BREVE ESTUDO DAS ANTINOMIAS OU LACUNAS DE CONFLITO1 FLVIO TARTUCE.

Com o surgimento de qualquer lei nova, ganha relevncia o estudo das antinomias, tambm denominadas lacunas de conflito. Isso porque devemos conceber o ordenamento jurdico como um sistema aberto, em que h lacunas. Dessa forma, a antinomia a presen a de duas normas conflitantes, vlidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa di!er qual delas merecer aplica "o em determinado caso concreto. #o presente estudo, utili!aremos as regras muito bem e$postas na obra Conflito de Normas, de %aria &elena Dini! 'Conflito de #ormas. ("o )aulo* +ditora (araiva, ,--., p. ./ a 012, bem como os ensinamentos que foram transmitidas pela renomada professora na disciplina Teoria Geral do Direito no curso de mestrado da )3C4(). #"o h d5vidas que, por diversas ve!es, esse trabalho ser fundamental para a compreens"o dos novos conceitos privados, que emergiram com a nova codifica "o. #a anlise das antinomias, tr6s critrios devem ser levados em conta para a solu "o dos conflitos* a2 critrio cronol7gico* norma posterior prevalece sobre norma anterior8 b2 critrio da especialidade* norma especial prevalece sobre norma geral8 c2 critrio hierrquico* norma superior prevalece sobre norma inferior. Dos tr6s critrios acima, o cronol7gico, constante do art. ,9 da :ICC, o mais fraco de todos, sucumbindo frente aos demais. ; critrio da especialidade o intermedirio e o da hierarquia o mais forte de todos, tendo em vista a importncia do <e$to
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=rtigo originalmente elaborado no segundo semestre de ,--.. >raduado pela ?aculdade de Direito da 3(). +specialista e %estre em Direito Civil pela )3C4(). )rofessor de Cursos de )7s@>radua "o em Direito )rivado. )rofessor do Curso ?lvio %onteiro de Aarros '()2 e do sistema DI+B. =utor e colaborador de obras jurdicas publicadas pela +ditora %todo. (ite* CCC.flaviotartuce.adv.br.

Constitucional, em ambos os casos. (uperada essa anlise, interessante visuali!ar a classifica "o das antinomias, quanto aos critrios que envolvem, conforme esquema a seguir* =ntinomia de 19 grau* conflito de normas que envolve apenas um dos critrios e$postos. =ntinomia de ,9 grau* choque de normas vlidas que envolve dois dos critrios antes analisados. =demais, havendo a possibilidade ou n"o de solu "o, conforme os meta@ critrios de solu "o de conflito, pertinente a seguinte visuali!a "o* =ntinomia aparente* situa "o em que h meta@critrio para solu "o de conflito. =ntinomia real* situa "o em que n"o h meta@critrio para solu "o de conflito, pelo menos inicial, dentro dos que foram anteriormente e$postos. De acordo com essas classifica Des, devem ser analisados os casos prticos em que est"o presentes os conflitos* #o caso de conflito entre norma posterior e norma anterior, valer a primeira, pelo critrio cronol7gico 'art. ,9 da :ICC2, caso de antinomia de primeiro grau aparente. #orma especial dever prevalecer sobre norma geral, emergencial que o critrio da especialidade, outra situa "o de antinomia de primeiro grau aparente. &avendo conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecer a primeira, pelo critrio hierrquico, tambm situa "o de antinomia de primeiro grau aparente. +sses s"o os casos de antinomia de primeiro grau, todos de antinomia aparente, eis que presente solu "o, dentro das meta@regras para solu "o de conflito. )assamos ent"o ao estudo das antinomias de segundo grau*

+m um primeiro caso de antinomia de segundo grau aparente, quando se tem um conflito de uma norma especial anterior e outra geral posterior, prevalecer o critrio da especialidade, valendo a primeira norma.

&avendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece tambm a primeira 'critrio hierrquico2, outro caso de antinomia de segundo grau aparente.

?inali!ando, quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra norma, especial e inferior, qual deve prevalecerE ;ra, em casos tais, como bem e$pDe %aria &elena Dini! n"o h uma meta@

regra geral de solu "o do conflito sendo caso da presen a de antinomia real. ("o suas palavras* FNo conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade, havendo uma norma superior-geral e outra norma inferior especial, no ser possvel esta elecer uma meta-regra geral, preferindo o critrio hierrquico ao da especialidade ou vice-versa, sem contrariar a adapta ilidade do direito! "oder-se-, ento, preferir qualquer um dos critrios, no e#istindo, portanto, qualquer preval$ncia! Todavia, segundo %o io, dever-se- optar, teoricamente, pelo hierrquico& uma lei constitucional geral dever prevalecer so re uma lei ordinria especial, pois se se admitisse o princpio de que uma lei ordinria especial pudesse derrogar normas constitucionais, os princpios fundamentais do ordenamento 'urdico estariam destinados a esva(iar-se, rapidamente, de seu conte)do! *as, na prtica, a e#ig$ncia de se adotarem as normas gerais de uma Constitui+o a situa+,es novas levaria, -s ve(es, aplica+o de uma lei especial, ainda que ordinria, so re a Constitui+o! . supremacia do critrio da especialidade s/ se 'ustificaria, nessa hip/tese, a partir do mais alto princpio da 'usti+a0 suum cuique tri uere, aseado na interpreta+o de que 1o que igual deve ser tratado como igual e o que diferente, de maneira diferente2! 3sse princpio serviria numa certa medida para solucionar antinomia, tratando igualmente o que igual e desigualmente

o que desigual, fa(endo as diferencia+,es e#igidas ftica e valorativamente4! 5Conflito de normas, cit!, p! 678 #a realidade, o critrio da especialidade de suma importncia, pois tambm est previsto na Constitui "o ?ederal de 1GHH. ; art. 0 do <e$to %aior consagra o princpio da isonomia ou igualdade lato sensu, reconhecido como clusula ptrea, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais! #a parte destacada est o princpio da especialidade, que dever sempre prevalecer sobre o cronol7gico, estando justificado esse domnio. %esmo quanto ao critrio da hierarquia, discute@se se o critrio da especialidade deve mesmo sucumbir. Desse modo, havendo essa antinomia real, dois caminhos de solu "o podem ser percorridos, um pela via do )oder :egislativo e outro pelo )oder Iudicirio. )elo )oder :egislativo, cabe a edi "o de uma terceira norma, di!endo qual das duas normas em conflito deve ser aplicada. %as, para o mbito jurdico, o que mais interessa a solu "o do Iudicirio. =ssim, o caminho a ado "o do princpio m#imo de 'usti+a, podendo o magistrado, o jui! da causa, de acordo com a sua convic "o e aplicando os arts. /9 e 09 da :ICC, adotar uma das duas normas, para solucionar o problema. %ais uma ve! entram e cena esses importantes preceitos da :ei de Introdu "o ao C7digo Civil. )elo art. /9, deve o magistrado aplicar, pela ordem, a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. (eguindo o que preceitua o seu art. 09, deve o jui! buscar a fun "o social da norma e as e$ig6ncias do bem comum, a pacifica "o social. +ncerrando, denota@se a grande importncia desses dois dispositivos, que ser"o utili!ados em diversos casos, conforme veremos em in5meros casos. Jale citar, a ttulo de e$emplo, o raciocnio que utili!amos no artigo intitulado Direito Civil e Constitui+o, constante em nosso site 'http099:::!flaviotartuce!adv! r9secoes9artigos!asp2.