Teoria da Constituio Prof. Fbio Periandro (fperiandro@ig.com.

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1. Histria pr-Constitucionalismo - Introduo a. Teoria Geral do Direito Direito Justia: A justia algo que vem da natureza, j o Direito um status social e no foi feito para mudar, e sim para manter. Duas caractersticas-chave do direito que comprovam isso so a estabilidade e a previsibilidade. J a justia um sentimento pessoal e intransfervel, por isto pode-se afirmar que seja ligado ao caos. A noo subjetiva do direito acaba pondo-se em segundo plano, em detrimento da noo objetiva: a lei posta deve ser cumprida independentemente da vontade. b. Teoria Geral do Estado Basicamente, o Direito constitucional o que regula as prprias instituies do Estado. i. Poder Poltico Poder geralmente formalizado pela criao de entidades representativas. ii. Elementos Essenciais do Estado 1. Povo Ligado juridicamente ao Estado. de populao 2. Territrio Unio dos espaos terrestre, aqutico e areo reconhecido como de determinado Estado 3. Soberania Capacidade de ser a instncia mxima de comando interno e de possuir independncia externa. Una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. iii. Interao Internacional Diretamente ligada capacidade diplomtica conferida pela soberania. c. Governo dos Homens (Deuses) x Governo das Leis (Imprio da Legalidade) Os governos absolutistas estabeleciam a relao de poder entre o governante e os seus sditos, sempre submiissos sua vontade. A Lei era um instrumento estatal que legitima-se por si prprio, entretanto, o Estado no a respeitava e, ao contrrio, utilizava-a como meio opressivo legtmo. d. Desprestgio do Poder Pblico O Estado caiu em desprestgio ao jogar a Lei contra a sociedade, sendo que a lei era nada mais que outro instrumento opressivo estatal. O governo continuava sendo autoritrio e desptico e o rei concentrava todos os poderes do Estado. e. Questionamento Burgus = 1789 i. Separao dos Poderes Especializao e controle mtuo, no necessariamente remete tripartio proposta por Montesquieu ii. Previso de Direitos Fundamentais Direitos garantidos ao indivduo que limitam inclusive o poder estatal sobre o indivduo. O governo est abaixo da constituio.

2. Neoconstitucionalismo a. Noo Inicialmente a Constituio tinha-se como um documento meramente poltico, apenas uma carta de intenes ausente de fora obrigatria. Havia um desprezo por parte dos mais ricos pela Constituio, que passara a servir meramente de documento histrico, porm secundrio. P. Ex., a Constituio de 1824 servia ao propsito de legitimar o governo monrquico brasileiro, mas a existncia do poder moderador eliminava qualquer eficcia constitucional. b. Viso de Lus Roberto Barroso i. Marco histrico Referencial temporal 1. Mundo O surgimento do ideal de Welfare State, segundo o qual o Estado teria a obrigao de oferecer benefcios sociais. Com o fim da II G. M. em 1945, a Constituio foi reafirmada e revalidada, sendo adotada a viso kelseniana de hierarquia da norma na qual a Constituio estaria no topo. A evoluo jurdica traz resultados concretos evidenciados nas diferenas consuetudinrias entre o Brasil e os pases da UE. 2. Brasil Surge apenas com a criao da CF/88, uma vez que o regime ditatorial militar foi responsvel por um atraso descomunal na adoo de uma Constituio a par dos ideais neoconstitucionalistas. Este dficit principiolgico um dos fatores responsveis pelo atraso da noo brasileira de certo e errado. ii. Marco filosfico Referencial ideolgico 1. Ps-positivismo Hove o surgimento do conceito de princpio, que uma norma de maior maleabilidade. O princpio se encaixa no contexto sociojurdico de maneira mais seamless que a lei de per si. 2. Dignidade humana base da CF/88, e define a humanidade como atributo de maior relevncia do indivduo, sendo vedada qualquer disposio legislativa em contrrio. 3. Razoabilidade/Proporcionalidade aplicado de forma intrnseca ao atual Direito brasileiro, e se fundamenta em itens normativos como a Smula 11 do STF e no prprio senso de justia. iii. Marco terico Referencial dogmtico 1. Fora normativa da CF Seja de maneira voluntria ou coercitiva, a Constituio deve ser cumprida acima de qualquer outra norma. 2. Expanso da Jurisdio Constitucional A Constituio pode ser usada como parmetro de validade de toda e qualquer norma, sendo sempre a instncia maior de tutela dos direitos. 3. Releitura da Hermenutica Constitucional Estabelecimento de padres interpretativos distintos dos anteriores, visando uma expanso da aplicao constitucional

c. Efeitos prticos aps a CF/88 i. Questionamento sobre a extenso da CF Muita gente questiona a Constituio por ser demasiado extensiva, embora nestes casos se olvide da ausncia de direitos resultante do amorfismo jurdico tido no perodo da autocracia militar, o qual deveria ser coberto pela CF do Estado brasileiro redemocratizado. Os elementos mais importantes devem ser representados pelo texto da CF por que assim so mais difceis de alterar, o que gera uma maior segurana jurdica. A extenso da CF tambm se explana por uma questo consuetudinria: historicamente, o Brasil focado na Lei escrita, e a legalidade tem mais respaldo social que a jurisprudncia e a aplicao principiolgica. O problema maior da extenso da CF a dificuldade de difuso do seu contedo. ii. Constitucionalizao simblica O problema no o tamanho da Constituio, pois no adianta utiliz-la como promotora de milagres: o papel da Constituio servir como um instrumento democrtico. A constitucionalizao simblica a insero de matrias utpicas e inaplicveis no mbito da sociedade, o que resulta em um desperstgio da Constituio perante a populao e lhe retira uma parcela de legitimidade material. A Constituio deve ser pensada de maneira sistemtica, no de maneira simblica. iii. Efetividade direita da CF nas relaes pblicas e privadas A Constituio e a sua aplicabilidade independem hoje qualquer outra fonte legal, a efetividade tornou-se direta. As disposies constitucionais so aplicveis em todos os mbitos da sociedade sem qualquer dependncia legislativa, inclusive quando a mesma prev a regulamentao por meio externo. A Constituio , de per si, fonte absoluta de legitimidade, por isto no depende de outros instrumentos legislativos, mas o contrrio. iv. Transconstitucionalizao a ideia de integrao entre as Constituies estatais de diversos locais do globo, havendo um sistema de princpios bsicos que devem ser aplicados em todos os pases. A soberania nacional perde importncia perante os direitos humanos. 3. Direito Constitucional a. Noo O Direito Constitucional determina diretrizes e vige sobre os dois chamados ramos do Direito: pblico e privado. H uma supremacia do interesse pblico sobre o particular, sendo que o benefcio geral o enfoque constitucional. Os direitos previstos pela constituio so soberanos se comparados a certos direitos previstos em outros meios legislativos considerados de mbito estritamente privado, vide o direito do Estado de desapropriao da propriedade privada. O direito do indivduo, porm, no impotente, pois existe a possibilidade de contestao do interesse pblico e existem meios de fazer valer o interesse privado, mesmo que de forma tcita. O pblico se sobrepe ao privado, entretanto, no o elimina.

Bem verdade que o pblico e o privado esto cada vez mais vinculados, sendo que a prpria Constituio no estabelece distino. b. Origem c. Diviso i. Teoria geral ii. Positivo ou particular iii. Comparado d. Relacionamento com os outros ramos 4. Constituio a. Noo Norma (jurdica, comando cogente)/Mxima (origem, proemiente)/De uma ordem jurdica (endoestatal/const. Multiestatais (Constituio Europeia) b. Conceitos i. Amplo/analtico 1. Organizao Poderes 2. Limitao Poderes 3. Outras matrias ii. Restrito c. Teorias i. Sociolgica Ferdinand Lassale: O que a Constituio? Representao dos fatores reais de poder, ou seja, mero pedao de papel no momento em que os menos importantes deveriam ser protegidos, s se valendo no momento da proteo dos mais fortes. Denominda sociolgica com intento pejorativo. ii. Poltica Carl Schmitt: a Constituio uma deciso poltica fundamental, ou seja, porta-voz da vontade do governo, no passando de mero instrumento. Pai do decisionismo, base nazista. iii. Jurdica Hans Kelsen: viso oposta de Schmitt, escreveu a TPD para separar os elementos estritamente jurdicos de outros mbitos, principalmente do poltico. O direito seria autopoitico, e teria origem em si prprio e baseiaria-se em infra-supra-ordenao. Assim, no havia norma que no produzisse efeito, e deveria haver uma norma hierarquicamente superior a todas as outras. Fora normativa da constituio Konrad Hesse: parte da anlise de Kelsen, mas distingue-se ao propor a necessidade da vontade de Constituio como varivel direta da efetividade da aplicao constitucional. Assim, a Constituio ser mais forte na medida em que houver a vontade do povo de de respeit-la. equiparvel com a teoria sociolgica, pois define que a Constituio somente possuir eficcia quando houver o interesse na manuteno dos seus preceitos. d. Constitucionalismo brasileiro i. Surgimento ii. Evoluo iii. CF vigente 1. Estrutura ou composio 2. Bloco de constitucionalidade

e. Classificao i. Material x Formal ii. Promulgada x Outorgada iii. Escrita x No-escrita iv. Dogmtica x Histrica v. Garantia x Dirigente vi. Rgida x Flexvel x Semirrgida vii. Analtica x Sinttica 5. Estrutura da CF no Brasil a. Noo No existe uma noo especfica de como deve ser uma constituio. O que realmente importa a sua essncia, que a organizao dos poderes e o estabelecimento dos direitos fundamentais. b. Simbologia A constituio traz a cidadania como smbolo principal do que resguarda. c. Prembulo No tem carter normativo, trantando-se apenas de uma carta de intenes. Pode ser, no mximo, utilizado como vetor interpretativo. d. Corpo Principal Arts. 1 ao 250 i. Ttulos (IX)* ii. Captulos* iii. Artigos, incisos, alneas iv. Pargrafos *Apenas formas de organizao, no estabelecem normas e. A.D.C.T. (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) Arts. 1 ao 97 i. Norma transitria a norma que cria uma ponte entre a norma antiga e a norma nova 6. Bloco de Constitucionalidade a. Noo Trata-se de um conjunto de normas com status constitucional, ou seja, normas de fora constitucional externas ao texto da Constituio b. Relevncia i. Terica Amplia a fora normativa da Constituio, no sendo preciso inchar o texto desta para aumentar a sua abrangncia ii. Prtica Aumenta as hipteses de controle de constitucionalidade c. Evoluo i. Texto base da CF Quando no se evolui pelo legislativo, o poder judicirio, que o mais rpido, assume o papel de progressor da normatividade ii. Princpios no escritos (implcitos) Princpios criados e aplicados com base em deduo do que est escrito, que no esto expressos no texto iii. Normas de emendas no incorporadas ao texto Exemplificado pela EC 45, que extingue os Tribunais de Alada. iv. Tretados-emenda (art. 5, 2 e 3/CF)

Avaliaes:

Prova escrita: 16/05 Prova objetiva: 04/07 Prova social No fazer segunda chamada