfaz-la sozinho. Para isso, precisa-se recorrer a dois expedientes: (1) a recepo de normas j existentes,

produzidas por ordenamentos diversos e anteriores; (2) a delegao do poder de produzir normas jurdicas a poderes ou rgo inferiores. 8. Por essas razes, em todo ordenamento jurdico, ao lado da fonte direta ou originria, temos fontes indiretas ou derivadas, que se podem distinguir em duas classes: (1) fontes reconhecidas [recepo] e (2) fontes delegadas. A complexidade de um ordenamento jurdico deriva, pois, da multiplicidade das fontes as quais afluem as regras de conduta. 9. Em exemplo tpico de recepo e, portanto, de fonte reconhecida, o costume nos ordenamentos estatais modernos, em que a fonte direta, principal e superior lei. Naturalmente tambm se pode conceber a referncia ao costume como uma autorizao aos cidados para produzir normas jurdicas atravs do seu comportamento uniforme, ou seja, considerar tambm o costume entre as fontes delegadas, atribuindo aos usurios a qualidade de rgos estatais autorizados a produzir normas jurdicas com a sedimentao de comportamentos sociais. Poder-se-ia afirmar tambm que seria uma fonte abundante de normas em um ordenamento jurdico o poder atribudo aos particulares de regular, mediante atos voluntrios, os prprios interesses. A pertinncia dessas fontes classe das fontes reconhecidas ou quela das fontes delegadas menos ntida. De qualquer modo, como afirma Bobbio, o problema da distino entre fontes reconhecidas e fontes delegadas um problema cuja soluo tambm depende da concepo geral que se assume em relao formao e estrutura de um ordenamento jurdico. 10. Em todo ordenamento jurdico o ponto de referncia ltimo de todas as normas o poder normativo originrio, ou seja, o poder alm do qual no existe outro em que se possa fundar o ordenamento jurdico. Ele necessrio para dar unidade ao ordenamento. Se todas as normas derivassem do poder originrio, estaramos diante de um ordenamento simples. Na verdade no o que acontece. O fato de que num determinado ordenamento real as normas afluem atravs de vrios canais o que caracteriza um ordenamento como complexo decorre historicamente de duas razes principais: 11. Um novo ordenamento, quando surge, nunca elimina completamente as estratificaes normativas que o precederam: parte das regras costumeiras, morais, sociais, religiosas, comportamentais, convencionais etc. passam a integrar, por meio de uma recepo expressa ou tcita, o novo ordenamento, que, desse modo, surge limitado pelos ordenamentos anteriores ou mesmos dos complexos de normas e regras sociais que lhe antecedem. 12. O poder originrio, uma vez constitudo, cria, ele mesmo, para satisfazer a necessidade de uma normatizao sempre atualizada, novas centrais de produo jurdica, atribuindo a rgos do Estado o poder de emanar normas integradoras.

13. Quando se fala de uma complexidade do ordenamento jurdico, decorrente da presena de fontes reconhecidas e de fontes delegadas, acolhemos e reunimos numa teoria unitria do ordenamento jurdico tanto a hiptese dos limites externos quanto a dos limites internos. Exemplificando, o acolhimento de uma norma consuetudinria corresponde hiptese de um ordenamento que nasce limitado (limite externo). A atribuio de um poder regulamentar, por outro lado, corresponde hiptese de um ordenamento jurdico que se autolimita (limite interno). 14. O que interessante notar em uma teoria do ordenamento jurdico no quantas e quais so as fontes do direito de um ordenamento jurdico moderno, mas o fato de que, no mesmo momento em que se reconhece a existncia de atos ou fatos de que depende a produo de normas jurdicas (precisamente as fontes do direito), se reconhece tambm que o ordenamento jurdico, alm de regular o comportamento das pessoas, regula tambm o modo como devem ser produzidas as regras. Por isso, verdadeira a afirmao de que um ordenamento jurdico regula a prpria produo normativa. Existem, portanto, normas de comportamento e normas de estrutura. Essas ltimas regulam os procedimentos de regulamentao jurdica. Elas no regulam um comportamento, mas regulam o modo de regular um comportamento, ou, mais precisamente, o comportamento que elas regulam aquele de produzir regras. 15. Em um ordenamento estatal moderno, em cada grau normativo encontramos normas de conduta e normas de estrutura, ou seja, normas diretamente destinadas a regular a conduta das pessoas e normas destinadas a regular a produo de outras normas. Estas ltimas so chamadas por Bobbio de normas para a produo de outras normas. E a presena e freqncia dessas normas que constitui a complexidade do ordenamento jurdico, e s o estudo do ordenamento jurdico nos faz entender a natureza e a importncia dessas normas. 16. A complexidade do ordenamento, para a qual chamamos a ateno at aqui, no exclui sua unidade. No possvel falar em ordenamento jurdico sem consider-lo unitrio. A teoria da construo gradual do ordenamento jurdico proposta por Kelsen quase sempre utilizada para dar uma explicao da unidade de um ordenamento jurdico complexo. O ncleo dessa teoria que as normas de um ordenamento jurdico no esto todas no mesmo plano. Existem normas superiores e normas inferiores. Estas ltimas derivam das primeiras. Partindo das normas inferiores e passando por aquelas que esto mais acima, chega-se por ltimo a uma norma suprema, que no depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema a norma fundamental. ela que d

unidade a todas as outras normas; ou seja, faz das normas esparsas e de provenincia variada um conjunto unitrio, que se pode chamar a justo ttulo de ordenamento. Sem a norma fundamental as normas isoladas seriam apenas um amontoado, no um ordenamento. 17. Em razo da presena de um ordenamento jurdico de normas superiores e inferiores, tal ordenamento possui uma estrutura hierrquica. As normas de um ordenamento jurdico esto, pois, dispostas em ordem hierrquica. A relevncia dessa ordem hierrquica emergir quando tratarmos das antinomias e do modo de resolv-las. Em uma estrutura hierrquica como a de um ordenamento jurdico, os termos execuo e produo so relativos, pois a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva: executiva em relao norma superior [ela executa a norma superior]; produtiva em relao norma inferior [ela produz a norma inferior]. Portanto, todas as fases de um ordenamento jurdico so, ao mesmo tempo, executivas e produtivas, com exceo daquela com grau mais alto e daquela com grau mais baixo. O grau mais baixo constitudo pelos atos executivos: esses atos so apenas executivos, e no produtivos. O grau mais alto constitudo pela norma fundamental (sobre a qual ainda discorreremos): ela apenas produtiva, e no executiva. 18. Costuma-se representar a estrutura hierrquica de um ordenamento jurdico com a figura de uma pirmide, razo pela qual se fala tambm de construo em pirmide do ordenamento jurdico. Nessa pirmide, o vrtice ocupado pela norma fundamental; a base constituda pelos atos meramente executivos. Se olharmos a pirmide de cima para baixo, veremos uma srie de processos de produo jurdica; se a olharmos de baixo para cima, veremos, ao contrrio, uma srie de processos de execuo jurdica. Nos graus intermedirios, existem, ao mesmo tempo, produo e execuo; nos graus extremos, ou s produo [norma fundamental], ou s execuo [atos executivos]. 19. Esse duplo processo ascendente e descendente pode ser esclarecido tambm com duas outras categorias jurdicas: poder e dever. Enquanto a produo jurdica a expresso de um poder (originrio ou derivado), a execuo a expresso de um dever. Uma norma que atribui poder a uma pessoa ou a um rgo o poder de emanar normas jurdicas atribui, ao mesmo tempo, a outras pessoas o dever de obedecer. Portanto, poder e dever so termos correlatos: um no pode existir sem o outro. 20. Uma ltima observao sobre a estrutura hierrquica do ordenamento. Embora todos os ordenamentos tenham a forma de pirmide, nem todas as pirmides tm o mesmo nmero de planos. H ordenamentos em que no existe diferena entre leis constitucionais e leis ordinrias: so aqueles ordenamentos em que o Poder Legislativo pode emanar, com o mesmo

processo, leis ordinrias e leis constitucionais e, por conseguinte, no existe uma obrigao de o legislador ordinrio cumprir as prescries contidas nas leis constitucionais. Pode-se imaginar tambm um ordenamento jurdico em que seja abolido o plano das leis ordinrias: seria um ordenamento em que a constituio atribusse diretamente aos rgos judicirios o poder de emanar as normas jurdicas necessrias ao caso. Existem tambm, como o nosso caso, ordenamentos jurdicos com um plano a mais: so os Estados federais, em que alm do Poder Legislativo do Estado federal, existe tambm um Poder Legislativo, a ele subordinado, dos Estados-membros. 21. preciso considerar que, quando um rgo superior atribui a um rgo inferior um poder normativo, no lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece tambm os limites dentro dos quais pode ser exercido. Assim como o exerccio do poder negocial ou do poder jurisdicional limitado pelo Poder Legislativo, da mesma forma o exerccio do Poder Legislativo limitado pelo poder constitucional. Portanto, medida que se percorre a pirmide de cima para baixo, o poder normativo cada vez mais circunscrito. 22. Os limites com que o poder superior restringe e regula o poder inferior so de dois tipos diferentes: (a) relativos ao contedo; (b) relativos forma. Por isso, se fala em limites materiais e limites formais. O primeiro refere-se ao contedo da norma que o poder inferior autorizado a emanar; o segundo refere-se forma, ou seja, ao modo ou o processo com que a norma do poder inferior deve ser emanada. Se nos colocarmos do ponto de vista do poder inferior, observaremos que este recebe um poder que limitado ou em relao quilo que pode comandar ou proibir, ou em relao a como pode comandar ou proibir. Os dois limites podem ser impostos ao mesmo tempo, mas um pode existir sem o outro. Isso importante porque, se uma norma inferior exceder qualquer um desses limites, passvel de ser declarada ilegtima, podendo ser retirada do ordenamento jurdico. 23. Enquanto os limites formais geralmente nunca esto ausentes, os limites materiais podem faltar nas relaes entre Constituio e lei ordinria, por exemplo: isso se verifica naqueles ordenamentos em que no existe uma diferena de grau entre leis constitucionais e leis ordinrias (as chamadas constituies flexveis). Nesses ordenamentos, o legislador ordinrio pode legiferar em qualquer matria. 24. Se observarmos agora a passagem da lei ordinria deciso judicial, entendida como regra do caso concreto, encontraremos, na maior parte das legislaes, ambos os limites. As leis relativas ao direito substancial podem ser consideradas, sob certo ngulo visual (ou seja, quando forem consideradas regras destinadas mais aos juzes do que aos cidados), como limites de contedo ao poder normativo do juiz: em outras palavras, a presena

das leis de direito substancial faz com que o juiz, a decidir uma controvrsia, deva procurar e encontrar a soluo naquilo que as leis ordinrias estabelecem. As leis relativas ao direito processual constituem, por sua vez, os limites formais da atividade do juiz: isso significa que o juiz est autorizado a emanar normas jurdicas no caso concreto, mas deve eman-las segundo um rito ou procedimento estabelecido em lei. 25. Enquanto na passagem da constituio lei ordinria vimos que se pode verificar o caso de ausncia de limites materiais, na passagem da lei ordinria deciso do juiz essa ausncia difcil de verificar concretamente: teramos de supor um ordenamento em que a constituio estabelecesse que o juiz deveria julgar sempre segundo a eqidade, por exemplo. 26. Na passagem da lei ordinria ao negcio jurdico, ou seja, esfera da autonomia privada, os limites formais costumam prevalecer sobre os materiais. As normas relativas aos contratos, por exemplo, so geralmente regras destinadas mais a estabelecer o modo como o poder negocial deve se manifestar para produzir conseqncias jurdicas do que a matria sobre a qual deva se manifestar. Pode-se afirmar, ento, que, em geral, em relao autonomia privada, interessam ao legislador menos as matrias sobre as quais possa se exercitar que as formas mediante as quais deva se manifestar. Isso, obviamente, no significa que os ordenamentos jurdicos no prescrevam s vezes at mesmo os fazem em detalhes normas de contedo material limitadoras da autonomia privada. 27. Afirmamos anteriormente que, partindo das normas inferiores s normas superiores, paramos nas normas constitucionais. Sero estas as ltimas normas, alm das quais no se pode ir? Para os tericos do ordenamento jurdico, sobretudo, os positivistas, para fecharmos o sistema, devemos ainda dar um passo alm das normas constitucionais. Parte-se da suposio de que toda norma pressupe um poder normativo [onde h obrigao h poder]. Portanto, se h normas constitucionais, deve haver o poder normativo do qual elas derivam: esse poder o poder constituinte originrio. Mas, se uma norma jurdica pressupe um poder normativo, e se um poder normativo pressupe, por sua vez, uma norma que o autorize a produzir normas jurdicas, e dado o poder constituinte originrio como poder ltimo, devemos pressupor ento uma norma que atribua ao poder constituinte originrio a faculdade de produzir normas jurdicas. Para Kelsen, por exemplo, essa norma a norma fundamental. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos rgos constitucionais o poder de emanar normas vlidas, impe aos seus destinatrios o dever de obedecer a elas. , portanto, uma norma ao mesmo tempo imperativa e atributiva. Poder ser formulada da seguinte forma: O poder constituinte originrio autorizado a emanar normas obrigatrias para toda a coletividade. Ou: A coletividade obrigada a obedecer s normas emanadas do poder constituinte originrio.

28. A norma fundamental, como se depreende do exposto, no expressa, mas pressuposta pelo sistema normativo. que a unidade de um ordenamento jurdico postula que as normas que o compem sejam reduzidas a uma, e essa norma [nica] s pode ser aquela que impe a obedincia ao poder originrio do qual provm a constituio, as leis ordinrias, os regulamentos, as decises judiciais etc. Segundo os positivistas, como Bobbio e Kelsen, o fato dessa norma no ser expressa no significa que ela no exista. Referem-se eles a ela como fundamento subentendido de legitimidade de todo o sistema. Por essa construo que possvel estabelecer a pertinncia de uma determinada norma em relao a um determinado ordenamento jurdico: remontando de grau em grau, de poder em poder, at a norma fundamental. E, tendo em vista que a pertinncia ao ordenamento significa validade, podemos concluir que uma norma vlida quando pode ser reconduzida, no importa por quantos graus, norma fundamental. Ou seja: a norma fundamental o fundamento de validade de todas as normas do sistema. Portanto, no s a exigncia da unidade do ordenamento, mas tambm a exigncia de fundar a validade do ordenamento induzem os positivistas a postular a norma fundamental, que , ao mesmo tempo, o fundamento de validade e o princpio unificador das normas de um ordenamento. Com efeito, a teoria do ordenamento jurdico e a teoria da norma fundamental so indissociveis. 29. E a norma fundamental, em que se funda? A norma fundamental um pressuposto do ordenamento jurdico: ela cumpre a mesma funo que os postulados num sistema cientfico. Ela uma conveno ou, se preferir, uma proposio evidente que posta no vrtice do sistema, para que todas as demais normas possam ser reconduzidas a ela. pergunta em que ela se funda, deve-se responder que ela no tem nenhum fundamento, pois, se o tivesse, deixaria de ser norma fundamental, mas existiria outra norma superior da qual ela depende. Todo sistema tem um incio. Para os positivistas, questionar-se sobre o que existia antes desse incio um problema mal colocado. A nica resposta que se pode dar aos que queiram saber qual o fundamento do fundamento que, para sab-lo, preciso sair do sistema, pois, se esse um problema, no mais um problema jurdico, mas um problema cuja soluo deve ser buscada fora do sistema jurdico, ou seja, fora daquele sistema em que postulada a norma fundamental.

A Coerncia do Ordenamento Jurdico 30. Outro problema que colocado quando se estudo o ordenamento jurdico saber se ele constitui, alm de uma unidade, um sistema. Em sntese, se ele uma unidade sistemtica. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurdico constitui um sistema, perguntamo-nos se as normas que

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o compem esto em relao de compatibilidade entre si e em que condies possvel essa relao. 31. Podemos partir da anlise do conceito de sistema feita por Kelsen. Esse autor distingue entre os ordenamentos normativos dois tipos de sistemas, e chama um de esttico e ou outro de dinmico. Sistema esttico aquele em que as normas esto ligadas umas s outras, como as proposies em um sistema dedutivo, pelo fato de que se deduzem umas das outras partindo de uma ou mais normas originrias de carter geral, que tm a mesma funo dos postulados ou axiomas em um sistema cientfico. claro, ento, que todas essas normas formam um sistema enquanto so deduzidas de uma s. Com outras palavras, pode-se dizer que num sistema desse tipo as normas esto ligadas entre si em relao ao seu contedo. 32. Sistema dinmico, por sua vez, aquele em que as normas que o compem derivam uma das outras atravs de sucessivas delegaes de poder, ou seja, no atravs de seu contedo, mas da autoridade, que as estabeleceu: uma autoridade inferior deriva de uma autoridade superior, at chegar a uma autoridade suprema, que no tem nenhuma outra autoridade acima de si. Pode-se dizer, em outras palavras, que a ligao entre as vrias normas, nesse tipo de ordenamento normativo, no material, mas formal. 33. Feita esta distino, Kelsen sustenta que os ordenamentos jurdicos so sistemas do segundo tipo, ou seja, so sistemas dinmicos. Sistemas estticos seriam, por exemplo, os ordenamentos morais. Surge aqui outro critrio para a distino entre direito e moral. O ordenamento jurdico um ordenamento em que a pertinncia das normas julgada com base em um critrio meramente formal, ou seja, independentemente do seu contedo; o ordenamento moral aquele em que o critrio de pertinncia das normas ao sistema fundado naquilo que as normas prescrevem, no na autoridade da qual derivam. 34. Diz-se que um ordenamento jurdico constitui um sistema porque nele no podem coexistir normas incompatveis. Nesse caso, sistema equivale validade do princpio que exclui a incompatibilidade das normas. Se isso verdade, significa que as normas de um ordenamento tm uma relao de compatibilidade. Diferentemente do que ocorre em um sistema dedutivo, em que, caso haja uma contradio, todo o sistema desmorona, num sistema jurdico, em caso de incompatibilidade de duas normas, no ocorre o colapso de todo o sistema, mas apenas de uma das duas normas ou, no mximo, de ambas. 35. A situao de normas incompatveis entre si uma tradicional dificuldade com que se deparam os juristas de todas as pocas, e que teve uma denominao caracterstica prpria: antinomia. A tese de que o ordenamento jurdico constitui um sistema entre cujas normas h uma relao

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de compatibilidade tambm pode ser expressa dizendo que o direito no tolera antinomias. Antinomia a situao em que so criadas duas normas, sendo que uma obriga e a outra probe, ou uma obriga e a outra permite, ou um probe e a outra permite o mesmo comportamento. Para que possa haver antinomia so necessrias duas condies, que, embora bvias, devem ser explicitadas: (1) as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento; (2) as duas normas devem ter o mesmo mbito de validade. Distinguem-se quatro mbitos de validade de uma norma: temporal [ proibido fumar das cinco s sete], espacial [ proibido fumar na sala de aula], pessoal [ proibido aos menores de 18 anos fumar] e material [ proibido fumar charutos]. 36. Aps esses esclarecimentos, podemos redefinir a antinomia como aquela situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e com o mesmo mbito de validade. No entanto, preciso passar da determinao das antinomias soluo das antinomias. 37. No curso de sua secular obra de interpretao das leis, a jurisprudncia e os tericos do direito elaboraram algumas regras para a soluo das antinomias, que so comumente aceitas. De imediato, preciso acrescentar que essas regras no servem para resolver todos os casos possveis de antinomia. Com efeito, Bobbio distingue dois tipos de antinomias: antinomias solveis e antinomias insolveis. As razes pelas quais nem todas as antinomias so solveis so duas: (1) h casos em que no se pode aplicar nenhuma das regras excogitadas para a soluo de antinomias; (2) h casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras em conflito entre si. Ele chama, ento, as antinomias solveis de aparentes; as insolveis, de reais. 38. As regras fundamentais para a soluo das antinomias so trs:

(1) o critrio cronolgico aquele com base no qual, no conflito de normas incompatveis prevalece a sucessiva: lex posterior derogat priori. Esse critrio dispensa maiores comentrios. regra geral no direito que a vontade sucessiva revogue a anterior. Se o contrrio fosse adotado, a lei sucessiva seria intil e estaramos diante de algo ininteligvel. (2) o critrio hierrquico aquele com base no qual, de duas normas incompatveis, prevalece aquela hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori. A razo desse critrio dada pelo fato de as normas de um ordenamento jurdico estarem dispostas em planos diferentes, ou seja, so dispostas em ordem hierrquica, e a conseqncia justamente essa. A inferioridade de uma norma em relao a outra consiste na menor fora do seu poder normativo.

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(3) o critrio da especialidade aquele com base no qual, de duas normas incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali. Tambm nesse caso a razo do critrio no permanece obscura: lei especial aquela que derroga uma lei mais geral, ou seja, que subtrai a uma norma uma parte da sua matria para submet-la a uma regulamentao diversa (contrria ou contraditria). 39. Portanto, o critrio cronolgico serve quando duas normas incompatveis so sucessivas; o critrio hierrquico serve quando duas normas incompatveis esto em nveis diferentes; o critrio da especialidade serve no conflito entre uma norma geral e uma norma especial. Mas h casos em que se verifica uma antinomia entre duas normas: (1) contemporneas; (2) no mesmo nvel; e (3) ambas gerais. claro que nesse caso os trs critrios no resolvem mais. o caso, por exemplo, de duas normas gerais incompatveis, que se acham no mesmo cdigo. Para os positivistas, como Bobbio, isso significa que a soluo confiada liberdade do intrprete, ao seu poder discricionrio. Com isso, o intrprete tem diante de si trs possibilidades: (1) eliminar uma delas; (2) eliminar as duas; (3) conservar as duas. 40. Pois bem. Dissemos que existem antinomias insolveis ao lado de antinomias solveis, e que as razes pelas quais existem antinomias insolveis so duas: ou a inaplicabilidade dos critrios expostos acima, ou a aplicabilidade de dois ou mais critrios em conflito entre si. J falamos da primeira razo. Passemos agora segunda. 41. Ora, pode ocorrer que duas normas incompatveis estejam entre si numa relao em que possam ser aplicados, ao mesmo tempo, no apenas um, mas dois ou trs critrios. Para citar um exemplo mais simples, uma norma constitucional e uma norma ordinria geralmente so emanadas em tempos diversos: entre essas duas normas existe, ao mesmo tempo, uma diferena hierrquica e uma diferena cronolgica. Se, como muitas vezes acontece, a norma constitucional geral, e a norma ordinria especial, os critrios aplicveis so no mnimo trs. Essa situao no suscita particular dificuldade, pois, seja qual for o critrio adotado, a situao no muda. 42. Mas a situao nem sempre to simples. Suponhamos o caso em que duas normas se encontrem em relao tal que sejam aplicveis dois critrios, mas que a aplicao de um critrio d soluo oposta aplicao do outro critrio. claro que nesse caso no se pode aplicar os dois critrios ao mesmo tempo. preciso aplicar um em preferncia ao outro. Qual? Eis o problema. Para citar tambm aqui um exemplo mais fcil, basta pensar no caso de uma incompatibilidade entre norma constitucional anterior e norma ordinria posterior. o caso em que so aplicveis dois critrios, o hierrquico e o cronolgico: mas ao se aplicar o primeiro, d-se prevalncia primeira norma;

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ao se aplicar o segundo, d-se prevalncia segunda. No se pode aplicar ambos os critrios ao mesmo tempo: so ambos incompatveis. 43. Nesse caso, temos uma incompatibilidade de segundo grau: no se trata mais da incompatibilidade entre normas, sobre a qual discorremos at agora, mas da incompatibilidade entre os critrios vlidos para a soluo da incompatibilidade entre as normas. Ao lado do conflito de normas, que d lugar s antinomias, existe o conflito de critrios para a soluo de antinomias, que d lugar ao uma antinomia de segundo grau. 44. A soluo s antinomias de segundo grau ir depender do exame dos casos de conflitos entre critrios. 45. Conflito entre o critrio hierrquico e o critrio cronolgico: esse conflito ocorre quando uma norma anterior-superior antinmica em relao a uma norma posterior-inferior. O conflito que: se for aplicado o primeiro, prevalece a primeira; se, pelo contrrio, for aplicado o segundo, prevalece a segunda. Nesse caso, o critrio hierrquico prevalece sobre o critrio cronolgico, o que tem como efeito a eliminao da norma inferior, ainda que sucessiva. Se o critrio cronolgico prevalecesse sobre o hierrquico, o prprio princpio da ordem hierrquica das normas tornar-se-ia ineficaz, pois a norma superior perderia o poder, que lhe prprio, de no ser revogada por normas inferiores. O critrio cronolgico aplicvel quando o conflito ocorre entre normas postas no mesmo plano. 46. Conflito entre o critrio de especialidade e o critrio cronolgico : esse conflito ocorre quando uma norma anterior-especial incompatvel com uma norma posterior-geral. O conflito se d porque, ao se aplicar o critrio da especialidade, d-se prevalncia primeira; ao se aplicar o critrio cronolgico, d-se prevalncia segunda. Nesse, caso a resposta : a lei geral sucessiva no revoga a lei especial anterior. Mas esse resultado, como afirma Bobbio, depender, s vezes, da casustica. 47. Conflito entre o critrio hierrquico e o critrio de especialidade : Nos dois primeiros casos, vimos que os conflitos se do com o critrio cronolgico, e constatamos que ambos os critrios so mais fortes do que o critrio cronolgico. O caso mais interessante se verifica quando no esto mais em contraste um dos dois critrios fortes com o critrio fraco, o cronolgico, mas os dois critrios fortes entre si. o caso de uma norma superior-geral incompatvel com uma norma inferior-especial. Se for aplicado o critrio hierrquico, prevalece a primeira; se for aplicado o da especialidade, prevalece a segunda. Qual dos dois critrios deve se aplicado? Segundo Bobbio, no existe uma resposta segura, pois, segundo o mesmo auto, a soluo depender nesse caso, como no caso da ausncia de critrios, do intrprete, que ir aplicar ora um ora outro critrio segundo as circunstncias. A gravidade do conflito deriva do fato de que esto em jogo dois valores fundamentais de

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todo ordenamento jurdico, aquele do respeito ordem, que exige o respeito hierarquia e, portanto, o critrio da superioridade, e aquele da justia, que requer a adaptao gradual do direito s necessidades especiais e contingenciais e, portanto o respeito ao critrio da especialidade. Teoricamente, aplica-se o critrio hierrquico. Bobbio, no entanto, menciona casos julgados pela Corte Constitucional italiana, em que esta aplicou o segundo critrio, e no o primeiro. 48. Mas quando h duas normas incompatveis, de mesmo nvel e contemporneas, so ambas vlidas, no sentido de que, no obstante o conflito entre elas, continuam ambas a existir no sistema, e no h critrio para sua eliminao, exceto, claro, a revogao legislativa. 49. Portanto, a coerncia no condio de validade de um ordenamento jurdico. Mas evidente que quando duas normas contraditrias so ambas vlidas e podem ser aplicadas indistintamente, ora uma, ora outra, segundo o livre juzo daqueles que so chamados a aplic-las, so violadas duas exigncias fundamentais, em que se inspiram ou tendem a se inspirar os ordenamentos jurdicos: a exigncia da certeza (que corresponde ordem) e a exigncia da justia (que corresponde ao valor da igualdade). Quando existem duas normas antinmicas, ambas vlidas, e, portanto, ambas aplicveis, o ordenamento jurdico no consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidado, de prever com exatido as conseqncias jurdicas da prpria conduta, nem a justia, entendida como igual tratamento das pessoas que pertencem mesma categoria.

A Completude do Ordenamento Jurdico 50. Examinamos at agora duas caractersticas do ordenamento jurdico: a unidade e a coerncia. Resta-nos considerar uma terceira caracterstica, que lhe comumente atribuda: a completude. Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular cada caso. Tendo em vista que a ausncia de uma norma costuma ser chamada de lacuna, completude significa ausncia de lacunas. Em outras palavras, um ordenamento jurdico completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular cada caso que se lhe apresente, ou melhor, quando no h caso que no possa ser regulado com uma norma extrada do sistema. Isso significa dizer que a incompletude consiste no fato de que o sistema no compreende nem a norma que probe um determinado comportamento nem a norma que o permite. Nesse caso, pode-se afirmar que h uma lacuna jurdica. 51. Afirmamos, ento, que incoerente um sistema em que existem tanto a norma que probe um determinado comportamento quanto a norma que

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o permite; incompleto, um sistema em que no existem nem a norma que probe um determinado comportamento nem aquela que o permite. 52. Assim como, no que diz respeito ao carter da coerncia, o problema do terico geral do direito saber se e em que medida um ordenamento jurdico coerente, da mesma forma, no que diz respeito ao carter da completude, o nosso problema saber se e em que medida um ordenamento jurdico completo. No que se refere a coerncia, destacamos que ela uma exigncia, mas no uma necessidade, no sentido de que a excluso total das antinomias no uma condio necessria para a existncia de um ordenamento jurdico: um ordenamento pode tolerar normas incompatveis entre se sem extinguir (por exemplo, quando h duas normas incompatveis, de mesmo nvel e contemporneas). 53. A completude uma condio necessria para aqueles ordenamentos em que valem estas duas regras: (1) o juiz obrigado a julgar todas as controvrsias que se apresentam ao seu exame; (2) obrigado a julg-las com base em uma norma pertencente [unicamente] ao sistema. o caso do artigo 4 do Cdigo Civil francs. 54. claro que se uma das duas regras faltar, a completude deixa de ser considerada um requisito de validade do ordenamento jurdico. Podemos imaginar dois tipos de ordenamentos incompletos, segundo falte a primeira ou a segunda das duas regras mencionadas. Num ordenamento em que faltasse a primeira regra, o juiz no seria obrigado a julgar todas as controvrsias que se lhe apresentem: poderia pura e simplesmente rejeitar o caso como juridicamente irrelevante, com um juzo de non liquet. Num ordenamento em que faltasse a segunda regra, o juiz seria, sim, obrigado a julgar cada caso, mas no seria obrigado a julg-los com base [unicamente] em uma norma do sistema. o caso, como o nosso, do ordenamento que autoriza o juiz a julgar, na falta de um dispositivo de lei, segundo a eqidade ou outros padres. 55. O dogma da completude, ou seja, o princpio de que o ordenamento jurdico seja completo para fornecer ao juiz uma soluo para cada caso sem recorrer a outros padres, como a eqidade, foi dominante na teoria jurdica continental, de origem romanstica. tambm considerado um dos aspectos salientes do positivismo jurdico. 56. Mas foi a escola da exegese a maior responsvel pela alimentao do dogma da completude do ordenamento. O carter peculiar da escola da exegese, portanto, a admirao incondicional pela obra realizada pelo legislador atravs da codificao, uma confiana cega na suficincia das leis, a crena definitiva de que o cdigo, uma vez emanado, baste completamente a si mesmo, no tenha lacunas, em resumo, o dogma da completude jurdica.

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57. Foi a escola do direito livre, liderada, Eugen Ehrlich, e a expresso mais significativa contra a crena na completude do ordenamento jurdico. E a batalha da escola do direito livre contra a escola da exegese uma batalha pelas lacunas. A escola do direito livre afirmava que o direito est repleto de lacunas, e para preench-las preciso confiar principalmente no poder criativo do juiz, ou seja, daquele que chamado para resolver os infinitos casos que as relaes sociais geram, para alm e fora de toda regra pr-constituda. S o direito livre era capaz de preencher as lacunas da legislao. Com o tempo, e o reforo de outros tericos simpatizantes da escola do direito livre, o dogma da completude do ordenamento jurdico caa, como intil e perigosa resistncia adequao do direito s exigncias sociais. Passou a ocupar seu lugar a convico de que o legislativo era lacunoso, e que as lacunas podiam ser preenchidas no mediante o prprio direito estabelecido, mas apenas atravs da redescoberta e da formulao do direito livre. 58. Os defensores do positivismo jurdico de estreita observncia e da legalidade permaneceram fis, no entanto, ao dogma da completude do ordenamento jurdico, mas para isso tiveram de encontrar novos argumentos. O primeiro argumento foi aquele conhecido hoje como espao jurdico vazio, sustentado por Karl Bergbohm, segundo o qual toda norma jurdica representa uma limitao livre atividade humana; com exceo da esfera regulada pelo direito, o homem livre para fazer o que quiser. O mbito da atividade de um homem pode, portando, considerar-se dividido, do ponto de vista do direito, em dois compartimentos: aquele em que vinculado por normas jurdicas e que foi chamado de espao jurdico cheio, e aquele em que livre, que foi chamado de espao jurdico vazio. Ou h vnculo jurdico ou h absoluta liberdade. Tertium non datur. A esfera da liberdade pode diminuir ou aumentar, conforme aumente ou diminuem as normas jurdicas. Um caso ou regulado pelo direito, e ento um caso jurdico ou juridicamente relevante, ou no regulado pelo direito, e ento pertence quela esfera de livre manifestao da atividade humana, que a esfera do juridicamente irrelevante. Desse modo, no haveria nenhum espao para as lacunas do direito. At onde o direito chega com as suas normas, no existem lacunas; onde no chega, existe o espao jurdico vazio e, portanto, no existe lacuna do direito, mas atividade indiferente ao direito. No h, pois espao intermedirio. Ou existe ordenamento jurdico, ento no se pode falar de lacuna; ou existe a chamada lacuna, e ento no existe mais o ordenamento jurdico, e a lacuna deixa de ser lacuna. Em resumo, o que est para alm do ordenamento jurdico no uma lacuna do ordenamento, mas algo diverso do ordenamento. 59. O ponto fraco dessa teoria que se funda num conceito muito discutvel como aquele de espao vazio, ou de esfera juridicamente irrelevante. que h trs modalidades normativas: a do comando, a do proibido e a do permitido. Para sustentar a tese do espao jurdico vazio preciso excluir

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o permitido das modalidades jurdicas: o que permitido coincidiria com o que juridicamente indiferente. 60. Se, ento, no existe um espao jurdico vazio, significa que existe apenas o espao jurdico cheio. Justamente a partir dessa constatao teve incio a segunda teoria, que, em reao escola do direito livre, procurou elaborar criticamente o problema da completude. Em sntese, a primeira teoria, examinada anteriormente, sustenta que no existem lacunas, pois onde falta o ordenamento jurdico, falta o prprio direito, e, portanto, deve-se falar mais propriamente de limites do ordenamento jurdico em vez de lacunas. A segunda teoria, defendida, por exemplo, por Donato Donati, sustenta, por sua vez, que no existem lacunas pela razo inversa, ou seja, pelo fato de que o direito nunca est ausente. 61. O raciocnio seguido por essa corrente o seguinte: uma norma que probe fumar exclui a proibio, ou seja, permite todos os outros comportamentos, exceto fumar. Todos os comportamentos no compreendidos na norma particular so regulados por uma norma geral exclusiva, ou seja, pela regra que exclui (por isso exclusiva) todos os comportamentos (por isso geral). O problema dessa tese que ela desconsidera a possibilidade de os ordenamentos jurdicos possurem uma norma geral inclusiva, como aquela que prescreve que, em caso de lacunas, o juiz deve recorrer s normas que regulam casos semelhantes ou a matrias anlogas. Isso revela, no final das contas, que o ordenamento jurdico, incompleto. 62. Nesse sentido, podemos falar que, se o ordenamento jurdico no completo, ele pode ser completado. Para se completar um ordenamento jurdico, pode-se recorrer a dois mtodos diferentes que podemos chamar, segundo a metodologia de Carnelutti, de heterointegrao e de autointegrao. O primeiro consiste na integrao operada atravs: (1) do recurso a ordenamentos diversos [ao direito natural]; (2) do recurso a fontes diferentes da dominante, a lei [ao costume e eqidade]. O segundo mtodo consiste na integrao realizada atravs do prprio ordenamento [analogia], no mbito da prpria fonte dominante, sem recorrer a outros ordenamentos, e com o mnimo recurso a fontes diferentes da dominante [princpios gerais do direito]. 63. Para finalizar, esclarecemos que aqui nos ocupamos apenas dos problemas que nascem dentro de um ordenamento jurdico. Existem outros problemas que decorrem das relaes entre ordenamentos jurdicos, que nascem, portanto, fora de um ordenamento jurdico especfico. Esse um problema at agora pouco tratado, do ponto de vista da teoria geral do direito, e esse estudo mereceria consideraes que no cabem nesta oportunidade, seja pelo tempo, seja pelo espao.