DIREITO PENAL I

UNIDADE 09
Teoria Geral do Crime IV (Das Causas de Excluso da Antijuridicidade. Do Estado de Necessidade. Da Legtima Defesa. Do Estrito Cumprimento do Dever Legal e do Exerccio Regular de Direito).

ILICITUDE
CONCEITO Analtico: o segundo substrato do crime (BETTIOL). Material Por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo , inexistindo qualquer exceo determinando, incentivando, ou permitindo a conduta tpica. Em resumo, trata-se de conduta tpica no justificada. RELAO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE Quem melhor trata do tema FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, apresentando 4 correntes: 1 Teoria da autonomia ou absoluta independncia Para essa teoria, a tipicidade no gera qualquer juzo de valor no campo da ilicitude. Desaparecendo a ilicitude, o fato tpico permanece. 2 Teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi) A tipicidade gera indcios de ilicitude. Ou seja: a tipicidade gera suspeita, presuno relativa de ilicitude. Desaparecendo a ilicitude no desaparece o fato tpico. 3 Teoria da absoluta dependncia (ratio essendi) A ilicitude confirma a tipicidade, servindo como sua essncia. O fato s ser tpico se tambm ilcito. Nasce, aqui, o tipo total de injusto . Para aqueles que o adotam, no existem dois momentos para a sua anlise, mas um nico (ou o fato tpico e ilcito desde o incio ou no). 4 Teoria dos elementos negativos do tipo (MERKEL) Alcana a mesma da anterior, porm por caminhos diversos. Segundo essa teoria, todo tipo penal formado de elementos positivos (explcitos) e elementos negativos, que so implcitos. Os positivos tm que ocorrer para que o fato seja tpico. J os negativos no devem ocorrer para que o fato permanea tpico.

Tipo penal

Elementos positivos (explcitos)

Elementos negativos (implcitos) Descriminantes

So elementos negativos: legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de um direito. Veja que esta teoria no se confunde com a tipicidade conglobante , que traz para o tipo apenas o exerccio regular de um direito incentivado e o estrito cumprimento de um dever legal. Prevalece, na doutrina, que ns adotamos a teoria da indiciariedade . Logo, cabe ao ru comprovar causa excludente da ilicitude. Obs.: PAULO R ANGEL ensina que, no processo penal, o nus da prova total da acusao (fato tpico, ilicitude e culpabilidade) o que no prevalece na doutrina. Mas veja: a jurisprudncia, sem filiar-se expressamente a qualquer corrente, entende que, na dvida quanto presena de uma descriminante, o magistrado deve absolver. Ou seja, aplica o princpio do in dubio pro reo . Ateno: a Lei 11.690/08 deu nova redao ao art. 386, VI, CPP:
Art. 386 - O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: VI - existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia ; (Alterado pela L011.690-2008)

V-se que o legislador adotou o mesmo posicionamento da jurisprudncia, nos moldes do que leciona Paulo Rangel. O posicionamento jurisprudencial/legal diverge do posicionamento doutrinrio majoritrio. CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE Sinnimos: descriminantes ou justificantes. As causas excludentes da ilicitude se encontram: a) No art. 23, CP:
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - em estado de necessidade; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - em legtima defesa;(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

b) Na parte especial do CP: Aborto permitido (art. 128); Imunidade nos crimes contra a honra (art. 142);

c) Na legislao penal extravagante: Lei dos crimes ambientais (9.605/98); c) Na Constituio federal: (divergente) Imunidade parlamentar absoluta (o STF entende que exclui tipicidade); d) Supralegal: Consentimento do ofendido ILICITUDE X ANTIJURIDICIDADE (QUAL O TERMO CORRETO?) a) Para uma primeira corrente, ilicitude sinnimo de antijuridicidade. b) Para uma segunda corrente (FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO), o correto ilicitude e no antijuridicidade. Isso por dois argumentos: o CP s faz meno ilicitude; o crime formado por fato tpico, ilicitude e culpabilidade. O fato tpico fato jurdico, no podendo ser a ilicitude antijurdica. Como poderia o conceito de crime exigir um fato jurdico e antijurdico ao mesmo tempo?

EXCLUDENTES DE ILICITUDE ESTADO DE NECESSIDADE Previso legal O estado de necessidade encontra-se previsto no art. 23, I, CP, estando mais bem explicado no art. 24:
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - em estado de necessidade; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - em legtima defesa;(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Excesso punvel (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. Estado de necessidade Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual , que no provocou por sua vontade , nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio , cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se . (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.

Conceito Considera-se em estado de necessidade quem:

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I. II. III. IV.

Pratica um fato tpico; Sacrificando um bem jurdico; Para salvar de perigo atual direito prprio ou de terceiro; Cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.

Se h dois bens em perigo de leso, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal no pode salvaguardar a ambos. Requisitos O estado de necessidade possui requisitos: a) Objetivos; b) Subjetivo. Requisitos objetivos Os requisitos objetivos so facilmente extrados da leitura do art. 24: I. Perigo atual Esse requisito pode advir: de conduta humana; da fora da natureza ou; comportamento de animais.

Obs.: se advier de injusta agresso humana, no h estado de necessidade, mas legitima defesa. Atual o perigo presente, sem destinatrio certo . Pergunta: e se o perigo no atual, mas iminente? Duas correntes respondem: 1 corrente: apesar do silncio da lei, abrange-se o perigo iminente, pois ningum est obrigado a aguardar um risco concreto para proteger seu bem jurdico (Luiz Flvio Gomes e Rogrio Greco); 2 corrente (majoritria): no est abrangido o perigo iminente. Isso por dois fundamentos: o Se o legislador quisesse abranger o perigo iminente, deixaria cl aro, como o fez com a legtima defesa. o Perigo iminente o perigo do perigo : iminncia da ocorrncia de perigo de leso, algo muito distante para permitir que algum sacrifique bem jurdico alheio. Veja que o perigo prestes a se concretizar justamente o atual. Em sntese: o perigo iminente incompatvel com o requisito inevitabilidade do comportamento lesivo. Essa segunda corrente defendida por FERNANDO CAPEZ, sendo a que prevalece. Obs.: se o perigo imaginado, temos um estado de necessidade putativo, que no exclui a ilicitude, como veremos adiante.

II. Situao de perigo no causada voluntariamente pelo agente Pergunta: a expresso que no provocou por sua vontade indicativa de dolo ou dolo + culpa, abrangendo, v.g., o incendirio culposo? 1 corrente (majoritria): somente o causador doloso no pode alegar estado de necessidade. A expresso vontade indicativa apenas de dolo, no abrangendo a culpa (Luiz Flvio Gomes, Damsio, Capez, Bitencourt, Rogrio Greco). 2 corrente: o causador doloso ou culposo no pode alegar estado de necessidade. Tal corrente, defendida por Mirabete, se vale do art. 13, 2, c CP:
Relevncia da omisso (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Prevalece a primeira corrente (apenas quem causou a situao de perigo a ttulo de dolo no pode invocar o estado de necessidade. O causador culposo poder alegar a excludente de ilicitude). III. Salvar direito prprio ou alheio Quem age para salvar direito alheio encontra-se em estado de necessidade de terceiro. Se agir para salvar direito prprio, o estado de necessidade prprio. Pergunta: para que se possa agir salvando bem jurdico de terceiro, necessria a prvia autorizao deste? 1 corrente: dispensa-se autorizao do terceiro, pois a lei no exige. Essa corrente prevalece. 2 corrente: dispensa-se a autorizao do terceiro somente quando o bem jurdico em perigo for indisponvel.

IV. Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo S no pode alegar estado de necessidade quem tem dever legal de enfrentar o perigo. Veja bem: aquele que tem dever contratual de enfrentar o perigo pode argir essa excludente de ilicitude, sujeitando-se s sanes civis. Veja que o dever legal de um bombeiro, p. ex., que advm da lei, somente vale enquanto o risco for suportvel. Ex. bombeiro s tinha condies de salvar uma pessoa, embora houvesse duas para serem salvas. Ele pode escolher? No h como valorar vidas. Todas tm o mesmo valor, independentemente da idade. Logo, a escolha consiste em ato de pura discricionariedade.
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V. Inevitabilidade do comportamento lesivo preciso que o nico meio para salvar direito prprio ou de terceiro seja o cometimento do fato lesivo, sacrificando-se bem jurdico alheio. Isso significa dizer que aquele que age em estado de necessidade, na verdade, no tem opo a escolher, pois que sempre dever seguir o caminho menos gravoso, ao contrrio do que ocorre com a legtima defesa. [...] No estado de necessidade h dois bens jurdicos protegidos em confronto. Portanto, sempre a alternativa menos danosa a que dever ser escolhida, pois, do contrrio, embora no afastando de plano a causa de exciso da ilicitude, como sugerem alguns autores, o agente responder pelo seu excesso, nos termos do art. 23, pargrafo nico, do CP. (GRECO) VI. Inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado Em breve sntese, o requisito da proporcionalidade. Duas teorias tratam do tema: 1 Teoria diferenciadora Essa teoria diferencia o estado de necessidade justificante do estado de necessidade exculpante . O primeiro exclui a ilicitude; o segundo, a culpabilidade. Teoria diferenciadora Estado de necessidade justificante (ilicitude) Estado de necessidade exculpante (culpabilidade) Bem protegido + Valor (vida, p. ex.) Valor = ou Bem sacrificado - valor (patrimnio) Valor = ou +

Para a teoria diferenciadora, h estado de necessidade justificante quando o bem jurdico protegido mais valioso que o bem sacrificado. Ser exculpante, por outro lado, se o bem protegido for de igual ou menor valor que o sacrificado. 2 Teoria unitria S reconhece um estado de necessidade, qual seja, o justificante, que exclui a ilicitude. Teoria unitria Estado de necessidade justificante (ilicitude) Bem protegido Valor + ou = Bem sacrificado - ou =

Para a teoria unitria, o bem protegido deve ser mais valioso ou igual ao bem sacrificado. Quando h desproporcionalidade (ou seja, quando o bem protegido for menos valioso), h mera reduo de pena, de 1/3 a 2/3 . O Cdigo Penal adotou a teoria unitria no art. 24, 2:
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).

Mas atente: o Cdigo Penal Militar, em seu art. 39, adotou a teoria diferenciadora.
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Estado de Necessidade, com Excludente de Culpabilidade: Art. 39. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de pessoa a quem est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido , desde que no lhe era razoavelmente exigvel conduta diversa.

Ensina Rogrio Greco: Embora do CP tenha adotado a teoria unitria , se o bem que o agente defende for de valor inferior ao daquele que agride, mesmo que, nos termos da redao do art. 24, no se possa alegar o estado de necessidade, porque no era razovel agir dessa forma, abre-se-lhe, contudo, a possibilidade de ver discutido o fato em sede de culpabilidade, mais precisamente quando da anlise da exigibilidade de conduta diversa; [...] Embora no possa o agente ver afastada a ilicitude de sua conduta, em virtude da aplicao da causa de justificao do estado de necessidade, porque lhe era razovel exigir o sacrifcio de seu bem, e no aquele por ele ofendido, em razo da especial circunstncia na qual se encontrava, permite o legislador uma reduo na pena a ser-lhe aplicada [1/3 a 2/3], se no puder ser beneficiado com o afastamento da culpabilidade.

Requisito subjetivo um s: o conhecimento da situao de fato justificante. Deve o agente saber que atua amparado por uma causa que exclua a ilicitude. Ex. mdico que realiza aborto em sua mulher, porque no queria ter filho; aps o aborto, descobre que a gravidez era de alto risco para a vida da gestante, e outra alternativa no teria, para salvar sua vida, seno abortar. Neste caso, ele responde pelo aborto. A ao do estado de necessidade deve ser objetivamente necessria e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento. Explica GRECO: Quando WELZEL, em 1931, reestruturou a teoria do crime, retirando os elementos subjetivos da culpabilidade e trazendo-os para o tipo, na verdade essa colocao dos elementos subjetivos no foi dirigida especificamente para o tipo, mas sim para todo o injusto penal (fato tpico e ilicitude). Assim, no s o tipo penal vem impregnado de elementos subjetivos, como tambm a ilicitude. Perguntas: I. Existe estado de necessidade em crime habitual (ex.: manuteno de casa de prostituio)? De acordo com a maioria, exigindo a lei como requisito do estado de necessidade a inevitabilidade do comportamento lesivo diante de um perigo atual, circunstncias de um fato, no se tem admitido a descriminante do art. 24. Veja que, como exposto, a inevitabilidade do comportamento lesivo afasta: o perigo iminente e o estado de necessidade em crime habitual.
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II. Furto famlico estado de necessidade? O furto famlico configura estado de necessidade, desde que: a) O fato seja praticado para mitigar a fome; b) Seja o nico recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo); c) que haja subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a emergncia; d) A insuficincia de recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou impossibilidade de trabalhar. Questiona-se: existe furto famlico de chocolate importado? SIM. Basta observar os requisitos trazidos. Sntese dos requisitos do estado de necessidade: I. II. III. IV. V. VI. VII. Perigo atual; Situao de perigo no causada voluntariamente (dolo) pelo agente; Salvar direito prprio ou de terceiro; Inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo; Inevitabilidade do comportamento lesivo; Inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado (proporcionalidade teoria unitria). Requisito subjetivo: conscincia da situao de fato justificante.

Espcies Quanto titularidade I. II. Estado de necessidade prprio; Estado de necessidade de terceiro.

Quanto ao elemento subjetivo do agente I. II. Estado de necessidade real; Estado de necessidade putativo.

No estado de necessidade real, existe efetivamente a situao de perigo. No putativo, o agente age em face de perigo imaginrio. O estado de necessidade putativo no exclui a ilicitude. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa I. II. Estado de necessidade defensivo; Estado de necessidade agressivo;

No defensivo, o agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo . Trata-se de ato lcito no Direito penal e no civil. No agressivo, o agente sacrifica bem jurdico de pessoa alheia provocao do perigo. Cuida-se de ato lcito no Direito penal, mas ilcito no Direito civil.

Obs.: esse entendimento de Rogrio Sanches, a respeito do estado de necessidade agressivo, contestado pelos civilistas e por Rogrio Greco. Para tais autores, no estado de necessidade agressivo, o ato lcito no direito penal e tambm no direito civil. A responsabilidade civil no pressupe a ilicitude do comportamento. Aberratio e estado de necessidade Ensina GRECO: pode ocorrer que algum se encontre numa situao de perigo e, com o escopo de salvar-se, venha a causar danos ou mesmo leses em outrem. J decidiu o extinto TACrim-SP que age em estado de necessidade quem, vendo -se atacado por um co raivoso, dispara arma de fogo contra o animal, no podendo, assim, ser responsabilizado por eventual ricochete da bala que porventura venha a atingir algum. [...] tal resultado aberrante [...] no poder ser atribudo ao agente, que se encontra amparado pela causa de justificao do estado de necessidade.. LEGTIMA DEFESA Previso legal
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente , a direito seu ou de outrem .

Conceito O conceito de legtima defesa se confunde com os dizeres do art. 25. Diferena entre legtima defesa e estado de necessidade Estado de necessidade 1. Conflito entre vrios bens jurdicos diante de uma situao de perigo. Ex.: dois nufragos disputando a nica bia salva-vida. 2. O perigo decorre de fato humano ou natural 3. No h destinatrio certo Os interesses em conflito so legtimos (logo, possvel EN x EN) Legtima defesa 1. Ameaa ou ataque a um bem jurdico. Ex.: uma pessoa sendo atacada por outra. 2. Trata-se de agresso humana 3. A agresso humana dirigida (tem destinatrio certo) Os interesses do agressor so ilegtimos ( invivel LD de LD: uma delas ilegtima) possvel legtima defesa de legtima defesa putativa? SIM. Isso porque a legtima defesa putativa ilegtima. possvel legtima defesa putativa de legtima defesa putativa? SIM. possvel, embora nenhum dos dois tenha a ilicitude excluda. Ex.: dois neurticos atirando um contra o outro.
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Requisitos Objetivos I. Agresso injusta Conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurdicos de algum . Tal conduta pode ser uma ao ou omisso. Obs.: em se tratando de um ataque animal, preciso analisar com calma: se o ataque for espontneo, h perigo atual (art. 24 estado de necessidade). Todavia, se o ataque for provocado pelo dono do animal, trata-se de agresso injusta (art. 25 - legtima defesa). A injustia da agresso deve ser do independentemente da conscincia do agressor. Observaes importantes: Agresso injusta e provocao injusta no se confundem . Segundo Rogrio Greco, aquele que se defende de provocao injusta responder penalmente pela sua conduta. Provocao para criao de situao de legtima defesa . Ex.: provocador, almejando produzir a morte do provocado, cria situao na qual este ltimo pratique um ato de agresso para, somente aps, sob o pretexto da legtima defesa, levar adiante o seu propsito criminoso de mat-lo. Segundo MUOZ C ONDE, nestes casos (actio ilcita in causa), h verdadeiro abuso de direito e manipulao do agressor, no se cogitando da legtima defesa. Pergunta: a) O ataque de um inimputvel configura perigo atual ou agresso injusta? Para alguns (NELSON H UNGRIA), trata-se de perigo atual (havendo estado de necessidade); para outros (R OXIN), agresso injusta (podendo haver legtima defesa). A repercusso jurdica distinta: O estado de necessidade tem como um dos requisitos a inevitabilidade do comportamento lesivo . Assim, em vez de bater no louco, aquele que sofre a leso, se puder, dever fugir. Prevalece na doutrina se tratar de agresso injusta, podendo o agredido atuar com legtima defesa. b) Essa agresso injusta corresponde sempre a um fato tpico? NO. O furto insignificante e o furto de uso, por exemplo, so agresses injustas que no configuram fato tpico. Mesmo que o fato no seja considerado crime em face da aplicao do princpio da insignificncia, poder o agente agir na defesa de seu bem (GRECO). Se a agresso injusta for imaginada, h legtima defesa putativa, que no exclui a ilicitude, como veremos adiante. conhecimento do agredido ,

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II. Atual ou iminente Iminente agresso prestes a ocorrer. Se esta passada, revid-la consiste em mera vingana. Se futura, antecipar a reao mera suposio. Pergunta: se h agresso futura e certa, possvel a legtima defesa? Ex.: preso olha para o promotor e diz que o matar assim que sair da priso (3 meses). Neste caso, no se exclui a ilicitude. Mas atente: possvel que se configure caso de inexigibilidade de conduta diversa , excluindo-se a culpabilidade. III. Uso moderado dos meios necessrios Considera-se meio necessrio o menos lesivo dentre os meios disposio do agredido no momento da agresso, suficiente para repelir o comportamento injusto. Agir moderadamente significa evitar o excesso. IV. Proteo do direito prprio ou alheio Subjetivo Consiste no conhecimento da situao de fato justificante. Classificao doutrinria Legtima defesa defensiva: a reao do agredido no constitui fato tpico ; Legtima defesa agressiva: a reao do agredido constitui fato tpico ; Legtima defesa subjetiva: o excesso exculpvel na legtima defesa , pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, se excederia (elimina a culpabilidade); Fale-se em legtima defesa subjetiva na hiptese de excesso exculpante, que se caracteriza quando h erro invencvel, posto que, qualquer pessoa, na mesma situao, e, diante das mesmas circunstncias, agiria em excesso. Trata-se de causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa , que exclui, portanto, a culpabilidade. Legtima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido (no se trata de legtima defesa simultnea/recproca, que no existe). Quando a agresso praticada pelo agente deixa de ser permitida e passa a ser injusta, que podemos falar em legtima defesa sucessiva, no que diz respeito ao agressor inicial. Legtima defesa recproca: no existe. Pela leitura do art. 25, percebe-se a impossibilidade de ocorrer a legtima defesa recproca (autntica x autntica). Isso porque as duas agresses so injustas, ambas contrrias ao ordenamento. Veja que, num determinado caso concreto, se no for possvel determinar quem teve a iniciativa da agresso, colocando o agredido em legtima defesa, impe-se a absolvio de ambos os rus (TACrim.-SP).

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Bens amparados pela Legtima Defesa Segundo GRECO, a maioria da doutrina entende que o instituto da legtima defesa tem aplicao na proteo de qualquer bem juridicamente tutelado pela lei. O autor acrescenta, contudo, que o bem somente ser passvel de legtima defesa se no for possvel socorrer-se do Estado para a sua proteo (em sentido contrrio, Jos Cerezo Mir). Excepcionando a regra geral, MUOZ CONDE assevera que os bens jurdicos comunitrios no podem ser objeto de legtima defesa , posio corroborada por GRECO e Cerezo Mir. (Ex.: f pblica, sade pblica, segurana do trfego etc.). Legtima defesa x estado de necessidade Segundo ROGRIO GRECO, no possvel cogitar de situao em que um dos agentes atua em legtima defesa real e o outro em estado de necessidade real. Isso porque aquele que age em estado de necessidade pratica uma conduta amparada pelo ordenamento jurdico, mesmo que essa conduta venha ofender bens tambm juridicamente protegidos. O autor pontua, todavia, existir a possibilidade de um confronto entre estado de necessidade real e legtima defesa putativa. Grave: no existe legtima defesa real x estado de necessidade real. Contudo, possvel a legtima defesa putativa x estado de necessidade putativo. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL Previso legal Encontra-se previsto apenas no art. 23, III:
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

No h um artigo prprio, explicativo. Conceito Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, no raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Essa interveno redunda em agresso a bens jurdicos, como a liberdade de locomoo, a integridade fsica e at mesmo a prpria vida. Dentro de limites aceitveis, tal interveno justificada pelo estrito cumprimento do dever legal. Ex.: art. 301, CPP:
Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Pergunta: a palavra legal abrange apenas lei em sentido estrito?

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Prevalece que a palavra legal deve ser tomada em seu sentido amplo. Segundo FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, aquele que age no cumprimento de um dever imposto pelos costumes pode alegar estrito cumprimento de um dever legal. Obs.: adotando-se a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal migra da ilicitude para a tipicidade, como sua excludente, tratando-se de ato normativo. EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO Previso legal Do mesmo modo essa excludente da ilicitude somente est prevista no art. 23, III:
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Conceito O exerccio regular de um direito compreende aes do um cidado comum, autorizadas pela existncia de um direito definido em le i e condicionadas regularidade do exerccio desse direito (proporcionalidade e indispensabilidade). Espcies I. Pro magistratu Situaes em que o Estado no pode estar presente para evitar a leso a um bem jurdico ou recompor a ordem pblica. Ex.: art. 301 do CPP, primeira parte (flagrante facultativo):
Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Outro ex.: reteno de bagagem feita por donos de hotis contra aqueles que no pagam. II. Direito de castigo Vincula-se educao, ao exerccio do poder familiar. Ex.: pai que bate em filho. Obs.: adotada a tipicidade conglobante, o exerccio regular de direito incentivado por lei migra para a tipicidade como sua excludente (ato normativo). Veja que Zaffaroni divide o exerccio regular de um direito em incentivado e permitido. Segundo o autor, o incentivado ato normativo, excluindo a tipicidade; o permitido, por outro lado, antinormativo, continuando a excluir a ilicitude. Exemplos: Leso mdica (exerccio regular de um direito incentivado atpico); Leses oriundas de esportes violentos (exerccio regular de um direito permitido exclui a ilicitude).

Segundo ROGRIO SANCHES e ADEL EL TASSE, s h exerccio regular de direito incentivado e nunca meramente permitido.
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OFENDCULOS Conceito Significa o aparato preordenado para a defesa do patrimnio . Ex.: cacos de vidro no muro, ponta de lana nos muros, corrente eltrica etc. Obs.: entende Rogrio Greco que os ofendculos no se prestam somente defesa do patrimnio, mas tambm vida, integridade fsica, etc., daqueles que os utilizam como artefato de defesa. Natureza jurdica Temos 4 correntes: 1 O ofendculo, enquanto no acionado, configura exerccio regular de direito (de defesa do patrimnio). Quando acionado, repele injusta agresso, configurando legtima defesa (L.D. preordenada); 2 O ofendculo, acionado ou no, configura exerccio regular de direito ; 3 O ofendculo, acionado ou no, configura sempre legtima defesa preordenada; 4 Diferencia ofendculo de defesa mecnica predisposta. Ofendculo o aparato visvel (ex.: cacos de vidro no muro), configurando exerccio regular de direito. Defesa mecnica predisposta, por seu turno, aparato oculto (ex.: cerca eltrica oculta), configurando hiptese de legtima defesa. Defesa mecnica predisposta Aparato oculto Legtima defesa

Ofendculo Aparato visvel Exerccio regular de direito

Tem prevalecido a primeira corrente, defendida por NELSON HUNGRIA. Pergunta-se: o animal colocado para a defesa do patrimnio pode configurar ofendculo? SIM. Ateno: o uso do ofendculo, direito do cidado defender o seu patrimnio, deve ser prudente, consciente e razovel, punindo-se o excesso. Em outras palavras, a reao do ofendculo deve ser suficiente defesa do patrimnio. E mais: deve ser voltado ao eventual agressor, e no a terceiros inocentes (sob pena de responsabilidade pelo excesso). EXCESSO NAS JUSTIFICANTES OU DESCRIMINANTES (ART. 23, PARGRAFO NICO) Depois da reforma da Parte Geral, em 1984, o CP passou a estender as hipteses de excesso, que originariamente s eram cabveis em caso de legtima defesa, a todas as causas excludentes da ilicitude, enumeradas no art. 23:
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa;

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III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Excesso punvel Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.

O excesso doloso, segundo Rogrio Greco, pode ocorrer quando o agente, mesmo sabendo que com a sua conduta inicial j havia feito cessar a agresso que era praticada contra a sua pessoa: a) d continuidade ao ataque, sabendo que no podia prosseguir, porque j no se fazia mais necessrio; b) continua o ataque, porque incorre em erro de proibio indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificao). J o Excesso culposo ocorre: a) quando o agente, ao avaliar mal a situao que o envolvia, acredita que ainda est sendo ou poder vir a ser agredido e, em virtude disso, d continuidade repulsa [...]; b) em virtude de m avaliao dos fatos e da sua negligncia no que diz respeito aferio das circunstncia que o cercavam, excede-se em virtude de um erro de clculo quanto gravidade do perigo ou quanto ao modus da reao (excesso culposo em sentido estrito). Para Mirabete, culposo o excesso quando o agente queria um resultado necessrio, proporcional, autorizado e no o excessivo, que proveniente de sua indesculpvel precipitao. Classificao do excesso I. II. Excesso crasso: ocorre quando o agente, desde o princpio , j atua completamente fora dos limites legais. Ex.: matar criana que furta laranja. Excesso extensivo (ou excesso na causa): ocorre quando o agente reage antes da efetiva agresso (futura, esperada e certa) O fato tpico, ilcito, mas pode, conforme o caso, excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). Excesso intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situao ftica agressiva, intensifica a ao justificada e ultrapassa os limites permitidos (ou seja, de reao moderada, passa para a imoderada). Se o excesso foi doloso, o agente responde por dolo; se culposo, por culpa. a. Em outras palavras, como ensina Mirabete, h excesso intensivo quando o autor por consternao, medo ou susto, excede a medida requerida para a defesa . Excesso acidental: ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por fora de acidente, causa leso alm da reao moderada. Se no agiu com dolo ou culpa, temos o excesso exculpante (inexigibilidade de conduta diversa). o que ocorre na legtima defesa subjetiva. Esse excesso exculpante est expressamente previsto no CPM, art. 45, pargrafo nico:
Excesso Culposo Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de excluso de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este punvel, a ttulo de culpa. Excesso Escusvel Pargrafo nico. No punvel o excesso quando resulta de escusvel surpresa ou perturbao de nimo, em face da situao.

III.

IV. V.

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O excesso exculpante no devido a uma postura dolosa ou culposa, mas a uma atitude emocional do agredido (Alberto Silva Franco). Tal causa fora prevista expressamente pelo 1 do art. 30 do CP/1969, [...] sob a rubrica excesso escusvel [...]. No excesso exculpante, o pavor da situao em que se encontra envolvido o agente to grande que no lhe permite avali-la com perfeio, fazendo com que este venha a atuar alm do necessrio para fazer cessar a agresso (Rogrio Greco). Obs.: Rogrio Greco traz conceitos distintos para o excesso extensivo e o excesso na causa: Segundo o autor, excesso extensivo no aquele em que o agente reage antes da efetiva agresso, mas ocorre quanto o agente, inicialmente, fazendo cessar a agresso injusta que era praticada contra a sua pessoa, d continuidade ao ataque, quando este j no mais se fazia necessrio . Em outras palavras, o excesso extensivo ocorre quando o agente, tendo atuado nos limites impostos [...], depois de ter feito cessar a agresso, d continuidade repulsa, praticando, assim, neste segundo momento, uma conduta ilcita. Ex.: algum, ao ser ata cado por outrem, em razo do nervosismo em que se viu envolvido, espanca o seu ofensor at a morte, pois que no conseguia parar de agredi-lo [...]. J o excesso na causa, para Rogrio Greco, citando Nelson Hungria, ocorre quando h inferioridade do valo r do bem ou interesse defendido, em confronto com o atingido pela repulsa. Ex.: algum, querendo evitar que seu mao de cigarros seja furtado, causa a morte daquele que tentava subtra-lo. Em razes como essa, ocorrer o excesso na causa, fazendo com que o agente responda pelo resultado, tendo em vista a gritante desproporo entre o bem ou interesse que se quer proteger em confronto com aquele atingido pela repulsa. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO Conceito Trata-se de renncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela. O consentimento do ofendido no encontra amparo expresso em nosso Direito Penal objetivo, sendo considerado, portanto, causa supralegal de justificao. Requisitos Para servir como descriminante supralegal, depende dos seguintes requisitos: 1 - O dissentimento (no consentimento do ofendido) no pode integrar o tipo Se o dissentimento figura como elementar do tipo, o consentimento exclui a tipicidade. Ex.: violao de domiclio, crimes contra os costumes etc. 2 - Ofendido capaz de consentir Somente aquele que for penalmente imputvel, ou seja, que tiver 18 anos completos e que estiver em estado de perfeita higidez mental, que poder consentir (GRECO). 3 - Consentimento livre e consciente Os requisitos 2 e 3, reunidos, implicam no consentimento vlido. 4 - O bem renunciado deve ser disponvel Ex.: bens patrimoniais. 5 - Bem prprio No existe consentimento (como descriminante supralegal) sobre bem de terceiro. 6 - O consentimento deve ser manifestado antes ou durante a prtica do fato Se manifestado depois da prtica do fato, poder configurar renncia
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ou perdo do ofendido, isto , causas extintivas da punibilidade (art. 107, V, CP). 7 - O consentimento deve ser expresso Obs.: cada vez mais freqente doutrina admitindo consentimento tcito. O Direito Penal portugus admite o consentimento tcito do ofendido.

Pergunta-se: a integridade fsica bem disponvel? A doutrina clssica rotula a incolumidade pessoal como bem indisponvel. A doutrina moderna (Cezar Roberto Bitencourt, p. ex.) rotula a incolumidade pessoal como bem relativamente disponvel. Ser disponvel quando: a) A leso for leve; b) No contrariar a moral e os bons costumes. Ex.: piercings, tatuagem etc. O art. 88 da Lei 9.099/95, em sintonia com a doutrina moderna, considera a leso leve como crime de ao penal pblica condicionada. Questes importantes: Todo ilcito penal = ilcito civil (VERDADE) Todo lcito penal = lcito civil (FALSO) Lcito penal ilcito civil. Ex.: estado de necessidade agressivo. Recorde: estado de necessidade agressivo (sacrifica-s bem de pessoa diversa do causador do perigo) algo completamente diferente de legtima defesa agressiva (a conduta daquele que se defende fato tpico). DESCRIMINANTES PUTATIVAS CONCEITO Descriminante = causa excludente da ilicitude. Putativa = imaginria. Na descriminante putativa h, pois, uma causa excludente da ilicitude fantasiada (erro). O agente atua supondo encontrar-se numa situao de legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular de direito. ESPCIES 1 O agente erra quanto autorizao Aqui, o agente supe estar autorizado, recaindo o erro sobre a existncia da causa de justificao. Ex.: a) marido acha que est autorizado a manter conjuno carnal violenta com esposa, quando esta se recusa; b) pai, imaginando poder agir em defesa da honra de sua filha, encontra e mata o agente que a havia estuprado. 2 O agente erra quanto aos limites O equvoco est nos limites (proporcionalidade) da descriminante. Ex.: a) agente imagina estar agindo nos limites, repelindo agresso a tapa com disparo de arma de fogo (excesso); b) policial, imaginando prender a pessoa contra a qual fora expedido um mandado de priso, efetua a priso de seu irmo gmeo, agindo em estrito cumprimento de dever legal putativo; c) Indivduo que castiga fisicamente um menor, que toma pelo prprio filho, quando se tratava do filho do vizinho.
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I. II.

Veja que nessas duas hipteses acima, o agente sabe o que faz, isto , tem conhecimento da situao de fato . Logo, essas duas espcies de descriminante putativa (erro) se equiparam ao ERRO DE PROIBIO (h o chamado erro de proibio indireto ), afastando-se a potencial conscincia da ilicitude (culpabilidade), caso inevitvel. Se evitvel, reduz a pena de 1/6 a 1/3. 3 O agente erra quanto aos requisitos (erro quanto situao ftica) O agente supe presente situao de fato que no existe. Ex.: indivduo acha que seu desafeto vai sacar uma arma, mata-o, percebendo, depois, que o seu inimigo apenas segurava um celular. Esta espcie (erro sobre situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima) gera divergncias: I. ERRO DE PROIBIO Para a teoria extremada da culpabilidade, h erro de proibio. Assim, se o erro inevitvel, isenta de pena; se evitvel, diminui pena (art. 21, CP):
Erro Sobre a Ilicitude do Fato Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena ; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

Segundo Assis Toledo, para a teoria extremada da culpabilid ade todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificao erro de proibio , no importando, aqui, distinguir se o erro em que incorreu o agente incide sobre a autorizao, limites ou requisitos de uma causa de justificao. II. ERRO DE TIPO PERMISSIVO Para a teoria limitada da culpabilidade , h erro de tipo. Assim, se o erro inevitvel, exclui dolo e culpa; se evitvel, pune somente a culpa (art. 20, CP).
Erro Sobre Elementos do Tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.

Ensina Rogrio Greco: para a teoria limitada, se o erro do agente vier a recair sobre uma situao ftica, estaremos diante de um erro de tipo, que passa a ser denominado de erro de tipo permissivo ; caso o erro do agente no recaia sobre uma situao de fato, mas sim sobre os limites ou a prpria existncia de uma causa de justificao, o erro passa a ser, agora, o de proibio.. Pergunta: qual teoria foi adotada pelo CP?
Descriminantes Putativas 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima . No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.

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Veja que quando o erro inevitvel, o CP parece ter adotado a teoria extremada da culpabilidade (prevendo iseno de pena, como se erro de proibio fosse). No que concerne ao erro evitvel, parece ter adotado a teoria limitada (excluindo-se o dolo, como se erro de tipo fosse). De acordo com LUIZ FLVIO GOMES, o Cdigo Penal brasileiro no adotou a teoria extremada nem a limitada. Segundo nos ensina, o art. 20, 1 do CP adotou uma teoria extremada sui generis, pois, se inevitvel, isentar o agente de pena. Se evitvel, responder o agente por culpa, por razes de poltica criminal (h uma fuso de conseqncias do erro de tipo e do erro de proibio) 1. Por razes de poltica criminal, se evitvel o erro, em vez de haver diminuio da pena, o agente responder por culpa. Veja que h aqui (erro sobre os requisitos/situao ftica de uma descriminante) a chamada culpa imprpria, que ocorre justamente nas hipteses em que o agente atua com dolo, mas responde como se tivesse cometido um delito culposo. Prevalece que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade . Trs fundamentos so indiscutveis: 1 - A iseno de pena serve para a ausncia de qualquer pressuposto do crime , inclusive dolo e culpa. O art. 20, 1, ao prever iseno de pena quando o erro inevitvel, traz uma conseqncia lgica quando se exclui dolo e culpa; 2 - Posio topogrfica da descriminante putativa sobre situao de fato. A descriminante putativa sobre situao de fato encontra-se no pargrafo que poderia acessorar tanto o art. 20 (erro de tipo) quando o art. 21 (erro de proibio). Se optou o legislador inseri-lo no art. 20, porque equipara este erro ao erro de tipo; 3 - Exposio de motivos do CP. A exposio de motivos expressa, adotando a teoria limitada da culpabilidade.

Referindo-se teoria de Luiz Flvio Gomes, Rogrio Greco afirma que o autor adotou a teoria da culpabilidade que remete s conseqncias jurdicas. Para Luiz Flvio, o erro de tipo permissivo no um erro de tipo incriminador excludente do dolo nem pode ser tratado como erro de proibio; consiste em erro sui generis : se inevitvel, exclui a culpabilidade dolosa, e no o dolo. Se vencvel o erro, o agente responde pela culpabilidade negligente (= pela pena do crime culposo, se previsto em lei).

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