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Os equvocos do Ministrio Pblico Federal/Estadual nas aes coletivas (class actions)

Toshinobu Tasoko: Auditor independente. Contador. Administrador de empresas. Mestre em Finanas. Professor licenciado do Centro Universitrio Padre Anchieta de Jundia (SP). Ex-controller da Uniroyal Qumica do Brasil. Ex-diretor administrativo e financeiro da Incepa/Cidamar. Ex-diretor financeiro da Polenghi. Ex-diretor vice-presidente financeiro do Frigorfico AIBP. Autor dos livros: "PIS/COFINS sobre combustveis" (LZN, Campinas, 2006) e "Processo tributrio: uma abordagem lgica material" (LZN, Campinas, 2007). Elaborado em 05/2012.

Propostas as aes (ACP ou AIA), o judicirio se restrige a examinar apenas a legitimidade de parte do Parquet, mas passa ao largo do exame da via adequada. Em nome da inexistente fungibilidade e do poder geral de cautela, impulsionam o feito, ao completo silncio da parte contrria. Recuso-me a falar sobre interesses metaindividuais, difusos, coletivos, individuais homogneos. Em razo da mxima popular " quem conta um conto aumenta um ponto", poderemos produzir, ao final, um monstro incompreensvel, quando no contraditrio, como ocorreu com a discusso "caso fortuito e fora maior". Para uns fora maior caso fortuito e para outros caso fortuito fora maior. Mas no fim, o que serve para um serve tambm para o outro. Ento, porque a discusso filosfica? J escreveram tanto sobre estas e outras definies inteis, uns copiando do outro e acrescentando um ponto que chegou a hora de simplificar tudo, dizendo: tudo o que no for individual coletivo . Valer-se da instrutiva e prtica diviso adotada no direito do trabalho: dissdio individual e dissdio coletivo e ponto final, no se fala mais nisso. tudo filosofia barata para encher linguia, deixando as coisas realmente valiosas escaparem nos vos entre os dedos. No ponto, apenas as coisas de fundamental importncia sero repetidas por questes principiolgicas: repetitio est mater studiorum. Creio que o magistral ensinamento de Arthur Schopenhauer (1788/1860), in A Arte de Escrever, explica isso:

Antes de tudo, h dois tipos de escritores: aqueles que escrevem em funo do assunto e os que escrevem por escrever. Os primeiros tiveram pensamentos, ou fizeram experincias, que lhes parecem dignos de ser comunicados; os outros precisam de dinheiro e por isso escrevem, s por dinheiro.(...) por isso que sua escrita no tem preciso nem clareza. Desse modo, pode-se notar logo que eles escrevem para encher o papel (...) Assim que algum percebe isso, deve jogar fora o livro, pois o tempo precioso. (55) (...) Tambm se pode dizer que h trs tipos de autores: em primeiro lugar, aqueles que escrevem sem pensar. Escrevem diretamente a partir de livros alheios. Essa classe a mais numerosa. Em segundo lugar, h os que pensam enquanto escrevem. Em terceiro lugar, h os que pensaram antes de se pr a escrever. Escrevem apenas porque pensaram. So raros. (57). (...) Quando lemos, outra pessoa pensa por ns: apenas repetimos seu processo mental, do mesmo modo que um estudante, ao aprender a escrever, refaz com a pena os traos que seu professor fizera a lpis. Quando lemos, somos dispensados em grande parte do trabalho de pensar. por isso que sentimos um alvio ao passarmos da ocupao com nossos prprios pensamentos para a leitura. No entanto, a nossa cabea , durante a leitura, apenas uma arena de pensamentos alheios. Quando eles se retiram, o que resta? Em conseqncia disso, quem l muito e quase o dia todo, mas nos intervalos passa o tempo sem pensar em nada, perde gradativamente a capacidade de pensar por si mesmo como algum que, de tanto cavalgar, acabasse desaprendendo a andar. Mas este o caso de muitos eruditos: leram at ficarem burros. (127) (...) Seria bom comprar livros se fosse possvel comprar, junto com eles, o tempo para l-los, mas comum confundir a compra dos livros com a assimilao de seu contedo. Exigir que algum tivesse guardado tudo aquilo que j leu o mesmo que exigir que ele ainda carregasse tudo aquilo que j comeu. Ele viveu do alimento corporalmente e do que leu, espiritualmente, e foi assim que se tornou o que .

Mas, da mesma maneira que o corpo assimila o que lhe homogneo, o esprito guarda o que lhe interessa, ou seja, o que diz respeito a seu sistema de pensamentos ou que se adapta a suas finalidades. Certamente todos tm as suas finalidades, mas poucas so as pessoas que possuem algo semelhante a um sistema de pensamentos, de modo que no um interesse objetivo que os move, e esse o motivo pelo qual nada do que lem assimilado e eles no conservam coisa alguma. (...) Repetitio est mater studiorum (A repetio a me do estudo). Cada livro importante deve ser lido, de imediato, duas vezes, em parte porque as coisas so melhor compreendidas na segunda vez, em seu contexto, e o incio entendido corretamente quando se conhece o final; em parte porque, na segunda vez, cada passagem acompanhada com outra disposio e com outro humor, diferentes dos da primeira, de modo que a impresso se altera, como quando um objeto observado sob uma luz diversa. Para a nossa tristeza tudo isso trouxe consequncias nefastas, ou melhor, desvio de interpretao do direito posto que causa muitos problemas jurdicos. Os operadores do direito esto deixando de prestar ateno nas questes fundamentais das aes coletivas, deixando solto o Ministrio Pblico para dizer o que quiser, mesmo que quando tratarem-se de hilariantes "besteris". Se de um lado o pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/1983 veda expressamente a utilizao da ACP para pretenses que envolvam tributos, a Lei n 8.137/1990, por sua vez, a meu modesto ver, espcie do gnero Aes Coletivas, de cunho eminentemente repressivo criminal, coloca o Estado (em sentido amplo) no polo ativo da demanda contra o crime contra a ordem tributria, ordem econmica e as relaes de consumo. Foi aquela pretenso criminal, indevidamente utilizada pelo Ministrio Pblico que chamou a minha ateno. Indevidamente utilizada porque o Parquet, o nico legitimado inicial (Ao Penal Pblica Incondicionada), parece potencializar as filigranas do direito tributrio inteis, e o que pior, pouco se esfora para compreender cientificamente das vrias nuanas desta seara.

Observem a opinio de um dos mais renomados doutrinadores do direito tributrio, Prof. Hugo de Brito Machado: As autoridades da Administrao Tributria geralmente no alimentam nenhuma preocupao com o Direito. Querem arrecadar, e para tanto muita vez violam flagrantemente as leis, at sob o pretexto, inteiramente inaceitvel, de que o contribuinte tambm o faz. E as violaes indiretas so na verdade o caminho mais confortvel, posto que permite reste preservada a aparncia de legalidade no pas. (...) Por outro lado, temos um Poder Judicirio ainda pouco afeito aplicao de princpios jurdicos. To pouco afeito interpretao utilizao dos princpios hermenuticos que alguns juizes chegam a afirmar que o importante mesmo a expresso literal da lei. E para estes os princpios jurdicos, ainda que expressem garantias constitucionais, pouco ou nada significam (HUGO DE BRITO MACHADO, in FRAUDE CONSTITUIO EM MATRIA DE PIS E COFINS - RDDT - Revista Dialtica de Direito Tributrio n 60 - Set/2000, pags. 68/85) Com toda razo o eminente Desembargador Federal aposentado, respeitado Prof. Hugo de Brito Machado. Em regra os escritos de doutrinadores de escol circundam sobre assuntos excessivamente batidos, sem se preocuparem com temas como condio da ao (res in iudicium deducta), objetividade jurdica, interesse de agir etc. Em seu lugar repetem de forma estonteamente sobre interesses coletivos, difusos, individuais homogneos, como se fossem os interesses nicos da coletividade, isto , se perdem nas formalidades evitando comprometerem-se com os contornos cientficos dos pressupostos intrnsecos e extrnsecos dessas aes coletivas. Para a tristeza dos operadores do direito poucos autores se aventuram a examinar o bvio, vale dizer, a via adequada. E assim os representantes do Ministrio Pblico ajuizam uma ao em lugar de outra, trazendo ao mundo real o que o saudoso Alfredo Augusto Becker denominou de CARNAVAL TRIBUTRIO, e o sobrecarregado judicirio, sem escolha, manda o ru se explicar, sem se dar conta de que a ao no resistiria ao despacho saneador.

No bastassem os hilariantes erros cometidos pelas autoridades da Administrao Tributria, Ministrio Pblico e Poder Judicirio na esfera tributria conforme j tivemos a oportunidade de denunciar em recente escrito, com o ttulo CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA - (Erro de Pontaria), temos observado alguns casos de ajuizamentos de ACP - Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/1985) e AIA - Ao de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/1992) pelos principais legitimados, o Ministrio Pblico, tambm com graves erros de pontaria, deixando tudo por conta da inexistente fungibilidade, em caso de no alegao da parte ex-adversa, que tambm deveria estudar cientificamente referidos microssistemas judiciais. verdade que o tema bastante complexo e muito mais prximo da filosofia COMMON LAW, mas possui aspectos materiais de fcil percepo. Os operadores do direito devem estar atentos porque, propostas as aes (ACP ou AIA), o judicirio se restrige a examinar apenas a legitimidade de parte do Parquet, mas passa ao largo do exame da "via adequada". Mais tarde, em nome da inexistente fungibilidade e do poder geral de cautela impulsionam o feito, ao completo silncio da parte ex-adversa. OUTRA FESTA DE CARNAVAL. Isso muito grave, mas tem sido assim. Reparem as trapalhadas relativas s aes coletivas sentido amplo: ACP - Ao Civil Pblica - Lei n 7.347/1985: 1. "A Defensoria Pblica precisa, desde logo, marcar metas e conduzir sua atuao quilo que de fato merea sua vigilncia, evitando os equvocos cometidos pelo Ministrio Pblico, mormente no ajuizamento de demandas sem relevante interesse social, prejudiciando, pois, a imagem da instituio". (FERRARESI, 2009, p. 207); 2. "A ao civil Pblica um modelo processual coletivo destinado exclusivamente (grifou-se) tutela de direitos supraindividuais, incabvel (grifou-se) assim, a proteo do errio pblico por seu intermdio". (FERRARESI, 2009, p. 301);

3. Conquanto a exemplo do Inqurito Policial, no Inqurito Civil no se admita o contraditrio, "As provas colhidas no inqurito tem valor probatrio relativo, porque colhidas sem a observncia do contraditrio, mas s devem ser afastadas quando h contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilncia do contrditrio". (REsp. 476.660-MG, relatora Ministra Eliana Calomn, DJ de 04.08.2003 - apud FERRASERI, p. 215); 4. No esclio de FERRARESI, p. 211: "No captulo II fixou-se que a moralidade administrativa e o patrimnio pblico pecunirio (grifou-se) no constituem direitos difusos ou coletivos". Excertos de sua considerao d conta que: "A fim de complementar as consideraes feitas na introduo do captulo, quando se exclui o errio do rol dos direitos supra-individuais, deve-se observar que o patrimnio pblico se divide em seu carter pecunirio e no pecunirio. No aspecto pecunirio, h o que se denomina errio pblico. No aspecto no pecunirio, est o patrimonio cultural. Logo, errio e patrimnio cultural so duas facetas do que se convencionou apontar como patrimnio pblico". (...) "Nessa linha, a posio defendida nesse estudo no sentido de que apenas o patrimnio cultural configura direito supraindividual - difuso. Trata-se de evidente direito de grupo. O errio pertence categoria de interesse geral da coletividade, escapando, portanto, da dinmica dos direitos difusos e coletivos. Trata-se de interesse pblico secundrio, expresso consagrada na doutrina romano-germnica. Os direitos difusos tm a dupla dimenso individual e supra individual. O errio pblico, ao contrrio, caracteriza-se como bem geral da coletividade, com titular certo". Diz mais, o eminente doutrinador: "O Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, atento a essa peculiaridade, editou a smula a respeito". Trata-se da Smula 35 do CSMP que direciona a ao do Parquet para a Ao de Improbidade Administrativa, Lei n 8.429/1992.

AIA - Ao de Improbidade Administrativa - Lei n 8.429/1992: 1. A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empresas Pblicas; Sociedade de Economia Mista; d) Fundaes Pblicas (art. 4, inciso II da Lei n 8.429/1992). De plano se verifica que incabvel a Ao de Improbidade Administrativa em face de Fundaes Pessoas Jurdicas de Direito Privado. 2. De acordo com os ensinamentos de SILVA, D., 2006, p.643 - apud FRANCISCO DINIZ, 2009, P. 11, designa-se Fundao Pblica entidade dotada de personalidade jurdica de direito pblico, organizada sem fins lucrativos, criada por fora de autorizao legislativa para desenvolver atividades que no exijam execuo por entidade de direito pblico". 3. Mesmo quando uma Fundao Privada receber dotaes de verbas pblicas, o instituto processual repressivo no a Ao de Improbidade Administrativa em seu sentido amplo - Lei n 8.429/1992, limitando-se s sanes patrimoniais diretamente afetadas pela subveno. As demais irregularidades devero ser apuradas atravs de outra ao mais adequada; "em razo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, iniciada com a deciso na Reclamao (RCL) n 2.138-6/DF, publicado no DJe n 070, de 17.04.2008, para se evitar o bis in idem, ou seja, dupla infligncia de penalidade pelo mesmo fato..." - (DINIZ, 2009, p. 15) 4. Relativamente ao no cabimento da Ao de Improbidade Administrativa Lei n 8.429/1992 ensina com preciso cirrgica o Professor Francisco Diniz, in Lei 8.429/92 - Improbidade Administrativa - 2 edio 2009 - Editora Autoditata: "Quando algum que no agente pblico induz ou concorre para a prtica de atos de improbidade administrativa, ou deles se beneficia, responder por esses atos e poder sofrer sanes previstas nesta lei, no que couber. Como se depreende do art. 1, caput, para se configurar improbidade administrativa necessria a condio de agente pblico.

Assim, se a pessoa que no agente pblico causar prejuzo ao errio ou obter vantagem indevida custa do patrimnio pblico, isso no configurar improbidade administrativa, a menos que haja o envolvimento de algum agente pblico, pois este sim estar cometendo a improbidade administrativa e, consequentemente, o terceiro tambm responder por tais atos. Por exemplo: se a pessoa no agente pblico, e se apropria de bem pertencente a rgo pblico, no estar cometendo o ato de improbidade administrativa, e sim o crime de apropriao indbita, previsto no art. 168 do Cdigo Penal Brasileiro; porm se um agente pblico concorrer para a efetivao da apropriao (ver art. 10, caput), a sim ambos respondero por improbidade administrativa, pois se trata de circunstncia subjetiva elementar do crime (art. 30 do Cdigo Penal Brasileiro). Do mesmo modo se um servidor pblico cometer um crime de peculato com o auxlio de terceiro que no seja servidor pblico, ambos respondero pelo crime de peculato (COSTA JNIOR, 2006; P. 137), o que tambm configura improbidade administrativa (art. 9, XI, e art. 10, II desta Lei)". - (DINIZ, 2009, p. 22) Preclaros colegas operadores do direito: diante de um caso concreto, batam em cima das preliminares da via adequada. Em muitos casos concretos que vi (mas infelizmente no posso mencion-los), o Parquet est tomando uma pela outra, e o sobrecarregado judicirio, valendo-se do princpio da inercia aguarda a manifestao da parte exadversa. Contudo, certo que tal nulidade de ordem pblica poder, a qualquer tempo e grau de jurisdio, ser alegada via QUERELA NULLITATIS INSANABILIS. Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), o texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: TASOKO, Toshinobu. OS EQUVOCOS DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL/ESTADUAL NAS AES COLETIVAS (CLASS ACTIONS)