Teoria Simplificada Da Posse Ihering

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DA POSSE
RUDOLF VON IHERING
TEORIA SIMPLIFICADA D A POSSE
Catalogao na Fonte da Biblioteca da Faculdade de Direito da UFMG e ISBN Departamento Nacional do Livro Ihering, Rudolf von, 1818-1892 Teoria simplificada da posse / Rudolf von Ihering ; tradutor Fernando Bragana. - Belo Horizonte : Ed. Lder, 2004. 64 p. ISBN: 85-88466-21-X
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1. Direitos reais 2. Posse (Direito) I. Bragana, Fernando, trad. II. Ttulo CDU: 347.2 347.251
COORDENAO
Dilson Machado de Lima
TRADUO
Fernando Bragana
CAPA E DIAGRAMAO
Eduardo Queiroz - Saitec Editorao (031) 3497-7355
REVISO
Saitec Editorao
EDITORA Livraria Lder e Editora Ltda.

Rua Paracatu, 277, Lj. 58 KAUF CENTER - Barro Preto Belo Horizonte - MG - CEP 30.180.090 Tel./Fax: Editora (031) 3295-3690 / Livraria (031) 3337-5811 Copyright Dilson Machado de Lima Jnior - 2004 Licena editorial para Livraria Lder e Editora Ltda. Todos os direitos reservados.
IMPRESSO
SOGRAFE Nenhuma parte desta edio pode ser reproduzida, sejam quais forem os meios ou formas, sem a expressa autorizao da Editora.
Impresso no Brasil Printed in Brazil
Sumrio
Captulo I - A posse como objeto de um direito Captulo II - A posse como condio do nascimento de um direito
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Captulo III - A posse como fundamento de um direito 15 Captulo IV - Relaes possessrias no protegidas 19 Captulo V - A razo legislativa da proteo possessria 23 Captulo VI - A posse um direito 29
Captulo VII - Lugar da posse no sistema jurdico 39 Captulo VIII - Nascimento e extino da posse (existncia concreta), condio da vontade Captulo IX - A apropriao corprea da coisa Captulo X - A posse dos direitos Captulo XI - Transformao da posse no desenvolvimento do direito moderno Captulo XII - A literatura 41 43 51
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TEORIA SIMPLIFICADA DA POSSE
Captulo I
A posse como objeto de um direito
Um dos sinais caractersticos pelo qual o jurista se distingue de qualquer outro homem est na diferena radical que se estabelece entre as noes de posse e de propriedade. Na linguagem comum empregam-se com grande freqncia essas expresses como equivalentes. Fala-se de reteno, de restituio de propriedade, quando, na linguagem do jurista, se deveria falar de reteno ou de posse. Fala-se de grandes posses territoriais, de posses de fundos, etc, etc., quando se trata da propriedade, e essa confuso encontra-se tambm entre os romanos. Na linguagem da vida diria, serviam-se os romanos da palavra possessores para designar os proprietrios de imveis. Pode-se inferir deste hbito de linguagem quo pouca diferena se lobriga entre a propriedade e a posse, quanto sua manifestao exterior na vida. E na realidade assim mesmo. Em geral, o possuidor de uma coisa ao mesmo tempo o seu proprietrio. Ordinariamente o proprietrio o possuidor, e, enquanto subsistir tal relao normal, intil estabelecer-se uma distino. Mas, desde o momento que a propriedade e a posse se separam, o contraste produz-se imediatamente com tal evidncia que no pode passar despercebido, nem sequer ao leigo. evidente, at para o esprito mais simples, que a subtrao violenta e clandestina de uma coisa mvel no faz perder a propriedade ao proprietrio, e ainda quando mesmo em toda a sua vida ele no tenha ouvido falar em possuidor nem em proprietrio seria capaz de de7
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finir de fato as posies distintas de um e de outro, com uma exatido to perfeita que no lhe restaria seno aprender a linguagem do jurista. Uma chama-se propriedade; a outra, posse. Para negar-se a um o direito de guardar a coisa e para conceder-se a outro o direito de recuper-la, o leigo julgou compreender que a relao dessas duas pessoas relativamente coisa inteiramente distinta, e no lhe seria difcil expressar a diferena com perfeita exatido. De fato, dir-se-, a coisa se acha em mais de algum - eis a a posse -, diria o jurista. O conflito ser entre o noproprietrio que possui e o proprietrio que no possui. O fato e o direito, tal a anttese a que se reduz a distino entre a posse e a propriedade. A posse o poder de fato e a propriedade, o poder de direito sobre a coisa. Ambas podem achar-se com o proprietrio, mas podem tambm separar-se, podendo acontecer isso de duas maneiras: ou o proprietrio transfere a outrem tosomente a posse, ficando com a propriedade; ou a posse lhe arrebatada contra sua vontade. No primeiro caso, a posse justa (possessio justa), e o proprietrio mesmo deve respeit-la; no segundo, injusta (possessio injusta), e o proprietrio pode acabar com ela por uma ao judicial. Ora, uma vez dotado com essa faculdade, fica-lhe garantido o direito de possuir. A posse no tem, em sua personalidade, como na do possuidor injusto, o carter de uma relao de puro fato, mas o de uma relao jurdica. A posse do proprietrio traz consigo o direito de possuir (jus possidendi). A importncia prtica que para ele apresenta esse direito evidente. A utilizao econmica da propriedade tem por condio a posse. A propriedade sem a posse seria um tesouro sem chave para abri-lo, uma rvore frutfera sem a competente escada para colher-lhes os frutos. A utilizao econmica da propriedade consiste, segundo a natureza das coisas, no uti,frui, consummere. O proprietrio pode realiz-la por si mesmo (utilizao immediata ou real), ou ced-la, quer por dinheiro (arredamento, venda, troca), quer gratuitamente 8
(emprstimo, doao), a outras pessoas (utilizao mediata ou jurdica), sendo necessrio classificar nesta segunda categoria a concesso condicional do direito de vender, sob hipoteca. Todos esses.atos tm por condio a posse. Quem no tem uma coisa no pode consumi-la, nem us-la nem perceber seus frutos, e, se a concluso de convenes (obrigatrias) para a cessao do utijrui ou da propriedade a outras pessoas no supe a existncia atual da posse, a realizao dessas convenes, pela execuo, a exige. Segundo o direito romano e consoante o direito comum atual, o que ficou dito certo ainda com relao transmisso da posse. De onde resulta que o proprietrio privado da posse se acha paralisado quanto realizao econmica de sua propriedade. A posse, como tal, no tem nenhum valor econmico, e no o adquire seno porque torna possvel a utilizao econmica (de fato ou de direito) da coisa, ainda quando se tratasse somente da mera contemplao de um quadro. Se me entregassem um quadro em uma caixa fechada, a posse dele seria desprovida de valor para mim. A posse sem um proveito possvel seria a coisa mais intil do mundo. Seu valor consiste unicamente na funo indicada: um meio para alcanar um fim. Segue-se da que tirar a posse paralisar a propriedade, e que o direito a uma proteo jurdica contra o esbulho um postulado absoluto da idia de propriedade. A propriedade no pode existir sem tal proteo, pelo que no necessrio procurar-se outro fundamento para a proteo possessria. E, pelo menos, o que se infere da propriedade mesma. Todavia, o direito romano deu ao direito possessrio do proprietrio uma extenso infinitamente mais ampla do que a que se supe no caso indicado, em que no se nota seno a anttese da posse e da propriedade reduzidas sua mais simples expresso. O direito romano d ao proprietrio o meio de recuperar a posse de todo o indivduo em cujas mos acha a sua coisa, seja qual for o modo por que este adquirisse a posse. Esse meio, que antigamente consistia num ato solene de recorrer-se fora privada e que no 9
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conduzia a uma instncia judiciria seno no caso de resistncia, a reivindicado, que encerra o sinal particular da noo romana da propriedade, comparada com o aspecto de que se reveste no direito dos demais povos. Como em parte nenhuma acha-se a a idia que os romanos faziam da importncia da posse e da propriedade. Propriedade e direito posse so sinnimos. Para fazer com que a posse lhe fosse restituda, o proprietrio no tinha mais do que provar a propriedade em sua pessoa, por um dos modos de aquisio legalmente prescritos, e a existncia da posse na pessoa do ru. A propriedade e a posse medem-se aqui sem mescla de nenhum outro elemento, e at poderia dizer-se que quase em toda a pureza de seu princpio. E eis a o que distingue esta luta pela posse, da disputa j assinalada, onde se encontra, no obstante, na pessoa do ru o elemento da injustia subjetiva que falta aqui. Em razo desse elemento, o autor da injustia subsiste como tal, ainda quando deixe de possuir. Para que a ao seja admissvel, no preciso que o ru tenha, todavia, em suas mos a coisa, porquanto a reivindicao, fundada unicamente no fato de que outro possui, supe a existncia de posse na ocasio qUe se intenta. As explicaes que precedem no indicaram sequer a importncia jurdica particular que se d posse como tal, no direito romano e em todas as legislaes que dele se derivam. Temos at aqui considerado a posse em sua relao com a propriedade, e por isso podemos reunir o exposto nas seguintes disposies: 1. A posse indispensvel ao proprietrio para a utilizao econmica de sua propriedade. 2. Resulta disso que a noo de propriedade acarreta necessariamente o direito do proprietrio posse. 3. Esse direito no poderia existir se o proprietrio no estivesse protegido contra o esbulho injusto da posse. A proteo jurdica contra todos os atentados injustos posse do proprietrio, os quais consistem no esbulho ou na perturbao desta ltima forma, um postulado absoluto da organizao da propriedade. 10
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4. A questo de saber se, pelo sistema do direito romano, a proteo do direito possessrio do proprietrio deve-se ampliar ainda contra terceiros possuidores para o legislador uma questo aberta que pode decidir e que certamente decidiu num ou noutro sentido. Esse direito de reclamar a restituio da posse contra terceiros possuidores estendeu-o o direito romano, mais tarde, a outros direitos. Estendeu a reivindicatio (como utilis vindicatio ou in rem acti) a outras pessoas distintas do proprietrio. Tais so, em primeiro lugar, as pessoas a quem o proprietrio mesmo, sem espoliar-se da sua propriedade, concedeu o direito de utilizar a coisa, j para proporcionar-lhe o gozo econmico de propriedades edificadas ou de bens rurais {superfcie, emphyteuse, ambas concedidas perpetuamente ou por longo prazo), j para garantir o pagamento de seus crditos (hipotecrio com o direito de vender eventualmente a coisa, pignus hypotheca). Colocando parte essas pessoas, cuja posio jurdica o jurisconsulto caracteriza atribuindo-lhes um jus in re, a ao foi concedida de modo mais restrito (como a actio publicand) ao bonae fidei possessor ou possuidor de boa-f (proprietrio putativo); isto , aquele que sem ser verdadeiro proprietrio tem, no obstante, motivos suficientes e razes bastantes para julgar-se tal, porque adquiriu a coisa de um modo regular e prprio para achar-lhe a propriedade, mas cujo efeito no se realizou em sua pessoa, em conseqncia de obstculos particulares desconhecidos para ele. Intil em um conflito com o proprietrio ou com as pessoas que esto ao mesmo tempo assimiladas, a ao presta-lhe o mesmo servio que ao proprietrio e s pessoas que se lhes assemelhem - devolve-lhe e pe em suas mos a coisa perdida. Todas essas relaes referem-se propriedade, da qual os jure in re so ramificaes e a bonae fidei possessio um reflexo. Em todas elas se reproduz a idia fundamental da propriedade - o direito restituio da coisa achada em mos de outrem, a volta da
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posse ao possuidor legal, a invocao do jus possidendi contra quem no o tem. A importncia da posse consiste em ser ela o contedo do jus possidendi. A posse o contedo ou o objeto de um direito. Se ela no tivesse outra importncia, ofereceria escasso interesse sob o ponto de vista do lucro, porque todas as coisas - por exemplo, andar de p ou de carro, beber gua, prestar servios - podem ser objeto de um direito. Em vista disso, uma definio da posse no seria mais necessria para o jurista do que a de todos esses outros atos; porm, desde j pode-se assegurar que a coisa no to fcil nem to simples como primeira vista parece. A posse, com efeito, deve ser considerada sob dois outros pontos de vista. Em primeiro lugar, a condio do nascimento de certos direitos, e, no obstante, concede por si mesma a proteo possessria (jus possessionis em oposio ao jus possidendi); ela , por conseguinte, a base de um direito.
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Captulo II
A posse como condio do nascimento de um direito
Uma vez adquirida, a persistncia da propriedade desliga-se da posse. O proprietrio conserva sua propriedade ainda mesmo depois de haver perdido a posse. Ora, sendo a princpio a propriedade independente da posse, no se compreende a razo por que, podendo ela continuar sem posse, no poder igualmente nascer sem posse, e o motivo por que uma simples conveno sem entrega da posse no ser bastante para transferir a propriedade. No obstante, o direito romano exige para esse fim o ato da tradio, e, apesar de suas numerosas derrogaes, esta se manteve at nossos dias. A idia que a inspirou salta aos olhos. Para nascer, a propriedade deve-se manifestar em toda sua realidade; ora essa realidade precisamente a posse, a qual indispensvel para a realizao do fim da propriedade. A propriedade no aparece sem posse seno na aquisio a ttulo de herana ou legado. A posse entre vivos indispensvel para se chegar propriedade. A aquisio da propriedade das coisas sem dono (pccupati) tem tambm por condio a apropriao da posse, e acontece o mesmo com a aquisio da propriedade dos frutos por parte do colono ifmctus perceptio). Em todos esses casos, a posse tem importncia somente como um ponto de transio momentnea para a propriedade. Se 13
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sobrevm sua perda logo aps, ela no implica o menor ataque propriedade uma vez estabelecida. O que h que no s a posse que engendra aqui a propriedade; preciso tambm que concorram outras condies exigidas pelo direito. Se a posse no tem, nesses casos, seno o valor de um ponto de transio momentnea para a propriedade, e se no se a considera seno como um ato, h outro modo de aquisio da propriedade em que ela toma o aspecto de um estado de transio de uma situao duradoura. Referimo-nos usucapio. Contudo no bastante aqui a simples posse como tal; preciso que concorram certas condies (que formam no conjunto a conditio usucapiend), as mesmas a que se refere a proteo jurdica do bonaefideipossessor contra terceiros, de que falamos h pouco. A prescrio revela novamente a estreita correlao que existe entre a posse e a propriedade. A posse oferece-se, mais uma vez, nesse caso, como o caminho que conduz propriedade; apenas o caminho mais longo por faltar as condies que concorrem no outro caso. Na teoria da posse, a doutrina no trata dos casos em que a posse aparece como condio da aquisio da propriedade. Deixaos, com razo, na teoria da propriedade. Com efeito, a posse tosomente aqui uma das mltiplas condies de que depende o nascimento do direito e que no deviam ser tratados neste lugar, seno no caso de no haver outra ocasio de se falar no assunto. Esta ocasio oferece-a o direito romano, por quanto nele a posse recebeu o aspecto e o valor de uma instituio jurdica independente.
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Captulo III
A posse como fundamento de um direito
O possuidor, como tal, protegido contra todo o ataque (perturbao ou esbulho) sua relao possessria. Basta isso para caracterizar o lugar que a posse ocupa no direito, como instituio independente. A idia fundamental de toda a teoria possessria do jus possessionis, isto , o direito que tem todo o possuidor de prevalecer-se de sua relao possessria at que se encontre algum que o despoje pela prova de seu jus possidendi. Pergunta-se, admirado, o que determinou aos romanos conceder a proteo jurdica a esse puro fato que nada pode alegar em seu favor. A questo deu muito o que fazer aos nossos juristas, e as opinies so muito discordes. A resposta no se pode achar seno na forma que o direito romano deu a esta proteo possessria. Resumi-la-ei em seguida, a largos traos. O conhecimento exato da forma particular dada ao interdito possessrio no processo romano no apresenta interesse para as pessoas estranhas ao direito. Bastar dizer que era uma ordem (interdictum) emanada do pretor instncia de uma parte e dirigida a outra, ordem que no tinha fora contra esta ltima seno quando concorriam as condies a que ela se achava subordinada. Em todas as ordens pretoriais desse gnero, o magistrado que as ditava no tratava de investigar se essas condies eram 15
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justas ou no. Era isso objeto de ulterior instruo pelo juiz, e que no se verificava seno no caso de no se haver dado cumprimento ordem. A ordem no era, pois, absoluta; era ordenada sob a reserva de que as condies a que se subordinava deviam ser estabelecidas. Essa forma, empregada pelo pretor para um grande nmero de relaes, tinha uma relao muito especial na posse. Tais eram os interdicta possessria, que os romanos classificavam em trs espcies. Para obrigar o ru a obedecer imediatamente sem processo ulterior, cominavam-se-lhe penas severas, dado o caso que sucumbisse, podendo-se afirmar que, sempre que o direito do autor fosse incontestvel, a ordem lograria seu fim. De ordinrio, no se chegava a um processo ulterior seno quando a relao possessria era duvidosa; e nesse caso, se o autor sucumbisse, a pena recaa sobre ele. Podia, pois, custar caro intentar ou sustentar levianamente uma questo possessria. Mas, perguntar o indivduo estranho ao direito, como poderia haver discusso acerca de qual dos dois possua, se a experincia de posse prova-se primeira vista? Aqui se apresenta a teoria possessria particular do direito romano, que exige uma qualificao especial para que a posse participe da proteo jurdica, e que, em sua conseqncia, distinga duas espcies de posse - a posse juridicamente protegida e a posse juridicamente desprovida de proteo. Na nossa linguagem atual, a primeira chama-se posse jurdica - civil (os romanos chamavam-na simplesmente possessio, ou possidere ad interdictae, em oposio aopossidere ad usucapionem, do bonae fideipossessor). A segunda recebe o nome de posse natural ou deteno-posse. Os romanos servemse, neste caso, de vrias expresses que no tm interesse para as pessoas estranhas ao direito, e entre as quais me limitarei a citar possessio naturalis e detentio, por haver nelas a origem das expresses modernas. A posse viciosa (vitiosa possessio) ocupava o lugar intermdio entre essas duas posses; expressava a relao do possuidor injusto (possessor injustus) para com o justo (justus). Aquele 16
que se achava nessa relao como possuidor anterior - e citarei como exemplo principal o caso do esbulho violento (de vi) - encontrava plena proteo contra todas as demais pessoas e tomava, com relao a estas, a posio do possuidor, porm ao possuidor justo negava-se-lhe a proteo jurdica, pouco importa se a ao possessria fosse intentada por ele ou pelo adversrio - ele no tinha, perante este, posio distinta da do detentor. O vcio de posse (vitium possessionis) tinha apenas uma importncia relativa. O seu influxo para com as demais pessoas restringia seus efeitos relao existente entre o possuidor justo e o injusto. O primeiro tinha para com o segundo de fazer justia por suas prprias mos, do mesmo modo que com relao ao detentor que possusse em seu nome (veja-se captulo IV), podia, por sua autoridade prpria, recobrar a posse, sempre que no fosse mo armada (vis armata em oposio violncia permitida: vis simplex ou quotidiana). Tropeava-se com uma resistncia, reclamava-se logo a autorizao da justia, que lhe era concedida por uma das trs espcies de interditos possessrios, a saber: pelos interdicta retinendaepossessionis, cuja idia fundamental era de que o verdadeiro possuidor tem o direito de se fazer justia por si mesmo, e que reclamava a proteo da autoridade ao opor-se-lhe resistncia (vimfieri veto). Muito longe de proibir o uso da violncia em matria possessria, como se sustentou, continham eles, pelo contrrio, a autorizao oficial de servir-se dela. Enlaam-se estreitamente com a antiga idia romana de que o possuidor legal pode fazer valer o seu direito por sua prpria autonomia, e que no deve reclamar o auxlio da autoridade seno quando ela se espedace contra uma resistncia, pelo que o adversrio que a ope castigado com uma pena. O nosso ponto de vista moderno de que todo indivduo que tem um direito contra outrem deve antes de tudo seguir os caminhos do direito era completamente desconhecido dos romanos da poca antiga. A abstrao feita de certas relaes particulares, que em razo do seu carter duvidoso deviam ser submetidas deciso 17
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do juiz, e nas quais a demanda de um juiz indicava-se especialmente como particularidade do processo que se devia seguir (leges actio per judieis postulationem), o romano estava convencido da legitimidade da justia privada. Evidencia-se disso que, das trs formas mais importantes do processo antigo, o cumprimento do ato de justia privada nas formas prescritas pela lei era a condio prvia da introduo da instncia judicial. Essas mesmas formas tiraram da os seus nomes (leges actio per vindicationem, per manus injectionem, per pignoris capionem). A proteo possessria relaciona-se igualmente com esta antiga idia romana. No proibido, nem mesmo ao possuidor natural, ao detentor, manter-se em posse usando da violncia, salvo uma restrio relativa, que mais adiante mencionarei, a propsito da deteno, a saber: que no se poderia agir por esse modo para com aquele de quem se tinha a posse. No h nisto seno uma conseqncia do princpio completamente geral de que a violncia pode ser repelida com a violncia (vim vi repeliere licet), em sua aplicao especial com a relao possessria. E preciso, porm, distinguir com cuidado o emprego da violncia com o fim de defender por si mesmo a posse para manter a relao existente, d emprego da violncia com o fim de fazer-se justia, como, por exemplo, com o fim de recuperar a posse perdida de fato. Este ltimo o privilgio do possuidor jurdico (civil). Somente ele pode vencer pelo caminho do direito destinado a garanti-lo. Se o possuidor natural o intenta, ver-se- repelido. preciso que em seu lugar haja aquele por quem ele possui. Do mesmo modo, o injusto possessor repelido quando age contra o justus possessor, porque, sob o ponto de vista de suas relaes recprocas, no ao primeiro, mas ao ltimo, que corresponde o direito de justia privada.
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Captulo IV
Relaes
possessrias
no protegidas
As coisas sobre as quais um direito de propriedade no possvel no podem ser objeto de posse no sentido jurdico, sendo preciso aplicar-se a mesma regra aos que no podem ser proprietrios (em Roma, os escravos e os filhos-familias). Onde a propriedade no possvel, objetiva ou subjetivamente, a posse tambm no o . A posse e a propriedade no saem da mo: a falta de aptido na pessoa ou na coisa quanto propriedade implica a mesma falta com relao posse. A essa razo de excluso da pena, que no tem hoje grande importncia, acrescenta-se outra infinitamente mais importante, que conservou todo o seu valor. Em certos casos em que o proprietrio tenha abandonado por meio de contrato, a coisa a outrem, com a reserva de ser-lhe devolvida ulteriormente com ou sem condies - casos que compreendo com o nome de relaes de posse derivada -, o direito romano concede a posse a certos detentores temporrios (por exemplo, ao enfiteuta ou colono hereditrio) e nega-a a outros (por exemplo, ao colono e ao arrendatrio ordinrios). A negativa da posse, nestes casos, pode produzir-nos no pequena surpresa. Aquele que se apoderou da posse de uma coisa, verbi gratia, o ladro, o bandido e o que se apoderou com violncia da posse de um imvel, obtm a posse do direito, ao passo que aquele que a obteve de um modo justo no protegido: quanto a relao 19
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possessria, destituda de todo o direito, no somente para com terceiro, como tambm para com aquele com quem ele se obrigou por contrato a deixar-lhe a coisa durante o termo do arrendamento ou aluguel. Se reclam-la antes da expirao do arrendamento deve restitu-la, de outro modo faz-se ru de um esbulho que ter de custar-lhe caro. No h duvida de que pode intentar imediatamente a ao do contrato e reclamar danos, porm deve restituir a coisa at sem fazer oposio alguma. O arrendador tem contra ele o direito de se fazer justia e, no caso necessrio, de proceder contra ele com o interdito possessrio. Os juristas romanos do como explicao disso que o colono possui pelo arrendador, em seu nome (aliene nominepossidere), e que ele no tem posse prpria, mas simplesmente o exerccio da posse de um outro. Essa considerao impe-se, no ponto de vista que se chama a construo jurdica, porm no explica de forma alguma o aspecto real das coisas. Para chegar-se a esse resultado, a teoria romanista seguiu o caminho das dedues lgicas. Para que haja posse, diz ela, preciso que na pessoa do possuidor exista a mesma vontade que na do proprietrio (animus domini). Essa vontade existe no proprietrio real e tambm no putativo e no pretenso proprietrio, isto , naquele que, depreciando a propriedade, apoderou-se da coisa alheia, tal como o ladro, o bandido e, com relao a imveis, o dejiciens. Em compensao, ela no existe naquele cuja posse deriva-se do proprietrio, e que pelo mesmo reconhece a propriedade de outro. Com relao posse, a vontade desempenha simplesmente o papel de um representante que quer ter a coisa no para si, mas para o proprietrio. V-se facilmente de que maneira se violenta aqui a noo da representao, porque, na realidade, o colono no tem inteno de deter a coisa para o arrendador, mas para si. A idia da representao em matria possessria no exata seno quando se recebe a coisa exclusivamente no interesse daquele que deu, por exemplo, para guard-la (depositum), para entreg-la a outro (mandatum), nas relaes entre amo e criado, enfim, segundo o nome que julgo deve-se lhe dar na posse por procurador. 20
O que se nega nesses casos quele que tem para a coisa toda a proteo possessria contra o dono da posse um resultado invencvel da dependncia necessria do representante com relao ao seu amo ou dono; o sistema contrrio conceder-lhe-ia uma independncia que facilmente no se concilia com o fim da relao. Porm, nos casos em que a coisa dada quele que a tem, por si mesmo - e que eu concebo com o nome de posse interessada -, a idia de uma representao inexata. Referimonos aqui a uma disposio do direito romano que no se pode deduzir por via de conseqncia jurdica, e que melhor se deve procurar justificar por motivos prticos. Acrescente-se a isso que, em uma poro de casos de posse interessada, o direito romano concede a posse em lugar da deteno que resultaria da teoria do animus domini, e ter-se-, desse modo, a prova de que no se tomou o ponto de vista que lhe atribui a teoria. Realmente, as consideraes de carter prtico foram as que influram aqui para fazer com que a balana se inclinasse. Eu as expus de modo detido em meu livro sobre a Vontade na posse (Der Besitzwille, Jena, 1889, n. XVI-XVII). Nas relaes entre os arrendadores e arrendatrios ou colonos, a falta de proteo possessria do detentor devia conservar no proprietrio a possibilidade de repeli-la em qualquer tempo, e isso em ateno a um duplo interesse, em primeiro lugar, para poder se aproveitar qualquer venda que durante o arrendamento se apresentasse; em segundo, para poder livrar-se a todo o momento de um colono incapaz ou de um inquilino rixoso ou desagradvel. A falta de proteo possessria no priva, contudo, de todo o direito ao simples detentor. Alm do direito de manter-se por si na posse, que no se lhe nega, o direito romano concede-lhe, em ateno aos atentados contra a sua posse (perturbao ou esbulho), varias aes; apenas no se trata de aes possessrias propriamente ditas. De onde se segue que estas tm uma natureza particular, que explicaremos depois. 21
Captulo V
A razo legislativa da proteo possessria
Se causa estranheza ou direito romano negar a proteo possessria ao colono ou ao inquilino, no causar menos estranheza reconhec-la no possuidor injusto. Por que razo? Savigny, cuja opinio pode-se considerar hoje como dominante no domnio cientifico, responde: no interesse da manuteno da paz e da ordem pblica. Esta considerao de policia - chamamo-la assim parece ser de uma evidncia notria, porm no se harmoniza com o aspecto de que se reveste a proteo possessria no direito romano. Segundo essa considerao, o possuidor natural e as pessoas incapazes de possuir deveriam ter igualmente um direito a ser protegidas, porquanto perfeitamente indiferente que seja em sua pessoa ou na do possuidor jurdico que se procura a defesa da paz e da ordem pblica. Tambm se diz que a posse se protege em vista da personalidade ou, antes, em ateno vontade da pessoa. Cometer um atentado ou ferir uma relao possessria na qual se realizou e de certo modo incorporou a personalidade (ou a vontade) atentar ou ferir esta personalidade mesma. Dirigir um atentado contra a relao possessria lesar a personalidade. O mesmo podese responder a esta considerao. Pode-se consider-la perfeitamente exata sob o ponto de vista da filosofia do direito romano. Segundo ela, os detentores e os filhos-famlias poderiam tambm recla23
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mar a proteo possessria, porque no fim de contas so to pessoas e to capazes de vontade como o possuidor jurdico. Somente de uma maneira pode-se explicar satisfatoriamente o aspecto da proteo possessria do direito romano, e dizendo que ela foi instituda com o fim de aliviar e facilitar a proteo da propriedade. Em vez da prova da propriedade, que o proprietrio deve apresentar quando reclama a coisa em mos de um terceiro (reivindicatio), ser-lhe- bastante a prova da posse para com aquele que a arrebatou imediatamente. Pode a posse, de acordo com o exposto, representar a propriedade? Sim, porque a propriedade em seu estado normal - a posse a exterioridade, a visibilidade da propriedade. Estatisticamente, essa exterioridade coincide com a propriedade real dos casos. Quase sempre o possuidor ao mesmo tempo o proprietrio, sendo muito diminutos os casos em que no o . Podemos, pois, designar o possuidor como proprietrio presuntivo, e compreende-se perfeitamente, por um lado, a razo por que o direito romano declarou essa presuno de propriedade - esta a prima facie como diz o direito ingls - suficiente contra o ru somente quando se trata de repelir os ataques propriedade, e, por outro lado, tanto quanto a coisa se ache em mos de um terceiro e o ru, tendo a seu favor a presuno da propriedade, exija que tal presuno no se possa destruir seno pela propriedade. A ao possessria mostranos a propriedade na defensiva e a reivindicao na ofensiva. Exigir da defensiva a prova da propriedade seria proclamar que todo o indivduo que no est em estado de demonstrar a prova de sua propriedade - o que impossvel em muitos casos, qui na maioria, quando se trata de moveis - acha-se fora da lei; dessa maneira, qualquer pessoa poderia tirar-lhe a propriedade. A proteo possessria aparece como um complemento indispensvel da propriedade. O direito de propriedade sem a ao possessria seria a coisa mais imperfeita do mundo, ao passo que a falta da reivindicao apenas o afetaria, a no se considerar a questo seno em seu aspecto prtico. 24
O nosso direito atual o ps fora de uso em um grande nmero de casos. De fato, a organizao da propriedade no se baseia tanto no direito da propriedade e na ao reivindicatria como na segurana da posse, que, na verdade, no se baseia, por sua vez, menos na ao possessria do direito privado do que a pena do direito criminal. O ponto de vista que acabamos de expor, figurando-nos proteo possessria como uma facilidade para proteger a propriedade, exprime perfeitamente a idia romana relativa significao da posse. o que se depreende da proposio acima enunciada onde a propriedade impossvel a posse tambm o -, proposio esta que de outro modo no teria sentido. Ela no se explica seno pelo fato e que a posse considera-se como a exterioridade da propriedade que o direito deve proteger. Onde no se pode conceber juridicamente a propriedade no pode haver questo acerca da presuno de propriedade, que constitui a base da proteo possessria. No julgo necessrio reproduzir aqui as demais razes que para fundamentar esta opinio expus com detida anlise em outra obra (Grund ds Besitzchutzes O fundamento dos interdictos possessrios, 1896). Se para ser protegido como possuidor basta demonstrar sua posse, esta proteo aproveita tanto ao proprietrio como ao noproprietrio. A proteo possessria, estabelecida para o proprietrio, beneficia desse modo uma pessoa para quem no foi ela instituda. Semelhante conseqncia inevitvel. O direito deve aceit-la, sobretudo, para conseguir seu fim de facilitar a posse da propriedade. Para evitar essa conseqncia, seria preciso abrir mo da questo de direito, devendo acontecer isso no processo possessrio. O carter essencial deste que a questo de direito fique anulada para as partes.
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1 Veja-se a nossa traduo dessa obra, anotada e acrescentada de um Apndice. 2 ed., Francisco Alves & Cte., edit. 1908. (Nota do tradutor).
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Nenhuma delas tem necessidade, para obter a facilidade da prova estabelecida em ateno ao proprietrio, de alegar ou provar o seu direito; ainda mais, no se lhe d ouvidos, se o alegarem. Assim, o direito no pode objetar ao autor que ele proprietrio ou que tem um direito obrigacional sobre a coisa (excepciones petitorias), e o autor no pode suprir as lacunas da prova de sua posse pela alegao de seu direito de propriedade. nesse sentido, porm, e somente nesse sentido, que os juristas dizem: a propriedade e a posse nada tm de comum e por isso no podem de forma alguma ser confundidas. A diferena do possessrio e do petitorio repousa na aplicao rigorosa dessa regra (interdicta possessria e petitorium judicium). Naquele s se trata da questo de posse; neste, tratase exclusivamente da questo de direito, pelo que se depreende, falando a linguagem da prtica, que a deciso do possessrio no prejulga a do petitrio, isto , que a parte que foi vencida no primeiro pode ainda triunfar no segundo e vice-versa. Desta maneira, possvel que o no-proprietrio triunfe no possessrio contra o proprietrio. A instituio feita para este torna-se sua adversria. Mas no sucumbe, porque a reivindicao proporciona-lhe o modo de finalizar, em qualquer momento, a posse juridicamente protegida de seu adversrio. Esses efeitos que excedem do fim legal das instituies jurdicas no so incorrees que o legislador deve aceitar sem remdio. como a chuva que rega ao mesmo tempo os que a necessitam e os que no necessitam dela. Semelhantes incorrees reproduzem-se em mais de uma instituio, sobretudo naquelas que tm por escopo facilitar a prova. Como exemplo citarei os ttulos ao portador. Introduzidos em favor do interessado, para facilitar-lhe a prova do seu direito, aproveitam tambm a quem deles se apoderou de modo injusto. Quando se trata de semelhante falsidade nas provas, tem-se de escolher entre deixar o que no tem direito seguir ao lado do possuidor legal, ou, para excluir aquele, negar a este a 26
inaprecivel vantagem que supe o emprego de uma prova fcil. Os casos da primeira categoria so to escassos, comparados com os da segunda, que no se os deve tomar em conta. A concesso, pois, da proteo possessria queles que no tm direito, quando o fim legislativo no atende seno ao possuidor legal, aparece como uma conseqncia no desejada, porm inevitvel. A teoria reinante sobre a posse muda completamente de relao. H o reverso e o anverso, e vice-versa. Consoante essa teoria, a proteo possessria no foi introduzida para o proprietrio, mas para o possuidor como tal, o que implicava a necessidade de justific-la sob esse ponto de vista. Ora, acabamos de ver quo pouco concordam as consideraes que efetivamente se fazem (ordem publica, personalidade, vontade) com o aspecto que o direito romano deu proteo possessria, nico ponto que agora nos importa. A proteo possessria do direito romano no pode ser compreendida seno sob o ponto de vista da propriedade e pondo-se-a em relao com a segurana necessria da propriedade. A especiosa objeo que se formulou, tendo em vista que os juristas se previnem contra toda confuso entre posse e propriedade, destri-se atendendo-se a que ela no se refere seno reparao prtica na aplicao judicial, que eu mesmo acabo de justificar, e de modo algum correlao das duas instituies, de que nem sequer se ocupam. Eis a uma questo aberta para a cincia: o desenvolvimento histrico da proteo possessria, assim como a organizao dogmtica da teoria possessria por parte dos juristas romanos, basta para demonstrar com toda a clareza e certeza desejveis, a existncia dessa relao legislativa entre a propriedade e a pose. O nosso exame da proteo possessria estabeleceu, pois, a mesma relao ntima da posse com a propriedade que encontramos desde o princpio e que, finalmente, h de se encontrar ao se examinar ulteriormente a questo da existncia concreta da posse. Resumindo o que ficou exposto, as proposies assentadas at agora so as seguintes: 27
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1. a posse constitui a condio de fato da utilizao econmica da propriedade; 2. assim, o direito de possuir um elemento indispensvel da propriedade; 3. a posse a guarda avanada da propriedade; 4. a proteo possessria apresenta-se como uma posio defensiva do proprietrio, com a qual pode ele repelir com mais facilidade os ataques dirigidos contra a sua esfera jurdica; 5. nega-se, por conseguinte, onde quer que seja, que a propriedade seja juridicamente excluda. Em todas as partes, pois, reproduz-se a relao da posse com a propriedade.
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Captulo VI
A posse um direito
A questo de saber se a posse um direito ou um fato objeto de uma controvrsia ainda no resolvida at agora pela cincia jurdica. A opinio dominante sustenta que um direito e preciso reconhecer que aparentemente toda a razo est de seu lado. A posse nasce puramente do fato, sem pressupor um direito. Como, pois, h de ser ela um direito? O possuidor que no tem outra qualidade sucumbe na luta contra o proprietrio reivindicante; o que prova que a posse no mais que um puro fato que desaparece perante o direito. Isso no demonstra, na realidade, que a posse seja um direito, mas que constitui um direito de uma espcie particular, por sua natureza diferente dos demais. Para se aplicar a uma relao jurdica uma distino terica de carter geral, necessrio, antes de tudo, determin-la com preciso. Foi justamente o que no se fez, com relao distino do fato e do direito por quase todos aqueles que trataram da questo. Um jurista notvel, Buchel, escreveu uma vasta monografia sobre esse assunto, na qual no disse uma s palavra acerca dessa questo prvia to decisiva. E, realmente, para qu? Essa distino fundamental deve ser clara para todo jurisconsulto. Deveria s-lo certamente, porm viu-se h pouco que no o . A doutrina antiga no fez a mais leve tentativa para fixar cientificamente a noo do direito num sentido subjetivo. O que se encontra nos tratados antigos no passa de uma parfrase da expresso - direito como meio-termo de equivalentes - de que j falei em meu Esprito romano, tomo IV
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A nova doutrina referiu-se primeira, na soluo dessa questo de h muito abandonada, mas, por uma fatalidade que persegue a posse, semelhante doutrina, que, segundo sua definio do direito, deveria reconhecer-lhe a natureza de tal, negou-a. Para julgar se a posse um direito ou um fato, fundo-me na definio do direito que expus em outra parte. Os direitos so os interesses juridicamente protegidos. Esta definio tem sido objeto de contradio. Se a reproduzo aqui, no somente para expor ao pblico a quem esta obra se dirige, na contingncia de formar-se uma idia da natureza jurdica da posse, como tambm porque acredito que presentemente a minha noo do direito pode revestir-se de um valor para o economista. As objees que se produziram contra a minha definio so infundadas. No exato que para definir o direito me sirva da noo mesma que trato de definir. Sem dvida, a palavra direito apresenta-se na expresso "juridicamente protegidos", porm com uma significao muito diferente. No primeiro caso, significa o direito no sentido subjetivo e no segundo, no sentido objetivo; estas duas noes so fundamentalmente diferentes entre si. Ponha-se em lugar de juridicamente protegidos legalmente protegidos, e tudo ficar bem. Se me vali da primeira expresso, porque a lei a nica fonte do direito no sentido objetivo; necessrio recorrer-se ao direito consuetudinrio, que no pode ser compreendido na expresso legalmente protegidos. Acreditou-se que se podia criticar o elemento do interesse (que eu oponho como elemento substancial ao elemento formal da prestao do direito), dizendo que, conforme as circunstncias, um direito pode no ter o menor interesse para o possuidor legal e, no obstante, ser protegido como tal. Assim se raciocina, por exemplo, na crtica feita recentemente por Kuntze .
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2 Op. cir.,LV, 7 0 e 7 1 3 Zur Besitzlhere. Fr und wider Rudolf von Jhering. Leipzig, 1890, p. 77 et seq
Essa crtica funda-se em uma confuso entre o interesse concreto e o interesse abstrato, confuso esta que no se me poder atribuir, porque indiquei-lhe suficientemente a diferena. preciso ter-se lido muito por alto meu livro para atribuir-me uma opinio contra a qual eu mesmo estou to prevenido. Em minha definio, referia-me ao interesse abstrato, que decisivo para o legislador no estabelecimento de todos os tipos jurdicos sem exceo. Eu disse expressamente que a medida desse interesse varia segundo o horizonte dos interesses do povo e da poca; que a opinio sobre a questo de saber se certos interesses so dignos de proteo e dela necessitam modifica-se com a evoluo das apreciaes do povo. Certos interesses aos quais, em uma frase inteira da civilizao, nega-se a proteo jurdica foram por ela admitidos com o progresso da civilizao; outros a perderam. A questo de saber se em um caso particular existe o interesse que o legislador julga digno de ser protegido e que, segundo ele, necessita s-lo (interesse concreto) no tem importncia alguma em tese geral; a prova dos fatos aos quais a lei se refere ao nascimento do direito bastante para que o autor deva consignar o interesse que tem em fazer valer seu direito, sem que o ru seja admitido a prevalecer-se de falta desse interesse. Um cego pode se prevalecer de uma servido de vistas; o homem completamente desprovido de todo sentimento de honra pode intentar uma ao de injrias; o comandante pode pedir a restrio do livro emprestado por certo tempo, ainda mesmo que o comodatrio tenha o maior interesse em conserv-lo por mais algum tempo e no tenha aquele, por acaso, interesse algum em v-lo. A clebre deciso de Ciro que, a despeito dos direitos de propriedade, fundava a questo dos mandatos adjudicando o maior ao mais elevado e o menor ao mais baixo, est em flagrante contradio com os princpios superiores mais incontestveis do direito.
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4 L . c , p. 343-345: importncia do interesse em tese e em hiptese.
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O direito no seu lado concreto absolutamente independente da questo de interesse. No o de outro modo seno em certos casos - nas obrigaes interessadas, como eu as chamo, por exemplo, o mandato. Nesses casos preciso a posse de um interesse concreto para dar ao juiz uma medida de avaliao, e, ainda com certas demandas de outra espcie, este interesse pode-se acrescentar acessoriamente e chegar, assim, a ser o objeto da prova. Alem disso, em alguns, casos nominativamente citados pela lei, a falta de interesse ope-se ao exerccio de certas faculdades. A noo da argcia e da sutileza legal tem a o seu fundamento; o exerccio sem interesse e com o fim nico de prejudicar a outrem, de faculdades que, consideradas em si mesmas, so juridicamente fundadas. Somente ela proibida onde a lei a probe expressamente e, por mais paradoxal que parea, nisso que consiste a segurana da ordem jurdica. Esta seria sacrificada se, a princpio, a perseguio dos direitos, em juzo, dependesse da prova do interesse na pessoa do autor ou se, pelo contrrio, somente se permitisse opor e provar a falta de interesse. Partindo-se da definio de que "os direitos so os interesses juridicamente protegidos", no pode haver a menor dvida de que necessrio reconhecer o carter de direito posse. Expusemos anteriormente o interesse que implica a posse: ela constitui a condio da utilizao econmica da coisa. Pouco nos importa que essa utilizao se torna assim possvel para o possuidor legal, como para o que no tem direito; em todo caso, a posse oferece interesse como pura relao de fato - a chave que abre o tesouro e to necessria para o ladro como para o proprietrio. A este elemento substancial de toda a noo jurdica, o direito acrescenta na posse um elemento formal - a proteo jurdica e por este modo concorrem todas as condies jurdicas de um direito. Se a posse como tal no fosse protegida, no constituiria, na verdade, seno uma relao de puro fato sobre a coisa; mas desde
o momento que protegida, reveste do carter de relao jurdica, o que vale tanto como direito. Windscheid quis evitar a necessidade dessa concluso dizendo que a posse engendra muitas "conseqncias jurdicas", porm no constitui um direito; ao contrrio, seria preciso qualificar tambm como direitos as convenes e os testamentos . Ele confunde, neste caso, o fato gerador do direito com o seu efeito. Um fato no um direito; a aquisio da posse vale a esse respeito tanto como a concluso de um contrato ou a confeco de um testamento. Quando, porm, como nos trs casos citados, a lei concede a um fato conseqncias jurdicas favorveis para uma pessoa determinada, que coloca na situao de assegur-las por meio de uma ao, provoca precisamente a produo do conjunto das condies legais que chamamos direito. Ao fato da concluso do contrato a lei liga a conseqncia jurdica de que o credor pode reclamar do devedor a execuo do contrato; ao fato da confeco do testamento a lei liga a conseqncia jurdica de que o herdeiro institudo pode reclamar de terceiros a restituio dos bens da sucesso, e dos devedores desta o pagamento de suas dividas; ao fato do nascimento da posse a lei liga a conseqncia jurdica de que o possuidor pode exigir de terceiros o respeito para a sua situao possessria. Nos dois primeiros casos, chamamos a conseqncia jurdica direito do credor ou de sucesso. Que motivo h para negar-se o nome de direito ao terceiro? Se nega-se o direito de posse somente porque redunda como conseqncia de um fato, preciso tambm negar o direito do credor e o de sucesso, porque a relao entre o fato gerador do direito e a conseqncia jurdica exatamente a mesma, e, com efeito, no h um s direito que no pressuponha um fato gerador de direito. Todos os direitos, sem exceo, aparecem como conseqncias jurdicas, isto , como conseqncias juridicamente protegidas em
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5 Pandekten, 1, 150.
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favor daqueles a quem devem eles aproveitar. No tenho inconveniente em conceder a quem destruir esta definio o direito de dizer que a posse no um direito - se ele renunciar-se a isso, porque admite a natureza jurdica da posse. No h duvida de que um fato pode tambm engendrar conseqncias jurdicas que no constituam direitos, tais so os fatos de extino (por exemplo, a derelictiio, a entrega, o pagamento) e os fatos modificados do direito (por exemplo, a mora, a culpa, o dolo nas relaes contractuais). Mas onde quer que os direitos engendrem conseqncias que a lei garante ao interessado por meio de uma ao especial, exclusivamente destinada para esse fim, tais fatos classificamo-los (como geradores de direito) como direitos. Na maioria dos direitos, a confuso do fato gerador com o prprio direito excluda pela diversidade mesma dos nomes que a linguagem lhes d; por exemplo, o contrato e o crdito, o testamento e o direito sucessrio. Na linguagem dos romanos, porm, havia tambm expresses que tinham os dois significados; por exemplo, nexum, obligatio, e tal precisamente o caso da posse. Do mesmo modo que ao nexum e obligatio, como ato (fato gerador de direito), ligava-se e referia-se o direito do credor (conseqncia jurdica), designado pelo mesmo nome, assim a posse como estado de fato liga-se e refere-se posse como direito. Os j uristas romanos tiveram plena conscincia desse duplo aspecto da posse. No primeiro caso, distinguem a posse como causa facti, ou por meio de expresses anlogas, por exemplo, corporis,facti est; no segundo, designam-na como jus possessionis, jura possessionis, sendo, portanto, difcil compreender como puderam ser empregadas expresses da primeira categoria para sustentar que a posse, no pensar dos juristas romanos, no um direito. Essa assero desmentida pelo reconhecimento formal da posse como direito, e h to pouca contradio entre essas duas expresses que, muito ao contrrio, tornam manifesto o exato reconhecimento, por parte dos juristas romanos, da natureza jurdica da posse. Na posse, a relao entre o fato gerador e o direito to par-
ticular que, afora um caso somente, que teremos ocasio de mencionar, no se a encontra em lugar nenhum. Em todos os demais direitos - e podem-se citar como principais a propriedade e a obrigao -, o direito separa-se desde o momento em que nasceu o fato que o engendrou, por exemplo, da tradio, da ocupao de contrato, do delito - o fato corresponde imediatamente ao passado e apenas persistem as suas conseqncias. Na posse, pelo contrrio, a manuteno da relao de fato a condio do direito proteo - o possuidor no tem um direito seno enquanto ou quando possui. Em outros termos, em todos os demais direitos o fato a condio transitria do direito; na posse, a condio permanente. Da nasce a diferena da prova. Nos primeiros, olha-se para o passado; neste, para o presente; naqueles no se prova seno o nascimento do direito a que a sua existncia se refere como conseqncia necessria. preciso provar-se neste a existncia do direito, e por isso no basta provar que a posse nasceu em tal ou qual momento, porque no se ficaria por isso autorizado a concluir que ela existe atualmente, mas preciso provar-se que a posse existia na mesma ocasio em que se cometeu o atentado. deste modo, como na posse, que o direito e o fato se completam - o direito nasce com o fato e desaparece com ele: um no existe sem que exista o outro. Acontece o mesmo com o direito de personalidade que compartilhou a sorte do da posse, pelo que alguns jurisconsultos quiseram to equivocadamente, como fizeram com a posse, negar-lhe o carter de um direito. Assim como a posse acha-se unida existncia do estado de fato destinado a proteg-la, assim tambm o direito de personalidade est ligado existncia da pessoa; nasce e morre com ela - neste caso, o fato e o direito tambm concordam-se completamente. No se chegaria a desconhecer a natureza jurdica da posse se no se achassem inconciliveis com eles os dois fatos jurdicos que se seguem. O primeiro que mesmo o possuidor injusto protegido. Como pode a injustia gerar o direito? Haver maior 35
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contradio! O esbulho violento proibido e, no obstante, tem por conseqncia um direito! O mesmo fenmeno apresenta-se tambm em matria de propriedade. O especificador, isto , aquele que de uma matria existente faz uma coisa nova, por exemplo, o sapateiro que emprega o couro para fazer umas botas, o alfaiate que emprega pano para fazer um terno, faz-se o proprietrio dessa coisa, ainda quando a matria no lhe pertena. Do mesmo modo, segundo a teoria romana sobre o direito de caa, aquele que caasse em terreno alheio contra a vontade do proprietrio fazia-se dono do que havia caado. Aqui tambm o simples fato engendra o direito. A lei no quis de modo algum dar aprovao a esse fato e deixar o campo livre ao no-proprietrio para fazer toda espcie de especificao e ao caador para caar em terreno alheio - suas disposies correspondem idia de que os terceiros no tiveram que sofrer pela injustia do ato. As conseqncias prejudiciais atingem exclusivamente as pessoas culpadas, o que se obtm por meio de uma ao pessoal proposta contra elas. A propriedade lhes reconhecida no por elas mesmas, mas no interesse da segurana das transaes sobre a propriedade. Eis a uma das idias mais fecundas do direito romano, que no obstante reproduz-se em uma poro de relaes, em que a aquisio da propriedade na pessoa do adquirente pode ser atacada sem que o vcio que acarreta sua aquisio alcance a propriedade. Esta passa pura e intacta das mos do adquirente atual para a corrente das relaes - o princpio doentio que a atacava em seu poder fica nele e toma a forma de uma ao pessoal. Quem no tiver conhecimento desta idia do direito romano no poder compreender o aspecto da propriedade romana, nem a proteo possessria - surpreender-se- tambm vendo que a propriedade concede-se ao proprietrio injusto (exposto ao de resciso), como ao ver a proteo possessria concedida ao possuidor injusto. Mas deve-se ter presente que a propriedade concede-se quele no em ateno ao mesmo, mas em ateno aos terceiros que adquiriram a causa dele, e tambm que a prote-
o possessria concede-se ao possuidor injusto, no por ele, mas em ateno ao proprietrio. O escopo almejado pela lei no poderia ser alcanado se no fosse negada a propriedade ao adquirente injusto e a proteo possessria ao possuidor injusto. A comparao com a propriedade proporciona-nos tambm uma arma para repelir a segunda objeo feita contra a natureza jurdica da posse. A posse, diz-se, sucumbe na luta contra a propriedade, isto , na reivindicao; ela no pode, pois, constituir um direito. Se a concluso fosse justa, a propriedade no seria tampouco um direito, porquanto mesmo nesse caso ela sucumbe, por sua vez, sob a ao pessoal de resciso, e at h outro caso em que a propriedade, como tal, pode extinguir-se diretamente pela declarao de outra pessoa, a saber - por uma reserva condicional de revogao (condio resolutrio) adicionada transmisso. A noo jurdica no sofre nada pela circunstncia de que outra pessoa possa, em qualquer momento, ocasionar a sua resoluo. O credor hipotecrio pode sempre pr termo propriedade do devedor pela venda da coisa, e o devedor pode dar fim em qualquer momento ao direito do credor pagando a dvida. O mesmo acontece com a posse em sua relao com a propriedade. Quando a pessoa que tem o direito de revogao no faz uso dele, o proprietrio, o credor hipotecrio e o possuidor devem ser considerados como estando em seu pleno direito. A circunstancia de que a posse, como tal, no d o direito, mas to-somente a possibilidade de fato, de usar a coisa no implica o desconhecimento de sua natureza jurdica. Do exposto resulta to-somente que ela um direito muito pouco extenso; porm os mais nfimos interesses podem revestir o aspecto de direito desde o momento em que no so da categoria daqueles aos quais a lei nega a proteo jurdica. A questo do interesse jurdico da posse foi conferida por lei, at p-la fora de toda a discusso, somente pelo fato de se lhe ter concedido proteo jurdica. Desse modo, a posse foi reconhecida como um interesse que reclama proteo e digno de obt-la;
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e todo o interesse que a lei protege deve receber do jurista o nome de direito, considerando-se como instituio jurdica o conjunto dos princpios que a ela se referem. A posse, como relao da pessoa com a coisa, um direito; como parte do sistema jurdico, uma instituio de direito.
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Captulo VII
Lugar da posse no sistema jurdico
Depois do que ficou dito, esse lugar se presume. A posse aparece como uma relao imediata da pessoa com a coisa; pertence, pois, ao direito das coisas. No existe acordo para se determinar a sua classificao antes ou depois da propriedade. Dado o seu fim legislativo, conforme expus, e no se vendo nela seno um complemento da proteo da propriedade, deve-se consider-la depois da propriedade, porque preciso expor-se a insuficincia da propriedade para se poder compreender a necessidade da proteo possessria. A propriedade o eixo convergente de todo o direito das coisas. Relaciono com ela, em primeiro lugar, duas instituies que designo por instituies paralelas porque, como a propriedade, abraam extensivamente a coisa inteira, porm com menor energia intensiva. Pode-se denomin-las, em rigor, de instituies de socorro da propriedade, tendo-se em conta a importante facilidade da prova que se outorgou ao proprietrio. So elas a proteo possessria e a propriedade putativa (bonaefideipossessio). Com elas relacionam-se logo os direitos chamados reais sobre a coisa alheia, isto , os direitos revestidos da proteo absoluta (jura in re aliena,) que abraam a coisa no por inteiro, mas somente em certas direes, e que por isso denomino desmembramentos da propriedade.
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Captulo VIII
Nascimento e extino da posse (existncia concreta), condio da vontade
A simples proximidade local (no espao) da pessoa com relao coisa no cria a posse; preciso para isso a vontade (animas) que estabelece um lao entre elas. A aquisio da posse, segundo a teoria dos juristas romanos, no pode ser procurada seno mediante um ato especial da vontade da pessoa, dirigida para esse fim (ato de apreenso). Somente para as pessoas incapazes de vontade (menores, loucos, etc.) bastante o ato do tutor. O direito romano no conhecia a aquisio dapossessio ipso jure, nem mesmo no caso de sucesso. O herdeiro devia comear por adquirir a posse, ao passo que adquiria a propriedade pela s adio da herana. Segundo a teoria reinante, esta vontade deve tentar possuir a coisa como ou maneira de uma coisa prpria (animus domini). A falta de semelhante vontade que, em certos casos, ao que parece, deve-se conceituar como posse no no sentido jurdico, mas no natural (deteno, mera posse). Essa doutrina falsa - a verdadeira explicao da diferena est no na natureza particular da vontade de possuir, a qual no tende nunca apreenso da coisa, mas na disposio legal que, conforme a diversidade da relao (causapossessionis), faz nascer ora a posse, ora a deteno ou a apreenso. A simples decla41
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rao da vontade no suficiente, segundo o direito romano, para adquirir a posse - preciso tambm a manifestao real da vontade adipisciemur possessionem, diz um jurista romano, corpore et animo, neque per se animo (simples declarao da vontade), neque per se corpore (mera proximidade no espao). Assim os juristas romanos no admitem que tenhamos a posse das coisas cadas em nosso terreno ou que nele se acham depositadas, nem das que se deixaram esquecidas em nossa casa, etc, etc. O artigo possuidor que as recolhe no comete, pois, um esbulho para conosco. Mas a vontade pode preceder apropriao corprea; por exemplo, na aquisio da posse da caa ou da pesca que cai em nossas armadilhas ou laos, anzis ou redes, assim como nas coisas que pedimos e que durante nossa ausncia foram depositadas em nossa casa ou deixadas em nosso terreno; em outros casos h, segundo a terminologia moderna, aquisio da posse por custdia. O mesmo acontece na aquisio da posse por meio de representante. Em todos esses casos no preciso o ato apreenso pelo possuidor mesmo, porque a relao de fato existe e a vontade do possuidor manifestou-se de antemo.
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Captulo IX
A apropriao corprea da coisa
D-se hoje o nome de corpus relao exterior da pessoa com a coisa estabelecida pela apreenso. Os juristas romanos, pelo contrrio, no se serviam desta expresso seno para designar a manifestao da vontade no ato de apreenso. O corpus, segundo a teoria dominante, o poder fsico ou a supremacia de fato sobre a coisa. Tal a noo fundamental pela teoria atual. Ela absolutamente errnea, como se pode ver em minha obra j citada: O fundamento da proteo possessria. Se os romanos se deixassem guiar por ela, deveriam admitir a posse dos filhos-famlias, porque foi precisamente com relao a eles que se inventou a expresso tcnica para se designar o poder, potestas, e deveriam tambm reconhecer no salteador a posse sobre o homem livre que aprisionou com o fim de obter o resgate, porque este se acha incontestavelmente em seu poder. Mas nada disso fizeram, e eles bem o sabiam por que: no se pode ser proprietrio de filhos, nem de pessoas livres, e onde no possvel a propriedade tambm no o a posse. E por que razo? Porque a posse no o poder fsico, mas a exterioridade da propriedade. Esse ponto de vista decisivo para os casos em que se preciso repelir a posse no o menos para aqueles em que se preciso admiti-las. Indague-se como o proprietrio si trabalhar em suas coisas, e se saber quando preciso admitir a posse e quando se deve 43
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repeli-la. A aptido do proprietrio varia conforme a diversidade das coisas. Por certas razes que no se precisa expor, ele tem em sua casa, e nela as conserva, a maior parte das coisas mveis estas coisas podem-se ocultar. Certas coisas, porm, no se podem guardar desse modo; o seu destino econmico exige que estejam a descoberto - as ervas, o feno, a palha no campo, a madeira cortada no bosque, a turfa, o carvo junto da mina, as pedras na pedreira, os materiais de construo junto da obra, etc. A essa categoria pertencem tambm os animais domsticos que andam soltos, o gado nos pastos e, entre os romanos, os escravos. Em todos esses casos no h poder fsico sobre a coisa - a segurana do possuidor no se funda em achar-se na situao "de excluir a ao das pessoas estranhas" (Savigny), mas em que a lei probe essa ao. Apia-se no sobre um obstculo/fo/co, mas sobre um obstculo jurdico. Essa diferena reproduz-se tambm nas coisas imveis. Umas acham-se defendidas por obstculos mecnicos (muros, cancelas, estacadas, etc), como as casas, jardins, solares para edificao, etc; outras so abertas e livres, acessveis ao de terceiros, do mesmo modo que do possuidor. Sustentar que existe um poder fsico sobre as coisas no possuidor afirmar uma enormidade to diametralmente oposta idia que, segundo a linguagem gramatical, se tem da expresso poder que at pareceme excusado refut-la. Por que razo a posse protege-se pelo direito? No certamente para dar ao possuidor a grande satisfao de ter o poder fsico sobre uma coisa, mas para tornar possvel o uso econmico dela em relao s suas necessidades. A partir daqui tudo se esclarece. No se recolhem em sua casa os materiais de construo, etc, etc; no se depositam em pleno campo dinheiro, mveis, objetos preciosos e outras coisas mais. Cada qual sabe o que deve fazer dessas coisas, segundo sua diversidade, e este aspecto normal da relao do proprietrio com a coisa que constitui a posse. 44
Tal foi a noo que guiou os romanos - se bem que no a tenham eles expresso em parte alguma, nem em suas regras sobre a aquisio e a extino da posse, nem em suas decises jurdicas. Para os que so estranhos ao direito, a exposio dessas regras e a prova de que elas so conformes com a noo indicada no teriam interesse algum, porm necessrio, no obstante, que eu demonstre em dois pontos a verdade e, ao mesmo tempo, o valor desta. Antes de tudo, importa pr s claras a vantagem que apresenta a noo que acabo de dar sobre o poder fsico. Para certas coisas, o ponto de vista do poder fsico perfeitamente exato. So aquelas que, para serem garantidas, devem ser guardadas, debaixo de sua proteo, com chave, e para as quais semelhante modo e conservao constituem o aspecto normal da relao. Estas coisas so as que se podem guardar e defender. O Mas se esse ponto de vista exato, no por causa das coisas mesmas, seno porque tal modo de deteno constitui para O essas coisas aforma econmica obrigada de sua relao exterior 0 com a pessoa. O poder fsico e a utilizao econmica correspondem-se inteiramente neste caso. No a esse aspecto da relao que se referiu originariamente a noo da posse, segundo se depreende da prpria etimologia da palavra posse (possidere de sedere). O aspecto visvel da relao (corporalispossessio, ou tambm naturalis possessio, na linguagem romana) foi o que serviu aqui, como nos demais, de ponto da partida para a linguagem. O progresso do pensamento jurdico despiu de modo crescente a noo da posse desse aspecto material, tirando do corporaliter ou naturaliter possidere um civiliterpossidere com o mesmo sentido, porm sem cuidarem os jurisconsultos romanos de adaptar a frmula doutrinal da noo da posse ao progresso de seu aspecto real. A doutrina romanista no deu mais um passo at hoje limitou-se a conservar a noo material originria. Os seus esforos para concili-la com o desenvolvimento real da posse no direito moderno assemelham-se inteno de fazer entrar o corpo de um
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homem amadurecido nas roupas que usara quando criana; a roupa rasgar-se-ia naturalmente por todos os lados. Para no se ver isso, s h um meio: fechar os olhos. E foi o que fez a teoria romanista, com tanto cuidado que, segundo ela, h poder fsico sobre a coisa mesmo nos casos em que um homem com os olhos bem abertos no poderia descobrir dela nem a mais leva aparncia. O erro cometido por semelhante teoria podemos resumi-lo em breves palavras: deu um valor absoluto a um ponto de vista que de uma verdade relativa, isto , limitada em certos casos, e esqueceu-se de que esta verdade relativa no tem em si mesma a sua razo de ser, mas que derivada; isto , que o ponto de vista do poder fsico no tem uma significao para a posse, justamente porque esse poder exigido em certos casos para sua utilizao econmica. Tomando, finalmente, por base e encaminhando em sua faculdade a noo da posse para a existncia de uma noo conforme com esse fim, entre a pessoa e a coisa, obteremos duas formas de relao possessria: 1. sobre as coisas que se podem guardar e defender- relao de poder (fsico) sobre a coisa; 2. sobre as coisas livres ou abertas ~ no h relao de poder. O outro ponto pelo qual eu quero mostrar s pessoas estranhas ao direito a exatido e o valor de minha noo de posse a possibilidade que ela oferece e que s ela pode oferecer a terceiros para reconhecerem se h realmente posse. Esse ponto passou completamente despercebido pela teoria romanista, e ele, se no tem um grande interesse no direito privado, tem, contudo, uma importncia grandiosa em matria criminal. Suponhamos dois objetos que se acham reunidos em um mesmo lugar: pssaros seguros por um lao num bosque ou num solar em construo, os materiais, e ao lado uma cigarreira com cigarros. O mais nfimo dos homens sabe que ser culpado de um furto se tirar os pssaros ou alguns materiais, mas nada tem que temer se tirar os cigarros. O homem honrado deixa em seu lugar os 46
pssaros e os materiais e pe no bolso a cigarreira com o fim de procurar o dono ou, se no puder encontr-lo, entregar o objeto polcia. Qual a razo desse modo diferente de proceder? Com relao cigarreira, cada qual dir: perdeu-se; deu-se isto contra a vontade do proprietrio - e torna-se a p-lo em relao com a coisa, dizendo-lhe que foi encontrada. Com relao aos pssaros e aos materiais, sabe-se que a posio em que se acham tem sua causa em uma disposio tomada pelo proprietrio. Essas coisas no podero ser encontradas, porque no esto perdidas - seriam roubadas. O fato de tir-las consiste por si mesmo um ataque propriedade e, por conseqncia, uma violao da lei penal. O fato de tirar a cigarreira com os cigarros , em si, juridicamente indiferente - a conduta ulterior de seu autor que pode decidir se ele cometeu uma violao da lei, e tal violao constitui, neste caso, uma reteno de objetos achados, porquanto o ataque propriedade de outro resulta somente da apropriao subseqente da coisa. O homem estranho ao direito verifica, por si mesmo, que a diferena na apreciao jurdica desses dois casos resulta da diferena da relao possessria, e esta diferena deve ser evidentemente manifesta para que no passe completamente despercebida nem mesmo pelo comum dos homens; de outra forma, a lei no poderia tom-la como base de suas disposies. E, de fato, ela salta aos olhos, porm to-somente porque a maioria das pessoas se deixa guiar nesta matria por minha noo, cuja exatido e simplicidade recebem por este modo a mais palmar demonstrao. Afirmando-se que a cigarreira se perdeu, diz-se: a relao normal do proprietrio com a coisa esta perturbada; h, portanto, uma situao anormal, e quero por minha parte fazer quanto em mim possa para que ela desaparea. Ao ver-se os pssaros e os materiais diz-se: acham-se na posio desejada pelo proprietrio situao normal. Ora, o que isso significa que at o simples homem do povo julga a questo de posse conforme o destino econmico da coisa,
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isto , aplica a seu modo a minha noo da posse. Os pssaros presos no lao e a madeira perto da obra acham-se colocados na posio conforme com o seu destino econmico, mas a cigarreira, no; contra o seu destino econmico estar cada em pleno campo. Isto bastante ao homem do povo para proceder com correo, sem que tenha a menor idia da noo jurdica da posse. O jurista ensina-lhe que ele a aplicou de fato: no primeiro caso havia posse; no segundo, no. Faa-se agora a mesma experincia, partindo da hiptese do poder fsico sobre a coisa. No nos resta um critrio possvel. Como reconhecer se h ou no poder fsico? Se ele existe para os pssaros e para os materiais, necessrio afirmar-se o mesmo com relao s outras coisas. Suponhamos que um homem qualquer deseja guiar-se, nessa hiptese, pela noo dominante. Eu quisera que se nos dissesse o que ele faria. O jurista no ficaria menos perplexo, pois tambm no poder saber como ter de proceder, se no comear por abandonar a sua noo da posse, tomando a nossa. Sua conduta real desmentir a sua frmula terica segundo a qual a posse uma relao de poder fsico. Acrescentarei outro exemplo para comparar as duas noes da posse. Nos povos montanheses, a madeira para o fogo que se cortou no bosque atira-se ao rio; mais abaixo prendem-na com represas e carregam-na. No se pode falar aqui de um poder fsico do proprietrio, e, no obstante, a posse continua. E por qu? Pela mesma razo dos materiais; a posio em que se acha a madeira que flutua imposta por consideraes econmicas, e, neste caso, tambm todos sabem que no podem segui-la sem ser culpados de furto. O rio, porm, recebe em sua correnteza outros objetos, como cadeiras, mesas etc. Neste outro caso tambm o homem do povo sabe perfeitamente que pode retirar essas coisas d'gua e p-las a boa guarda sem por isso ser culpado de furto. O motivo da distino o mesmo dos outros casos j examinados. 48
Sob o ponto de vista econmico, a flutuao da madeira um fato normal; a das cadeiras e mesas, anormal. No primeiro caso h posse; no segundo, no. A posse reconhece-se, assim, exteriormente; os terceiros podem saber se a relao possessria normal ou anormal. Qualquer pessoa pode apreciar por esse modo o valor noo que eu assentei acerca de uma das questes mais importantes da teoria possessria. A teoria reinante no nos presta auxlio algum; limitase a ensinar ao possuidor se ele continua possudo, porm, nada nos diz como os terceiros devem reconhecer se ele possui ou no. Tenho falado at agora da perturbao da relao normal da pessoa com a coisa, e julgo, todavia, necessrio acrescentar uma advertncia. Segundo o direito romano, a perturbao normal no faz perder a posse imediata, mas somente quando o possuidor a abandonou ou no, na contingncia de restabelecer a relao perturbada com a coisa. Se a consegue, no se reputa perdida a posse. Como exemplo citarei o caso em que se perde uma coisa, em que se deixa um objeto por esquecimento em casa de outro, ou em que se extravie o seu rebanho. Deixa-se de fazer as necessidades diligenciais para recobrar-se a posse; o direito romano priva dela o possuidor tornando-a, assim, um abandono da posse, porquanto no demonstrou o verdadeiro interesse que caracteriza o possuidor (perda voluntria da posse). Se as suas diligncias no conseguem bom xito, sua posse desaparece (perda da posse contra sua vontade). Acontece exatamente o mesmo com o esbulho da coisas imveis. Se o possuidor restabelece imediatamente a antiga relao, considera-se a posse como no perdida; se no, perde-se-a, salvo se houvesse neste caso, segundo o direito romano moderno, esbulho violento. H uma fase particular na existncia da relao possessria para a qual no d a teoria reinante toda a importncia que ela merece, porque os juristas romanos no a assinalam in terminis, mas que se acha perfeitamente indicada de fato no direito romano. A posse perturbada ou ameaada. O interesse jurdico que 49
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apresenta essa situao consiste em que se d aqui ao possuidor a possibilidade de defender seu direito; uma situao crtica na existncia da posse, cuja continuao , qui, incerta e depende de acontecimentos ulteriores. Quanto s coisas mveis, esta situao basta perfeitamente para legitimar a interveno de terceiros. Assim acontece no salvamento das coisas perdidas, ainda quando a posse estivesse perdida no sentido jurdico do termo e o proprietrio no houvesse realizado nenhuma tentativa para resgatar a coisa. Essa situao crtica, isto , a perturbao da ao possessria, basta, a meu ver, para terceiros, porquanto, prestando eles o seu auxlio para restabelecla, no fazem seno colocar-se em lugar do proprietrio ausente. Fazem por ele o que este mesmo teria feito, e no h em tal caso ataque uma relao possessria existente.
Captulo X
A posse dos direitos
A considerao que determinou o direito romano a pr disposio do proprietrio, nos interditos possessrios, uma forma mais fcil de proteo foi tambm o motivo de introduzir ao intercditos quasipossessrios. Foram eles feitos para a servido (servido pessoal; ususfructus, e usus e certas servides rurais da gua e de caminhos) e para a superfcie. Aquele que se prevalecia de um direito semelhante com relao a um terceiro tinha no caso de oposio, como na ao de propriedade, que produzir a prova de seu direito, o que em ambos os casos exigia no somente a prova do ato de estabelecimento, como tambm a da propriedade do autor. O pretor dispensava-o dela quando j tendo exercido o seu direito sem oposio, era logo perturbado nele. A seu pedido, com efeito, o pretor dava-lhe um interdito que proibia o adversrio de continuar a perturb-lo. O ru no era admitido a sustentar que o autor no tinha direito algum, como nos interditos possessrios propriamente; a nica objeo que podia fazer era que a posse era viciada, isto , que o ru exercera o direito clandestinamente, sem ele o saber (ciam), contra sua vontade declarada (vi) ou somente com sua autorizao, dada sob reserva de revogao (precario). Ambas as partes tornavam-se livres; quando sucumbissem nesta ao, de disputar o direito, a deciso no possessrio no prejudicava o petitrio. O carter da ao possessria comparado com a ao petitoria era severamente observado, tanto com rela51
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o restrio do litgio na questo de posse como em relao falta de sua deciso sobre a questo de direito. A proteo do direito concede-se tambm aqui a um estado de puro fato. Nem todo estado de fato, porm, tem direito a essa proteo. Durante alguns anos, as minhas galinhas procuraram alimento no jardim do vizinho, ou os meus criados atiraram os restos de cozinha em seu terreno, e, no obstante, eu no tenho direito proteo possessria, isto , a manuteno provisria da situao at a deciso em juzo; pelo contrrio, se eu no obedeo proibio do vizinho, ele que tem uma ao possessria para garantir os seus direitos. O contrrio acontece quando, sem oposio de sua parte, fao uso no caminho que passa por suas propriedades ou envio meus cavalos ao seu bebedouro. Qual a coisa de semelhante diferena? Ela reside na relao da posse com o direito. O que se protege na posse no o estado de fato como tal, mas um estado de fato que pode ter por base um direito e que, por conseguinte, pode ser considerado como o exerccio ou a exterioridade de um direito. Assim, os juristas designam muito exatamente este estado jris possessio. Em rigor, dever-se-ia colocar no mesmo lugar a posse do proprietrio, porque ela contm igualmente o exerccio, a exterioridade de um direito, da propriedade. Os juristas romanos, porm, designam-na como a expresso de posse, pura e simplesmente, ou quando querem distingui-la da jris ou quasi possessio, por meio da expresso corporis possessio, acontecendo o mesmo com as expresses modernas posse real e posse jurdica. Assim como a propriedade deve ser possvel para que se possa admitir a posse das coisas, assim tambm preciso que um direito o seja, para que se possa admitir a possessio jris. Onde um jus, no sentido da teoria romana, no se admite em tese, o estado de fato no protegido seno quando a propriedade juridicamente impossvel quanto pessoa ou coisa. nossa regra geral j anunciada - onde no h propriedade no pode haver posse - corresponde a regra: onde no h direito no pode ha52
ver posse de direito; ou antes, na linguagem processual: onde no h petitrio no pode haverpossessrio. por esse motivo que nos dois primeiros casos ttulos se nega a proteo possessria. Com efeito, esses atos no podem, segundo a teoria romana das servides, formar o objeto de uma servido. Nos outros dois, em que se pode achar o objeto de uma servido, concede-se a proteo, mas somente quele em cuja pessoa possam considerar-se tais atos como direitos, isto , no proprietrio do terreno, e no, por exemplo, em seus criados ou no estafeta do correio que passou muitos anos pelo caminho. Se a execuo material do atos fosse suficiente, dever-se-ia conceder-lhes a proteo jurdica tal como ao proprietrio do imvel, e se deveria negar a este se, em conseqncia de uma paralisia, no pudesse passar por esse caminho. Mas esses indivduos no fizeram mais do que passar, no exerceram um direito; em compensao, ele exerceu o direito ainda que no tenha passado, porque o fizeram aqueles em seu lugar. Pode-se, pois, considerar que a quase-posse implica uma pretenso de um direito. indiferente que exista o direito, como na proteo possessria do proprietrio; bastante para a proteo possessria a possibilidade do direito e a exterioridade de seu exerccio. Se na posse dos direitos, assim como na das coisas, a proteo possessria aproveita ainda ao que no tem direito, isto no mais do que uma conseqncia inevitvel. No seria possvel conced-la ao possuidor legal, sem que dela participasse aquele que no tem direito; a posse um rigor estabelecido em favor do primeiro: o segundo no passa de um parasita que o direito no pode extirpar. A inteligncia de toda a teoria possessria repousa na seguinte proposio: a proteo possessria foi introduzida em favor de quem tem direito; no possuidor trata-se de proteger aquele que tem direito. A posse dos direitos de suma importncia para a teoria possessria. Uma verdade que nem sempre se viu clara como motivo da posse das coisas, isto , que a posse no o poder fsico 53
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sobre a coisa, mas o exerccio, a exterioridade do direito, manifesta-se aqui com tal clareza que impossvel desconhec-la. Os atos de exerccios isolados que o possuidor legal de uma servido verifica nas propriedades de outrem de modo nenhum podem ser olhados como uma relao de poder. Nem os prprios partidrios da teoria de poder fsico o tentaram jamais. mera circunstncia de que o poder fsico sobre o terreno serviente reconhecido no proprietrio far-se- imediatamente esta oposio: o poder no foi conferido por antecipao; no se pode dispor dele, e o possuidor do direito deve-se contentar com alguma coisa menos. No se notou aqui que esse menos pode ser equivalente ao todo. Quando uma pessoa concedeu a outra uma servido de pasto em uma divisa, os atos que um e outro realizam so exatamente os mesmos: ambos enviam seus gados ao pasto, e ningum poder saber, sem estar de antemo preparado, qual o proprietrio e qual o que age em virtude do direito de servido, e, no obstante, a mesma relao constitui nele o poder fsico sobre a coisa e no outro o exerccio de um direito sobre a coisa alheia. A arbitrariedade que se comete estabelecendo o ponto de vista do poder fsico verificase, assim, claramente. Uma noo genrica deve ser concebida de tal sorte que seja exata para todas as espcies que o gnero compreende; a noo de posse deve compreender a posse das coisas e a dos direitos. A cincia romanista no cumpriu essa condio; debalde se procura nela uma noo genrica que abarque as duas espcies de posse. Limita-se a justap-las; a posse das coisas o poder fsico a dos direitos exerccio de um direito. Indubitavelmente, a noo genrica desabrocha quando acomoda a transio da posse das coisas na dos direitos dizendo que, assim como a posse das coisas acarreta o exerccio da propriedade, a posse dos direitos implica o exerccio de um direito. Todavia, esse ponto de vista s lhe serve como uma espcie de ponte para passar de uma espcie a outra, quando precisamente a se reconhecesse que do ponto de vista do exerccio o direito contm a 54
idia fundamental de toda a teoria possessria, isto , a idia genrica da posse. Sob esse aspecto, a posse dos direitos do mais alto valor cientfico; perante ela no lhe resta outro recurso seno o de transportar a noo do exerccio, ou, na minha linguagem, da exterioridade do direito, que no se pode discutir, para a posse das coisas, ou, antes, coloc-las uma ao lado da outra, como duas formaes separadas, que no tm entre si de comum seno o nome de posse, sem ter lao intrnseco algum, ou, em outros termos, renunciar o estabelecimento de uma noo genrica. Se o ponto de vista do poder fosse completamente exato para a posse das coisas, o que no verdade, conforme j vimos, ser necessrio prescindir-se dele e substitu-lo por outro, tendose em conta que ele no serve para explicar a posse dos direitos. H somente um que tem esse mrito: o da exterioridade do direito a que me referi. A posse das coisas a exterioridade da propriedade; a dos direitos a exterioridade dos direitos sobre a coisa alheia. A esta vantagem de reunir as duas espcies de posse em uma mesma noo comum ajuntam-se outras, que no resultam da noo do poder fsico, a saber: Primeira. O ponto de vista da exterioridade do direito cria um lao ntimo entre o fato e o direito; no se acha este junto daquele, do mesmo modo que no poder fsico, como elemento estranho e sem relao, mas se apresenta como um elemento proporcionado pela noo do direito mesmo. A realidade, o gozo, o exerccio do direito e a proteo que a lei concede a este estado de coisas acham a sua justificao na circunstncia de que na maioria dos casos coincidem com o direito. Segunda. Se o estado de puro fato fosse protegido como tal, deveria s-lo tambm onde ele no pudesse ser considerado como o exerccio de um direito. J vimos que o direito romano, neste caso, nega a proteo possessria, e isso s se pode explicar pela noo da exterioridade do direito. Em resumo, o direito romano protege, na posse, a exterioridade do direito; criou esta proteo em favor daquele que
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tem o direito, mas para procur-la tinha de permitir que participasse dela tambm aquele que no tivesse direito, favor este que somente tem um aspecto passageiro e que o possuidor legal pode suportar facilmente, porque tem na ao originada no direito o meio de dar um fim, em qualquer tempo, posse sem direito. Para aquele que no tem direito, a proteo possessria somente provisria; para o outro, contra o qual ningum pode ir pelo caminho do direito para esbulh-lo da posse, a proteo definitiva. A teoria possessria vigente desconheceu esse fim legislativo da proteo possessria, e em sua construo da teoria da posse tomou por ponto de partida no aquele que tem o direito, mas o que no o tem. Desta sorte, colocou-se num terreno no qual impossvel harmoniz-la com o aspecto da posse no direito romano.
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Captulo XI
Transformao da posse no desenvolvimento do direito moderno
Esta transformao afeta uma dupla direo: a posse das coisas e a dos direitos. A posse das coisas - A idia romana da falta de proteo do detentor, no caso em que a coisa lhe fosse entregue em seu prprio interesse (deteno interessada), estava em contradio demasiado palmar com o sentimento jurdico dos povos modernos, e quanto ao colono, at com o mesmo direito existente, para que a doutrina no se preocupasse com procurar um remdio. Encontrou-o no desenvolvimento consuetudinrio insensvel de dois meios de direito: o summarissimum e a actio spolii. O seu carter comum era o de ser concedida at ao detentor. O primeiro supunha uma perturbao ou uma ameaa na posse de uma coisa imvel (at de um quarto numa casa) e tendia manuteno do estado existente de coisas. O segundo supunha um esbulho injusto de quaisquer coisas, mveis ou imveis, e a condenao do ru a restitu-los. O resto no oferece interesse s pessoas estranhas ao direito. Basta-lhes notar que h neste caso uma ruptura completa com a teoria romana. Ningum ignora que o romanismo ortodoxo prescindisse aqui de todos os seus antemas. Realmente a sua conduta merece plena aprovao sob o ponto de vista prtico. Esse caminho foi seguido por vrias legislaes novas, entre as quais preciso citar, em primeiro lugar, o Landrecht prussiano 57
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que, apreciando com exatido a importncia do elemento do interesse na questo da posse, reconhecida esta em todo o indivduo que numa relao de posse derivada obtinha uma coisa em seu prprio interesse (relao possessria interessada) e, particularmente, ao colono e ao inquilino, no conservando a noo da posse seno para aquele a quem a coisa foi entregue em vista somente do interesse do dominus possessionis (relao possessria por procurao). O projeto do Cdigo Civil alemo deu mais um passo, concedendo a ao possessria a todo detentor, o que, a meu ver, no deve ser aprovado. Outro tanto pode-se dizer da inovao, to fora de propsito sob o ponto de vista da linguagem, como errnea de fato, pela qual se admite, conforme a insustentvel teoria romanista sobre o animus domini, a distino terica entre posse (Besitz) e deteno (Inhabung). A posse dos direitos - Esta posse alcanou no desenvolvimento do direito moderno uma extenso extraordinria. Precederam-lhe nesse caminho o direito cannico e a jurisprudncia dos tribunais eclesisticos, que aplicaram a posse a todos os direitos regalianos, dignidades, funes, benefcios e dzimos da Igreja, sendo o seu exemplo seguido pela legislao e jurisprudncia dos tribunais seculares, a tal ponto que no h uma s relao de direito pblico ou privado que no fosse posta em relao com a idia de posse, desde o momento em que esta se podia aplicar de alguma maneira. A idia diretriz era a seguinte: todo indivduo que se acha no gozo pacfico de um direito qualquer, ao qual corresponde um exerccio prolongado, e de qualquer espcie que seja o direito, monoplio, privilgio, direito patrimonial ou da famlia, etc., etc, consistente em um estado de fato, em atos daquele que tem o direito, ou em prestaes do obrigado, tais como o pagamento de rendas, prestaes, etc, etc, deve ser protegido provisoriamente nesse gozo quando lhe seja disputado, at que a no-existncia do direito se justifique judicialmente. 58
Correspondendo a esta idia que, mesmo no caso de oposio validade do casamento ou da legitimidade de um filho, concedia-se uma ao para se proteger a quase-posse da qualidade de esposo ou de filho. Ainda mais, seguindo esse caminho, o direito aos ttulos de nobreza, e at o ttulo de doutor, chegaram a ser objeto da quase-posse. No caso em que a autoridade administrativa proibia continuar ostentando esses ttulos, o interessado tinha o direito de ir ajuzo, e o juiz protegia-o em sua quase-posse at deciso definitiva. O prprio funcionrio era protegido contra o governo com relao reteno de soldos, penses, proibio de receber emolumentos, at que se decidisse da parte de quem era o direito, e, nos tempos germnicos, as administraes territoriais em litgio sobre o exerccio de seus direitos fiscais respectivos pleiteavam a proteo de sua quase-posse perante os tribunais do imprio. As aes por dvidas pessoais, em que a suspenso do pagamento dos interesses pudesse ocasionar tambm o ponto de vista da proteo da quase-posse, foram s nicas a que nunca se aplicou. A determinao exata da extenso que pode reclamar a idia da quase-posse em o nosso direito e no nosso processo, completamente modificados em todos os sentidos, um problema a resolver. No posso admitir que nenhum direito do futuro chegue a abandonla completamente; ela boa demais para ele; a legislao no pode tratar seno de traar suas linhas exatas. Pouco nos importa que se queira ou no servir-se nisso da palavra posse jurdica; o jurisconsulto saber o que deve decidir e que termos deve empregar quando a lei protege provisoriamente um estado de fato, cuja legitimidade ainda no est demonstrada. Na realidade, haver sempre posse de coisas e de direitos; o nome pouco vale para o caso.
Captulo XII
A literatura
Esta riqussima por aumentar-se constantemente; no passa um ano em que no se publiquem dissertaes e livros acerca da posse. Para as pessoas estranhas ao direito, a citao das obras, mesmo das mais importantes, no apresenta interesse algum. Limitar-me-ei a assinalar duas obras, cada uma das quais fez poca a seu modo. A primeira a de Savigny, Tratado da posse, cuja primeira edio publicou-se em 1803 e a segunda, em 1865. Esta ltima foi publicada depois da morte do autor por Ruddorff. Este livro abriu novos horizontes, influindo no somente na teoria da posse, cortto tambm no desenvolvimento de toda a cincia romanista. E tanto mais de se notar o fato, porquanto era a primeira obra de um jovem de vinte e quatro anos. Por minha parte no posso conceder-lhe mais do que a importncia passageira de um brilhante meteoro. Sob o ponto de vista da histria do assunto, ter sempre o mrito de haver excitado e favorecido poderosamente a investigao cientfica no terreno da teoria possessria. Quanto aos seus resultados reais para a cincia, consideroos muito medocres. A meu ver, Savigny no fez justia nem ao direito romano nem importncia prtica da posse porque, de um lado, as suas idias preconcebidas impediam-no de ter a imparcialidade necessria parra reconhecer exatamente o direito romano e porque, por outro lado, quando empreendeu seu trabalho estava desprovido de toda noo relativa prtica, defeito que devia ser 61
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duplamente pernicioso, sobretudo na teoria da posse, que no pode ser compreendida sem a prtica. A obra de Savigny chegou a ser o pomo da discrdia da jurisprudncia do nosso sculo; ela desencadeou um conflito sem precedentes. Nenhuma das idias fundamentais que nela expe ficou ao abrigo dos ataques, os quais tiveram um xito tal com relao a algumas, que sucessivamente se reconheceram como insustentveis. O futuro dir, e as demais gozaro de outra sorte; eu creio que nem uma s triunfar. A segunda obra a de Bruns: O direito da posse na idade mdia e em nossos tempos, 1848. E, a meu ver, a obra cientifica mais preciosa de nossos tempos acerca da posse; ela um verdadeiro modelo, porque resolveu o problema a que se havia imposto, isto , o desenvolvimento histrico da posse no mundo moderno, fazendo-o de tal modo que nada mais ficou por decidir-se. O problema est para sempre resolvido. A obra de Bruns conservar seu valor para a cincia, enquanto a de Savigny no passar de mero interesse histrico.
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