Neoconstitucionalismo Barroso Revista Pge 60

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REVISTA DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
Publicao da Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Profissional
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ISSN 0101-1480
RPGE PORTO ALEGRE/RS v. 28 n. 60 p. 1-204 jul./dez. 2004
Revista da Procuradoria-Geral do Estado / Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Vol. 9, n. 24 (1979) v.; 21 cm. Semestral. Continuao da: Revista da Consultoria-Geral do Estado, v. 1-9, n. 123 (1971-1979). ISSN 0101-1480 . Porto Alegre: Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, 1979
Catalogao na publicao: Biblioteca da PGE/PIDAP
Os artigos de doutrina no representam necessariamente a posio desta Procuradoria-Geral
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GERMANO RIGOTTO Governador do Estado ANTNIO HOHLFELDT Vice-Governador do Estado HELENA MARIA SILVA COELHO Procuradora-Geral do Estado JOS CALVINO PIRES MAIA Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Administrativos TELMO LEMOS FILHO Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurdicos EUZBIO FERNANDO RUSCHEL Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Institucionais LUIZ FELIPE TARGA Corregedor-Geral da PGE MRCIA PEREIRA AZRIO Coordenadora da Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Profissional
CONSELHO EDITORIAL Helena Maria Silva Coelho (Presidente) Carla Maria Petersen Herrlein Gabriel Pithan Daudt Manoel Andr da Rocha Mrcia Pereira Azrio Mrcia Regina Lusa Cadore Weber Ricardo Seibel de Freitas Lima
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SUMRIO EDITORIAL DOUTRINA As Possibilidades da Constituio no mbito do Direito Tributrio Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil) Federalismo: Origem e Fundamentos Imunidade Tributria das Entidades Assistenciais: Necessria Lei Complementar?
.............................................................. 07
Gabriel Pithan Daudt ............................ 09
Lus Roberto Barroso ............................ 27 Paulo Rogrio Silva dos Santos ............. 67
Edmar Vianei Marques Daudt ............... 81
Surgimento e Evoluo do Estado Social Sandro Subtil Silva .............................. 115 Republicanismo e Federalismo Social: Perspectivas de Efetivao dos Direitos Fundamentais A Jurisdio Constitucional na Espanha TRABALHOS FORENSES Ao Civil Pblica Recurso Especial PARECERES Parecer 13659 Lus Carlos Kothe Hagemann .............. 199 Jos Pires Bastos ................................. 173 Luiz Carlos Adams Coelho .................. 178
Roberta Camineiro Baggio .................. 129 Lo Brust ............................................ 147
EDITORIAL
Com grande satisfao apresentamos comunidade jurdica a presente Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, vol. 60, voltado a temas do Direito Constitucional, com nfase na questo do Federalismo, e do Direito Tributrio, basicamente composto por trabalhos de autoria de Procuradores do Estado, sem olvidar a valiosa contribuio de outros operadores do Direito. As questes envolvendo o Federalismo tm sido tnica em muitas discusses judiciais, porquanto os problemas que afligem os estados federados, em sua maioria, tm a ver com a prpria discusso do pacto federativo, que, ao longo desses quase dezoito anos de constituio cidad, foi sofrendo, o que poderamos denominar, um processo de degradao. O Estado do Rio Grande do Sul, juntamente com alguns outros, tem incitado o debate sobre a justa recomposio aos Estados das perdas de ICMS decorrentes da Lei Kandir, bem como sobre a necessidade de repactuao da dvida pblica interna, junto ao Governo Federal, matria esta levada ao Supremo Tribunal Federal pela PGE/RS, ainda pendente de apreciao, e, ainda, sobre a efetiva pactuao de uma federao em bases justas no s para a Unio Federal, mas tambm para Estados e Municpios. No podemos esquecer qual a finalidade do pagamento dos tributos e, por outro lado, temos de ser efetivamente cidados ativos na cobrana do retorno dos recursos que repassamos aos cofres pblicos. Temos de exercer nosso papel na democracia e, especialmente, em um de seus momentos mais relevantes, qual seja na discusso assemblear do oramento pblico, para que assim possamos ter a dimenso do Estado e das receitas que so necessrias para fazer frente s demandas sociais exigidas de um Estado Social Democrtico de Direito, como insculpido na Constituio Federal de 1988. Por fim, faz-se, aqui, uma justa homenagem a dois valorosos Procuradores do Estado, que prematuramente nos deixaram: JOS PIRES BASTOS E SANDRO SUBTIL SILVA, advogados pblicos altamente qualificados, que foram colhidos no auge de sua capacidade profissional. Muito contriburam eles para o bom desempenho da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul e deixaram, com certeza, suas marcas. Recebam os familiares e amigos dos nossos saudosos colegas esta singela homenagem queles que muito serviram ao interesse pblico. Boa leitura a todos.
Helena Maria Silva Coelho Procuradora-Geral do Estado.
AS POSSIBILIDADES DA CONSTITUIO NO MBITO DO DIREITO TRIBUTRIO1

Gabriel Pithan Daudt2 INTRODUO A interpretao do direito tributrio carrega em si um dos relacionamentos mais tensos que existiram ao longo da histria: o embate fisco/contribuinte. Isto no ocorre por outro motivo seno em razo do expressivo reflexo econmico que resulta de uma interpretao nesta rea. Em resumo, e, talvez, caindo-se em um lugar-comum, as decises sobre direito tributrio interessam e repercutem sobre toda a sociedade. Talvez por isso, sempre se pretendeu ter, no direito tributrio, uma interpretao a mais objetiva possvel com o intuito de se evitar distores na aplicao do direito. Ao lado deste fenmeno, as normas do direito tributrio brasileiro, mais do que em qualquer outro pas, adquiriram o status constitucional. Isto lhe d uma caracterstica muito marcante. O manuseio das normas constitucionais uma necessidade constante na interpretao do direito tributrio, ainda que em uma concepo tradicional, pouco afeita utilizao da Constituio como instrumento de interpretao. Contudo, um dos grandes paradoxos que existe no direito tributrio reside no fato de que, apesar de praticamente toda sua disciplina se encontrar na Constituio, no existe uma tradio de interpretao constitucional deste ramo do direito. Em outras palavras, a Constituio tende a alcanar o direito tributrio apenas no plano formal, na hierarquia das normas. No entanto, os fundamentos da ordem constitucional, os objetivos, os princpios do ordenamento jurdico, os direitos e garantias individuais e a disciplina da ordem econmica costumam passar ao largo da interpretao do direito tributrio. A ausncia de fundamentos norteadores faz com que a atividade de interpretao do direito tributrio se resuma a uma postura subjetiva pr-fisco ou pr-contribuinte. As possibilidades da atual prxis de interpretao no permitem uma mudana de postura, pois o debate se d em torno de conceitos pr-estabelecidos pela dogmtica. O foco do direito tributrio se constitui, basicamente, em um debate de enquadramento, ou seja, se uma situao se encaixa em determinado conceito, o que no d margem a reflexes de ordem axiolgica. Este estudo se prope a analisar as dificuldades por que passa a interpretao no direito tributrio e propor alternativas para uma mudana de paradigma. Em razo disto, o estudo foi dividido em duas partes. Na primeira parte ser abordada a impossibilidade prtica dos modos correntes de interpretao no mbito do direito tributrio, onde sero analisados dois casos-chave para demonstrar a questo. Na segunda parte, sero propostas alternativas para a mudana de paradigma, atravs da superao da relao sujeito-objeto na interpretao e a abertura do direito tributrio Constituio.
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Artigo apresentado na disciplina de Hermenutica Jurdica do Mestrado da UNISINOS. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul, Mestre em Direito.
RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, p. 9-26, jul./dez. 2004
10 1 A INTERPRETAO TRADICIONAL NO MBITO DO DIREITO TRIBUTRIO Em todos os ramos do direito, e no exclusivamente no direito tributrio, compartilhou-se da iluso de que haveria um mtodo ou mtodos eficazes para a interpretao do direito tributrio. O legislador, ao elaborar o Cdigo Tributrio Nacional, preocupou-se expressamente com a interpretao do direito tributrio, tentando estabelecer mtodos para determinadas circunstncias. O art. 108 do CTN3, por exemplo, tenta estabelecer uma ordem de preferncia entre mtodos de interpretao. O art. 1114 estabelece situaes onde a interpretao dever ser literal como se houvesse interpretao que no fosse literal. J o art. 1125 tenta estabelecer um critrio em caso de infraes tributrias. Na realidade, ao tempo da elaborao do CTN, muitos compartilhavam da idia de que, para aplicao do direito tributrio, no era necessria a interpretao. Bastava a subsuno do fato norma sem maiores espaos para compreenso (TORRES, 2000:27). Na redao do CTN, havia uma clara tendncia limitao do mbito de aplicao do direito tributrio numa tentativa de se eliminar subjetivismos e dar mais certeza ao direito. A tarefa de se tentar aplicar a norma sem interpretar uma anomalia, pois no corresponde ao processo natural de racionalizao do ser humano, no qual a aplicao e a compreenso se do simultaneamente, como ensina Gadamer:
Assim, fica claro o sentido da aplicao que j est de antemo em toda forma de compreenso. A aplicao no o emprego posterior de algo universal, compreendido primeiro em si mesmo, e depois aplicado a um caso concreto. , antes, a verdadeira compreenso do prprio universal que todo texto representa para ns. A compreenso uma forma de efeito, e se sabe a si mesma como tal efeito. (2003:446-447)
Esta tentativa de fazer com que houvesse aplicao sem compreenso pressupunha que todo este ramo do direito fosse centrado em conceitos. Multiplicaram3 Art. 108. Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria utilizar sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princpios gerais de direito tributrio; III - os princpios gerais de direito pblico; IV - a eqidade. 1 O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei. 2 O emprego da eqidade no poder resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. 4 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre: I - suspenso ou excluso do crdito tributrio; II - outorga de iseno; III - dispensa do cumprimento de obrigaes tributrias acessrias. 5 Art. 112. A lei tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorvel ao acusado, em caso de dvida quanto: I - capitulao legal do fato; II - natureza ou s circunstncias materiais do fato, ou natureza ou extenso dos seus efeitos; III - autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - natureza da penalidade aplicvel, ou sua graduao.
11 se, com isto, os conceitos, como o conceito de incidncia, de tributo, de fato gerador, de base de clculo, de contribuinte, entre outros. A interpretao se restringia ou era centrada na anlise destes fatores. Assim, por esta concepo, o intrprete do direito deveria tentar encaixar o fato aos conceitos j definidos pela dogmtica jurdica, em uma tpica relao sujeito-objeto. A preocupao em relao ao uso de conceitos pelo direito tributrio j era levantada por Misabel Derzi, que demonstra o efeito negativo desta prtica em relao s situaes individuais:
expediente que, desprezando as diferenas individuais na aplicao da lei, cuja apurao, em cada caso concreto, embora legalmente obrigatria, seria excessivamente onerosa ou difcil para a Administrao, erige padres ou mdias para o clculo do tributo (p. ex.: na Alemanha, os limites mximos fixados pela Administrao, dos gastos extraordinrios com a manuteno de familiares pobres, dedutveis do imposto). Trata-se de uma generalizao que considera a mdia dos casos ou o tipo freqente, tendo como base as circunstncias normais ou usuais, ditadas pela experincia da vida, com abandono das diferenas individuais relevantes do ponto de vista jurdico. (1988:46)
Esta utilizao de conceitos dados pela lei ou desenvolvidos pela dogmtica como objetos estanques pode ser identificada com o fenmeno da fetichizao do discurso jurdico, descrito por Lenio Streck:
(...) o discurso dogmtico torna-se transparente, gerando uma cadeia significativa no interior da qual as seqncias discursivas remetem o usurio/ operador jurdico diretamente realidade, mediante o processo de ocultamento das condies de produo do sentido do discurso. A este fenmeno podemos denominar de fetichizao do discurso jurdico, dizer, atravs do discurso dogmtico, a lei passa a ser vista como sendo uma leiem-si, abstrada das condies (de produo) que a engendraram, como se sua condio-de-lei fosse uma propriedade natural. Conseqentemente, complementando com o mesmo Sercovich, o discurso dogmtico se transforma em uma imagem, na tentativa (ilusria) de expressar a realidadesocial-de-forma-imediata. No fundo, o discurso jurdico transforma-se em uma texto sem sujeito, para usar a terminologia de Pierre Legendre. (2000:79)
Talvez nenhum outro ramo do direito tenha sofrido tanto os efeitos da fetichizao do discurso jurdico quanto o direito tributrio. Tenta-se dar uma realidade prtica ao direito tributrio atravs de conceitos. Mesmo os princpios constitucionais tributrios no fogem regra. Discutem-se conceitos de isonomia, anterioridade, no-cumulatividade, e assim por diante. Alfredo Augusto Becker, por exemplo, entendia que o direito, por ser uma simplificao da realidade, no deveria abandonar o critrio de deformao da realidade no momento da interpretao. Segundo o autor, querer, no momento da interpretao da lei, libertar o fato econmico ou social da constrio jurdica, que o transfigura, importa em destruir a praticabilidade e a utilidade do Direito (BECKER, 1998:99). Um dos
12 grandes fatores marcantes da obra de Alfredo Augusto Becker sua reao tendncia de se analisar o fato jurdico tributrio sob a tica do fato econmico (BECKER, 1989:117). A defesa da abstrao do fenmeno jurdico, contudo, no contribui para o sentido prtico do direito, pois elimina do debate jurdico as tenses decorrentes dos embates sociais:
Graas a isso, no contexto da dogmtica jurdica, os fenmenos sociais que chegam ao Judicirio passam a ser analisadas como meras abstraes jurdicas, e as pessoas, protagonistas do processo, so transformadas em autor e ru, reclamante e reclamado, e, no raras vezes, suplicante e suplicado, expresses estas que, convenhamos, deveriam envergonhar (sobremodo) a todos ns. Mutatis, mutandis, isto significa dizer que os conflitos sociais no entram nos foruns e nos tribunais, graas s barreiras criadas pelo discurso (censor) produzido pela dogmtica jurdica dominante. Nesse sentido, pode-se dizer que ocorre uma espcie de coisificao (objetificao) das relaes jurdicas. (STRECK, 2000:64)
Evidentemente, o ocultamento dos embates sociais no significou o fim destes mesmos embates. Eles continuaram presentes e influenciando as decises, s que subjetivamente, pois foram banidos do discurso jurdico. Esta reduo da interpretao ao debate sobre conceitos levou o direito tributrio a questes insolveis, pois cada parte passou a deformar ou moldar o conceito com vista consecuo de seus objetivos, sendo que ambos os lados possuam argumentos de igual fora. A deciso a ser resolvida pelo judicirio passou a ter, ento, duas caractersticas. A primeira era que a deciso entre duas posies de igual fora no deixa de ter um carter de arbitrariedade, pois tendia a ser a expresso de um posicionamento pr-fisco ou pr-contribuinte. A segunda que, aps a tomada de deciso pelo judicirio, um dos lados passava a contar com um argumento de autoridade, o que j seria suficiente para desqualificar a outra posio. O debate alicerado em conceitos reduziu drasticamente os horizontes do direito tributrio, especialmente sua possibilidade prtica de resolver conflitos. A seguir, sero expostos dois casos emblemticos que demonstram como este debate sobre conceitos como objetos-em-si da interpretao levam o direito tributrio a situaes insolveis. Evidentemente, no so os nicos casos que representam a crise na interpretao.6 So, no entanto, exemplos bastante emblemticos. A) Primeiro Exemplo - A Natureza Tributria das Contribuies Previdencirias Ao longo dos anos 70, muito se discutiu sobre a natureza jurdica das contribuies previdencirias, ou seja, se elas seriam ou no tributos. O motivo da discusso nada mais era do que a tentativa de estender as garantias dos tributos especialmente legalidade, anterioridade e prazos de prescrio s contribuies previdencirias. Quem
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Poderiam igualmente ser utilizadas como exemplo a questo dos crditos de IPI decorrentes de operaes anteriores isentas ou com alquota zero, a diferena entre os conceitos de faturamento e de receita bruta, as discusses acerca do conceito de renda, o conceito de produtos industrializados e semi-elaborados, o conceito de estabelecimento, entre vrios outros casos.
13 defendia a posio de que as contribuies eram tributos usualmente advogados tributaristas apoiavam-se na redao do art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Por outro lado, quem defendia a tese de que as contribuies no eram tributos e, por isto, no sujeitas s limitaes ao poder de tributar leia-se Fazenda Pblica utilizava como argumento o art. 5 do CTN:
Art. 5 Os tributos so impostos, taxas e contribuies de melhoria.
Pelas possibilidades de interpretao da poca, ambos os lados tinham razo. Os partidrios do art. 5 tinham ao seu favor a disposio literal da lei. Os partidrios do art. 3 alegavam, com razo, que as contribuies se encaixavam no conceito de tributo dado por este artigo. Todo o debate se deu em torno de conceitos. Porm, os conceitos no ofereciam uma resposta ao problema. Ao aplicador do direito, restava a nica alternativa que era a tomada de uma posio. Evidentemente, esta tomada de posio era um ato arbitrrio, pois havia um dispositivo de igual hierarquia em sentido contrrio, sendo a deciso a expresso de um posicionamento subjetivo pr-fisco ou pr-contribuinte. Cada corrente se apegou a seu objeto de conhecimento para defender suas convices. Cada lado lutava apenas com um artigo na mo, deixando todo o ordenamento jurdico de lado. Evidentemente, havia aqui as iluses de que (1) a resposta do problema poderia ser dada pela redao de um dos artigos isoladamente; (2) que a redao de um dos artigos seria suficiente para superar a contradio dada pelo outro artigo. Todos estavam presos idia de que a interpretao era uma relao sujeitoobjeto. O intrprete deveria ler o artigo e captar seu significado para se chegar a uma concluso. Nada mais havia nessa relao entre o intrprete e o artigo da lei, como se no existissem outros elementos, especialmente o interesse econmico7 de quem tomava a posio. Neste embate entre o art. 3 e o art. 5, cada lado via o que queria enxergar. Quem defendia os contribuintes, enxergava as garantias de seus clientes e, por conseqncia, benefcios econmicos. Quem defendia o Fisco, via que era a tentativa de utilizao de algo no previsto em lei para criar restries tributao. Os dois lados, porm, buscavam na lei algo que ela no lhes poderia dar. Muito se debateu sem a alguma concluso. A Constituio de 1988 no definiu expressamente se as contribuies eram ou no tributos, mas deu a elas tratamento tributrio, ou seja, as mesmas garantias existentes em relao ao tributo. Este um exemplo de como a utilizao de conceitos estanques no leva a lugar algum. Ambos os lados tinham toda a razo, mas nenhum trouxe argumentos razoavelmente suficientes para o
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O termo interesse econmico no possui, aqui, qualquer conotao pejorativa. Os interesses econmicos eram e continuam sendo legtimos, muito embora tenham sido eles afastados do discurso jurdico.
14 convencimento. No fosse a redao da nova Constituio, a discusso no teria fim. B) Segundo Exemplo - A Imunidade Tributria das Listas Telefnicas Outra situao de conflito criada pela interpretao centrada em conceitos se deu em relao imunidade sobre livros, peridicos e o papel destinado sua produo prevista no art. 150, VI, d, da Constituio Federal, relativas aos livros e peridicos.8 Empresas interessadas alegaram que a referida imunidade deveria ser estendida s listas telefnicas, pois, (1) as listas telefnicas eram impressas e (2) as listas eram distribudas periodicamente, possuindo utilidade pblica. Ou seja, as listas telefnicas estavam enquadradas no conceito de livros, jornais ou peridicos, no cabendo ao intrprete perquirir acerca do sentido desta imunidade. A imunidade deveria ser aplicada independente dos fins a que era destinada. O Fisco, por sua vez, defendeu a posio de que o sentido da imunidade era a promoo e difuso do conhecimento e cultura, alm da defesa da liberdade de expresso, no havendo motivos para se conceder uma iseno para quem produz listas telefnicas. Dentro das perspectivas limitadas do debate, os dois lados possuam razo, apesar de nitidamente absurda a idia de imunidade sobre listas telefnicas. Os contribuintes tinham razo ao afirmar que as listas telefnicas eram um impresso periodicamente distribudo, enquadrando-se na previso de imunidade tributria, prendendo-se quilo que, na hermenutica jurdica tradicional, se denomina de critrio literal, pois a Constituio no excepcionou nenhum tipo de publicao. O Fisco, por sua vez, tinha razo ao afirmar que esta imunidade no foi feita para as listas telefnica, mas sim para defender a liberdade de expresso promover a cultura e o conhecimento, utilizando o chamando critrio teleolgico. Assim, para uns, o conceito de imunidade era objetivo, ou seja, o mximo que poderia chegar o intrprete era verificar se se tratava de um livro ou um perodico. Estando a publicao enquadrada no conceito de livro ou perodico, deveria ser beneficiada pela imunidade. Para outros, porm, o conceito de imunidade era subjetivo, ou seja, ele poderia ser visto luz dos objetivos para que foi criado. Ambas as posies estavam equivocadas porque partiam da idia de que o artigo que previa a imunidade deveria ser interpretado como um objeto isolado. Sobre o tema, interessante observar como a dogmtica usa, como argumentos, limites por ela prpria criados. Aliomar Baleeiro, por exemplo, falava que se a Constituio no distinguiu no art. 19, III, d, no lcita a distino ao intrprete (1998:351).9 Isto ocorre tambm com a jurisprudncia, a qual cria limites para sua atuao, como tem o caso da posio inicial do Supremo Tribunal Federal em relao ao Mandado de Injuno.10 Em razo disto, a condio de possibilidade do jurista reduzida drasticamente, pois se
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Tal previso j existia na Constituio de 1969, porm sem a referncia aos perodicos. Aliomar Baleeiro referia-se aplicao da imunidade s publicaes luxuosas com base no art. 19, III, d, da Constituio de 1969. 10 MANDADO DE INJUNCAO. NATUREZA. O mandado de injuno nem autoriza o Judicirio a suprir a omisso legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfao do direito reclamado: (...) (Mandado de Injuno no. 168/RS Relator Min. Seplveda Pertence, j. em 21/03/1990)
15 convencionam vedaes ao direito, ao objeto do conhecimento do jurista, que s se sustentam se for considerado legtimo que o direito no possa alcanar determinadas situaes da vida. No caso da citao de Aliomar Baleeiro, tal restrio somente pode se sustentar se analisado o dispositivo legal isoladamente, como se apenas aquele artigo fosse suficiente para fornecer a norma sobre o tema. Como j referido anteriormente, autoridade judicial, dentro das condies de possibilidade que lhe fornece a dogmtica, no possui alternativa seno escolher, arbitrariamente11, uma das posies. Foi que fez o Supremo Tribunal Federal:
TRIBUTRIO. MUNICPIO DE SO PAULO. EXIGNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVICOS (ISS) SOBRE A EDITORAO, COMERCIALIZAO, PRODUO INDUSTRIAL E DISTRIBUIO DE LISTAS TELEFNICAS. INQUINADA OFENSA AO ART. 19, III, D, DA CARTA DE 1969. Orientao jurisprudencial do STF, no sentido de que no esto excludos da imunidade constitucional as publicaes que cuidam de informaes genricas ou especificas, sem carter noticioso, discursivo, literrio, potico ou filosfico, mas de inegvel utilidade pblica, como o caso das listas telefnicas. Recurso provido. (Supremo Tribunal Federal - Recurso Extraordinrio n 134.071/SP Primeira Turma Relator Min. Ilmar Galvo DJ 30/10/1992, p. 16.5616)
Assim, o fato de as listas telefnicas serem impressas e distribudas periodicamente linhas telefnicas as transformou em publicao protegida pela Constituio contra a tributao. interessante ressaltar que, a partir do momento em que o STF se pronunciou, encerraram-se as discusses. O fundamento vlido, ento, passou a ser a posio do Supremo. Estes dois exemplos o carter tributrio das contribuies previdencirias e a imunidade das listas telefnicas demonstram como a interpretao tradicional do direito tributrio se limita a questes meramente conceituais, a despeito de existirem importantes questes de fundo de ordem tica, poltica e econmica. Isto fez com que se produzisse um esvaziamento do debate, sendo que os temas relevantes do direito tributrio so afastados do discurso jurdico. Tendo sido expostos os exemplos da crise da interpretao tradicional, cumpre apresentar alternativas para se buscar a integrao entre o discurso jurdico e os interesses polticos, sociais e econmicos subjacentes. 2 A POSSIBILIDADE DE UMA (NOVA) HERMENUTICA CONSTITUCIONAL NO MBITO DO DIREITO TRIBUTRIO Tendo sido analisados alguns aspectos da inviabilidade da interpretao tradicional no direito, resta avaliar de que modo pode haver uma transformao para interpretao do direito tributrio. Sero propostas duas alternativas que se
11 Utiliza-se, aqui, o termo arbitrariamente, pois a situao posta pela dogmtica em uma condio de que nenhuma das solues propostas satisfatoriamente conveniente e razovel, sendo o resultado de uma postura subjetiva pr-fisco ou prcontribuinte.
16 autocomplementam, sem se pretender encerrar as aes sobre o tema. Justamente por se autocomplementar, as alternativas sero apresentadas como tarefas para se desenvolver uma nova hermenutica no campo do direito tributrio. A) Primeira Tarefa - Rompimento com o Paradigma do Sujeito-Objeto A tarefa de romper com o paradigma do sujeito-objeto se realiza pelo reconhecimento do papel da linguagem na compreenso, o qual sofreu uma nova abordagem no sculo XX com o giro lingstico. At o giro lingstico, a linguagem era vista como um simples meio ou instrumento que se colocava entre o sujeito e o objeto. O texto da lei, por exemplo, era o instrumento atravs do qual se o intrprete alcanava a norma. No incio do sculo XX, se iniciaram os primeiros movimentos em prol de uma anlise mais efetiva do fenmeno da linguagem:
A partir das Investigaes Filosficas, Wittgenstein passa a ser, ao lado de Heidegger, um dos mais ardorosos crticos da filosofia da subjetividade (filosofia da conscincia). Parte da idia de que no existe um mundo em si, que independa da linguagem; somente temos o mundo na linguagem. As coisas e as entidades se manifestam em seu ser precisamente na linguagem, posio que tambm o aproxima muito de Heidegger. A linguagem deixa de ser um instrumento de comunicao do conhecimento e passa a ser condio de possibilidade para a prpria constituio do conhecimento. Cai por terra, assim, a teoria objetivista (instrumentalista, designativa). No h essncias. No h relao entre os nomes e as coisas. No h qualquer essncia comum entre as coisas do mundo. Abandona-se o ideal da exatido da linguagem, porque a linguagem indeterminada. O ideal da exatido um mito filosfico. Esse ideal de exatido completamente desligados das situaes concretas de uso carece de qualquer sentido, como se pode perceber no pargrafo 88 das IF, o que significa dizer que impossvel determinar a significao das palavras sem uma considerao do contexto socioprtico em que so usadas. A linguagem sempre ambgua, pela razo de que suas expresses no possuem uma significao definitiva. Pretender uma exatido lingstica cair numa iluso metafsica. (STRECK, 2000:152-153)
A contribuio de Heidegger, neste contexto, fundamental. Uma de suas grandes preocupaes foi trazer, ao tema da existncia, a temporalidade. Para tentar expressar estes dois fatores, criou a idia de Dasein (ser-a ou a-do-ser). Nesta idia, existem dois elementos, o existencial ser e o temporal a. Desse modo, na reflexo do ser deve estar presente o critrio de temporalidade. Alm disto, para Heidegger, a linguagem a morada do ser. A fala a articulao da compreensibilidade. O compreender prvio fala. No entanto a fala estrutura e organiza esta capacidade de compreenso. Na verdade, todo raciocnio humano ocorre atravs da linguagem, que o modo de descobrir o mundo e o Dasein mesmo. O Dasein, como ser que se comporta compreendendo, necessariamente dilogo:
A linguagem a expresso externa da discursividade, que estrutura o mundo nos seus diversos membros, afectando cada um de uma significao e RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, p. 9-26, jul./dez. 2004
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imprimindo a todos o carcter do ser-com do Dasein. O Dasein necessariamente dilogo, porque o seu existir em si mesmo dialtico; est constantemente referido aos outros que, no seu conjunto, constituem o mundo do Dasein (JOLIVET, 1957:114)
Desse modo, a linguagem especialmente a partir de Heidegger, abandona seu papel de instrumento passando a ser a compreenso em si, a condio de possibilidade de cada um. Evidentemente, so muitas as conseqncias desta reflexo sobre a existncia e a linguagem no campo jurdico. A partir daqui, no mais legtimo se admitir interpretaes estanques e imutveis, pois as circunstncias que determinaram uma interpretao podem mudar completamente ao longo dos anos. Aceitando esta idia, constata-se que tambm no h mais uma interpretao correta e esta interpretao no pode se manter correta ao longo dos anos. A prpria linguagem jurdica deveria evoluir ao longo do tempo tornando necessrias reflexes sobre posies passadas. Este, contudo, um raciocnio que no se encaixa por completo na forma tradicional de interpretar o direito. Na concepo tradicional, as interpretaes, especialmente quando solidificadas em decises jurisprudenciais, sofrem um processo de congelamento que barra toda a possibilidade de compreenso futura. Para se romper com este congelamento somente uma alterao legislativa teria fora suficiente. Tambm relevante para a interpretao a constatao de que ser e ente no so a mesma coisa. O ente inalcanvel, enquanto o ser exerce o papel de representao deste ente. Assim, ao mesmo tempo em que o ser materializa algum aspecto do ente, est ele afastando a totalidade (ou as outras possibilidades) deste mesmo ente. Isto uma decorrncia da prpria temporalidade. Se conseguimos ver algo, este algo j no mais a mesma coisa:
No momento, porm, em que pre-sena existe, de tal modo que nela nada mais esteja de forma alguma pendente, ela tambm no-mais-est-presente. Retirar-lhe o que h de pendente significa aniquilar o seu ser. Enquanto a pre-sena um ente, ela jamais alcanou sua totalidade. Caso chegue a conquist-la, o ganho se converter pura e simplesmente em perda do serno-mundo. Assim, nunca mais se poder fazer a sua experincia como um ente. (HEIDEGGER, 1989:16)
No campo do Direito, no e absurdo dizer que um conceito o ser daquele ente a que se prope a conceituar.12 Assim, ao mesmo tempo em que o conceito til como aproximao de sentido, ele limita a totalidade do ente a que se prope a definir. Quando se diz, por exemplo, que a capacidade contributiva preserva o mnimo essencial, estamos excluindo todas as outras possibilidades da capacidade contributiva. Portanto, da mesma forma como no se consegue imaginar um Direito sem conceitos, no pode este mesmo Direito ser justo e til se for atrelado aos conceitos, pois
12 Alis, dentro do direito, h uma ntida tendncia em confundir-se a ordem jurdica com a ordem de gesto ou administrao (OST, 2001:89), quando, na realidade, a ordem administrativa o ser do ente denominado ordem jurdica.
18 estes conceitos limitam o contedo das normas.13 Alis, a ordem jurdica exige que as normas sejam cumpridas, mas no que os conceitos sejam observados. Qualquer conceito, por melhor e mais completo que seja, est limitando o contedo da norma. O fato de o ente ser intangvel no significa, porm, que as normas possuem um contedo aberto, aceitando qualquer espcie de interpretao. O ser uma expresso do sentido do ente e, como a norma possui sentido, os conceitos so expresso deste sentido. importante reforar, porm, que existem tambm outras expresses de sentido possveis, sejam elas mais ou menos limitadas. Nenhuma delas alcanar, porm a totalidade de sentido do ente. Um conceito ou uma deciso judicial jamais conseguiro traduzir, portanto, o preciso contedo da norma. Por este motivo, o debate estar sempre aberto a novas vises e a novas interpretaes. Outra contribuio importante de Heidegger para a interpretao do direito a idia da pr-compreenso, ou seja, que o texto a ser lido somente apresenta sentido dentro de determinadas expectativas e perspectivas de quem o l. Segundo Gadamer:
(...) Quem quiser compreender um texto, realiza sempre um projetar. To logo aparea um primeiro sentido no texto, o intrprete prelineia um sentido do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem l o texto l a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado. A compreenso do que est posto no texto consiste precisamente na elaborao desse projeto prvio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com base no que se d conforme se avana na penetrao do sentido. (2003:356)
Esta idia de pr-compreenso, aliada redefinio do papel da linguagem, determina o rompimento com o paradigma do sujeito/objeto, ou seja, com as duas formas dadas pela filosofia em relao compreenso, o realismo e o idealismo:
(...) O eu e as coisas no podem, pois, distinguir-se e separar-se radicalmente, mas ambos, o eu e as coisas, unidos em sntese de reciprocidade, constituem minha vida. E eu no vivo como independente das coisas, nem as coisas se do como independentes de mim, antes viver como diz Heidegger, embora empregando outra terminologia viver estar no mundo; e to necessrias so para minha existncia e na minha existncia as coisas com que vivo, como eu vivendo com as coisas. Por conseguinte, o subterfgio que consistiria em cortar a vida em dois o eu e as coisas e apresentar o problema ontolgico alternativamente sobre o eu e sobre as coisas, conduziria disputa secular entre idealismo e realismo. Porm foi porque se cortou arbitrariamente a autntica realidade que a vida; e a vida no permite esse corte em dois, eu e as coisas, antes a vida estar no mundo, e to necessria e essencial para o ser da vida a existncia das coisas como a existncia do eu. (GARCA MORENTE, 1980:283)
13 Regenaldo da Costa, por exemplo, afirma que o homem fetichizou de tal maneira suas construes simblicas a tal pondo que muitas vezes ele, ao invs de se reconhecer como constituidor de um sentido que, ao mesmo tempo, constitutivo dele homem e de suas formas de vida, conceba a si mesmo e suas formas de vida apenas como determinadas por um sentido que lhe exterior, que o condiciona e condiciona as suas formas de vida enquanto algo estranho, ou seja, enquanto algo <transcendente> que o determina vigorosamente, isto , que o torna, em parte, passivo e, em parte, impotente no que diz respeito s determinaes ltimas do sentido de seu ser, de seu existir (2002:1-2)
19 Chega-se concluso, com isto, que no h sentido no objeto ou no sujeito, mas sim nas expectativas e perspectivas dadas pela pr-compreenso. Transpondo isto para o direito tributrio, no mnimo duas constataes so necessrias: 1o) no possvel uma aproximao razovel do direito tributrio se este permanecer fundado em conceitos. Evidentemente, os conceitos tm a sua relevncia, mas no podem servir como aprisionamento do intrprete ao raciocnio se-enquadraou-no-no-conceito. preciso admitir a possibilidade do direito tributrio para alm dos conceitos, o que, de certa forma, retoma a crtica de Misabel Derzi ao modo de pensar tipificante do direito tributrio; 2) o direito se encontra em um processo de constante transformao. necessrio, portanto, admitir que as expectativas e perspectivas (pr-compreenso) do fenmeno jurdico so mutveis e que as possibilidades de interpretao no futuro sero diversas das que existem hoje e as de hoje so diferentes das de ontem. A aproximao de sentido dada pelos conceitos, apesar de sua utilidade, no traduz a totalidade daquilo a que se prope a definir, sendo, de certo modo, uma limitao de sentido. Se o discurso jurdico tributrio no encontrar outros fundamentos e referncias, continuar omitindo de sua tcnica os elementos valorativos que compem a tenso da relao tributria, como se ver no item que segue. B) Segunda Tarefa Permitir que a Constituio Alcance o Direito Tributrio O direito tributrio brasileiro tem sua disciplina abordada exaustivamente no texto da Constituio. Tudo o que decisivo em matria de direito tributrio est na Constituio. Se, por um lado, isto considerada garantia aos contribuintes e uma reduo das possibilidades de discusso sobre o tema; por outro, faz com que a interpretao do Direito Tributrio fique encerrada s linhas do Sistema Tributrio Nacional. Assim, a Constituio, a dizer, os princpios constitucionais, os objetivos fundamentais, os direitos e garantias individuais, os princpios da ordem econmica, os princpios da administrao pblica no tm alcanado a interpretao do direito tributrio. Prevalece a idia de subsistema autnomo do direito constitucional tributrio:
Pertencendo ao estrato mesmo da Constituio, da qual se destaca por mero expediente lgico de cunho didtico, o subsistema constitucional tributrio realiza as funes do todo, dispondo sobre os poderes capitais do Estado, no campo da tributao, ao lado de medidas que asseguram as garantias imprescindveis liberdade das pessoas, diante daqueles poderes. Empreende, na trama normativa, uma construo harmoniosa e conciliadora, que visa a atingir o valor supremo da certeza, pela segurana das relaes jurdicas que se estabelecem entre Administrao e administrados. E, ao faz-lo, enuncia normas que so verdadeiros princpios, tal o poder aglutinante de que so portadoras, permeando e influenciando um nmero inominvel de outras regras que lhe so subordinadas. (CARVALHO, 2002:139)
Paulo de Barros Carvalho no exclui a aplicao dos princpios constitucionais gerais ao direito tributrio. No entanto, quando se trabalha com a idia de subsistema,
20 tem-se um afastamento automtico dos demais aspectos da Constituio em relao ao direito tributrio. Este afastamento leva a uma tradio de interpretao infraconstitucional, fundada em conceitos:
No territrio da tradio dominam os pr-juzos advindos de uma baixa constitucionalidade, a qual, como j se viu, tem seguido os caminhos trilhados pelo direito construdo no campo da infra-constitucionalidade, onde a Constituio no tem sido compreendida em seu sentido limitador da liberdade de conformao do legislador. Explicando melhor: a tradio nos mostra que, historicamente, a dogmtica jurdica brasileira tem relegado o estudo do instituto da jurisdio constitucional a um plano secundrio. Nosso pr-juzos insisto esto calcados, pois, em uma cultura liberal-individualista, onde os Cdigos Civil (1916), Comercial (1850), Penal (1940), Processual Penal (1943) e Processual Civil (1973) tm-se mantido praticamente intactos (ilesos), sem ao menos sofrer uma (indispensvel e necessria) filtragem hermenuticoconstitucional. So raros os juzes denuncia Dallari , que decidem os conflitos aplicando a Constituio ou lembrando-se da existncia dela... (STRECK, 2000a:113-114)
Roque Antonio Carrazza tambm admite a abertura em direo Constituio. Contudo, elege princpios especficos que tero relevncia para o direito tributrio, preservando uma certa autonomia deste campo do direito:
Muito bem, dentre os princpios constitucionais que tero projeo e pertinncia no que se refere ao assunto que faz nossos cuidados, merecem destaque seis: o republicano, o federativo, o da autonomia municipal, o da anterioridade, o da legalidade e o da segurana jurdica. Todos eles incidem de chapa sobre a competncia tributria e, por isso, recebero um tratamento parte. A fiel observncia dos precipitados princpios conditio sine qua non para a criao de tributos, pelas pessoas polticas, em nosso Pas. Neste particular, no devemos nos esquecer que todos os artigos da Lei Maior s encontram sua real dimenso se conjugados com os princpios magnos de nosso sistema constitucional. (...) (1997:40)
Parte da doutrina tem se posicionado no sentido da utilizao da Constituio para se identificar garantias dos contribuintes alm das existentes no Sistema Tributrio Nacional. Assim, so delineados outros direitos fundamentais dos contribuintes alm dos existentes no sistema constitucional tributrio, como o acesso justia, o devido processo legal, o contraditrio e ampla defesa (SCAFF , 2003:41 e ss). Ricardo Lobo Torres, por exemplo, demonstra uma identificao entre os direitos fundamentais e as imunidades tributrias (TORRES, 1999:486). Da mesma forma, Alberto Nogueira aponta uma forte relao entre os direitos humanos e a tributao. Contudo, sua anlise est focada nos direitos humanos denominados de primeira gerao, muito embora sua obra tenha preocupaes sociais. Evidentemente, os direitos fundamentais esto a para ser preservados, mas a funo da Constituio no se pode limitar a isto. Se a Constituio for utilizada apenas no mbito das garantias, perdem-se todas as outras possibilidades que uma Constituio
21 social pode fornecer. Mesmo os princpios constitucionais inscritos no Sistema Tributrio Nacional so, via de regra, princpios de defesa do cidado contra a arbitrariedade do Poder Pblico. Parte-se ento do ponto de vista de uma Constituio liberal, o que incompatvel com a ordem constitucional brasileira, cuja base uma ordem constitucional social. Desse modo, o horizonte hermenutico dado pela Constituio vai muito alm da simples defesa do cidado contra o poder arbitrrio:
b) Conseqentemente, a Constituio passa a ser, em toda a sua substancialidade, o topos hermenutico que conformar a interpretao jurdica do restante do sistema jurdico. A Constituio , assim, a materializao da ordem jurdica do contrato social, apontando para a realizao da ordem poltica e social de uma comunidade, colocando disposio os mecanismos para a concretizao do conjunto de objetivos traados no seu texto normativo deontolgico. Por isto, as Constituies Sociais devem ser interpretadas diferentemente das Constituies Liberais. O plus normativo representado pelo Estado Democrtico de Direito resulta como um marco definidor de um constitucionalismo que soma a regulao social com o resgate das promessas da modernidade. (STRECK, 2000:225)
Existe uma alternativa j consolidada no direito de trazer algo novo interpretao tradicional, que a interpretao sistemtica. Juarez Freitas, por exemplo, afirma que:
(...) o direito legislado afigura-se como uma rede de coordenadas, na qual deve obrar o intrprete, perscrutando caminhos e desvendando riquezas, especialmente aquelas ocultas sob a superfcie. Frise-se que qualquer norma singular s se esclarece plenamente na totalidade de normas, dos valores e dos princpios jurdicos. (...) (1995:16)
A interpretao sistemtica, porm, por si s, no tem condies de romper com o paradigma tradicional de interpretao. Isto se d por dois motivos. O primeiro que, no momento em que no a Constituio o fundamento da norma, mas sim todo o ordenamento jurdico, h uma abertura nas possibilidades de interpretao demasiadamente ampla. Jamais o profissional do direito conseguir verificar uma norma em relao totalidade do sistema. Na prtica, o que acontece sempre a opo por uma determinada caracterstica do sistema em detrimento de outras. No se pode negar que toda interpretao razovel deve levar em contra outros fatores alm do texto da norma. Isto, porm, no cria a possibilidade de uma interpretao que esteja de acordo com a totalidade do sistema jurdico, pois no existe uma frmula que possa dar ao intrprete a totalidade do direito.14 O critrio para uma avaliao
14
Juarez Freitas, por sua vez, parece defender a idia de uma interpretao correta que seria possvel obter atravs da hierarquizao dos princpios e normas: Com efeito, esta operao hermenutica que consiste em pretender atribuir a melhor significao, dentre vrias possveis, aos princpios, s normas e aos valores jurdicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando as antinomias, a partir da conformao teleolgica, tendo em vista solucionar os casos concretos, reveladora do fato de que o objeto da interpretao no uma mera coisa destacada do intrprete, tampouco um resultado cego de foras e de processos. Ao interpretar objetivamente dado, o exegeta ordena a sua sistematizao e, ao fazlo, transcende-o inevitavelmente, porquanto s na sua transcendncia o imanente jurdico apresenta sentido, na rbita da valorao (1995:56).
22 axiolgica da ordem jurdica deve vir da Constituio. A partir do momento em que a Constituio deixa de ter esta posio central, abre-se margem para decises arbitrrias (STRECK, 2000a:125), pois no existe o horizonte de sentido dado pelo texto constitucional. Paulo Caliendo observa que, dentro de uma interpretao sistemtica, importante sua conformidade com a Constituio:
Dado que o prprio sistema admite solues absolutamente antinmicas, dependendo do valor a ser protegido, caber questionar se o sistema como um todo no permite indicar quais so as solues conforme a Constituio. Dado que no qualquer soluo que pode ser considerada aceitvel, dado que no qualquer soluo que ser coerente com o sistema, ser possvel determinar quais as solues conforme o sistema? (CALIENDO, 2004: 120)
Some-se a isto o fato de que, eventualmente, a prpria Constituio fornecer ao jurista mais de um caminho. Contudo, neste caso, a tomada de posio do intrprete deixa de ter o carter arbitrrio, pois ocorre dentro do discurso jurdico, sendo verificvel pelos demais atores da relao. Outra objeo que pode ser levantada o fato de que a interpretao sistemtica ocorre em dois momentos. Primeiro se observa a norma e, depois, se verifica qual o sentido desta norma dentro do sistema jurdico. Aqui, na realidade, est ocorrendo uma diferenciao entre a compreenso e a aplicao, como mencionado no item anterior. Uma norma somente existe porque existe Constituio e seu propsito a realizao de promessas constitucionais. No h como se separar um momento de anlise da norma isoladamente de um momento de anlise de sua constitucionalidade. Estas aes ocorrem simultaneamente. Falta, portanto, ao direito tributrio o horizonte de sentido que dado ordem jurdica pela Constituio (STRECK, 2000:224 e ss). Ou seja, falta conceder ao intrprete deste ramo do direito a condio de possibilidade que dada pelo texto constitucional. Somente atravs da Constituio que se torna possvel dar ao direito sua funo estabelecida pela sociedade. Assim, quando se interpreta uma norma de direito tributrio, no se est interagindo apenas com os princpios constitucionais tributrios. Est em questo, tambm, todo o horizonte dado pelos princpios da ordem econmica, da administrao pblica, dos direitos e garantias fundamentais, alm, claro, dos princpios constitucionais gerais. Isto no se aplica apenas em relao obrigao tributria, mas tambm a isenes, incentivos fiscais e anistias, por exemplo.15 A tenso existente entre o fisco e o contribuinte possui o carter tico, poltico e, fundamentalmente, econmico. No se trata de uma simples tenso jurdica. A partir do momento em que a Constituio abre as portas para tais temas, surge a possibilidade de o direito tributrio se firmar em um horizonte de sentido em que tal debate se torna vivel. Alm disto, amplia-se a participao da sociedade neste debate. Tambm h uma
15 Um destes exemplos dado por Marlon Alberto Weichert, segundo o qual uma iseno sempre uma violao ao princpio da isonomia tributria, somente podendo ser concedida como fruto da ponderao de outros valores constitucionais (WEICHERT, 2001:51).
23 ampliao do rol dos juridicamente interessados em temas como imunidades, isenes e incentivos fiscais. Tais questes no interessam apenas ao fisco ou ao contribuinte, mas tambm aos concorrentes, populao pretensamente beneficiada e aos grupos nobeneficiados. A limitao do debate do direito tributrio imposto pela hermenutica tradicional fez com que fossem afastados do direito tributrio temas como a tica, a poltica e a economia. A intermediao da Constituio provavelmente far com que tais questes estejam presentes na aplicao do direito tributrio, o que representa um aperfeioamento do Estado Democrtico de Direito. Isto possui relao com a prpria legitimidade do sistema jurdico. Como afirma Jrgen Habermas, a legalidade pode gerar legitimidade a partir do momento em que os procedimentos jurdicos de deciso possibilitem a discusso sobre valores morais (1992:57). Retomando os exemplos fornecidos na primeira parte carter tributrio das contribuies previdencirias e imunidade das listas telefnicas, observa-se que, com a abertura da interpretao ao texto constitucional, existiriam perspectivas novas para o debate. Em relao s contribuies previdencirias, h uma peculiaridade decorrente do fato de ser um tema anterior Constituio de 1988, sendo que as perspectivas valorativas do texto constitucional anterior eram mais limitadas. Ainda assim, vrios enfoques poderiam ser dados. Poder-se-ia dizer, por exemplo, que o texto Constitucional de 1967 tinha, entre seus objetivos, a proteo da propriedade, a promoo do desenvolvimento. Em relao aos tributos, foram delineadas garantias constitucionais para que houvesse uma preservao tanto da propriedade como das possibilidades de desenvolvimento. A partir do momento em que o Estado possui uma exao semelhante aos tributos, deveria ele oferecer as mesmas garantias existentes em relao aos tributos, com o propsito de se preservar a propriedade e possibilitar o desenvolvimento econmico. J, com relao imunidade das listas telefnicas, vrios argumentos poderiam ser levantados. Um deles seria o fato de que a Constituio Federal, em nenhum momento, faz qualquer meno de defesa das listas telefnicas. Faz, porm, em relao liberdade de expresso, ao incentivo educao e cultura. Assim, a imunidade de publicaes no pode ser observada fora do contexto constitucional, o qual simplesmente ignora a existncia de listas telefnicas ou algo semelhante s listas telefnicas. Somado a este fato, outro debate poderia ser aberto em relao mesma imunidade, o qual diz respeito s publicaes eletrnicas. Vrios argumentos favorveis poderiam ser observados, como, evidente, a promoo do conhecimento e a liberdade de expresso, mas tambm seria possvel um critrio de razoabilidade. A Constituio, preocupada com o conhecimento e a liberdade de expresso, d imunidade s publicaes. A mesma Constituio tambm se preocupa com a preservao do meio-ambiente. Assim, se uma publicao eletrnica promove a cultura e o conhecimento e, ao mesmo tempo, evita maiores impactos ao meio ambiente por no utilizar papel, no parece absurdo ser a ela extendida a imunidade.
24 Isto serve apenas para exemplificar que os debates em torno do direito tributrio podem ser ampliados, integrando ao discurso jurdico as aspiraes de grupos sociais e dos interesses da sociedade. CONSIDERAES FINAIS O direito tributrio convive, em sua interpretao, com a tarefa de lidar com normas constitucionais ao mesmo tempo em que a Constituio barrada deste processo de interpretao. A praxis tradicional do direito tributrio, embasada em conceitos, o leva a situaes insolveis, onde a argumentao jurdica tpica de uma ordem democrtica substituda por posies arbitrrias. Este modo de interpretao ainda est preso filosofia da conscincia, ou seja, ainda v a interpretao como uma relao sujeito/objeto. As possibilidades do direito tributrio tornam-se mais amplas, contudo, a partir do momento em que se admite a superao do paradigma da relao sujeito/objeto e, tambm, se permite a mediao da Constituio na interpretao do direito. Com isto, o simples embate entre conceitos substitudo por um debate de questes ticas, polticas e econmicas inseridas dentro do contexto constitucional. Isto representa um aumento do horizonte de interpretao do direito tributrio, assim como tambm significa um aperfeioamento do Estado Democrtico de Direito. Isto no significa o abandono e a desconsiderao de questes conceituais, pois os conceitos possuem, ao menos, o mrito de situar o intrprete, dando a ele um horizonte de sentido. Da mesma forma, no se quer dizer que qualquer interpretao seja possvel, desde que baseada na Constituio. A prpria pr-compreenso (perspectivas e expectativas) em relao norma cumpre este papel de se evitar interpretaes irrazoveis. No se quer, por outro lado, dizer que a Constituio dar aos intrpretes uma resposta nica ou verdadeira. Ser aberto, porm, ao discurso jurdico, um instrumental para o debate sobre vises de Estado e vises de sociedade. A partir disto, cada questo jurdica pode ser pensada tendo em vista o que a sociedade, atravs da Constituio, pretende que o direito seja e, tambm, podero ser reduzidas as arbitrariedades na interpretao. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. 859 p. BECKER, Alfredo Augusto. Carnaval Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1989. 122 p. ______. Teoria Geral do Direito Tributrio. 3. ed. So Paulo: Lejus, 1998. 686 p. CALIENDO, Paulo. Imposto sobre a Renda Incidente nos Pagamentos Acumulados e em Atraso de Dbitos Previdencirios. Interesse Pblico, Porto Alegre, n. 24, p. 101-123,
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NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

(O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) Lus Roberto Barroso1 INTRODUO I. Nota Prvia Chega de ao. Queremos promessas. Annimo Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no corao do mundo ocidental. A espirituosa inverso da lgica natural d conta de uma das marcas dessa gerao: a velocidade da transformao, a profuso de idias, a multiplicao das novidades. Vivemos a perplexidade e a angstia da acelerao da vida. Os tempos no andam propcios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rpido. Para jingles, e no para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. No consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputao ao longo dos sculos. De fato, a injustia passeia pelas ruas com passos firmes3 e a insegurana a caracterstica da nossa era.4 Na aflio dessa hora, imerso nos acontecimentos, no pode o intrprete beneficiar-se do distanciamento crtico em relao ao fenmeno que lhe cabe analisar. Ao contrrio, precisa operar em meio fumaa e espuma. Talvez esta seja uma boa explicao para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade, pspositivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se sabe bem o que . Tudo ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus. O artigo que se segue procura estudar as causas e os efeitos das transformaes ocorridas no direito constitucional contemporneo, lanando sobre elas uma viso positiva e construtiva. Procura-se oferecer consolo e esperana. Algum dir que parece um texto de auto-ajuda. No adianta: ningum escapa do seu prprio tempo.
1 Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law School e Doutor livre-docente pela UERJ. 2 Este trabalho foi escrito, em sua maior parte, durante minha estada na Universidade de San Francisco (USFCA). Sou grato a Jack Garvey pelo convite e por ter tornado a vida mais fcil durante minha estada por l. Sou igualmente grato a Nelson Diz, Ana Paula de Barcellos e Cludio Pereira de Souza Neto por haverem lido os originais e formulado crticas e sugestes valiosas, bem como a Eduardo Mendona, Teresa Melo e Danielle Lins pela ajuda inestimvel na pesquisa e na reviso do texto. 3 Bertold Brecht, Elogio da dialtica. In: Antologia potica, 1977. 4 John Kenneth Galbraith, A era da incerteza, 1984.
28 II. A Formao do Estado Constitucional de Direito O Estado de direito se consolida na Europa ao longo do sculo XIX, com a adoo ampla do modelo tornado universal pela Revoluo Francesa: separao de Poderes e proteo dos direitos individuais. Na fase imediatamente anterior, prevalecia a configurao pr-moderna do Estado, fundada em premissas tericas e em fatores reais diversos. E, na seqncia histrica do Estado de direito tradicional, j na segunda metade do sculo XX, desenhava-se uma nova formatao estatal, sob o signo das Constituies normativas. possvel identificar, assim, ao longo dos ltimos quinhentos anos, trs modelos institucionais diversos: o Estado pr-moderno, o Estado legislativo de direito e o Estado constitucional de direito. Em cada um desses perodos, reservou-se para o Direito, para a cincia jurdica e para a jurisprudncia um papel especfico.5 O Estado pr-moderno caracterizava-se pela pluralidade de fontes normativas, pela tradio romanstica de produo jurdica e pela natureza jusnaturalista de sua fundamentao. Doutrina e jurisprudncia desempenhavam um papel criativo do Direito e, como conseqncia, tambm normativo.6 O Estado legislativo de direito, por sua vez, assentou-se sobre o monoplio estatal da produo jurdica e sobre o princpio da legalidade.7 A norma legislada se converte em fator de unidade e estabilidade do Direito, cuja justificao passa a ser de natureza positivista. A partir da, a doutrina ir desempenhar um papel predominantemente descritivo das normas em vigor. E a jurisprudncia se torna, antes e acima de tudo, uma funo tcnica de conhecimento, e no de produo do Direito.8 O Estado constitucional de direito desenvolve-se a partir do trmino da 2a. Guerra Mundial e se aprofunda no ltimo quarto do sculo XX, tendo por caracterstica central
Sobre o tema, funcionando como fio condutor das idias desse tpico, v. Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado de derecho. In: Miguel Carbonell (org.), Neoconstitucionalismo(s), 2003. V. tb. Vital Moreira, O futuro da Constituio. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho, Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, 2001. Para uma valiosa anlise da evoluo do Estado sob a tica fiscal, v. Ricardo Lobo Torres, A idia de liberdade no Estado patrimonial e no Estado fiscal, 1991. 6 No Estado pr-moderno, a formao do Direito no era legislativa, mas jurisprudencial e doutrinria. No havia um sistema unitrio e formal de fontes, mas uma multiplicidade de ordenamentos, provenientes de instituies concorrentes: o Imprio, a Igreja, o Prncipe, os feudos, os municpios e as corporaes. O direito comum era assegurado pelo desenvolvimento e atualizao da velha tradio romanstica e tinha sua validade fundada na intrnseca racionalidade ou na justia de seu contedo. Veritas, non auctorictas facit legem a frmula que expressa o fundamento jusnaturalista de validade do direito prmoderno. V. Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado de derecho. In: Miguel Carbonell (org.), Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 14-17. 7 A lei vista como a expresso da vontade geral, na formulao de Jean-Jacques Rousseau acolhida no art. 6 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado. O legislador, assim, tido como infalvel e sua atuao como insuscetvel de controle. Na construo do Estado legal ou legislativo, a lei que est no centro do ordenamento jurdico. Le legicentrisme est la doctrine dominante jusquaprs la seconde guerre mondiale, non seulement en France mais aussi en Europe, como anota Louis Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: www.conseil-constitutionnel.fr, visitado em 26 jul. 2005. 8 O Estado de direito moderno, assinala ainda Ferrajoli, nasce sob a forma de Estado legislativo de direito. Graas ao princpio da legalidade e s codificaes que lhe deram realizao, uma norma jurdica no vlida por ser justa, mas por haver sido posta por uma autoridade dotada de competncia normativa. Auctoritas, non veritas facit legem: este o princpio convencional do positivismo jurdico. Com a afirmao do princpio da legalidade como norma de reconhecimento do Direito existente, a cincia jurdica deixa de ser uma cincia imediatamente normativa para converter-se em uma disciplina cognoscitiva, explicativa do Direito positivo, autnomo e separado em relao a ela. A jurisdio, por sua vez, deixa de ser produo jurisprudencial do Direito e se submete lei como nica fonte de legitimao. V. Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado de derecho. In: Miguel Carbonell (org.), Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 14-17.
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29 a subordinao da legalidade a uma Constituio rgida. A validade das leis j no depende apenas da forma de sua produo, mas tambm da compatibilidade de seu contedo com as normas constitucionais. Mais que isso: a Constituio no apenas impe limites ao legislador e ao administrador, mas lhes determina, tambm, deveres de atuao. A cincia do direito assume um papel crtico e indutivo da atuao dos Poderes Pblicos e a jurisprudncia passa a desempenhar novos papis, dentre os quais se incluem a competncia ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e para interpretar as normas jurdicas luz da Constituio. Nesse ambiente se delinearam as mltiplas categorias do novo direito constitucional e da constitucionalizao do Direito. PARTE I NEOCONSTITUCIONALISMO E TRANSFORMAES DO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO Nos trs tpicos que se seguem, empreende-se o esforo de reconstituir, de maneira objetiva, a trajetria percorrida pelo direito constitucional nas ltimas dcadas, na Europa e no Brasil, levando em conta trs marcos fundamentais: o histrico, o terico e o filosfico. Neles esto contidas as idias e as mudanas de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudncia nesse perodo, criando uma nova percepo da Constituio e de seu papel na interpretao jurdica em geral. I. Marco Histrico O marco histrico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e na Itlia. No Brasil, foi a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar. A seguir, breve exposio sobre cada um desses processos. A reconstitucionalizao da Europa, imediatamente aps a 2a. Grande Guerra e ao longo da segunda metade do sculo XX, redefiniu o lugar da Constituio e a influncia do direito constitucional sobre as instituies contemporneas. A aproximao das idias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organizao poltica, que atende por nomes diversos: Estado democrtico de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrtico. Seria mau investimento de tempo e energia especular sobre sutilezas semnticas na matria.9 A principal referncia no desenvolvimento do novo direito constitucional a Lei Fundamental de Bonn (Constituio alem10), de 1949, e, especialmente, a criao do
Conceda-se ao lugar comum da citao de Shakespeare, Romeu e Julieta, 2 ato: O que h em um nome? Aquilo que chamamos rosa, tivesse qualquer outro nome, teria o mesmo perfume (Traduo livre do original: Whats in a name? That which we call a rose, by any other name would smell as sweet). 10 A Constituio alem, promulgada em 1949, tem a designao originria de Lei Fundamental, que sublinhava seu carter provisrio, concebida que foi para uma fase de transio. A Constituio definitiva s deveria ser ratificada depois que o pas recuperasse a unidade. Em 31 de agosto de 1990 foi assinado o Tratado de Unificao, que regulou a adeso da Repblica Democrtica Alem (RDA) Repblica Federal da Alemanha (RFA). Aps a unificao no foi promulgada nova Constituio. Desde o dia 3 de outubro de 1990 a Lei Fundamental vigora em toda a Alemanha.
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30 Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951. A partir da teve incio uma fecunda produo terica e jurisprudencial, responsvel pela ascenso cientfica do direito constitucional no mbito dos pases de tradio romano-germnica. A segunda referncia de destaque a da Constituio da Itlia, de 1947, e a subseqente instalao da Corte Constitucional, em 1956. Ao longo da dcada de 70, a redemocratizao e a reconstitucionalizao de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito constitucional. No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de reconstitucionalizao do pas, por ocasio da discusso prvia, convocao, elaborao e promulgao da Constituio de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da compulso com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituio foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrtico de direito. Mais que isso: a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo perodo de estabilidade institucional da histria republicana do pas. E no foram tempos banais. Ao longo da sua vigncia, destituiu-se por impeachment um Presidente da Repblica, houve um grave escndalo envolvendo a Comisso de Oramento da Cmara dos Deputados, foram afastados Senadores importantes no esquema de poder da Repblica, foi eleito um Presidente de oposio e do Partido dos Trabalhadores, surgiram denncias estridentes envolvendo esquemas de financiamento eleitoral e de vantagens para parlamentares, em meio a outros episdios. Em nenhum desses eventos houve a cogitao de qualquer soluo que no fosse o respeito legalidade constitucional. Nessa matria, percorremos em pouco tempo todos os ciclos do atraso.11 Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso. Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor. II. Marco Filosfico O marco filosfico do novo direito constitucional o ps-positivismo. O debate acerca de sua caracterizao situa-se na confluncia das duas grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares. A quadra atual assinalada pela superao ou, talvez, sublimao dos modelos puros por um conjunto
11 V. Luis Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988: uma breve e acidentada histria de sucesso. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002.
31 difuso e abrangente de idias, agrupadas sob o rtulo genrico de ps-positivismo.12 O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do sculo XVI, aproximou a lei da razo e transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crena em princpios de justia universalmente vlidos, foi o combustvel das revolues liberais e chegou ao apogeu com as Constituies escritas e as codificaes.13 Considerado metafsico e anticientfico, o direito natural foi empurrado para a margem da histria pela ascenso do positivismo jurdico, no final do sculo XIX. Em busca de objetividade cientfica, o positivismo equiparou o Direito lei, afastou-o da filosofia e de discusses como legitimidade e justia e dominou o pensamento jurdico da primeira metade do sculo XX.14 Sua decadncia emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbrie sob a proteo da legalidade. Ao fim da 2a. Guerra, a tica e os valores comeam a retornar ao Direito. A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em construo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a filosofia.15
12 Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1980; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1993. V. Albert Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: En un cierto sentido la teora jurdica actual se pude denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. (...) Denominar postpositivistas a las teoras contemporneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminacin del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la poltica. 13 Sobre jusnaturalimso, v. Norberto Bobbio, Locke e o direito natural, 1998, e Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 1965; Guido Fass, Jusnaturalismo. In: Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionrio de poltica, 1998; Hans Kelsen, A justia e o direito natural, 1963; Ana Paula de Barcellos, As relaes da filosofia do direito com a experincia jurdica. Uma viso dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questes atuais, Revista Forense 351:10, 2000; Viviane Nunes Arajo Lima, A saga do zango: uma viso sobre o direito natural, 1999; Noel Struchiner, Algumas proposies fulcrais acerca do direito: o debate jusnaturalismo vs. juspositivismo. In: Antnio Cavalcanti et al (orgs.), Perpectivas atuais da filosofia do direito, 2005; George Christie e Patrick Martin, Jurisprudence: Text and readings on the philosophy of law, 1995, p. 118390. 14 Sobre positivismo jurdico, v. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Norberto Bobbio, O positivismo jurdico, 1995; Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionrio de poltica, 1998; H.L.A. Hart, The concept of law, 1988; George Christie e Patrick Martin, Jurisprudence: Text and readings on the philosophy of law, 1995, p. 392-724. 15 V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio: Valores e princpios constitucionais tributrios, 2005, p. 41: De uns trinta anos para c assiste-se ao retorno aos valores como caminho para a superao dos positivismos. A partir do que se convencionou chamar de virada kantiana (kantische Wende), isto , a volta influncia da filosofia de Kant, deu-se a reaproximao entre tica e direito, com a fundamentao moral dos direitos humanos e com a busca da justia fundada no imperativo categrico. O livro A Theory of Justice de John Rawls, publicado em 1971, constitui a certido do renascimento dessas idias.
32 III. Marco Terico No plano terico, trs grandes transformaes subverteram o conhecimento convencional relativamente aplicao do direito constitucional: a) o reconhecimento de fora normativa Constituio; b) a expanso da jurisdio constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. A seguir, a anlise sucinta de cada uma delas. 1 A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi a atribuio norma constitucional do status de norma jurdica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa at meados do sculo passado, no qual a Constituio era vista como um documento essencialmente poltico, um convite atuao dos Poderes Pblicos. A concretizao de suas propostas ficava invariavelmente condicionada liberdade de conformao do legislador ou discricionariedade do administrador. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio. Com a reconstitucionalizao que sobreveio 2a. Guerra Mundial, este quadro comeou a ser alterado. Inicialmente na Alemanha16 e, com maior retardo, na Itlia17. E, bem mais frente, em Portugal18 e na Espanha19. Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituio o reconhecimento de sua fora normativa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. Vale dizer: as normas constitucionais so dotadas de imperatividade, que atributo de todas as normas jurdicas, e sua inobservncia h de deflagrar os mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado. A propsito, cabe registrar que o desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial na matria no eliminou as tenses inevitveis que se formam entre as pretenses de normatividade do constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstncias da realidade ftica e as eventuais resistncias do status quo. O debate acerca da fora normativa da Constituio s chegou ao Brasil, de maneira consistente, ao longo da dcada de 80, tendo enfrentado as resistncias previsveis.20 Alm das complexidades inerentes concretizao de qualquer ordem
Trabalho seminal nessa matria o de Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin. In: Escritos de derecho constitucional, 1983. O texto, no original alemo, correspondente sua aula inaugural na ctedra da Universidade de Freiburg, de 1959. H uma verso em lngua portuguesa: A fora normativa da Constituio, 1991, trad. Gilmar Ferreira Mendes. 17 Na Itlia, em um primeiro momento, a jurisprudncia negou carter preceptivo s normas constitucionais garantidoras de direitos fundamentais, considerando-as insuscetveis de aplicao sem a interposio do legislador. Sobre o tema, v. Therry Di Manno, Code Civil e Constitution en Italie. In: Michel Verpeaux (org.), Code Civil e Constitution(s), 2005. V. tb., Vezio Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizione di principio, 1952. 18 V. J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 43 e ss.. 19 Sobre a questo em perspectiva geral e sobre o caso especfico espanhol, vejam-se, respectivamente, dois trabalhos preciosos de Eduardo Garca de Enterra: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1991; e La constitucin espaola de 1978 como pacto social y como norma jurdica, 2003. 20 Lus Roberto Barroso, A efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio para valer? In: Anais do Congresso Nacional de Procuradores de Estado, 1986; e tb. A fora normativa da Constituio: Elementos para a efetividade das normas constitucionais, 1987, tese de livre-docncia apresentada na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, publicada sob o ttulo O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1990 (data da 1a. edio). Na dcada de 60, em outro contexto e movido por preocupaes distintas, Jos Afonso da Silva escreveu sua clebre tese Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968.
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33 jurdica, padecia o pas de patologias crnicas, ligadas ao autoritarismo e insinceridade constitucional. No surpresa, portanto, que as Constituies tivessem sido, at ento, repositrios de promessas vagas e de exortaes ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata. Coube Constituio de 1988, bem como doutrina e jurisprudncia que se produziram a partir de sua promulgao, o mrito elevado de romper com a posio mais retrgrada. 2 A EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepo francesa da lei como expresso da vontade geral. A partir do final da dcada de 40, todavia, a onda constitucional trouxe no apenas novas constituies, mas tambm um novo modelo, inspirado pela experincia americana: o da supremacia da Constituio.21 A frmula envolvia a constitucionalizao dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relao ao processo poltico majoritrio: sua proteo passava a caber ao Judicirio. Inmeros pases europeus vieram a adotar um modelo prprio de controle de constitucionalidade, associado criao de tribunais constitucionais.22 Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) e na Itlia (1956), como assinalado. A partir da, o modelo de tribunais constitucionais se irradiou por toda a Europa continental. A tendncia prosseguiu com Chipre (1960) e Turquia (1961). No fluxo da democratizao ocorrida na dcada de 70, foram institudos tribunais constitucionais na Grcia (1975), na Espanha (1978) e em Portugal (1982). E tambm na Blgica (1984). Nos ltimos anos do sculo XX, foram criadas cortes constitucionais em pases do leste europeu, como Polnia (1986), Hungria (1990), Rssia (1991), Repblica Tcheca (1992), Romnia (1992), Repblica Eslovaca (1992) e Eslovnia (1993). O mesmo se passou em pases africanos, como Arglia (1989), frica do Sul (1996) e Moambique (2003).23 Atualmente na Europa, alm do Reino Unido, somente a Holanda e Luxemburgo ainda mantm o padro de supremacia parlamentar, sem adoo de qualquer modalidade de judicial review. O caso francs ser objeto de meno parte.
V. Stephen Gardbaum, The new commonwealth model of constitutionalism, American Journal of Comparative Law 49:707, 2001, p. 714: The obvious and catastrophic failure of the legislative supremacy model of constitutionalism to prevent totalitarian takeovers, and the sheer scale of human rights violations before and during World War II, meant that, almost without exceptions, when the occasion arose for a country to make a fresh start and enact a new constitution, the essentials of the polar opposite American model were adopted. () These included the three Axis powers, Germany (1949), Italy (1948), and Japan (1947). Nesse texto, Gardbaum, professor da Universidade da Califrnia, estuda, precisamente, trs experincias que, de acordo com sua anlise, ficaram de fora da onda do judicial review: Reino Unido, Nova Zelndia e Canad. 22 Hans Kelsen foi o introdutor do controle de constitucionalidade na Europa, na Constituio da ustria, de 1920, aperfeioado com a reforma constitucional de 1929. Partindo de uma perspectiva doutrinria diversa da que prevaleceu nos Estados Unidos, concebeu ele o controle como uma funo constitucional e no propriamente como uma atividade judicial. Para tanto, previu a criao de um rgo especfico o Tribunal Constitucional encarregado de exerc-lo de maneira concentrada. V. Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004, p. 18. 23 Sobre o tema, v. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 2, 1996, p. 383 e ss.; Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 2001, p. 39-40; Stephen Gardbaum, The new commonwealth model of constitutionalism, American Journal of Comparative Law 49:707, 2001, p. 715-16; e Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004, p. 43.
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34 No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental, desde a primeira Constituio republicana, de 1891. A denominada ao genrica (ou, atualmente, ao direta), destinada ao controle por via principal abstrato e concentrado , foi introduzida pela Emenda Constitucional n 16, de 1965. Nada obstante, a jurisdio constitucional expandiu-se, verdadeiramente, a partir da Constituio de 1988. A causa determinante foi a ampliao do direito de propositura.24 A ela somou-se a criao de novos mecanismos de controle concentrado, como a ao declaratria de constitucionalidade25 e a regulamentao da argio de descumprimento de preceito fundamental.26 No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pode exercer o controle de constitucionalidade (i) em aes de sua competncia originria (CF , art. 102, I), (ii) por via de recurso extraordinrio (CF , art. 102, III) e (iii) em processos objetivos, nos quais se veiculam as aes diretas.27 De 1988 at abril de 2005 j haviam sido ajuizadas 3.469 aes diretas de inconstitucionalidade (ADIn), 9 aes declaratrias de constitucionalidade e 69 argies de descumprimento de preceito fundamental. Para conter o nmero implausvel de recursos extraordinrios interpostos para o Supremo Tribunal Federal28, a Emenda Constitucional n 45, que procedeu a diversas modificaes na disciplina do Poder Judicirio, criou a figura da repercusso geral da questo constitucional discutida, como requisito de admissibilidade do recurso. 29 3 A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL A interpretao constitucional uma modalidade de interpretao jurdica. Tal circunstncia uma decorrncia natural da fora normativa da Constituio, isto , do reconhecimento de que as normas constitucionais so normas jurdicas, compartilhando de seus atributos. Porque assim , aplicam-se interpretao constitucional os elementos tradicionais de interpretao do Direito, de longa data definidos como o gramatical, o histrico, o sistemtico e o teleolgico. Cabe anotar, neste passo, para adiante voltar-se ao tema, que os critrios tradicionais de soluo de eventuais conflitos normativos so o hierrquico (lei superior prevalece sobre a inferior), o temporal (lei posterior prevalece
Desde a sua criao at a configurao que lhe foi dada pela Constituio de 1969, o direito de propositura da representao de inconstitucionalidade era monoplio do Procurador-Geral da Repblica. A Constituio de 1988 rompeu com esta hegemonia, prevendo um expressivo elenco de legitimados ativos no seu art. 103. 25 Introduzida pela Emenda Constitucional n 3, de 1993. V, ainda, Lei n 9.868, de 10.11.1999. 26 V. Lei n 9.882, de 3.12.99. Antes da lei, prevalecia o entendimento de que o mecanismo no era aplicvel. 27 As aes diretas no direito constitucional brasileiro so a ao direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ao declaratria de constitucionalidade (arts. 102, I, a, e 103, 4) e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2). H, ainda, duas hipteses especiais de controle concentrado: a argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1) e a ao direta interventiva (art. 36, III). Sobre o tema do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, v. dentre muitos: Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990; Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 2000; Ronaldo Poletti, Controle da constitucionalidade das leis, 2001; Lnio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica , 2002; Zeno Velloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 2003; e Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004. 28 Apenas entre janeiro e abril de 2005 foram distribudos 9.924 recursos extraordinrios para o Supremo Tribunal Federal. V. o stio do Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio (In: http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/, visitado em 8 ago 2005). 29 A EC n 45/2004 introduziu o 3 do art. 102, com a seguinte dico: 3. No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
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35 sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece sobre a geral). Sem prejuzo do que se vem de afirmar, o fato que as especificidades das normas constitucionais (v. supra) levaram a doutrina e a jurisprudncia, j de muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco prprio de princpios aplicveis interpretao constitucional. Tais princpios, de natureza instrumental, e no material, so pressupostos lgicos, metodolgicos ou finalsticos da aplicao das normas constitucionais. So eles, na ordenao que se afigura mais adequada para as circunstncias brasileiras: o da supremacia da Constituio, o da presuno de constitucionalidade das normas e atos do Poder Pblico, o da interpretao conforme a Constituio, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade.30 Antes de prosseguir, cumpre fazer uma advertncia: a interpretao jurdica tradicional no est derrotada ou superada como um todo. Pelo contrrio, no seu mbito que continua a ser resolvida boa parte das questes jurdicas, provavelmente a maioria delas. Sucede, todavia, que os operadores jurdicos e os tericos do Direito se deram conta, nos ltimos tempos, de uma situao de carncia: as categorias tradicionais da interpretao jurdica no so inteiramente ajustadas para a soluo de um conjunto de problemas ligados realizao da vontade constitucional. A partir da deflagrou-se o processo de elaborao doutrinria de novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominao de nova interpretao constitucional, que se utiliza de um arsenal terico diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodolgico.31 Procede-se, a seguir, a uma breve comparao entre os dois modelos. A interpretao jurdica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a soluo para os problemas jurdicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurdico, a norma aplicvel ao problema a ser resolvido, revelando a soluo nela contida. Vale dizer: a resposta para os problemas est integralmente no sistema jurdico e o intrprete desempenha uma funo tcnica de conhecimento, de formulao de juzos de fato. No modelo convencional, as normas so percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicveis mediante subsuno.32 Com o avano do direito constitucional, as premissas ideolgicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretao tradicional deixaram de ser integralmente satisfatrias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes s possvel produzir a resposta constitucionalmente adequada luz do problema, dos fatos relevantes,
V. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003. No caso brasileiro, como no de outros pases de constitucionalizao recente, doutrina e jurisprudncia ainda se encontram em fase de elaborao e amadurecimento, fato que potencializa a importncia das referncias estrangeiras. Esta uma circunstncia histrica com a qual precisamos lidar, evitando dois extremos indesejveis: a subservincia intelectual, que implica na importao acrtica de frmulas alheias e, pior que tudo, a incapacidade de reflexo prpria; e a soberba intelectual, pela qual se rejeita aquilo que no se tem. Nesse ambiente, no possvel utilizar modelos puros, concebidos alhures, e se esforar para viver a vida dos outros. O sincretismo desde que consciente e coerente resulta sendo inevitvel e desejvel. Em viso aparentemente diversa, v. Virglio Afonso da Silva, Intepretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao constitucional, 2005. 32 Identificada a norma aplicvel, procede-se ao enquadramento do fato no relato da regra jurdica, pronunciando-se a concluso. Um raciocnio, portanto, de natureza silogstica, no qual a norma a premissa maior, o fato relevante a premissa menor e a concluso a sentena.
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36 analisados topicamente33; (ii) quanto ao papel do juiz, j no lhe caber apenas uma funo de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida no enunciado normativo. O intrprete torna-se co-participante do processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis. Estas transformaes noticiadas acima, tanto em relao norma quanto ao intrprete, so ilustradas de maneira eloqente pelas diferentes categorias com as quais trabalha a nova interpretao. Dentre elas incluem-se as clusulas gerais, os princpios, as colises de normas constitucionais, a ponderao e a argumentao. Abaixo uma breve nota sobre cada uma delas. As denominadas clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados contm termos ou expresses de textura aberta, dotados de plasticidade, que fornecem um incio de significao a ser complementado pelo intrprete, levando em conta as circunstncias do caso concreto. A norma em abstrato no contm integralmente os elementos de sua aplicao. Ao lidar com locues como ordem pblica, interesse social e boa f, dentre outras, o intrprete precisa fazer a valorao de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade ftica, de modo a definir o sentido e o alcance da norma. Como a soluo no se encontra integralmente no enunciado normativo, sua funo no poder limitarse revelao do que l se contm; ele ter de ir alm, integrando o comando normativo com a sua prpria avaliao.34 O reconhecimento de normatividade aos princpios e sua distino qualitativa em relao s regras um dos smbolos do ps-positivismo (v. supra). Princpios no so, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas especficas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins pblicos a serem realizados por diferentes meios. A definio do contedo de clusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficincia tambm transfere para o intrprete uma dose importante de discricionariedade. Como se percebe claramente, a menor densidade jurdica de tais normas impede que delas se extraia, no seu relato
33 V. Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito, 2002, p. 277. Embora o pensamento do autor seja, em princpio, infenso tpica, reconhece ele que a positivao de normas de textura aberta d espao utilizao do referido mtodo, sem perder de vista, contudo, a primazia das conexes sistemticas que conferem legitimidade interpretao jurdica. Textualmente: No h, assim, uma alternativa rgida entre o pensamento tpico e o sistemtico, mas antes uma complementao mtua. Quo longe vai um ou outro determina-se, em termos decisivos, de acordo com a medida das valoraes jurdico-positivas existentes assim se explicando tambm o facto de a tpica jogar um papel bastante maior em setores fortemente marcados por clusulas gerais como o Direito constitucional ou em reas reguladas de modo muito lacunoso como o Direito internacional privado do que, por exemplo, no Direito imobilirio ou no Direito dos ttulos de crdito. Sobre a tpica, especificamente, Theodor Viehweg, Tpica e jurisprudncia, 1979 (a 1 edio do original Topik und Jurisprudenz de 1953). V. tb. Paulo Roberto Soares Mendona, A tpica e o Supremo Tribunal Federal, 2003. 34 As clusulas gerais no so uma categoria nova no Direito de longa data elas integram a tcnica legislativa nem so privativas do direito constitucional podem ser encontradas no direito civil, no direito administrativo e em outros domnios. No obstante, elas so um bom exemplo de como o intrprete co-participante do processo de criao do Direito. Um exemplo real, amplamente divulgado pela imprensa: quando da morte da cantora Cssia Eller, disputaram a posse e guarda do seu filho, poca com cinco anos, o av materno e a companheira da artista. O critrio fornecido pela Constituio e pela legislao ao juiz era o de atender ao melhor interesse do menor. Sem o exame dos elementos do caso concreto e sua adequada valorao, no era possvel sequer iniciar a soluo do problema.
37 abstrato, a soluo completa das questes sobre as quais incidem. Tambm aqui, portanto, impe-se a atuao do intrprete na definio concreta de seu sentido e alcance.35 A existncia de colises de normas constitucionais, tanto as de princpios como as de direitos fundamentais36, passou a ser percebida como um fenmeno natural at porque inevitvel no constitucionalismo contemporneo. As Constituies modernas so documentos dialticos, que consagram bens jurdicos que se contrapem. H choques potenciais entre a promoo do desenvolvimento e a proteo ambiental, entre a livreiniciativa e a proteo do consumidor. No plano dos direitos fundamentais, a liberdade religiosa de um indivduo pode conflitar-se com a de outro, o direito de privacidade e a liberdade de expresso vivem em tenso contnua, a liberdade de reunio de alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais.37 Quando duas normas de igual hierarquia colidem em abstrato, intuitivo que no possam fornecer, pelo seu relato, a soluo do problema. Nestes casos, a atuao do intrprete criar o Direito aplicvel ao caso concreto. A existncia de colises de normas constitucionais leva necessidade de ponderao.38 A subsuno, por bvio, no capaz de resolver o problema, por no ser possvel enquadrar o mesmo fato em normas antagnicas. Tampouco podem ser teis os critrios tradicionais de soluo de conflitos normativos hierrquico, cronolgico e da especializao quando a coliso se d entre disposies da Constituio originria. Neste cenrio, a ponderao de normas, bens ou valores (v. infra) a tcnica a ser utilizada pelo intrprete, por via da qual ele (i) far concesses recprocas, procurando preservar o mximo possvel de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) proceder escolha do direito que ir prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito-chave na matria o princpio instrumental da razoabilidade.
35 Tome-se, como exemplo, o princpio da dignidade da pessoa humana e veja-se a divergncia quanto sua interpretao, manifestada por dois juristas da nova gerao, criados no mesmo ambiente acadmico. Ana Paula de Barcellos situa o mnimo existencial no mbito da dignidade humana e dele extrai os direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305). Dessa posio diverge Daniel Sarmento, por entender inadequada a escolha de algumas prestaes sociais, com excluso de outras que, a seu ver, so igualmente direitos fundamentais, como o direito sade curativa (Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 114). 36 Note-se que h direitos fundamentais que assumem a forma de princpios (liberdade, igualdade) e outros a de regras (irretroatividade da lei penal, anterioridade tributria). Ademais, h princpios que no so direitos fundamentais (livre-iniciativa). 37 Sobre o tema das restries aos direitos fundamentais, v. Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional: Uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios, 2004, tese de doutoramento apresentada ao programa de Ps-graduao em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. 38 Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy: Teoria de los derechos fundamentales, 1997, e Constitutional rights, balancing, and rationality, Ratio Juris 16:131 (tambm disponvel em http://cpdp.uab.es/documents/docencia/ casanovas_pompeu/alexy3.pdf, visitado em 2 ago. 2005); Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997; Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, 2000; Ricardo Lobo Torres, Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao. In: Urbano Zilles (coord.), Miguel Reale. Estudos em homenagem a seus 90 anos, 2000, p. 643 e ss.; Jos Maria Rodrguez de Santiago, La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, 2000; Aaron Barak, Foreword: a judge on judging: the role of a Supreme Court in a Democracy, Harvard Law Review, 116:01, 2002; Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003; Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), 2003; Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005.
38 Chega-se, por fim, argumentao39, razo prtica, ao controle da racionalidade das decises proferidas, mediante ponderao, nos casos difceis, que so aqueles que comportam mais de uma soluo possvel e razovel. As decises que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam o dever de fundamentao, por no estarem inteiramente legitimadas pela lgica da separao de Poderes por esta ltima, o juiz limita-se a aplicar, no caso concreto, a deciso abstrata tomada pelo legislador. Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretao nessas situaes, o intrprete dever, em meio a outras consideraes: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurdico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento a legitimidade de uma deciso judicial decorre de sua vinculao a uma deliberao majoritria, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de um fundamento jurdico que possa ser generalizado aos casos equiparveis, que tenha pretenso de universalidade: decises judiciais no devem ser casusticas; (iii) levar em conta as conseqncias prticas que sua deciso produzir no mundo dos fatos.40 Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito. PARTE II A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO I. Generalidades A locuo constitucionalizao do Direito de uso relativamente recente na terminologia jurdica e, alm disso, comporta mltiplos sentidos. Por ela se poderia pretender caracterizar, por exemplo, qualquer ordenamento jurdico no qual vigorasse
Sobre o tema, v. Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumentao: A nova retrica, 1996 (1a. edio do original Trait de largumentation: La nouvelle rhtorique, 1958); Stephen E. Toulmin, The uses of argument, 1958; Neil Maccormick, Legal reasoning and legal theory, 1978; Robert Alexy, Teoria de la argumentacin jurdica, 1989 (1a. edio do original Theorie der juristischen Argumentation, 1978); Manuel Atienza, As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, 2002; Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenutica e argumentao, 2003; Antnio Carlos Cavalcanti Maia, Notas sobre direito, argumentao e democracia. In: Margarida Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma dcada de Constituio, 1999; Cludia Servilha Monteiro, Teoria da argumentao jurdica e nova retrica, 2003; e Klaus Gunther, Teoria da argumentao no direito e na moral, 2004. 40 Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade judicial, 2005. V. tb. Neil Maccormick, Legal reasoning and legal theory, 1978 que sistematiza como requisitos justificadores de uma deciso: a) o requisito da universalidade; b) o requisito da coerncia e da consistncia; c) o requisito conseqencialista, que diz respeito aos efeitos prejudiciais ou benficos por ela produzidos no mundo. Sobre princpio da coerncia, v. Marina Gaensly, O princpio da coerncia: Reflexes de teoria geral do direito contempornea, 2005, dissertao de mestrado apresentada no Programa de Ps-graduao em Direito Pblico da UERJ, sob minha orientao.
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39 uma Constituio dotada de supremacia. Como este um trao comum de grande nmero de sistemas jurdicos contemporneos, faltaria especificidade expresso. No , portanto, nesse sentido que est aqui empregada. Poderia ela servir para identificar, ademais, o fato de a Constituio formal incorporar em seu texto inmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito. Trata-se de fenmeno iniciado, de certa forma, com a Constituio portuguesa de 1976, continuado pela Constituio espanhola de 1978 e levado ao extremo pela Constituio brasileira de 1988. Embora esta seja uma situao dotada de caractersticas prprias41, no dela, tampouco, que se estar cuidando.42 A idia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico.43 Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive e notadamente nas suas relaes com os particulares. Porm, mais original ainda: repercute, tambm, nas relaes entre particulares. Veja-se como este processo, combinado com outras noes tradicionais, interfere com as esferas acima referidas. Relativamente ao Legislativo , a constitucionalizao (i) limita sua discricionariedade ou liberdade de conformao na elaborao das leis em geral e (ii) impe-lhe determinados deveres de atuao para realizao de direitos e programas constitucionais. No tocante Administrao Pblica, alm de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuao, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prtica de atos de aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente da interposio do legislador ordinrio. Quanto ao Poder Judicirio, (i) serve de parmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ao direta), bem como (ii) condiciona a interpretao de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitaes sua autonomia
Sobre o tema, v. Pierre Bom, Table ronde: Le cas de Espagne. In: Michel Verpeaux (org.), Code Civil et Constitution(s), 2005, p. 95: Como se sabe, a Constituio espanhola de 1978 um perfeito exemplo do trao caracterstico do constitucionalismo contemporneo, no qual a Constituio no se limita mais, como no passado, a dispor sobre os princpios fundamentais do Estado, a elaborar um catlogo de direitos fundamentais, a definir as competncias das instituies pblicas mais importantes e a prever o modo de sua reviso. Ela vem reger praticamente todos os aspectos da vida jurdica, dando lugar ao sentimento de que no h fronteiras extenso do seu domnio: tudo (ou quase) pode ser objeto de normas constitucionais; j no h um contedo material (e quase imutvel) das Constituies. (traduo livre, texto ligeiramente editado). 42 Embora no se possa negar que a presena, na Constituio, de normas cujo contedo pertence a outros ramos do Direito (civil, administrativo, penal) influencie a interpretao do direito infraconstitucional correspondente. Votar-se- ao ponto mais frente. 43 Alguns autores tm utilizado os termos impregnar e impregnao, que em portugus, no entanto, podem assumir uma conotao depreciativa. V. Louis Favoreu notvel divulgador do direito constitucional na Frana, falecido em 2004 , La constitutionnalization du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 191: Quer-se designar aqui, principalmente, a constitucionalizao dos direitos e liberdades, que conduz a uma impregnao dos diferentes ramos do direito, ao mesmo tempo que levam sua transformao. E, tambm, Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 49: Por constitucionalizacin del ordenamiento jurdico propongo entender um proceso de transformacin de um ordenamiento al trmino del qual el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin extremamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as como las relaciones sociales.
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40 da vontade, em domnios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais. II. Origem e Evoluo do Fenmeno O estudo que se vem empreendendo at aqui relata a evoluo do direito constitucional na Europa e no Brasil ao longo das ltimas dcadas. Este processo, que passa pelos marcos histricos, filosficos e tericos acima expostos, conduz ao momento atual, cujo trao distintivo a constitucionalizao do Direito. A aproximao entre constitucionalismo e democracia, a fora normativa da Constituio e a difuso da jurisdio constitucional foram ritos de passagem para o modelo atual.44 O leitor atento j ter se dado conta, no entanto, de que a seqncia histrica percorrida e as referncias doutrinrias destacadas no so vlidas para trs experincias constitucionais marcantes: as do Reino Unido, dos Estados Unidos e da Frana. O caso francs ser analisado um pouco mais frente. Um breve comentrio pertinente sobre os outros dois. No tocante ao Reino Unido, os conceitos no se aplicam. Embora tenha sido o Estado precursor do modelo liberal, com limitao do poder absoluto e afirmao do rule of the law, falta-lhe uma Constituio escrita e rgida, que um dos pressupostos, como o nome sugere, da constitucionalizao do Direito. Poder-se-ia argumentar, certo, que h entre os britnicos uma Constituio histrica e que ela , inclusive, mais rgida que boa parte das Cartas escritas do mundo. Ou reconhecer o fato de que o Parlamento ingls adotou, em 1998, o Human Rights Act, incorporando ao direito interno a Conveno Europia de Direitos Humanos.45 Mas mesmo que se concedesse a esses argumentos, no seria possvel superar um outro: a inexistncia do controle de constitucionalidade e, mais propriamente, de uma jurisdio constitucional no sistema ingls.46 No modelo britnico vigora a supremacia do Parlamento, e no da Constituio. J quanto aos Estados Unidos, a situao exatamente oposta. Bero do constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade, a Constituio americana a mesma desde 1787 teve, desde a primeira hora, o carter de documento jurdico,
Alguns autores procuraram elaborar um catlogo de condies para a constitucionalizao do Direito. o caso de Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 50 e ss., que inclui entre elas: (i) uma Constituio rgida; (ii) a garantia jurisdicional da Constituio; (iii) a fora vinculante da Constituio; (iv) a sobreinterpretao da Constituio (sua interpretao extensiva, com o reconhecimento de normas implcitas); (v) a aplicao direta das normas constitucionais; (vi) a interpretao das leis conforme a Constituio; (vii) a influncia da Constituio sobre as relaes polticas. 45 A nova lei somente entrou em vigor em 2000. Com britnico exagero, tal evento foi saudado como a remarkable new age of constitutionalism in the UK (Bogdanor, Devolution: The constitutional aspects. In: Constitutional reform in the United Kingdom: Practices and principles, 1998) e como a turning point in the UKs legal history (Lester, The impact of the Human Rights Act on Public Law. In: Constitutional reform in the United Kingdom: Practices and principles, 1998). Ambas as citaes foram colhidas em Stephen Gardbaum, The new commonwealth model of constitutionalism, American Journal of Comparative Law 49:707, 2001, pp. 709 e 732. O comentrio sobre o exagero meu. 46 A propsito, e em desenvolvimento de certo modo surpreendente, deve ser registrada a aprovao do Constitutional Reform Act, de 2005, que previu a criao de uma Suprema Corte (In: www.opsi.gov.uk/acts/acts2005/20050004.htm, visitado em 8 ago. 2005). Assinale-se a curiosidade de, no existindo uma Constituio escrita, ter sido aprovado, no obstante, um ato que a reforma.
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41 passvel de aplicao direta e imediata pelo Judicirio. De fato, a normatividade ampla e a judicializao das questes constitucionais tm base doutrinria em O Federalista e precedente jurisprudencial firmado desde 1803, quando do julgamento do caso Marbury v. Madison pela Suprema Corte. Por esta razo, a interpretao de todo o direito posto luz da Constituio caracterstica histrica da experincia americana, e no singularidade contempornea.47 O grande debate doutrinrio nos Estados Unidos acerca da legitimidade e dos limites da atuao do Judicirio na aplicao de valores substantivos e no reconhecimento de direitos fundamentais que no se encontrem expressos na Constituio (v. infra). H razovel consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalizao do Direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fundamental de 1949 e consagrando desenvolvimentos doutrinrios que j vinham de mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais, alm de sua dimenso subjetiva de proteo de situaes individuais, desempenham uma outra funo: a de instituir uma ordem objetiva de valores.48 O sistema jurdico deve proteger determinados direitos e valores, no apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfao. Tais normas constitucionais condicionam a interpretao de todos os ramos do Direito, pblico ou privado, e vinculam os Poderes estatais. O primeiro grande precedente na matria foi o caso Lth49, julgado em
Veja-se, a este propsito, exemplificativamente, a jurisprudncia que se produziu em matria de direito processual penal, pela submisso do common law dos Estados aos princpios constitucionais. Em Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961, considerouse ilegtima a busca e apreenso feita sem mandado, como exigido pela 4a. Emenda. Em Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 1963, entendeu-se que a 6a. emenda assegurava a todos os acusados em processo criminal o direito a um advogado. Em Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 1966, imps-se autoridade policial, na abordagem de um suspeito, que comunique a ele que a) tem o direito de permanecer calado; b) tudo que disser poder e ser usado contra ele; c) tem direito a consultar-se com um advogado antes de depor e que este poder estar presente ao interrogatrio; d) caso no tenha condies financeiras para ter um advogado, um poder ser-lhe designado. V. Kermit L. Hall, The Oxford guide to United States Supreme Court decisions, 1999; Paul C. Bartholomew e Joseph F . Menez, Summaries of leading cases on the Constitution, 1980; Duane Lockard e Walter F. Murphy, Basic cases in constitutional law, 1992. Para uma anlise objetiva e informativa sobre este e outros aspectos, em lngua portuguesa, v. Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior, Interpretao dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: Jos Adrcio Leite Sampaio, Jurisdio constitucional e direitos fundamentais, 2003. 48 Sobre a questo da dimenso objetiva dos direitos fundamentais na literatura em lngua portuguesa, v. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, 2001, p. 149: A idia de eficcia irradiante das normas constitucionais desenvolveu-se (...) sempre no sentido do alargamento das dimenses objetivas dos direitos fundamentais, isto , da sua eficcia enquanto fins ou valores comunitrios; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 214: fcil ver que a idia de um dever genrico de proteo fundado nos direitos fundamentais relativiza sobremaneira a separao entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconhea uma irradiao dos efeitos desses direitos (Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurdica (von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, Kommentar zu Vorbemerkung Art I-19, N. 22); e, tambm, Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 371: Os direitos fundamentais apresentam uma dimenso objetiva, que se liga compreenso de que consagram os valores mais importantes de uma comunidade poltica. Esta dimenso objetiva potencializa a irradiao dos direitos fundamentais para todos os campos do Direito, e permite que eles influenciem uma mirade de relaes jurdicas que no sofreriam sua incidncia, se ns os visualizssemos apenas como direitos pblicos subjetivos. 49 Os fatos subjacentes eram os seguintes. Erich Lth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, incitava ao boicote de um filme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao regime nazista no passado. A produtora e a distribuidora do filme obtiveram, na jurisdio ordinria, deciso determinando a cessao de tal conduta, por consider-la em violao do 826 do Cdigo Civil (BGB) (Quem, de forma atentatria aos bons costumes, infligir dano a outrem, est obrigado a reparar os danos causados). O Tribunal Constitucional Federal reformou a deciso, em nome do direito fundamental liberdade de expresso, que deveria pautar a intepretao do Cdigo Civil.
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42 15 de janeiro de 1958.50 A partir da, baseando-se no catlogo de direitos fundamentais da Constituio alem, o Tribunal Constitucional promoveu uma verdadeira revoluo de idias51, especialmente no direito civil. De fato, ao longo dos anos subseqentes, a Corte invalidou dispositivos do BGB, imps a interpretao de suas normas de acordo com a Constituio e determinou a elaborao de novas leis. Assim, por exemplo, para atender ao princpio da igualdade entre homens e mulheres, foram introduzidas mudanas legislativas em matria de regime matrimonial, direitos dos ex-cnjuges aps o divrcio, poder familiar, nome de famlia e direito internacional privado. De igual sorte, o princpio da igualdade entre os filhos legtimos e naturais provocou reformas no direito de filiao.52 De parte isso, foram proferidos julgamentos interessantes em temas como unies homossexuais (homoafetivas)53 e direito dos contratos.54 Na Itlia, a Constituio entrou em vigor em 1 de janeiro de 1948. O processo de constitucionalizao do Direito, todavia, iniciou-se apenas na dcada de 60, consumando-se nos anos 70. Relembre-se que a Corte Constitucional italiana somente veio a se instalar em 1956. Antes disso, o controle de constitucionalidade foi exercido, por fora da disposio constitucional transitria VII, pela jurisdio ordinria, que no lhe deu vitalidade. Pelo contrrio, remonta a esse perodo a formulao, pela Corte de
50 BverfGE 7, 198. Traduo livre e editada da verso da deciso publicada em Jrgen Schwabe, Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, 2003, p. 132-37: Os direitos fundamentais so antes de tudo direitos de defesa do cidado contra o Estado; sem embargo, nas disposies de direitos fundamentais da Lei Fundamental se incorpora tambm uma ordem objetiva de valores, que como deciso constitucional fundamental vlida para todas as esferas do direito. (...) Esse sistema de valores que encontra seu ponto central no seio da comunidade social, no livre desenvolvimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana... oferece direo e impulso para o legislativo, a administrao e o judicirio, projetando-se, tambm, sobre o direito civil. Nenhuma disposio de direito civil pode estar em contradio com ele, devendo todas ser interpretadas de acordo com seu esprito. (...) A expresso de uma opinio, que contm um chamado para um boicote, no viola necessariamente os bons costumes, no sentido do 826 do Cdigo Civil. Pode estar justificada constitucionalmente pela liberdade de opinio, ponderadas todas as circunstncias do caso. Esta deciso comentada por inmeros autores nacionais, dentre os quais: Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 220-2, onde descreve brevemente outros dois casos: Blinkfer e Wallraff; Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 141 e ss.; Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional: Uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios, p. 416 e ss.; e Wilson Steinmetz, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 105 e ss.. 51 Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAlemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 85. 52 Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAlemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 87-8, com identificao de cada uma das leis. A jurisprudncia referida na seqncia do pargrafo foi localizada a partir de referncias contidas nesse texto. 53 Em um primeiro momento, em nome do princpio da igualdade, uma lei de 16 de fevereiro de 2001 disciplinou as unies homossexuais, pondo fim discriminao existente. Em um segundo momento, esta lei foi objeto de argio de inconstitucionalidade, sob o fundamento de que afrontaria o art. 6, I da Lei Fundamental, pelo qual o casamento e a famlia so colocados sob proteo particular do Estado, ao legitimar um outro tipo de instituio de direito de famlia, paralelo ao casamento heterossexual. A Corte no acolheu o argumento, assentando que a nova lei nem impedia o casamento tradicional nem conferia unio homossexual qualquer privilgio em relao unio convencional (1 BvF 1/01, de 17 jul. 2002, com votos dissidentes dos juzes Papier e Hass, v. stio www.bverfg.de, visitado em 4 ago. 2005). 54 Um contrato de fiana prestada pela filha, em favor do pai, tendo por objeto quantia muitas vezes superior sua capacidade financeira foi considerado nulo por ser contrrio moral (BverfGE t. 89, p. 214, apud Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAlemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 90); um pacto nupcial no qual a mulher, grvida, renunciou a alimentos em nome prprio e em nome da criana foi considerado nulo, por no poder prevalecer a liberdade contratual quando h dominao de uma parte sobre a outra (1 BvR 12/92, de 6 fev 2001, unnime, v. stio www.bverfg.de, visitado em 4 ago. 2005); um pacto sucessrio que impunha ao filho mais velho do imperador Guilherme II o dever de se casar com uma mulher que preenchesse determinadas condies ali impostas foi considerado nulo por violar a liberdade de casamento (1 BvR 2248/01, de 22 mar 2004, unnime, v. stio www.bverfg.de visitado em 4 ago. 2005).
43 Cassao, da distino entre normas preceptivas, de carter vinculante e aplicveis pelos tribunais, e normas de princpio ou programticas, dirigidas apenas ao legislador e no aplicveis diretamente pelo Judicirio. Assim, pelos nove primeiros anos de vigncia, a Constituio e os direitos fundamentais nela previstos no repercutiram sobre a aplicao do direito ordinrio.55 Somente com a instalao da Corte Constitucional e, alis, desde a sua primeira deciso as normas constitucionais de direitos fundamentais passaram a ser diretamente aplicveis, sem intermediao do legislador. A Corte desenvolveu um conjunto de tcnicas de deciso56, tendo enfrentado, durante os primeiros anos de sua atuao, a arraigada resistncia das instncias ordinrias e, especialmente, da Corte de Cassao, dando lugar a uma disputa referida, em certa poca, como guerra das cortes.57 A exemplo do ocorrido na Alemanha, a influncia da constitucionalizao do Direito e da prpria Corte Constitucional se manifestou em decises de inconstitucionalidade, em convocaes atuao do legislador e na reinterpretao das normas infraconstitucionais em vigor. De 1956 a 2003, a Corte Constitucional proferiu 349 decises em questes constitucionais envolvendo o Cdigo Civil, das quais 54 declararam a inconstitucionalidade de dispositivos seus, em decises da seguinte natureza: 8 de invalidao, 12 interpretativas e 34 aditivas58 (sobre as caractersticas de cada uma delas, v. nota ao pargrafo anterior). Foram proferidos julgados em temas que incluram adultrio59, uso do nome do marido60 e direitos sucessrios de filhos ilegtimos61, em meio a outros. No plano legislativo, sob influncia da Corte Constitucional, foram aprovadas, ao longo dos anos, modificaes profundas no direito de famlia, inclusive em relao ao divrcio, no direito adoo e no direito do trabalho. Estas alteraes, levadas a efeito por leis especiais, provocaram a denominada descodificao do direito civil.62
55 Sobre o tema, v. Vezio Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizione di principio, 1952; Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968; Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003; e Therry Di Manno, Code Civil e Constituion en Italie. In: Michel Verpeaux (org.), Code Civil e Constitution(s), 2005. 56 Alm das decises declaratrias de inconstitucionalidade, a Corte utiliza diferentes tcnicas, que incluem: 1) decises interpretativas, que correspondem interpretao conforme a Constituio, podendo ser (a) com recusa da argio de inconstitucionalidade, mas afirmao da interpretao compatvel ou (b) com aceitao da argio de inconstitucionalidade, com declarao de inconstitucionalidade da interpretao que vinha sendo praticada pela jurisdio ordinria, em ambos os casos permanecendo em vigor a disposio atacada; 2) decises manipuladoras, nas quais se d a aceitao da argio de inconstitucionalidade e, alm da declarao de invalidade do dispositivo, a Corte vai alm, proferindo (a) sentena aditiva, estendendo a norma situao nela no contemplada, quando a omisso importar em violao ao princpio da igualdade; e b) sentena substitutiva, pela qual a Corte no apenas declara a inconstitucionalidade de determinada norma, como tambm introduz no sistema, mediante declarao prpria, uma norma nova. Sobre o tema, v. Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 63-7. 57 Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas de lItalie. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 107. 58 Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas de lItalie. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 103. 59 Sentena 127/1968, j. 16 dez 1968, Rel. Bonifcio, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em 4 ago. 2005. A Corte invalidou o artigo do Cdigo Civil (art. 151, 2) que tratava de maneira diferente o adultrio do marido e o da mulher. O da mulher sempre seria causa para separao, ao passo que o do homem somente em caso de injria grave mulher. 60 Sentena 128/1970, j. 24 jun 1970, Rel. Mortati, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em 4 ago. 2005. A Corte proferiu sentena aditiva para permitir mulher retirar o nome do marido aps a separao (ocorrida por culpa do marido), o que no era previsto pelo art. 156 do Cdigo Civil. 61 Sentena 55/1979, j. 15 jun 1979, Rel. Amadei, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em 4 ago. 2005. A Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 565 do Cdigo Civil, na parte em que exclua do benefcio da sucesso legtima os filhos naturais reconhecidos. 62 N. Irti, L et della decodificzione, 1989. V., tb., Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 5.
44 Na Frana, o processo de constitucionalizao do Direito teve incio muito mais tarde e ainda vive uma fase de afirmao. A Constituio de 1958, como se sabe, no previu o controle de constitucionalidade, quer no modelo europeu, quer no americano, tendo optado por uma frmula diferenciada: a do controle prvio, exercido pelo Conselho Constitucional em relao a algumas leis, antes de entrarem em vigor.63 De modo que no h no sistema francs, a rigor tcnico, uma verdadeira jurisdio constitucional. No obstante, alguns avanos significativos e constantes vm ocorrendo, a comear pela deciso de 16 de julho de 1971.64 A ela seguiu-se a Reforma de 29 de outubro de 1974, ampliando a legitimidade para suscitar-se a atuao do Conselho Constitucional.65 Aos poucos, comeam a ser incorporados ao debate constitucional francs temas como a impregnao da ordem jurdica pela Constituio, o reconhecimento de fora normativa s normas constitucionais e o uso da tcnica da interpretao conforme a Constituio.66 Tal processo de constitucionalizao do Direito, cabe advertir, enfrenta a vigorosa resistncia da doutrina mais tradicional, que nele v ameaas diversas, bem como a
Na sua concepo original, o Conselho Constitucional destinava-se, sobretudo, a preservar as competncias de um Executivo forte contra as invases do Parlamento. Suas funes principais eram trs: a) o controle dos regimentos de cada uma das cmaras (Assemblia Nacional e Senado), para impedir que se investissem de poderes que a Constituio no lhes atribui, como ocorrido na III e na IV Repblicas; b) o papel de justia eleitoral, relativamene s eleies presidenciais, parlamentares e aos referendos; c) a delimitao do domnio da lei, velando pela adequada repartio entre as competncias legislativas e regulamentares. Esta ltima funo se exercia em trs situaes: a do art. 41, relacionada invaso pela lei parlamentar de competncia prpria do governo; a do art. 61, alnea 2, que permitia ao primeiro-ministro provocar o controle acerca da inconstitucionalidade de uma lei, aps sua aprovao, mas antes de sua promulgao; e a do art. 37, alnea 2, relativamente modificabilidade, por via de decreto, de leis que possussem carter regulamentar. Com a reforma constitucional de 1974, o controle de constitucionalidade das leis passou a ser a atividade principal do Conselho, aproximando-o de uma corte constitucional. V. Louis Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: www.conseilconstitutionnel.fr, visitado em 26 jul. 2005; Franois Luchaire, Le Conseil Constitutionnel, 3 vs., 1997; John Bell, French constitutional law, 1992. 64 Objetivamente, a deciso n 71-44 DC, de 16.07.71 (In: www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144dc.htm, visitado em 26 jul. 2005), considerou que a exigncia de autorizao prvia, administrativa ou judicial, para a constituio de uma associao violava a liberdade de associao. Sua importncia, todavia, foi o reconhecimento de que os direitos fundamentais previstos na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e no prembulo da Constituio de 1946, incorporavamse Constituio de 1958, por fora de referncia constante do prembulo desta, figurando, portanto, como parmetro para o controle de constitucionalidade das leis. Esta deciso reforou o prestgio do Conselho Constitucional, que passou a desempenhar o papel de protetor dos direitos e liberdades fundamentais. Alm disso, consagrou o valor positivo e constitucional do prembulo da Constituio e firmou a idia de bloco de constitucionalidade. Essa expresso significa que a Constituio no se limita s normas que integram ou se extraem do seu texto, mas inclui outros textos normativos, que no caso eram a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e o Prembulo da Constituio de 1946, bem como os princpios fundamentais das leis da Repblica, aos quais o referido prembulo fazia referncia. Sobre a importncia dessa deciso, v. Lo Hamon, Contrle de constitutionnalit et protection des droits individuels, Dalloz, 1974, p. 83-90; G. Haimbowgh, Was it Frances Marbury v. Madison?, Ohio State Law Journal 35:910, 1974; J.E.Beardsley, The Constitutional council and Constitutional liberties in France, American Journal of Comparative Law, 1972, p. 431-52. Para um comentrio detalhado da deciso, v. L. Favoreu e L. Philip, Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, 2003. Especificamente sobre bloco de constitucionalidade, v. Michel de Villiers, Dictionaire du droit constitutionnel, 2001; e Olivier Duhamel e Yves Mny, Dictionnaire constituionnel, 1992. 65 A partir da, o direito de provocar a atuao do Conselho Constitucional, que antes recaa apenas sobre o Presidente da Repblica, o Primeiro-Ministro, o Presidente da Assemblia Nacional e o Presidente do Senado estendeu-se, tambm, a sessenta Deputados ou sessenta Senadores. O controle de constitucionalidade tornou-se um importante instrumento de atuao da oposio parlamentar. Entre 1959 e 1974, foram proferidas apenas 9 (nove) decises acerca de leis ordinrias (por iniciativa do Primeiro-Ministro e do Presidente do Senado) e 20 (vinte) acerca de leis orgnicas (pronunciamento obrigatrio). De 1974 at 1998 houve 328 provocaes (saisine) ao Conselho Constitucional. Os dados constam de Louis Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: www.conseil-constitutionnel.fr, visitado em 26 jul.2005. 66 V. Louis Favoreu, La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 190-2.
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45 usurpao dos poderes do Conselho de Estado e da Corte de Cassao.67 III. A Constitucionalizao do Direito no Brasil 1 O DIREITO INFRACONSTITUCIONAL NA CONSTITUIO A Carta de 1988, como j consignado, tem a virtude suprema de simbolizar a travessia democrtica brasileira e de ter contribudo decisivamente para a consolidao do mais longo perodo de estabilidade poltica da histria do pas. No pouco. Mas no se trata, por suposto, da Constituio da nossa maturidade institucional. a Constituio das nossas circunstncias. Por vcio e por virtude, seu texto final expressa uma heterognea mistura de interesses legtimos de trabalhadores, classes econmicas e categorias funcionais, cumulados com paternalismos, reservas de mercado e privilgios corporativos. A euforia constituinte saudvel e inevitvel aps tantos anos de excluso da sociedade civil levaram a uma Carta que, mais do que analtica, prolixa e corporativa.68 Quanto ao ponto aqui relevante, bem de ver que todos os principais ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor relevncia, tratados na Constituio. A catalogao dessas previses vai dos princpios gerais s regras midas, levando o leitor do espanto ao fastio. Assim se passa com o direito administrativo69, civil70, penal71, do trabalho72, processual civil e penal73, financeiro e oramentrio74,
67 Veja-se a discusso do tema em Guillaume Drago, Bastien Franois e Nicolas Molfessis (org.), La lgitimit de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, 1999. Na concluso do livro, que documenta o Colquio de Rennes, de setembro de 1996, Franois Terr, ao apresentar o que corresponderia concluso do evento, formulou crtica spera ascenso da influncia do Conselho Constitucional: Les perptuelles incantations que suscitent ltat de droit, la soumission de ltat des juges, sous linfluence conjuge du kelsnisme, de la mauvaise conscience de lAllemagne Fdrale et de lamericanisme plantaire sont lassantes. Des contrepoids simposent. Puisque le Conseil constituionnel est une juridiction, puisque la rgle du double degr de juridiction e le droit dappel sont devenus paroles devangile, il est naturel et urgent de faciliter le recours au referendum afin de permettre plus facilement au peuple souverain de mettre, l cs chant, un terme aux errances du Conseil constitutionnel (p. 409). 68 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002. 69 No mbito do direito administrativo h, no captulo sobre direitos individuais e coletivos, normas sobre desapropriao e requisio. H, tambm, um imenso captulo sobre a Administrao Pblica, que cuida de temas como concurso pblico, licitao, regime jurdico dos servidores, aposentadoria, responsabilidade civil do Estado etc., alm de outras normas ao longo do texto. 70 Em tema de direito civil, no captulo sobre direitos individuais e coletivos, existem normas sobre propriedade e sua funo social, propriedade industrial e intelectual, direito de sucesses e defesa do consumidor. Ao longo do texto so encontradas normas diversas sobre a caracterizao da funo social da propriedade, sobre direito de famlia, a includos temas como filiao, adoo, unio estvel e divrcio, sobre proteo da criana e do adolescente, dentre outros. 71 Quanto ao direito penal a Constituio consagra, no captulo sobre direitos individuais e coletivos, normas sobre o princpio da legalidade penal, no-retroao das normas penais, criminalizao do racismo, enunciao de crimes inafianveis. No final da Carta (art. 228), h uma norma sobre a inimputabilidade dos menores de dezoito anos. 72 Em matria trabalhista a Constituio prev um captulo inteiro, no ttulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais, para os temas mais diversos, a includos salrio-mnimo, jornada de trabalho, direito de repouso, direito de frias, aviso prvio, licenas (paternidade e s gestantes), bem como greve e relaes sindicais. 73 Relativamente ao direito processual enuncia, no captulo sobre direitos individuais e coletivos, regras comuns ao processo penal e civil, como devido processo legal, publicidade dos atos processuais, assistncia judiciria, aes constitucionais, durao razovel dos processos. Especificamente no tocante ao direito processual penal, h normas sobre juiz natural, presuno de inocncia, individualizao da pena, priso, direitos dos presos etc. 74 Tambm para o direito financeiro e oramentrio foi criada uma longa seo dedicada fiscalizao contbil, financeira e oramentria e sobre a atuao dos tribunais de contas, alm de normas voltadas para as finanas pblicas e oramento, em ttulo especfico sobre tributao e oramento.
46 tributrio75, internacional76 e mais alm. H, igualmente, um ttulo dedicado ordem econmica, no qual se incluem normas sobre poltica urbana, agrcola e sistema financeiro. E outro dedicado ordem social, dividido em numerosos captulos e sees, que vo da sade at os ndios. Embora o fenmeno da constitucionalizao do Direito, como aqui analisado, no se confunda com a presena de normas de direito infraconstitucional na Constituio, h um natural espao de superposio entre os dois temas. Com efeito, na medida em que princpios e regras especficos de uma disciplina ascendem Constituio, sua interao com as demais normas daquele subsistema muda de qualidade e passa a ter um carter subordinante. Trata-se da constitucionalizao das fontes do Direito naquela matria. Tal circunstncia, nem sempre desejvel77, interfere com os limites de atuao do legislador ordinrio e com a leitura constitucional a ser empreendida pelo Judicirio em relao ao tema que foi constitucionalizado. 2 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO INFRACONSTITUCIONAL Nos Estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a constitucionalizao do Direito um processo mais recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre ns, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itlia: a passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico. A partir de 1988, e mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios. Com grande mpeto, exibindo fora normativa sem precedente, a Constituio ingressou na paisagem jurdica do pas e no discurso dos operadores jurdicos. Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-se que o direito civil desempenhou no Brasil como alhures o papel de um direito geral, que precedeu muitas reas de especializao, e que conferia certa unidade dogmtica ao ordenamento. A prpria teoria geral do direito era estudada dentro do direito civil, e s mais recentemente adquiriu autonomia didtica. No caso brasileiro, deve-se registrar, o Cdigo Civil j vinha perdendo influncia no mbito do prprio direito privado. que, ao longo do tempo, na medida em que o Cdigo envelhecia, inmeras leis especficas
Ao direito tributrio a Constituio dedica um captulo longo e detalhado, com a definio das competncias impositivas de cada ente estatal, da repartio de receitas tributrias e o estabelecimento das limitaes ao poder de tributar. Trata-se de um dos mais longos captulos do texto, que, nada obstante, tem se mostrado incapaz de conter a voracidade tributria e fiscal do Estado brasileiro. 76 A propsito do direito internacional pblico, o ttulo dedicado aos princpios fundamentais contm um longo elenco de princpios a serem observados pelo Brasil nas suas relaes internacionais. Ao longo do texto h inmeras normas sobre tratados internacionais, com referncias a seu contedo tratados de direitos humanos, tratado sobre jurisdio penal internacional e ao mecanismo para sua aprovao pelo Congresso. No plano do direito internacional privado, h regras sobre homologao de sentena estrangeira e efeitos de decises estrangeiras no Brasil, bem como sucesso de bens de estrangeiro aqui situados. 77 Tanto a doutrina como a jurisprudncia, no plano do direito penal, tm condenado, por exemplo, a constitucionalizao da figura dos crimes hediondos (art. 5, XLIII). V., por todos, Joo Jos Leal, Crimes hediondos A Lei 8.072 como expresso do direito penal da severidade, 2003.
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47 foram editadas, passando a formar microssistemas autnomos em relao a ele, em temas como alimentos, filiao, divrcio, locao, consumidor, criana e adolescente, sociedades empresariais. A exemplo do que se passou na Itlia, tambm entre ns deuse a descodificao do direito civil78, fenmeno que no foi afetado substancialmente pela promulgao de um novo Cdigo Civil em 2002, com vigncia a partir de 2003.79 Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do direito infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional.80 luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional. Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao direta ou indireta da Lei Maior. Aplica-se a Constituio: a) Diretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma do prprio texto constitucional. Por exemplo: o pedido de reconhecimento de uma imunidade tributria (CF, art. 150, VI) ou o pedido de nulidade de uma prova obtida por meio ilcito (CF , art. 5, LVI); b) Indiretamente , quando uma pretenso se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razes:
(i) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a Constituio, porque se no for, no dever faz-la incidir. Esta operao est sempre presente no raciocnio do operador do Direito, ainda que no seja por ele explicitada; (ii) ao aplicar a norma, o intrprete dever orientar seu sentido e alcance realizao dos fins constitucionais.
78 Sobre o caso italiano, v. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Sobre o caso brasileiro, vejam-se, dentre outros: Maria Celina B. M. Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:21; e Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: Premissas para uma reforma legislativa. In: Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001. 79 O novo Cdigo Civil, com incio de vigncia em 2003, foi duramente criticado por setores importantes da doutrina civilista. Gustavo Tepedino referiu-se a ele como retrgrado e demaggico acrescentando: Do Presidente da Repblica, espera-se o veto; do Judicirio que tempere o desastre(Revista trimestral de dirieto civil 7, 2001, Editorial). Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, consideraram inconstitucional o projeto de Cdigo Civil, em parecer publicado sob o ttulo Um projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio, Revista trimestral de direito civil 4:243, 2000, por no traduzir a supremacia da dignidade humana sobre os aspectos patrimoniais e por violar o princpio da vedao do retrocesso. Em sentido contrrio, v. Judith Martins Costa, O direito privado como um sistema em construo. In: www.jus.com.br, visitado em 4 ago. 2005; e Miguel Reale, Viso geral do novo Cdigo Civil. In: www.jus.com.br, visitado em 4 ago. 2005 e O novo Cdigo Civil e seus crticos. In: www.jus.com.br, visitado em 4 ago. 2005. 80 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 45: A principal manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida luz dela e passada pelo seu crivo. V. tambm, Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999.
48 Em suma: a Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua fora normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no apenas como parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas tambm como vetor de interpretao de todas as normas do sistema. 3. A Constitucionalizao do Direito e Seus Mecanismos de Atuao Prtica A constitucionalizao do Direito, como j antecipado, repercute sobre os diferentes Poderes estatais. Ao legislador e ao administrador, impe deveres negativos e positivos de atuao, para que observem os limites e promovam os fins ditados pela Constituio. A constitucionalizao, no entanto, obra precpua da jurisdio constitucional, que no Brasil pode ser exercida, difusamente, por juzes e tribunais, e concentradamente pelo Supremo Tribunal Federal, quando o paradigma for a Constituio Federal. Esta realizao concreta da supremacia formal e axiolgica da Constituio envolve diferentes tcnicas e possibilidades interpretativas, que incluem: a) o reconhecimento da revogao das normas infraconstitucionais anteriores Constituio (ou emenda constitucional), quando com ela incompatveis; b) a declarao de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais posteriores Constituio, quando com ela incompatveis; c) a declarao da inconstitucionalidade por omisso, com a conseqente convocao atuao do legislador81; d) a interpretao conforme a Constituio, que pode significar:
(i) a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes; (ii) a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto, que consiste na excluso de uma determinada interpretao possvel da norma geralmente a mais bvia e a afirmao de uma interpretao alternativa, compatvel com a Constituio.82
Aprofunde-se um pouco mais o argumento, especialmente em relao interpretao conforme a Constituio. O controle de constitucionalidade uma modalidade de interpretao e aplicao da Constituio. Independentemente de outras especulaes, h consenso de que cabe ao Judicirio pronunciar a invalidade dos enunciados normativos incompatveis com o texto constitucional, paralisando-lhes a eficcia. De outra parte, na linha do conhecimento convencional, a ele no caberia inovar na ordem jurdica, criando comando at ento inexistente. Em outras palavras: o Judicirio estaria autorizado a invalidar
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Isso quando no prefira o Supremo Tribunal produzir uma deciso integrativa, a exemplo da sentena aditiva do direito italiano. Esta atuao envolve a sempre controvertida questo da atuao como legislador positivo (v. infra). 82 Relativamente a esta segunda possibilidade, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2004, p. 189: possvel e conveniente decompor didaticamente o processo de interpretao conforme a Constituio nos elementos seguintes: 1) Trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou a outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. 2) Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. 3) Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso expressa de outra ou outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituio. 4) Por via de conseqncia, a interpretao conforme a Constituio no mero preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle pelo qual se declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal.
49 um ato do Legislativo, mas no a substitu-lo por um ato de vontade prpria.83 Pois bem. As modernas tcnicas de interpretao constitucional como o caso da interpretao conforme a Constituio continuam vinculadas a esse pressuposto, ao qual agregam um elemento inexorvel. A interpretao jurdica dificilmente unvoca, seja porque um mesmo enunciado, ao incidir sobre diferentes circunstncias de fato, pode produzir normas diversas84, seja porque, mesmo em tese, um enunciado pode admitir vrias interpretaes, em razo da polissemia de seus termos. A interpretao conforme a Constituio, portanto, pode envolver (i) uma singela determinao de sentido da norma, (ii) sua no incidncia a uma determinada situao de fato ou (iii) a excluso, por inconstitucional, de uma das normas que podem ser extradas do texto. Em qualquer dos casos, no h declarao de inconstitucionalidade do enunciado normativo, permanecendo a norma no ordenamento. Por esse mecanismo se reconciliam o princpio da supremacia da Constituio e o princpio da presuno de constitucionalidade. Naturalmente, o limite de tal interpretao est nas possibilidades semnticas do texto normativo.85 IV. Alguns Aspectos da Constitucionalizao do Direito 1 DIREITO CIVIL86 As relaes entre o direito constitucional e o direito civil atravessaram, nos ltimos
Nesse sentido, v. STF , DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-DF , Rel. Min. Moreira Alves: Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF em sua funo de Corte Constitucional atua como legislador negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Passa-se ao largo, nesta instncia, da discusso mais minuciosa do tema, que abriga inmeras complexidades, inclusive e notadamente em razo do reconhecimento de que juzes e tribunais, em mltiplas situaes, desempenham uma atividade de co-participao na criao da norma. 84 A doutrina mais moderna tem traado uma distino entre enunciado normativo e norma, baseada na premissa de que no h interpretao em abstrato. Enunciado normativo o texto, o relato contido no dispositivo constitucional ou legal. Norma, por sua vez, o produto da aplicao do enunciado a uma determinada situao, isto , a concretizao do enunciado. De um mesmo enunciado possvel extrair diversas normas. Por exemplo: do enunciado do art. 5, LXIII da Constituio o preso tem direito de permanecer calado extraem-se normas diversas, inclusive as que asseguram o direito no auto-incriminao ao interrogado em geral (STF , DJU 14 dez. 2001, HC 80.949, Rel. Min. Seplveda Pertence) e at ao depoente em CPI (STF , DJU 16 fev. 2001, HC 79.812, Rel. Min. Celso de Mello) . Sobre o tema, v. Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 270 e ss.; Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Edio especial comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, 1999, p. 45 e ss.; Riccardo Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, 1996, p. 82-3; e Humberto vila, Teoria dos princpios, 2003, p. 13. 85 Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo: Ao juiz no permitido mediante interpretao conforme a Constituio dar um significado diferente a uma lei cujo teor e sentido resulta evidente (1 BvL 149/52-33, 11 jun. 1958); na do Supremo Tribunal Federal brasileiro: se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme a Constituio, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo (STF , DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-7/DF , Rel. Min. Moreira Alves). 86 Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, 1997; Maria Celina Bodin de Moraes: A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993; A constitucionalizao do direito civil, Revista de Direito Comparado Luso-brasileiro 17:76, 1999; Danos pessoa humana: Uma leitura civil-constitucional dos danos morais, 2003; Conceito de dignidade humana: Substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet, Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Gustavo Tepedino: Temas de direito civil, 2004; Problemas de direito civil constitucional (coord.), 2000; O direito civil e a legalidade constitucional. In: Revista Del Rey Jurdica 13:23, 2004; Luiz Edson Fachin: Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo (coord.), 1998; Teoria crtica do direito civil, 2000; Helosa Helena Barboza, Perspectivas do direito civil brasileiro para o prximo sculo, Revista da Faculdade de Direito, UERJ, 1998-99; Teresa Negreiros: Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f, 1998; Teoria do contrato: Novos paradigmas, 2002; Judith Martins Costa (org.), A reconstruo do direito privado, 2002; Paulo Luiz Neto Lobo, Constitucionalizao do direito civil, Revista de Direito Comparado Luso-brasileiro 17:56, 1999; Renan Lotufo, Direito civil constitucional, cad. 3, 2002; Michel Verpeaux (org.), Code Civil et Constitution(s), 2005.
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50 dois sculos, trs fases distintas, que vo da indiferena convivncia intensa. O marco inicial dessa trajetria a Revoluo Francesa, que deu a cada um deles o seu objeto de trabalho: ao direito constitucional, uma Constituio escrita, promulgada em 1791; ao direito civil, o Cdigo Civil napolenico, de 1804. Apesar da contemporaneidade dos dois documentos, direito constitucional e direito civil no se integravam nem se comunicavam entre si. Veja-se cada uma das etapas desse processo de aproximao lenta e progressiva: 1a. fase: Mundos Apartados No incio do constitucionalismo moderno, na Europa, a Constituio era vista como uma Carta Poltica, que servia de referncia para as relaes entre o Estado e o cidado, ao passo que o Cdigo Civil era o documento jurdico que regia as relaes entre particulares, freqentemente mencionado como a Constituio do direito privado. Nessa etapa histrica, o papel da Constituio era limitado, funcionando como uma convocao atuao dos Poderes Pblicos, e sua concretizao dependia, como regra geral, da intermediao do legislador. Destituda de fora normativa prpria, no desfrutava de aplicabilidade direta e imediata. J o direito civil era herdeiro da tradio milenar do direito romano. O Cdigo napolenico realizava adequadamente o ideal burgus de proteo da propriedade e da liberdade de contratar, dando segurana jurdica aos protagonistas do novo regime liberal: o contratante e o proprietrio. Esse modelo inicial de incomunicabilidade foi sendo progressivamente superado. 2a. fase: Publicizao do Direito Privado O Cdigo napolenico e os modelos que ele inspirou inclusive o brasileiro baseavam-se na liberdade individual, na igualdade formal entre as pessoas e na garantia absoluta do direito de propriedade. Ao longo do sculo XX, com o advento do Estado social e a percepo crtica da desigualdade material entre os indivduos, o direito civil comea a superar o individualismo exacerbado, deixando de ser o reino soberano da autonomia da vontade. Em nome da solidariedade social e da funo social de instituies como a propriedade e o contrato, o Estado comea a interferir nas relaes entre particulares, mediante a introduo de normas de ordem pblica. Tais normas se destinam, sobretudo, proteo do lado mais fraco da relao jurdica, como o consumidor, o locatrio, o empregado. a fase do dirigismo contratual, que consolida a publicizao do direito privado.87
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V. Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, 1999, p. 26: A caracterstica do Direito Privado a predominncia das normas dispositivas, de maneira que a grande maioria delas, principalmente no terreno das obrigaes, s incide se a conveno das partes no dispuser de modo diverso. No entanto, sempre existiu dentro do Direito Civil certas regras que, mesmo se destinando a reger relaes privadas, no entram na esfera de livre disponibilidade dos sujeitos das relaes jurdicas civis. So as normas cogentes, cujo contedo considerado de ordem pblica. Com a evoluo do moderno Estado Social de Direito nota-se um grande incremento desse tipo de normas, por meio das quais se realiza a interveno estatal no domnio econmico, praticando o dirigismo contratual, tal como se d, por exemplo, com a legislao bancria, com o inquilinato, com o estatuto da terra, com os loteamentos e incorporaes etc.. V. tb. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. I, 2004, p. 18.
51 3a. fase: Constitucionalizao do Direito Civil Ontem os Cdigos; hoje as Constituies. A revanche da Grcia contra Roma.88 A fase atual marcada pela passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, de onde passa a atuar como o filtro axiolgico pelo qual se deve ler o direito civil. H regras especficas na Constituio, impondo o fim da supremacia do marido no casamento, a plena igualdade entre os filhos, a funo social da propriedade. E princpios que se difundem por todo o ordenamento, como a igualdade, a solidariedade social, a razoabilidade. No o caso de se percorrerem as mltiplas situaes de impacto dos valores constitucionais sobre o direito civil, especificamente, e sobre o direito privado em geral.89 Mas h dois desenvolvimentos que merecem destaque, pela dimenso das transformaes que acarretam. O primeiro deles diz respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana na nova dogmtica jurdica. Ao trmino da 2a. Guerra Mundial, tem incio a reconstruo dos direitos humanos90, que se irradiam a partir da dignidade da pessoa humana91, referncia que passou a constar dos documentos internacionais e das Constituies democrticas92, tendo figurado na Carta brasileira de 1988 como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, III). A dignidade humana impe limites e atuaes positivas ao Estado, no atendimento das necessidades vitais bsicas93, expressando-se em diferentes
88 A primeira parte da frase (Ontem os Cdigos; hoje as Constituies) foi pronunciada por Paulo Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998. O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a mesma medalha, em 2003, em discurso publicado em avulso pelo IAB: Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. A revanche da Grcia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evoluo do direito de propriedade, antes justificado pela origem, agora legitimado pelos fins: a propriedade que no cumpre sua funo social no merece proteo jurdica qualquer. 89 Para este fim, v. Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil constitucional, 2000, obra coletiva na qual se discute a constitucionalizao do direito civil em domnios diversos, incluindo o direito das obrigaes, as relaes de consumo, o direito de propriedade e o direito de famlia. Sobre o tema especfico da boa-f objetiva, vejam-se Judith Martins-Costa, A boa-f no direito privado, 1999; e Teresa Negreiros, Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f, 1998. 90 Este o ttulo do celebrado trabalho de Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos, 1988. Sobre o tema, v. tb. Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos: Fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, 1991. 91 O contedo jurdico da dignidade humana se relaciona com a realizao dos direitos fundamentais ou humanos, nas suas trs dimenses: individuais, polticos e sociais. Sobre o tema, vejam-se Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002; Ingo Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2004; Jos Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212:89, 1998; Carmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social, Revista Interesse Pblico 4:2, 1999. Vejam-se dois excertos representativos do entendimento dominante: Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa, 1998, p. 102: [O] princpio da dignidade da pessoa humana est na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, quer dos direitos e liberdades tradicionais, quer dos direitos de participao poltica, quer dos direitos dos trabalhadores e direitos a prestaes sociais; e Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio brasileira, 2000, p. 59-60, O princpio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas tambm toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado. 92 Como, e.g., na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, na Constituio italiana de 1947, na Constituio alem de 1949, na Constituio portuguesa de 1976 e na Constituio espanhola de 1978. 93 Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305: O contedo bsico, o ncleo essencial do princpio da dignidade da pessoa humana, composto pelo mnimo existencial, que consiste em um conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se poder afirmar que o indivduo se encontra em situao de indignidade. (...) Uma proposta de concretizao do mnimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, dever incluir os direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia.
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dimenses. 94 No tema especfico aqui versado, o princpio promove uma despatrimonializao95 e uma repersonalizao96 do direito civil, com nfase em valores existenciais e do esprito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimenso fsica quanto psquica. O segundo desenvolvimento doutrinrio que comporta uma nota especial a aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes privadas.97 O debate remonta deciso do caso Lth (v. supra), que superou a rigidez da dualidade pblico-privado ao admitir a aplicao da Constituio s relaes particulares, inicialmente regidas pelo Cdigo Civil. O tema envolve complexidades e no ser aprofundado aqui. As mltiplas situaes suscetveis de ocorrerem no mundo real no comportam soluo unvoca.98 Nada obstante, com exceo da jurisprudncia norte-americana (e, mesmo assim, com atenuaes), h razovel consenso de que as normas constitucionais se aplicam, em alguma medida, s relaes entre particulares. A divergncia nessa matria reside, precisamente, na determinao do modo e da intensidade dessa incidncia. Doutrina e jurisprudncia dividem-se em duas correntes principais:
a) b) a da eficcia indireta e mediata dos direitos fundamentais, mediante atuao do legislador infraconstitucional e atribuio de sentido s clusulas abertas; a da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, mediante um critrio de ponderao entre os princpios constitucionais da livre iniciativa e da autonomia da vontade, de um lado, e o direito fundamental em jogo, do outro lado.
O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina. Na ponderao a ser empreendida, como na ponderao em geral, devero ser levados em conta os elementos do caso concreto. Para esta especfica ponderao entre autonomia da vontade versus outro direito
94 Em denso estudo, Maria Celina Bodin de Moraes, Conceito de dignidade humana: Substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003, decompe o contedo jurdico da dignidade humana em quatro princpios: igualdade, integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade e solidariedade. 95 O termo foi colhido em Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 33. Aparentemente, o primeiro a utiliz-lo foi Carmine Donisi, Verso la depatrimonializzazione del diritto privato. In: Rassegna di diritto civile 80, 1980 (conforme pesquisa noticiada em Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 115). 96 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Um projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio, Revista trimestral de direito civil 4:243, 2000: (A) aferio da constitucionalidade de um diploma legal, diante da repersonalizao imposta a partir de 1988, deve levar em considerao a prevalncia da proteo da dignidade humana em relao s relaes jurdicas patrimoniais. A respeito da repersonalizao do direito civil, v. tambm Adriano de Cupis, Diritti della personalit, 1982. 97 Sobre este tema, v. duas teses de doutorado desenvolvidas no mbito do Programa de Ps-graduao em Direito Pblico da UERJ, ambas aprovadas com distino e louvor e publicadas em edio comercial: Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004; e Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional, 2005. Alis, trabalhos de excelente qualidade tm sido produzidos sobre a matria, dentre os quais Wilson Steinmetz, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, 2004; Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Rodrigo Kaufmann, Dimenses e perspectivas da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, 2003 (dissertao de mestrado apresentada Universidade de Braslia); Lus Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, 2004, mimeografado, tese de livre-docncia apresentada na Universidade de So Paulo USP; Andr Rufino do Vale, Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, 2004; e Thiago Lus Santos Sombra, A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas, 2004. 98 Vejam-se, exemplificativamente, algumas delas: a) pode um clube de futebol impedir o ingresso em seu estdio de jornalistas de um determinado veculo de comunicao que tenha feito crticas ao time (liberdade de trabalho e de imprensa)?; b) pode uma escola judaica impedir o ingresso de crianas no judias (discriminao em razo da religio)?; c) pode o empregador prever no contrato de trabalho da empregada a demisso por justa causa em caso de gravidez (proteo da mulher e da procriao)?; d) pode o locador recusar-se a firmar o contrato de locao porque o pretendente locatrio muulmano (de novo, liberdade de religio)?; e) pode um jornalista ser demitido por ter emitido opinio contrria do dono do jornal (liberdade de opinio)?
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fundamental em questo, merecem relevo os seguintes fatores: a) a igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.g., se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal situao diversa daquela em que um trabalhador humilde faa o mesmo); b) a manifesta injustia ou falta de razoabilidade do critrio (e.g., escola que no admite filhos de pais divorciados); c) preferncia para valores existenciais sobre os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ningum pode se sujeitar a sanes corporais).99 O processo de constitucionalizao do direito civil, no Brasil, avanou de maneira progressiva, tendo sido amplamente absorvido pela jurisprudncia e pela doutrina, inclusive civilista. Alis, coube a esta, em grande medida, o prprio fomento da aproximao inevitvel.100 Ainda se levantam, aqui e ali, objees de naturezas diversas, mas o fato que as resistncias, fundadas em uma viso mais tradicionalista do direito civil, dissiparamse em sua maior parte. J no h quem negue abertamente o impacto da Constituio sobre o direito privado.101 A sinergia com o direito constitucional potencializa e eleva os dois ramos do Direito, em nada diminuindo a tradio secular da doutrina civilista. 2 DIREITO ADMINISTRATIVO102 O direito constitucional e o direito administrativo tm origem e objetivos comuns:
99 Para um aprofundamento do tema, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004; e Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional, 2005. 100 No caso da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, esta uma das principais linhas do Programa de Ps-graduao em Direito Civil, onde foram pioneiros doutrinadores como Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Helosa Helena Barbosa. Na Universidade Federal do Paran, destacam-se os trabalhos do Professor Luiz Edson Fachin. Na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, da Professora Judith Martins Costa. Na PUC de So Paulo, do Professor Renan Lotufo. Na Universidade Federal de Alagoas, Paulo Netto Lbo. 101 Gustavo Tepedino, O direito civil e a legalidade constitucional, Revista Del Rey Jurdica 13:23, 2004: Ao contrrio do cenrio dos anos 80, no h hoje civilista que negue abertamente a eficcia normativa da Constituio e sua serventia para, ao menos de modo indireto, auxiliar na interpretao construtiva da norma infraconstitucional. Em seguida, em preciosa sntese, identifica o autor as quatro objees mais freqentes aplicao da Constituio s relaes de direito civil: a) no cabe ao constituinte, mas ao legislador, que constitui uma instncia mais prxima da realidade dos negcios, a regulao da autonomia privada; b) a baixa densidade normativa dos princpios constitucionais propiciaria excessiva discricionariedade aos magistrados; c) a estabilidade milenar do direito civil restaria abalada pela instabilidade do jogo poltico-constitucional; d) o controle axiolgico das relaes de direito civil, para alm dos limites claros do lcito e do ilcito, significaria desmesurada ingerncia na vida privada. 102 Sobre as transformaes do direito administrativo na quadra atual, v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Sociedade, Estado e administrao pblica, 1996; Mutaes do direito administrativo, 2000; e Direito regulatrio, 2003; Caio Tcito, O retorno do pndulo: Servio pblico e empresa privada. O exemplo brasileiro, Revista de direito administrativo 202:1, 1995; Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988, 1990; Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 1998; Maria Sylvia di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas, 1999; Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo ordenador, 2003; Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003; Marcos Juruena, Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, 2000; Paulo Modesto, A reforma da previdncia e a definio de limites de remunerao e subsdio dos agentes pblicos no Brasil. In: Direito pblico: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari, 2004; Humberto vila, Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. In: O direito pblico em temos de crise Estudos em homenagem a Ruy Rubem Ruschel, 1999; Alexandre Arago, Agncias Reguladoras, 2002; Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: Um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de direito administrativo 239:1, 2005. V. tb. Lus Roberto Barroso: Modalidades de interveno do Estado na ordem econmica. Regime jurdico das sociedades de economia mista. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002; A ordem econmica constitucional e os limites atuao estatal no controle de preos. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003; Regime constitucional do servio postal. Legitimidade da atuao da iniciativa privada. In: Idem; Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e legitimidade democrtica. In: Idem; Para a formao da doutrina administravista no Brasil, preste-se a homenagem devida e merecida a Miguel Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 1a edio de 1957, e Hely Lopes Meirelles, Curso de direito administrativo brasileiro, 1a edio de 1964. Caio Tcito, alm de escritos e inmeros pareceres, dirige desde 1993 a Revista de Direito Administrativo, a mais antiga e prestigiosa publicao na matria. Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1a edio de 1980, e, depois, Curso de direito administrativo, teve influncia decisiva no desenvolvimento de um direito administrativo na perspectiva da cidadania e no da Administrao.
54 o advento do liberalismo e a necessidade de limitao do poder do Estado. Nada obstante, percorreram ambos trajetrias bem diversas, sob influncia do paradigma francs. De fato, o direito constitucional passou o sculo XIX e a primeira metade do sculo XX associado s categorias da poltica, destitudo de fora normativa e aplicabilidade direta e imediata (v. supra). O direito administrativo, por sua vez, desenvolveu-se como ramo jurdico autnomo e arrebatou a disciplina da Administrao Pblica. A existncia de uma jurisdio administrativa dissociada da atuao judicial e o prestgio do Conselho de Estado francs deram ao direito administrativo uma posio destacada no mbito do direito pblico103, associando-o continuidade e estabilidade das instituies.104 Somente aps a 2a. Guerra Mundial, com o movimento de constitucionalizao, esta situao de preeminncia iria se modificar. No se vai reconstituir o histrico da relao entre o direito constitucional e o direito administrativo, que feito pelos administrativistas em geral105 e desviaria o foco da anlise que aqui se quer empreender. Na quadra presente, trs conjuntos de circunstncias devem ser considerados no mbito da constitucionalizao do direito administrativo: a) a existncia de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administrao Pblica; b) a seqncia de transformaes sofridas pelo Estado brasileiro nos ltimos anos; c) a influncia dos princpios constitucionais sobre as categorias do direito administrativo. Todas elas se somam para a configurao do modelo atual, no qual diversos paradigmas esto sendo repensados ou superados. A presena de dispositivos sobre a Administrao Pblica nas Constituies modernas tem incio com as Cartas italiana e alem, em precedentes que foram ampliados pelos Textos portugus e espanhol. A Constituio brasileira de 1988 discorre amplamente sobre a Administrao Pblica (v. supra), com censurvel grau de detalhamento e contendo um verdadeiro estatuto dos servidores pblicos. Nada obstante, contm algumas virtudes, como a dissociao da funo administrativa da atividade de governo106 e a enunciao expressa de princpios setoriais do direito administrativo, que na redao original eram os da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A Emenda Constitucional n 19, de 4.06.98, acrescentou ao elenco o princpio da eficincia.107 A propsito, a tenso entre a eficincia, de um lado, e a legitimidade democrtica, de outro, uma das marcas da Administrao Pblica na atualidade.108
Sobre o tema, v. Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003, p. 36-7. A propsito, v. o clebre artigo de Georges Vedel, Discontinuit du droit constituionnel et continuit du droit administratif. In: Mlanges Waline, 1974. Sobre o tema, v. tambm Louis Favoreu, La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 182. 105 V. por todos, Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 1993, p. 31. Para uma viso severamente crtica da origem e evoluo do direito administrativo, v. Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005. 106 V. Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003, p. 74. 107 A Lei n 9.784, de 29.01.99, que regula o processo administrativo no plano federal, enuncia como princpios da Administrao Pblica, dentre outros, os da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. 108 V. Lus Roberto Barroso, Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e legitimidade democrtica. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003: O Estado moderno, o direito constitucional e o direito administrativo passaram nas ltimas dcadas por transformaes profundas, que superaram idias tradicionais, introduziram conceitos novos e suscitaram perplexidades ainda no inteiramente equacionadas. Nesse contexto, surgem questes que desafiam a criatividade dos autores, dos legisladores e dos tribunais, dentre as quais se incluem, em meio a diversas outras: a) a definio do regime jurdico e das interaes entre duas situaes simtricas: o desempenho de atividades econmicas privadas pelos entes pblicos e, especialmente, a realizao por pessoas privadas de atividades que deixaram de ser estatais, mas continuaram pblicas ou de relevante interesse pblico; b) o difcil equilbrio entre diferentes demandas por parte da sociedade, envolvendo valores que se contrapem ou, no mnimo, guardam entre si uma relao de tenso, como: (i) eficincia administrativa, (ii) participao dos administrados e (iii) controle da Administrao Pblica e suas agncias pelos outros rgos de Poder e pela sociedade; (...).
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55 De parte isso, deve-se assinalar que o perfil constitucional do Estado brasileiro, nos domnios administrativo e econmico, foi alterado por um conjunto amplo de reformas econmicas, levadas a efeito por emendas e por legislao infraconstitucional, e que podem ser agrupadas em trs categorias: a extino de determinadas restries ao capital estrangeiro, a flexibilizao de monoplios estatais e a desestatizao. Tais transformaes modificaram as bases sobre as quais se dava a atuao do Poder Pblico, tanto no que diz respeito prestao de servios pblicos como explorao de atividades econmicas. A diminuio expressiva da atuao empreendedora do Estado transferiu sua responsabilidade principal para o campo da regulao e fiscalizao dos servios delegados iniciativa privada e das atividades econmicas que exigem regime especial. Foi nesse contexto que surgiram as agncias reguladoras, via institucional pela qual se consumou a mutao do papel do Estado em relao ordem econmica.109 Por fim, mais decisivo que tudo para a constitucionalizao do direito administrativo, foi a incidncia no seu domnio dos princpios constitucionais no apenas os especficos, mas sobretudo os de carter geral, que se irradiam por todo o sistema jurdico. Tambm aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservao dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relaes entre Administrao e administrado, com a superao ou reformulao de paradigmas tradicionais. 110 Dentre eles possvel destacar: a) a redefinio da idia de supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Em relao a este tema, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distino necessria entre interesse pblico (i) primrio isto , o interesse da sociedade, sintetizado em valores como justia, segurana e bem-estar social e (ii) secundrio, que o interesse da pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estados e Municpios), identificando-se com o interesse da Fazenda Pblica, isto , do errio.111 Pois bem: o interesse pblico secundrio jamais desfrutar de uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos entrarem em rota de coliso, caber ao intrprete proceder ponderao desses interesses, vista dos elementos normativos e fticos relevantes para o caso concreto.112 b) a vinculao do administrador Constituio e no apenas lei ordinria.
109 As agncias reguladoras, como categoria abstrata, no receberam disciplina constitucional. O texto da Constituio, todavia, faz meno a duas delas: a de telecomunicaes (art. 21, XI) e a de petrleo (art. 177, 2, III). 110 Sobre este tema especfico, v. os projetos de doutoramento de Gustavo Binenbojm, Direitos fundamentais, democracia e Administrao Pblica, 2003, e de Arcia Corra Fernandes, Por uma releitura do princpio da legalidade administrativa e da reserva de Administrao, 2003, ambos apresentados ao Programa de Ps-graduo em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sob minha orientao. V. tb. V. Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003; e Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005. 111 Esta classificao, de origem italiana, pouco disseminada na doutrina e na jurisprudncia brasileiras. V. Renato Alessi, Sistema Istituzionale del diritto administrativo italiano, 1960, p. 197, apud Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2003, p. 57. Depois de Celso Antnio, outros autores utilizaram esta distino. V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 1997, p. 429 e ss.. 112 Para um aprofundamento dessa discusso, v. meu prefcio ao livro de Daniel Sarmento (org.), Interesses pblicos versus interesses privados: Desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico, 2005. V. tb., naturalmente, o prprio livro, do qual constam textos de grande valia sobre o tema, escritos por Humberto vila, Paulo Ricardo Schier, Gustavo Binenbojm, Daniel Sarmento e Alexandre Arago. O texto de Humberto vila foi pioneiro na discusso da matria. Sob outro enfoque, merece referncia o trabalho de Fbio Medina Osrio, Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito brasileiro?, Revista de Direito Administrativo 220:107, 2000.
56 Supera-se, aqui, a idia restrita de vinculao positiva do administrador lei, na leitura convencional do princpio da legalidade, pela qual sua atuao estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituio e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestao do legislador ordinrio. O princpio da legalidade transmuda-se, assim, em princpio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princpio da juridicidade, compreendendo sua subordinao Constituio e lei, nessa ordem. c) a possibilidade de controle judicial do mrito do ato administrativo. O conhecimento convencional em matria de controle jurisdicional do ato administrativo limitava a cognio dos juzes e tribunais aos aspectos da legalidade do ato (competncia, forma e finalidade) e no do seu mrito (motivo e objeto), a includas a convenincia e oportunidade de sua prtica. J no se passa mais assim. No apenas os princpios constitucionais gerais j mencionados, mas tambm os especficos, como moralidade, eficincia e, sobretudo, a razoabilidade-proporcionalidade permitem o controle da discricionariedade administrativa (observando-se, naturalmente, a conteno e a prudncia, para que no se substitua a discricionariedade do administrador pela do juiz).113 Um ltimo comentrio se impe nesse passo. H autores que se referem mudana de alguns paradigmas tradicionais do direito administrativo como caracterizadores de uma privatizao do direito pblico, que passa a estar submetido, por exemplo, a algumas categorias do direito das obrigaes. Seria, de certa forma, a mo inversa da publicizao do direito privado. Na verdade, a aplicao de princpios constitucionais que leva determinados institutos de direito pblico para o direito privado e, simetricamente, traz institutos de direito privado para o direito pblico. O fenmeno em questo, portanto, no nem de publicizao de um, nem de privatizao de outro, mas de constitucionalizao de ambos. Da resulta uma diluio do rigor da dualidade direito pblico-direito privado, produzindo reas de confluncia e fazendo com que a distino passe a ser antes quantitativa do que qualitativa.114 3 DIREITO PENAL A repercusso do direito constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das
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Sobre princpios constitucionais da Administrao Pblica, v. Carmen Lcia Antunes Rocha, Princpios constitucionais da Administrao Pblica, 1994; Romeu Bacellar, Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar, 1998; Juarez Freitas, O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, 1999; Ruy Samuel Espndola, Princpios constitucionais e atividade jurdico-administrativa: Anotaes em torno de questes contemporneas, Interesse Pblico 21:57, 2003. 114 No possvel aprofundar o tema, que rico e intrincado, sem um desvio que seria inevitavelmente longo e descabido nas circunstncias. Vejam-se, sobre a questo: Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, 1997, p. 17; Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993, p. 25; e Gustavo Tepedino, Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de direito civil, 2004, p. 19: Da a inevitvel alterao dos confins entre o direito pblico e o direito privado, de tal sorte que a distino deixa de ser qualitativa e passa a ser quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente o territrio do direito pblico e qual o territrio do direito privado. Em outras palavras, pode-se provavelmente determinar os campos do direito pblico ou do direito privado pela prevalncia do interesse pblico ou do interesse privado, no j pela inexistncia de interveno pblica nas atividades de direito privado ou pela excluso da participao do cidado nas esferas da administrao pblica. A alterao tem enorme significado hermenutico, e preciso que venha a ser absorvida pelos operadores.
57 penas ampla, direta e imediata, embora no tenha sido explorada de maneira abrangente e sistemtica pela doutrina especializada. A Constituio tem impacto sobre a validade e a interpretao das normas de direito penal, bem como sobre a produo legislativa na matria. Em primeiro lugar, pela previso de um amplo catlogo de garantias, inserido no art. 5 (v. supra). Alm disso, o texto constitucional impe ao legislador o dever de criminalizar determinadas condutas115, assim como impede a criminalizao de outras.116 Adicione-se a circunstncia de que algumas tipificaes previamente existentes so questionveis luz dos novos valores constitucionais ou da transformao dos costumes117, assim como podem ser excepcionadas em algumas de suas incidncias concretas, se provocarem resultado constitucionalmente indesejvel.118 A constitucionalizao do direito penal suscita um conjunto instigante e controvertido de idias, a serem submetidas ao debate doutrinrio e considerao da jurisprudncia. Boa parte do pensamento jurdico descr das potencialidades das penas privativas de liberdade, que somente deveriam ser empregadas em hipteses extremas, quando no houvesse meios alternativos eficazes para a proteo dos interesses constitucionalmente relevantes.119 Os bens jurdicos constitucionais obedecem a uma ordenao hierrquica, de modo que a gravidade da punio deve ser graduada em funo dessa lgica.120 A disciplina jurdica dada a determinada infrao ou a pena
115 Como, por exemplo, nos casos de racismo, tortura, ao de grupos armados contra a ordem constitucional, crimes ambientais e violncia contra a criana, dentre outras referncias expressas. V. arts. 5, XLI, XLII, XLIII, XLIV, 7, X, 225, 3 e 227, 4. 116 Como por exemplo: Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos; Art. 5. (...) XVI todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao (...); XVII plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar. 117 o caso de tipos previstos no Cdigo Penal (CP), como os de seduo (art. 217), adultrio (art. 240) ou de escrito obsceno, assim descrito: Art. 234. Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 118 Duas decises do Supremo Tribunal Federal exemplificam o argumento. Na primeira, concedeu-se habeas corpus em favor de um jovem acusado de estupro, por haver mantido relao sexual com uma menina de 12 anos. Por maioria, decidiu a Corte que a presuno de violncia do art. 224 do CP relativa e que o crime no se configurava, vista de elementos do caso concreto consentimento da vtima e sua aparncia de ter mais de 14 anos que tornariam extremamente injusta a aplicao literal do dispositivo do Cdigo Penal (STF , DJU 20 set. 1996, HC 73662-MG, Rel. Min. Marco Aurlio). Num outro caso, a Corte trancou a ao penal promovida contra ex-Prefeita Municipal, pela contratao de boa-f, mas sem concurso pblico, de um nico gari. O fundamento utilizado foi a insignificncia jurdica do ato apontado como delituoso, gerando falta de justa causa para a ao penal (STF, DJU 11 set. 1998, HC 77003-4, Rel. Min. Marco Aurlio). Sobre o tema da interpretao conforme a eqidade, de modo a evitar a incidncia inqua de determinada regra, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005. 119 O presente pargrafo beneficia-se da discusso de idias trazidas por Valria Caldi de Magalhes, Constitucionalizao do direito e controle de constitucionalidade das leis penais: Algumas consideraes, mimeografado, 2005, trabalho de final de curso apresentado na disciplina Interpretao Constitucional, do Programa de Ps-graduao em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Averbou a autora: Ao mesmo tempo em que o funda e autoriza, a Constituio reduz e limita o direito penal, na medida em que s autoriza a criminalizao de condutas que atinjam de modo sensvel um bem jurdico essencial para a vida em comunidade. Este o papel do direito penal: atuar como ltima ratio, quando seja absolutamente necessrio e no haja outros mecanismos de controle social aptos a impedir ou punir aquelas leses. 120 Lnio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituio, 2003, p. 44-5: No campo do Direito Penal, em face dos objetivos do Estado Democrtico de Direito estabelecidos expressamente na Constituio (erradicao da pobreza, reduo das desigualdades sociais e regionais, direito sade, proteo do meio-ambiente, proteo integral criana e ao adolescente, etc.), os delitos que devem ser penalizados com (maior) rigor so exatamente aqueles que, de uma maneira ou outra, obstaculizam/dificultam/impedem a concretizao dos objetivos do Estado Social e Democrtico. Entendemos ser possvel, assim, afirmar que os crimes de sonegao de tributos, lavagem de dinheiro e corrupo (para citar apenas alguns) merecem do legislador um tratamento mais severo que os crimes que dizem respeito s relaes meramente interindividuais (desde que cometidos sem violncia ou grave ameaa).
58 aplicvel no deve ir alm nem tampouco ficar aqum do necessrio proteo dos valores constitucionais em questo. No primeiro caso, haver inconstitucionalidade por falta de razoabilidade ou proporcionalidade121; no segundo, por omisso em atuar na forma reclamada pela Constituio.122 Uma hiptese especfica de constitucionalizao do direito penal suscitou candente debate na sociedade e no Supremo Tribunal Federal: a da legitimidade ou no da interrupo da gestao nas hipteses de feto anenceflico. Na ao constitucional ajuizada pediu-se a interpretao conforme a Constituio dos dispositivos do Cdigo Penal que tipificam o crime de aborto, para declarar sua no incidncia naquela situao de inviabilidade fetal. A grande questo terica em discusso era a de saber se, ao declarar a no incidncia do Cdigo Penal a uma determinada situao, porque isso provocaria um resultado inconstitucional, estaria o STF interpretando a Constituio que o seu papel ou criando uma nova hiptese de no punibilidade do aborto, em invaso da competncia do legislador.123 4 DIREITO PROCESSUAL E DEMAIS RAMOS No propsito desse estudo, voltado para uma anlise panormica, percorrer caso a caso o impacto da Constituio sobre os diferentes segmentos do Direito. A constitucionalizao, como j observado, manifesta-se de maneira difusa pelos diferentes domnios, ainda que em graus variados. As idias gerais apresentadas so vlidas, portanto, para todos os ramos, a includos o direito do trabalho, o direito comercial, o direito ambiental e assim por diante. Faz-se, em desfecho, uma ltima referncia, relacionada aos diferentes sub-ramos do direito processual. No direito processual, a repercusso da constitucionalizao tem se manifestado no plano do processo penal, do processo civil e do processo administrativo, implicando
121 o caso da disciplina penal dada pela Lei n 9.677/98 (Lei dos Remdios) adulterao de cosmticos. O delito equiparado adulterao de medicamentos que, por sua vez, prev penas mnimas superiores do crime de homicdio para a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (CP , art. 273 e 1, a). Sobre o tema, v. Miguel Reale Jnior, A inconstitucionalidade da Lei dos Remdios, Revista dos Tribunais 763:415, 1999. Outro exemplo o da Lei n 9.437/97, que em seu art. 10 pune com penas idnticas o porte de arma de fogo e o porte de arma de brinquedo. Sobre a proporcionalidade no mbito do direito penal, v. Ingo Sarlet, Constituio e proporcionalidade: O direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia, Revista de Estudos Criminais 12:86, 2003. 122 Valria Caldi de Magalhes, Constitucionalizao do direito e controle de constitucionalidade das leis penais: algumas consideraes, mimeografado, 2005, p. 15, considera de duvidosa constitucionalidade a previso legal de extino da punibilidade de crimes contra a ordem tributria, em razo do pagamento do tributo antes e, at mesmo, aps o recebimento da denncia. A matria disciplinada pelo art. 34 da Lei n 9.249/95 e pelo art. 9 da Lei n 10.684/2003. 123 STF, ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio. Por 7 votos a 4, o STF decidiu conhecer da ao e apreciar-lhe o mrito. Alguns dos argumentos apresentados pela autora da ao, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade foram os seguintes: (i) atipicidade do fato: pelo direito positivo brasileiro, a vida se extingue pela morte enceflica; o feto anenceflico no chega sequer a ter vida cerebral (princpio da legalidade); (ii) excluso da punibilidade: o Cdigo Penal determina a no punio nos casos de risco de morte para a me e de estupro; tais situaes, por envolverem feto com potencialidade de vida, so mais drsticas do que a da anencefalia, que s no foi prevista expressamente por inexistirem recursos tecnolgicos de diagnstico, quando da elaborao do Cdigo Penal, em 1940 (interpretao evolutiva); (iii) violao do princpio da dignidade da pessoa humana, tanto na verso da integridade fsica quanto psquica, pela imposio de sofrimento imenso e intil mulher, obrigandoa a levar a termo uma gestao invivel.
59 a reinterpretao124, a revogao125 ou a inconstitucionalidade de normas e o fomento produo de novas leis.126 Tambm em relao a cada um desses sub-sistemas tem ocorrido uma releitura de interpretaes tradicionais, sobretudo luz do princpio do devido processo legal127, em temas variados, que vo desde o reconhecimento da figura do promotor natural at a abrangncia do direito ao contraditrio, inclusive em questes administrativas.128 V. Constitucionalizao e Judicializao das Relaes Sociais A constitucionalizao, na linha do argumento aqui desenvolvido, expressa a irradiao dos valores constitucionais pelo sistema jurdico. Esta difuso da Lei Maior pelo ordenamento se d por via da jurisdio constitucional, que abrange a aplicao direta da Constituio a determinadas questes; a declarao de inconstitucionalidade de normas com ela incompatveis; e a interpretao conforme a Constituio, para atribuio de sentido s normas jurdicas em geral. No caso brasileiro, deve-se enfatizar, a jurisdio constitucional exercida amplamente: do juiz estadual ao Supremo Tribunal Federal, todos interpretam a Constituio, podendo, inclusive, recusar aplicao lei ou outro ato normativo que considerem inconstitucional.129 Ao lado desse exerccio amplo de jurisdio constitucional, h um outro fenmeno que merece ser destacado. Sob a Constituio de 1988, aumentou de maneira significativa a demanda por justia na sociedade brasileira. Em primeiro lugar, pela redescoberta da
Por aplicao do princcipio constitucional da igualdade, a jurisprudcia do STJ e os demais juzos passaram a aplicar para os crimes de competncia dos juizados especiais estaduais o conceito de infrao de menor potencial ofensivo trazido pela Lei n 10.259/01, que dispe sobre os juizados especiais federais. V, por exemplo, o recente REsp 65733-0 (DJU 11 abr. 2005, Rel. Min. Laurita Vaz). 125 Exemplo recente envolvendo a revogao de normas de direito processual penal consiste na edio na Lei n 10.792/03, que trata do interrogatrio como meio de defesa (e no mais como meio de prova). Eugnio Pacelli de Oliveira, Curso de processo penal, 2005, p. 19: Assim, a anterior redao do art. 186 do CPP , que j dvamos como revogada pelo texto constitucional de 1988, foi expressamente afastada da ordem jurdica, com a substituio de seu contedo pela citada Lei n. 10792/03), a nova redao do art. 186 revoga definitivamente o contido no art. 198, CPP , por absoluta e manifesta incompatibilidade. 126 De que bom exemplo a Lei n 9.784, de 29.01.99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica federal. 127 O devido processo legal passou a ter previso expressa no texto constitucional, a partir da Constituio de 1988, e garantias a ele inerentes aplicam-se tanto ao processo judicial como administrativo. a previso dos incisos a seguir transcritos do art. 5 da Constituio Federal: LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 128 No plano do processo penal tem sido invocado, ilustrativamente, para: considerar invlido o oferecimento de denncia por outro membro do Ministrio Pblico, aps anterior arquivamento do inqurito policial (STJ, RT 755:569); reconhecer haver constrangimento ilegal no uso de algemas, quando as condies do ru no ofereciam perigo (TJRS, RT 785:692); para negar extradio vista da perspectiva de inobservncia do devido processo legal no pas requerente (STF, DJU 6 abr. 2001, p. 67). No mbito do processo civil, por exemplo, para determinar fosse ouvida a parte contrria na hiptese de embargos de declarao opostos com pedido de efeitos modificativos, a despeito de no haver previso nesse sentido na legislao (STF , DJU 19 dez. 2001, p. 9). E por fim, na esfera do processo administrativo, para entender ilegtima a sua anulao, em caso de repercusso sobre interesses individuais, sem observncia do contraditrio (STF , DJU 14 ago. 1997). 129 A Constituio de 1988 manteve o sistema ecltico, hbrido ou misto, combinando o controle por via incidental e difuso (sistema americano), que vinha desde o incio da Repblica, com o controle por via principal e concentrado, implantado com a EC n 16/65 (sistema continental europeu). V. Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004.
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60 cidadania e pela conscientizao das pessoas em relao aos prprios direitos. Em seguida, pela circunstncia de haver o texto constitucional criado novos direitos, introduzido novas aes e ampliado a legitimao ativa para tutela de interesses, mediante representao ou substituio processual. Nesse ambiente, juzes e tribunais passaram a desempenhar um papel simblico importante no imaginrio coletivo. Isso conduz a um ltimo desenvolvimento de natureza poltica, que considerado no pargrafo abaixo. Uma das instigantes novidades do Brasil dos ltimos anos foi a virtuosa ascenso institucional do Poder Judicirio. Recuperadas as liberdades democrticas e as garantias da magistratura, juzes e tribunais deixaram de ser um departamento tcnico especializado e passaram a desempenhar um papel poltico, dividindo espao com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstncia acarretou uma modificao substantiva na relao da sociedade com as instituies judiciais, impondo reformas estruturais e suscitando questes complexas acerca da extenso de seus poderes. Pois bem: em razo desse conjunto de fatores constitucionalizao, aumento da demanda por justia e ascenso institucional do Judicirio , verificou-se no Brasil uma expressiva judicializao de questes polticas e sociais, que passaram a ter nos tribunais a sua instncia decisria final.130 Vejam-se abaixo, ilustrativamente, alguns dos temas e casos que foram objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal ou de outros tribunais, em perodo recente: (i) Polticas pblicas: a constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da Previdncia (contribuio dos inativos) e da Reforma do Judicirio (criao do Conselho Nacional de Justia); (ii) Relaes entre Poderes: determinao dos limites legtimos de atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito (como quebra de sigilos e decretao de priso) e do papel do Ministrio Pblico na investigao criminal; (iii) Direitos fundamentais: legitimidade da interrupo da gestao em certas hipteses de inviabilidade fetal; (iv) Questes do dia-a-dia das pessoas: legalidade da cobrana de assinaturas telefnicas, a majorao do valor das passagens de transporte coletivo ou a fixao do valor mximo de reajuste de mensalidade de planos de sade. Os mtodos de atuao e de argumentao dos rgos judiciais so, como se sabe, jurdicos, mas a natureza de sua funo inegavelmente poltica, aspecto que reforado pela exemplificao acima. Sem embargo de desempenhar um poder poltico, o Judicirio tem caractersticas diversas das dos outros Poderes. que seus membros no so investidos por critrios eletivos nem por processos majoritrios. E bom que seja assim. A maior parte dos pases do mundo reserva uma parcela de poder para que seja desempenhado por agentes pblicos selecionados com base no mrito e no conhecimento especfico. Idealmente preservado das paixes polticas, ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituio e nas leis. Mas o poder de juzes e tribunais,
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O tema ainda pouco explorado na doutrina. V., no entanto, o trabalho-pesquisa elaborado por Luiz Werneck Vianna, Maria Alice de Carvalho, Manuel Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, 1999. E tambm, para duas vises diversas, Luiz Werneck Vianna (org.), A democracia e os trs Poderes no Brasil, 2002, e Rogrio Bastos Arantes, Ministrio Pblico e poltica no Brasil, 2002. Para uma anlise crtica desses dois trabalhos, v. Dbora Alves Maciel e Andrei Koerner, Sentidos da judicializao da poltica: Duas anlises, Lua Nova 57:113, 2002.
61 como todo poder em um Estado democrtico, representativo. Vale dizer: exercido em nome do povo e deve contas sociedade. Nesse ponto se coloca uma questo que s mais recentemente vem despertando o interesse da doutrina no Brasil, que a da legitimidade democrtica da funo judicial, suas possibilidades e limites. Relativamente ao controle de constitucionalidade das normas, j h alguma literatura recente.131 No tocante ao controle de constitucionalidade de polticas pblicas, o tema s agora comea a ser desbravado.132 Vale a pena investir uma energia final nessa matria. Em sentido amplo, a jurisdio constitucional envolve a interpretao e aplicao da Constituio, tendo como uma de suas principais expresses o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. No Brasil, esta possibilidade vem desde a primeira Constituio republicana (controle incidental e difuso), tendo sido ampliada aps a Emenda Constitucional n 16/65 (controle principal e concentrado). A existncia de fundamento normativo expresso, aliada a outras circunstncias, adiou o debate no pas acerca da legitimidade do desempenho pela corte constitucional de um papel normalmente referido como contra-majoritrio:133 rgos e agentes pblicos no eleitos tm o poder de afastar ou conformar leis elaboradas por representantes escolhidos pela vontade popular. Ao longo dos ltimos dois sculos, impuseram-se doutrinariamente duas grandes linhas de justificao desse papel das supremas cortes/tribunais constitucionais. A primeira, mais tradicional, assenta razes na soberania popular e na separao de Poderes: a Constituio, expresso maior da vontade do povo, deve prevalecer sobre as leis, manifestaes das maiorias parlamentares. Cabe assim ao Judicirio, no desempenho de sua funo de aplicar o Direito, afirmar tal supremacia, negando validade lei inconstitucional. A segunda, que lida com a realidade mais complexa da nova interpretao jurdica134, procura legitimar o desempenho do controle de constitucionalidade em outro fundamento: a preservao das condies essenciais de funcionamento do Estado democrtico. Ao juiz constitucional cabe assegurar determinados valores substantivos e a observncia dos procedimentos adequados de participao e deliberao.135
No direito comparado, no qual o tema discutido de longa data, v., exemplificativamente: Hamilton, Madison e Jay, The federalist papers, 1981 (a publicao original foi entre 1787 e 1788), especialmente O Federalista n 78; John Marshall, voto em Marbury v. Madison [5 U.S. (1 Cranch)], 1803; Hans Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin, 1931; Carl Schmitt, La defensa de la constitucin, 1931; John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980; Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986; Ronald Dworkin, A matter of principle, 1985; John Rawls, A theory of justice, 1999; Jrgen Habermas, Direito e democracia: Entre facticidade e validade, 1989; Bruce Ackerman, We the people: Foundations, 1993; Carlos Santiago Nino, La Constitucin de la democracia deliberativa, 1997. Na literatura nacional mais recente, vejam-se: Bianca Stamato Fernandes, Jurisdio constitucional, 2005; Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 2004; Cludio de Souza Pereira Neto, Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, 2002. 132 V. Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas, Revista de direito administrativo 240, 2005; e Marcos Maselli Pinheiro Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003. Abordagens iniciais da questo podem ser encontradas em Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2003; e Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 2004. 133 A expresso dificuldade contra-majoritria (the counter-majoritarian difficulty) foi cunhada por Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986, p. 16, cuja 1a. edio de 1962. 134 Relembre-se que no atual estgio da dogmtica jurdica reconhece-se que, em mltiplas situaes, o juiz no apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, na expresso de Montesquieu. Hipteses h em que o intrprete co-participante do processo de criao do Direito, integrando o contedo da norma com valoraes prprias e escolhas fundamentadas, notadamente quando se trate da aplicao de clusulas gerais e princpios. Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, Revista Forense 371:175. 135 Sobre o tema, vejam-se Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio, democracia e racionalidade prtica, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, 2002; Bianca Stamato, Jurisdio constitucional, 2005.
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62 A questo do controle das polticas pblicas envolve, igualmente, a demarcao do limite adequado entre matria constitucional e matria a ser submetida ao processo poltico majoritrio. Por um lado, a Constituio protege os direitos fundamentais e determina a adoo de polticas pblicas aptas a realiz-los. Por outro, atribuiu as decises sobre o investimento de recursos e as opes polticas a serem perseguidas a cada tempo aos Poderes Legislativo e Executivo. Para assegurar a supremacia da Constituio, mas no a hegemonia judicial, a doutrina comea a voltar sua ateno para o desenvolvimento de parmetros objetivos de controle de polticas pblicas.136 O papel do Judicirio, em geral, e do Supremo Tribunal, em particular, na interpretao e na efetivao da Constituio, o combustvel de um debate permanente na teoria/filosofia137 constitucional contempornea, pelo mundo afora. Como as nuvens, o tema tem percorrido trajetrias variveis, em funo de ventos circunstanciais, e tem assumido formas as mais diversas: ativismo versus conteno judiciais; interpretativismo versus no-interpretativismo; constitucionalismo popular versus supremacia judicial. A terminologia acima deixa trair a origem do debate: a discusso existente sobre a matria nos Estados Unidos, desde os primrdios do constitucionalismo naquele pas. A seguir uma palavra sobre a experincia americana. A atuao pr-ativa da Suprema Corte, no incio da experincia constitucional americana, foi uma bandeira do pensamento conservador. No h surpresa nisso: ali se encontrou apoio para a poltica da segregao racial138 e para a invalidao das leis sociais em geral139, culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte.140 A situao se inverteu completamente a partir da dcada de 50, quando a Suprema Corte,
136 V., especialmente, Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas, Revista de direito administrativo 240, 2005. Em duas passagens, sintetiza a autora, de maneira feliz, os dois plos da questo: Em um Estado democrtico, no se pode pretender que a Constituio invada o espao da poltica em uma verso de substancialismo radical e elitista, em que as decises polticas so transferidas, do povo e de seus representantes, para os reis filsofos da atualidade: os juristas e operadores do direito em geral. Porm de outra parte: Se a Constituio contm normas nas quais estabeleceu fins pblicos prioritrios, e se tais disposies so normas jurdicas, dotadas de superioridade hierrquica e de centralidade no sistema, ho haveria sentido em concluir que a atividade de definio das polticas pblicas que ir ou no realizar esses fins deve estar totalmente infensa ao controle jurdico. Em suma: no se trata da absoro do poltico pelo jurdico, mas apenas da limitao do primeiro pelo segundo (grifos no original). 137 Os conceitos de teoria e de filosofia constitucional no se confundem, mas vm se aproximando, como notou Cludio Pereira de Souza Neto, A teoria constitucional e seus lugares especficos: Notas sobre o aporte reconstrutivo. In: Direito constitucional contemporneo: estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides, 2005, p. 87 e ss.: Tradicionalmente, a teoria da constituio se destinava identificao, anlise e descrio do que uma constituio. Hoje, contudo, abrange tambm o campo das indagaes que versem sobre o que a constituio deve ser, i. e., incorpora dimenses racionalnormativas, as quais se situam na seara do que se vem denominando filosofia constitucional. 138 Em Dred Scott vs. Sandford [60 U.S. (10 How.) 393], julgado em 1857, a Suprema Corte considerou serem inconstitucionais tanto as leis estaduais como as federais que pretendessem conferir cidadania aos negros, que eram vistos como seres inferiores e no tinham proteo constitucional. Na mais condenada deciso do constitucionalismo americano, a Suprema Corte alinhouse com a defesa da escravido. Muitos anos se passaram at que o Tribunal recuperasse sua autoridade moral e poltica. V. Nowack, Rotunda e Young, Constitutional law, 2000, p. 687. 139 A partir do final do sculo XIX, a Suprema Corte fez-se intrprete do pensamento liberal, fundado na idia do laissez faire, pelo qual o desenvolvimento melhor fomentado com a menor interferncia possvel do Poder Pblico. A deciso que melhor simbolizou esse perodo foi proferida em 1905 no caso Lochner vs. New York (198 U.S. 45), na qual, em nome da liberdade de contrato, considerou-se inconstitucional uma lei de Nova York que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. Sob o mesmo fundamento, a Suprema Corte invalidou inmeras outras lei. Esse perodo ficou conhecido como era Lochner. 140 Eleito em 1932, aps a crise de 1929, Franklin Roosevelt deflagrou o New Deal, programa econmico e social caracterizado pela interveno do Estado no domnio econmico e pela edio de ampla legislao social. Com base na doutrina desenvolvida na era Lochner, a Suprema Corte passou a declarar inconstitucionais tais leis, gerando um confronto com o Executivo. Roosevelt chegou a enviar um projeto de lei ao Congresso, ampliando a composio da Corte Court-packing plan , que no foi aprovado. A Suprema Corte, no entanto, veio a mudar sua orientao e abdicou do exame do mrito das normas de cunho econmico e social, tendo por marco a deciso proferida em West Coast vs. Parrish (300 U.S. 379), datada de 1937.
63 nas presidncias Warren e Burger, produziu jurisprudncia progressista em matria de direitos fundamentais141, incluindo negros, presos e mulheres, bem como questes relativas a privacidade e aborto.142 Pelos anos seguintes, o debate central na teoria constitucional norte-americana contraps, de um lado, liberais (ou progressistas), favorveis ao judicial review e a algum grau de ativismo judicial, e, de outro, conservadores, favorveis auto-conteno judicial e a teorias como originalismo e no-interpretativsimo.143 De algum tempo para c, em razo do amplo predomnio republicano e conservador, com reflexos na jurisprudncia da Suprema Corte, alguns juristas liberais vm questionando o que denominam supremacia judicial e defendendo um ainda impreciso constitucionalismo popular, com a retirada da Constituio dos tribunais.144 O debate, na sua essncia, universal e gravita em torno das tenses e superposies entre constitucionalismo e democracia. bem de ver, no entanto, que a idia de democracia no se resume ao princpio majoritrio, ao governo da maioria. H outros princpios a serem preservados e h direitos da minoria a serem respeitados. Cidado diferente de eleitor; governo do povo no governo do eleitorado. 145 No geral, o processo poltico majoritrio se move por interesses, ao passo que a lgica democrtica se inspira em valores. E, muitas vezes, s restar o Judicirio para
141 Veja-se o registro dessa mudana em Larry D. Kramer, Popular constitutionalism, circa 2004, California Law Review 92:959, 2004, p. 964-5: (The Warren Court), for the first time in American history, gave progressives a reason to see the judiciary as a friend rather than a foe. This had never been a problem for conservatives. Going all the way back to the Federalist era, conservatives had always embraced an idea of broad judicial authority, including judicial supremacy, and they continued to do so after Chief Justice Warren took over. For them, the problem with the Warren Court was simply that its decisions were wrong. () Beginning with Robert Borks 1968 attack on the Court in Fortune Magazine, many conservatives started to assail the Court using the traditionally liberal rhetoric of countermajoritarianism. 142 Earl Warren presidiu a Suprema Corte de 1953 a 1969; Warren Burger, de 1969 a 1986. Algumas decises emblemticas desses perodos foram: Brown vs. Board of Education (1954), que considerou inconstitucional a poltica de segregao racial nas escolas pblicas; Griswold vs. Connecticut (1965), que invalidou lei estadual que incriminava o uso de plula anticoncepcional, reconhecendo um direito implcito privacidade; e Roe vs. Wade (1973), que considerou inconstitucional lei estadual que criminalizava o aborto, mesmo que antes do terceiro ms de gestao. No domnio do processo penal, foram proferidas as decises marcantes j mencionadas (v. supra), em casos como Gideon vs. Wainwright (1963) e Miranda vs. Arizona (1966). 143 A crtica de vis conservador, estimulada por longo perodo de governos republicanos, veio embalada por uma corrente doutrinria denominada de originalismo, defensora da idia pouco consistente de que a interpretao constitucional deveria ater-se inteno original dos criadores da Constituio. Sobre o tema, v. Robert Bork, The tempting of Amrica, 1990, e William Rehnquist, The notion of a living Constitution, Texas Law Review 54:693, 1976. Em sentido oposto, v. Morton J. Horwitz, Foreword: the Constitution of change: legal fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review 107:30, 1993, e Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 302 e s. Para uma anlise ampla dessa temtica em lngua portuguesa, v. Bianca Stamato, Jurisdio constitucional, 2005. 144 Vejam-se alguns textos escritos nos ltimos anos. Em favor do popular constitutionalism, v.: Larry D. Kramer, The people themselves: Popular constitutionalism and judicial review, 2004; Mark Tushnet, Taking the Constitution away from the courts, 1999; Jeremy Waldron, The dignity of legislation, 1999; Richard D. Parker, Here the people rule: A popular constitutionalist manifest, 1994. Em defesa do judicial review, v.: Cristopher L. Eisgrubers, Constitutional self-government, 2001; Erwin Chemerinsky, In defense of judicial review: A reply to professor Kramer, California Law Review 92:1013, 2004; Frederick Schauer, Judicial supremacy and the modest Constitution, Californa Law Review 92: 1045. 145 Christopher L. Eisgruber, Constitutional self-government and judicial review: A reply to five critics, University of San Francisco Law Review 37:115, 2002, p. 119-31: Constitutional theoristshave not paid much attention to the possibility of a conceptual distinction between the electorate and the people (). Government by the electorate and government by the legislature are both unsatisfactory interpretations of government by the people. () Both legislators and voters have incentives to make political decisions on the basis of self-interest. In the case of legislators, the incentive is simple: legislators must worry about keeping their jobs. () (As to voters), I emphasize two consequences that flow from these incentives. First, it is thought legitimate, and perhaps desirable, for voters to cast their ballots on the basis of their self-interest (voters may, for example, permissibly choose whatever candidate will minimize their tax burden). Second, voters have no institutional incentives to take moral responsibility for their decisions: unlike judges, they act in large groups, and they need give no account of the reasons for their decision. () I defend judicial review on the ground that it is a reasonable, pro-democratic (though also imperfect) corrective to the imperfections of electorates and legislatures.
64 preserv-los.146 O deficit democrtico do Judicirio, decorrente da dificuldade contramajoritria, no necessariamente maior que o do Legislativo, cuja composio pode estar afetada por disfunes diversas, dentre as quais o uso da mquina administrativa, o abuso do poder econmico, a manipulao dos meios de comunicao.147 O papel do Judicirio e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser o de resguardar o processo democrtico e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua prpria atuao, o que ocorrer se atuar abusivamente, exercendo preferncias polticas em lugar de realizar os princpios constitucionais.148 Alm disso, em pases de tradio democrtica menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democrticos, assim como assegurar a estabilidade institucional. No Brasil, s mais recentemente se comeam a produzir estudos acerca do ponto de equilbrio entre supremacia da Constituio, interpretao constitucional pelo Judicirio e processo poltico majoritrio. O texto prolixo da Constituio, a disfuncionalidade do Judicirio e a crise de legitimidade que envolve o Executivo e o Legislativo tornam a tarefa complexa. Os diversos outros ingredientes da vivncia brasileira espantam os riscos de tdio ou marasmo, embora provoquem sustos paralisantes. A difcil tarefa de construir as instituies de um pas que se atrasou na histria exige energia, idealismo e imunizao contra a amargura. No adianta: ningum escapa do seu prprio tempo.
146 A jurisdio constitucional legitimou-se, historicamente, pelo inestimvel servio prestado s duas idias centrais que se fundiram para criar o moderno Estado democrtico de direito: constitucionalismo (i.e., poder limitado e respeito aos direitos fundamentais) e democracia (soberania popular e governo da maioria). O papel da corte constitucional assegurar que todos estes elementos convivam em harmonia, cabendo-lhe, ademais, a atribuio delicada de estancar a vontade da maioria quando atropele o procedimento democrtico ou vulnere direitos fundamentais da minoria. Um bom exemplo do que se vem de afirmar foi a deciso do STF reconhecendo o direito pblico subjetivo, assegurado s minorias legislativas, de ver instaurada Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI dos Bingos). Diante da inrcia dos lderes partidrios em indicar representantes de suas agremiaes, a Corte concedeu mandado de segurana para que o prprio Presidente do Senado designasse os nomes faltantes. V. Inf. STF 393, MS 24.831, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22 jun. 2005. 147 V. Vital Moreira, O futuro da Constituio. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho, Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, 2001, p. 323: Na frmula constitucional primordial, todo poder reside no povo. Mas a verdade que, na reformulao de Sternberger, nem todo o poder vem do povo. H o poder econmico, o poder meditico, o poder das corporaes sectoriais. E por vezes estes poderes sobrepem-se ao poder do povo. 148 Lus Roberto Barroso, Disciplina legal dos direitos do acionista minoritrio e do preferencialista. Constituio e espaos de atuao legtima do Legislativo e do Judicirio. In: Temas de direito constitucional, t. III, 2005, p. 314-5: Como j referido, porm, a Constituio no ocupa, nem pode pretender ocupar todos os espaos jurdicos dentro do Estado, sob pena de asfixiar o exerccio democrtico dos povos em cada momento histrico. Respeitadas as regras constitucionais e dentro do espao de sentido possvel dos princpios constitucionais, o Legislativo est livre para fazer as escolhas que lhe paream melhores e mais consistentes com os anseios da populao que o elegeu. A disputa poltica entre diferentes vises alternativas e plausveis acerca de como dar desenvolvimento concreto a um princpio constitucional prpria do pluralismo democrtico. A absoro institucional dos conflitos pelas diversas instncias de mediao, com a conseqente superao da fora bruta, d o toque de civilidade ao modelo. Mas no possvel pretender derrotar a vontade majoritria, em espao no qual ela deva prevalecer, pela via oblqua de uma interpretao jurdica sem lastro constitucional. Ao agir assim, o intrprete estaria usurpando tanto o papel do constituinte quanto do legislador.
65 CONCLUSO O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo da segunda metade do sculo XX, e, no Brasil, aps a Constituio de 1988. O ambiente filosfico em que floresceu foi o do ps-positivismo, tendo como principais mudanas de paradigma, no plano terico, o reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e a elaborao das diferentes categorias da nova interpretao constitucional. Fruto desse processo, a constitucionalizao do Direito importa na irradiao dos valores abrigados nos princpios e regras da Constituio por todo o ordenamento jurdico, notadamente por via da jurisdio constitucional, em seus diferentes nveis. Dela resulta a aplicabilidade direta da Constituio a diversas situaes, a inconstitucionalidade das normas incompatveis com a Carta Constitucional e, sobretudo, a interpretao das normas infraconstitucionais conforme a Constituio, circunstncia que ir conformar-lhes o sentido e o alcance. A constitucionalizao, o aumento da demanda por justia por parte da sociedade brasileira e a ascenso institucional do Poder Judicirio provocaram, no Brasil, uma intensa judicializao das relaes polticas e sociais. Tal fato potencializa a importncia do debate, na teoria constitucional, acerca do equilbrio que deve haver entre supremacia constitucional, interpretao judicial da Constituio e processo poltico majoritrio. As circunstncias brasileiras, na quadra atual, reforam o papel do Supremo Tribunal Federal, inclusive em razo da crise de legitimidade por que passam o Legislativo e o Executivo, no apenas como um fenmeno conjuntural, mas como uma crnica disfuno institucional.
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FEDERALISMO: ORIGEM E FUNDAMENTOS

Paulo Rogrio Silva dos Santos*
1 - Introduo. 2 - Evoluo Histrica. 3 - Aspectos Tericos. 3.1 - Classificao e Conceito das Formas mais Comuns de Estado. 3.2 - Teorias da Natureza Jurdica do Estado Federal. 3.2.1 - Teoria da Dupla Soberania. 3.2.2 - Teoria do Direito dos Estados Membros. 3.2.3 - Teoria de Le Fur (da Participao). 3.2.4 - Teoria da Escola de Viena. 3.2.5 - Teoria dos Estados no Soberanos. 3.2.6 - Hipteses de Surgimento do Estado Federal. 4 - Caracteres Fundamentais do Estado Federado. 5 - Federao Norte Americana. 5.1 Publius. 5.2 - Fundamentos para o Federalismo Americano Segundo o Federalista. 5.3 - Caractersticas da Federao Norte Americana. 6 - Federao Brasileira. 7 - Concluses. 8 - Bibliografia.
1 INTRODUO O estudo sobre formas de estado adquire especial relevo quando se perquire da distribuio espacial do poder poltico. Concebido com inspirao liberal -Laissez Faire, o estado federal fixado por Hans Kelsen1 entre a forma unitria e a confederada quando se examina a amplitude da centralizao ou descentralizao do exerccio desse poder. Sobre esse aspecto, apesar da constatao de nuances de descentralizao poltica dos estados antigos e medievais, merecedoras de estudos cientficos, foi no Sculo XVIII que treze colnias independentes da metrpole inglesa, organizada por dez anos como confederao, ergueram aquele maravilhoso edifcio jurdico a Constituio de Filadlfia sob cujo teto suas instituies florescem e prosperam a mais de duzentos anos2, repousam a maiores indagaes cientficas para defini-lo. sua imagem, construram-se inmeros outros estados. Portanto, esse trabalho busca, sinteticamente, revelar os principais caracteres dessa forma de estado, sua contextualizao histrica, as teorias que concorreram para a sua conceituao. A doutrina tem sido relutante em definir um conceito de federalismo em razo das diversidades de concepes constitucionais. Segundo Baracho3, a proliferao de Constituies que se auto definem como federais obstaculiza uma teorizao que se possam extrair princpios bsicos para a formao de uma Teoria Geral do Federalismo. No rigor cientfico do renomado autor, apesar do interesse que o tema despertou aos estudiosos, no foi possvel a determinao slida de um conceito de federalismo, nem de suas caractersticas bsicas. Porm, para o desenvolvimento deste estudo, ir se partir de um conceito
* Procurador do Estado, Especialista em Direito do Estado pela Uniritter e Mestrando em Direito do Estado pela PUCRS. Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais, Cincias Contbeis e Administrao de Empresas. 1 Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria Geral do Federalismo, 1986, pg. 24, Apud Hans Kelsen, Teoria General Del Derecho y Del Estado, Imprensa Universitria, Mxico, 1949, trad. De Eduardo Garcia Maynes, pg. 333. 2 Paulo Bonavides, A Constituio Aberta, 2 edio, pg. 420. 3 Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria Geral do Federalismo, 1986, pg. 7
68 corajosamente construdo, onde se buscar o exame das expresses usadas, investigando a sua origem e o alcance dos seus significados. Pela amplitude que encerra, optou-se pela seguinte definio para federao: uma modalidade de Estado composto, onde se verifica a superposio de duas ordens jurdicas federal, representada pela Unio e federada, representada pelos Estados membros , coordenadas por um processo de repartio de competncias determinada pela Constituio Federal, em que a Unio titulariza a soberania e os Estados-membros detm autonomia, participando, por um critrio de representao, na formao da vontade federal. 4 2 EVOLUO HISTRICA O federalismo surgiu motivado por questes de ordem sociolgicas, e deve ser examinado no contexto histrico e social em que foi idealizado. to fundamental esse contexto que Jellinek chega a exagerar quando diz que a formao do Estado federal um fato insuscetvel de receber uma qualificao jurdica, por ser resultado de um fenmeno histrico-social.5 A maioria da doutrina aponta que o estado federal, como conceito e forma de organizao, tenha surgido na Constituio Americana de 1787, porm a idia federal identificada por alguns autores6 como j existente na Grcia Antiga. Pricles teria ensaiado a criao de uma unio de todas as cidades gregas: a liga lacedemnica, com proposio militar defesa comum das cidades, porm, no possvel identificar traos de uma federao, nem de uma confederao, pois as cidades estavam sob a hegemonia de Esparta. Por outro lado, existem autores7 que sustentam que a Grcia a terra clssica das confederaes, pois eram associaes polticas permanentes das polis e teriam rgos comuns, na forma de um pacto firmado, ainda assim, conservavam a independncia absoluta. Tambm na Itlia Antiga admitem-se caracteres federativos na denominada Confederao Etrusca. A forma federativa teria sido abandonada pelos romanos por ocasio da invaso dos brbaros. H grande controvrsia na doutrina sobre identificao de fundamentos federativos entre os estados antigos e o Estado Moderno, porm o importante doutrinador francs8 identifica naqueles, o princpio essencial do federalismo, que a participao dos estados na formao da vontade geral. Das concepes antigas de estado, cidades-estados ou polis, saltando o perodo medieval em que se registram apenas resqucios de federalismo na Itlia e na Sua, na forma de confederaes, chega-se ao chamado Estado Moderno, surgindo, no final do sculo XVIII, um novo tipo de estado: o Estado Federal. A doutrina unssona em
Lus Roberto Barroso, Direito Constitucional Brasileiro: O problema da Federao. 1982. pg. 27 Lus Roberto Barroso, op. cit. Pg. 11. Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria Geral do Federalismo, 1986, pg. 11, Apud Stefan Schepers, O Federalismo da Grcia Antiga aux Provinces Unies des Pays-Bas.Res Publica, Institut Belge de Science Politique, n 2, 1976, pp176. 7 Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria Geral do Federalismo, 1986, pg. 12, Apud Louis Le Fur, Etat Fdral et Confedertion Dtats, 1896, p. 18. 8 Idem, idem. Pg. 13.
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69 identificar a Constituio Americana de 1787, como marco da verdadeira vigncia da forma de Estado Federal. Segundo doutrinador argentino, C. Herman Prichett9, os delegados da Conveno de Filadlfia tinham conhecimento das aplicaes histricas da forma das idias federais praticadas na Grcia e vigentes na Sua. Porm, o federalismo americano foi produto da prtica colonial que permitia ampla autonomia aos governos locais e os compromissos polticos assumidos naquela Assemblia. Tem-se que os diversos interesses locais e as variedades regionais foram os elementos essenciais concepo no novo modelo. Importante destacar que essa Constituio Americana foi precedida pela proclamao da independncia das 13 colnias inglesas 1776 , consagrando-se estados independentes - soberanos. Com constantes ameaas dos ingleses, os estados firmaram tratado denominado Artigos da Confederao, com a finalidade de mtua proteo. Nesse pacto confederativo, era permitido o direito de retirada a qualquer momento Direito de Secesso. Mantinha-se, portanto, a soberania de cada estado. O modelo confederado mostrou-se insuficiente para aspirao dos estados soberanos, mantendo-os ainda vulnerveis, pois a preservao do direito de secesso era uma ameaa permanente. Os delegados dos estados independentes reuniram-se na Filadlfia, exceto o Estado de Rhode Island, onde foram estruturadas as bases da Federao Norte-americana. Era suprimido ento o direito de secesso, assim, cada estado cedia parcela da soberania para um rgo central, formando-se o pacto federativo, cujo resultado foi a criao de um novo e nico pas, os Estados Unidos da Amrica. Assim, o Estado Federal Americano passa a ser o paradigma para dessa forma de estado. 3 ASPECTOS TERICOS Antes de adentrar as formas de estado e suas teorias mister que se fixe alguns conceitos de elementos fundamentais da federao para o adequado entendimento dessa. A soberania talvez o mais importante elemento, pois diz com a prpria identidade de qualquer estado. Nem por isso o seu alcance menos sacrificado, por vezes confundido com autonomia ou independncia. Jos Afonso da Silva10 e Alexandre de Moraes11 recorrem s palavras de Marcelo Caetano para definir a soberania como um poder poltico supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que no est limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder independente aquele que, na sociedade internacional, no tem de acatar regras que no sejam voluntariamente aceites e est em p de igualdade com os poderes supremos de outros povos. No menos fundamental federao autonomia que deve ser outorgada aos
9 Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria Geral do Federalismo, 1986, pg. 152, Apud La Constituio Americana, Tipografia Editora Argentina S. A , Buenos Aires, 1965, pg. 84. 10 Silva, Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 16 Edio, Malheiros Editores, pg. 108. 11 Moraes, Alexandre de, Direito Constitucional, Nona Edio, Editora Atlas S. A., 2001, pg. 48.
70 entes que a compe. Essa autonomia segundo Amlcar Falco12 deve conferir ao ente federado personalidade jurdica prpria com poderes de auto-organizao, autogoverno e auto-administrao, bem como, auto-suficincia econmico-financeira, onde: Auto-organizao implica no alcance ao ente federado o poder de elaborar sua prpria constituio. Mais tarde denominado Poder constituinte decorrente. limitado aos princpios estabelecidos na Constituio Federal. Autogoverno caracteriza-se como garantia ao povo do poder de escolha dos dirigentes e editar leis de sua competncia; Auto-administrao a possibilidade do ente em executar as leis vigentes, ter a sua prpria administrao; e Auto-suficincia econmico-financeira a condio material que viabiliza a autonomia. Poder de tributar, obtendo os meios para realizao da funo do prprio estado, que a efetivao do bem comum. Igualmente se faz necessrio o exame do alcance da expresso descentralizao, pela importncia que encerra no estudo do federalismo. A idia de descentralizao nsita ao prprio conceito de federalismo, que no se d somente no plano administrativo, mas, e principalmente, na rea poltica. A descentralizao que ora se examina acontece no plano vertical unio, estados-membros , diferentemente do que ocorre na horizontal, que diz com a clssica teoria da separao dos poderes de Montesquieu executivo, legislativo e judicirio . A descentralizao vertical, tpica do estado federado, implica na transferncia de atribuies administrativas e polticas do poder central unio , ao estado-membro, fixadas na prpria constituio federal. Decorre disso que, em razo das competncias prprias do estado-membro, no h subordinao deste ao poder central. A doutrina amplamente majoritria entende que no estado federado, h necessidade de adoo do regime de constituio escrita, haja vista que h uma repartio de competncias e devem ser respeitadas as respectivas autonomias concedidas a cada ente federado. Essa a funo de uma ordem jurdica superior, que tambm funciona como limitador dos poderes concedidos, que no podem ser invadidos nem por um, nem por outro. Apesar disso, o ilustre doutrinador Pontes de Miranda no entendia que um texto formal constitucional era imprescindvel para esta forma de estado.13 3.1 Classificao e Conceito das Formas mais Comuns de Estado A doutrina examinada classifica os estados, quanto a sua forma, em simples e compostos. Para essa separao consideram-se os mecanismos de centralizao e descentralizao do poder poltico e do exerccio de sua soberania. Os simples so os estados unitrios, j os compostos hoje mais destacados so a federao e a confederao. Segue esquema com o desdobramento dessa classificao.
12 Lus Roberto Barroso, Direito Constitucional Brasileiro: O problema da Federao. 1982, Apud, Amlcar Falco, Introduo ao Direito Tributrio. Editora Rio de Janeiro, 1976, pg. 107 13 Lus Roberto Barroso, Direito Constitucional Brasileiro: O problema da Federao. 1982, pg 30
71 Estado Simples (Unitrio) Puro: Absoluta centralizao do poder. No se encontra exemplo na histria. Descentralizado Administrativamente. Delegaes apenas para a execuo das decises do poder central. Ex. Brasil - Imprio e Territrios Brasileiros. Descentralizado Administrativamente e politicamente. Forma de estado mais comum, especialmente na Europa. mantida a supremacia da vontade poltica do poder central. A autonomia alcanada caracteriza-se apenas para decidir no caso concreto como melhor executar as disposies do comando central. Exemplos: Portugal, Itlia, Chile, Uruguai, Paraguai. H muita variao entre as formas adotadas, umas com mais concentraes, outras menos, mas o que caracteriza a primazia da vontade poltica do poder central. Estado Composto (Confederao e Federao) Confederao: a unio permanente e contratual de estados que se ligam para fins de defesa, paz interna, etc. Conservam a soberania e do direito de secesso retirada. Exemplos de confederao: EUA (de 1776 a 1787), Sua (transformaram-se em estados federados) e a CEI Comunidade dos Estados Independentes, que resultou da dissoluo da antiga URSS. Federao: unio permanente dos estados para formao de um novo estado, cuja base jurdica uma constituio. A soberania transferida ao estado federal e os estados-membros mantm autonomia poltica. Sem possibilidade de secesso. Exemplos: EUA, Brasil, Argentina e Mxico. 3.2 Teorias da Natureza Jurdica do Estado Federal 3.2.1 - Teoria da Dupla Soberania Preconiza a existncia do exerccio concorrente da soberania entre Poder Central Unio e os Estados-Membros. Na federao haveria apenas justaposio de duas ordens jurdicas, permanecendo ambos com poderes soberanos. a proposio dos federalistas americanos14 Hamilton, Madson e Jay. No vingou, pois a soberania indivisvel. 3.2.2 Teoria do Direito dos Estados-membros Essa teoria prope que os estados-membros cedam apenas parcelas da soberania a favor do poder central podendo renunciar a qualquer tempo, pois a competncia deste decorreria de mera delegao daqueles. As leis originrias do poder central deveriam ser ratificadas e promulgadas pelas unidades federadas. A importncia dessa teoria est no suporte jurdico guerra da secesso nos Estados Unidos. Seu idealizador foi Calhoun que admitiu que a soberania no pudesse ser compartilhada, portanto o estado federal no poderia existir, admitindo somente as formas unitria ou confederada.
14 Gama, Ricardo Rodrigues, O Federalista/Alexander Hamilton; John Jay, James Madison, 2 Edio, Campinas Russel Editores, 2005.
72 No prosperou, pois a noo de soberania para estado-membro trao caracterstico de confederao. 3.2.3 Teoria de Le Fur (da Participao) Essa teoria prega que a soberania exercida unicamente pelo poder central, porm os estados-membros participam da formao e da execuo desta vontade. O expoente Louis Le Fur, doutrinador francs, em sua obra: Etat Fdral et Confedertion Dtats, de 1896. 3.2.4 Teoria da Escola de Viena Sustenta que num estado federal existem trs ordens jurdicas: duas parciais, a federal unio e a federada estados-membros com competncias prprias e uma total que seria a constituio federal. Seu defensor foi Hans Kelsen. 3.2.5 Teoria dos Estados-membros no soberanos Teoria de Laband e de Jellinek prope que compete ao estado federal exercer a soberania, sendo os estados membros detentores de autonomia. Surge ento a doutrina da autonomia. 3.2.6 Hipteses de Surgimento do Estado Federal Aglutinando-se a teoria da participao, de um, da autonomia, de outro, amparados pela teoria kelseniana da existncia de trs ordens jurdicas, temos os elementos que fundamentam o estado federal moderno. Por essa concluso, tem-se que so duas as hipteses de surgimento de estado Federal15, quais sejam: a) a reunio de estados soberanos, mediante acordo internacional, com o objetivo de transformar-se num nico estado federal. (EUA) b) a transformao de um estado unitrio mediante outorga de autonomia poltica e administrativa s diversas fraes territoriais. (Brasil). 4 CARACTERES FUNDAMENTAIS DO ESTADO FEDERADO MODERNO Partindo-se da evoluo histrica do federalismo, conjugando-se as acepes tericas desenvolvidas, podem-se extrair as seguintes caractersticas dessa forma de estado. Descentralizao poltica autonomia dos entes federados fixada em constituio formal escrita; Constituio rgida com estabilidade institucional garantindo as competncias
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Lus Roberto Barroso, Direito Constitucional Brasileiro: O problema da Federao.
73 dos entes autnomos; Vedao do direito de secesso que o direito de retirada, de excluso de um ente federado da federao; Soberania exercida pelo estado federal unio. Auto-organizao dos estados-membros. Constituies estaduais; rgo legislativo representativo dos estados-membros; Tribunal constitucional. Guardio da constituio rgo independente com a funo precpua de zelar pela preservao da ordem jurdica superior. 5 FEDERAO NORTE AMERICANA 5.1 Publius Era o designativo coletivo de Alexander Hamilton, John Jay e James Madison, na publicao de 85 artigos em defesa da nova Constituio em jornal independente de New York. Esse trabalho, que mais tarde foi consolidado em forma de livro sob o ttulo de O Federalista, influenciou na ratificao pelos estados independentes, a nova Constituio Americana. A obra de tal importncia que a Suprema Corte Americana ainda hoje usa como fonte para interpretao da Lei Constitucional. Por oportuno, destaca-se que Hamilton, advogado, 30 anos e Madison, formado em histria e poltica, 36 anos, em 14 de maio de 1787, faziam parte da Conveno Nacional Constituinte da Filadlfia que configurou o novo texto constitucional. John Jay, advogado, com 42 anos, no participou dessa Conveno, era diplomata. Todos ocuparam postos destacados no novo Estado Criado.16 5.2 Fundamentos para o Federalismo Americano Segundo o Federalista. Teoria de governo representativo (a conciliao dos interesses conflitantes poderia ser efetuada por um governo republicano com base no princpio representativo presena da representao legislativa dos estados membros - senado); O governo americano um governo federal. (Apesar de que os federalistas e a maioria dos membros da Conveno de Filadlfia preferiam o governo nacional a um governo federal com poderes preponderantes em razo da Unio); Utilidade da Unio para prosperidade poltica; Insuficincia da Confederao para preservar a Unio; Governo nacional forte suficiente para preservar a Unio; Conformao da Constituio a verdadeiros princpios de governo republicano; Simetria de disposies entre a nova Constituio e a Constituio do Estado de New York; (O objetivo dos federalistas era promover a aceitao e ratificao da nova Constituio pela populao desse Estado);
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Hamilton, Madison, Jay, O Federalista (Trad. Ricardo Rodrigues Gama)
74 No novo estado eram garantidos os direitos de liberdade e de propriedade dos indivduos; Desconfiana sobre a democracia como elemento de conservao da unidade federativa, que s chegou no meio sculo XIX, apesar da eleio direta dos Senadores.17 Teoria da dupla soberania: Tanto a Unio quanto os estados federados detm soberania. O exerccio da soberania seria concorrentemente exercido; 5.3 Caractersticas da Federao Norte Americana inquestionvel que a Constituio Americana de 1787 o marco do federalismo como forma de Estado nos tempos modernos, porm muitos doutrinadores entendem que ela foi edificada com bastante ambigidade no tocante s relaes entre o poder central e os estados-membros e, estes, entre si. Destaque fundamental adquiriu a Suprema Corte como preservador da unidade constitucional em face das controvrsias havidas entre os entes federados. Os conflitos, especialmente entre o Poder Central e os estados-membros, eram tamanho que chegaram a ameaar o pacto federativo. No havia leis, nem precedentes para justificativas das primeiras decises da Suprema Corte. De regra, foram buscadas fundamentaes no Direito Internacional e nos textos de autoridades conhecidas. Essas decises tinham tendncia ao fortalecimento do poder central, bem como a Emenda XV favorecia isso, porm creditado esse recuo do federalismo liberal ao prprio desenvolvimento do Estado Americano, especialmente com nfase nas relaes exteriores, no comrcio internacional e na instituio de impostos federais para dar guarida s necessidades da Unio frente s suas atribuies cada vez maiores. Curiosidade que essa Constituio no emprega a palavra federalismo. A prtica colonial que pautou a forma original da federao americana, notadamente na autonomia das partes em relao ao todo. Tambm ficaram amplamente comprovadas que as solues preconizadas pela Suprema Corte viabilizaram um aperfeioamento ao modelo federativo original. Outra caracterstica fundamental concepo de federao criada pela Constituio da Filadlfia a discriminao do exerccio de atribuies em dois nveis, o chamado dual federalism. Essas atribuies, tambm chamada de poderes, admitem a seguinte classificao:18 Poderes exclusivamente nacionais. Ex.: relaes exteriores, declarao de guerra, tratados de paz, sistema monetrio, etc.; Poderes exclusivamente estaduais. No havia designao expressa, porm a 10 Emenda fixou para os estados os poderes no delegados Unio, nem os vedados queles pela Constituio Federal. Ex.: educao pblica, matrimnio, divrcio, etc.;
17 Alexander Hamilton, O federalista n 9.: Para se chegar a um governo popular, Hamilton apresenta como catlogo as seguintes proposies: separao de poderes, o sistema de freios e contra-pesos, a vitaliciedade para juizes, rigidez ao processo de emendas a Constituio, eleio indireta e mandado longo para senadores, representao paritria dos estados no senado; eleio indireta para Presidente, veto presidencial e de reviso judicial de atos do Legislativo e Executivo. 18 Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria Geral do Federalismo, pg. 152, Apud Pritchett, C. Heman, La Constituicin Americana. Tipografia Editora Argentina S.A., Buenos Aires, 1965, pg. 84.
75 Poderes concorrentes: Defere poderes relativos aos impostos e o comrcio, mas no probem aos estados-membros que o faam dentro dos seus territrios; Poderes proibidos aos estados: Art. I, Seo 10; Poderes impeditivos tanto nao como aos estados-membros. Art. I, seo 10. Pelo enunciado do primeiro poder, interpretado que os poderes residuais ou remanescentes so reservados aos estados-membros. Mas o exemplo clssico do inicio do federalismo, quanto repartio de competncias, no mais to estanque quanto a sua concepo original. Na primeira metade do sculo XX, j se falava em Novo Federalismo. Isso se deve ao abandono da poltica do laissez-faire, com a regulamentao intensa da atividade econmica adotada pelo New Deal de Roosevelt , fruto das conseqncias dramticas advindas da crise econmica de 1930, acarretando interveno federal nos negcios internos da federao. Esse Novo Federalismo chamado de Federalismo Cooperativo, caracterizase pela interveno do Poder Central na forma de subvenes aos estados, de programas nacionais de discriminao racial, educao, luta contra a pobreza, renovao urbana, desemprego, assistncia social e mdica. A conseqncia disso mais concentrao de competncias nas mos do Poder Central, que continuou a crescer. Permanecendo assim at os dias de hoje. 6 FEDERAO BRASILEIRA Nas palavras do ilustre constitucionalista nacional, Professor Paulo Bonavides, o estudo histrico de nossas origens federativas o primeiro requisito para uma compreensiva anlise s mudanas por que h passado a forma de organizao do Estado brasileiro desde a Constituio Imperial at os dias em curso.19 Em nossa fase imperial j havia reclamos regionais por adoo de uma forma de estado com mais autonomia s provncias. Traos de uma federao para o Pas j eram esboados por monarquistas como Joaquim Nabuco e Rui Barbosa em face das sucessivas crises que estavam combalindo a prpria Monarquia. inquestionvel que o Brasil, no Perodo Imperial, foi um estado unitrio, com pequenas permissividades aos poderes legislativos provinciais. Essa precria autonomia legislativa concedida quando da criao das Assemblias Legislativas Provinciais pelo Ato Adicional de 1834, foi a maior manifestao de descentralizao institucional da Monarquia. Essas assemblias detinham ampla autonomia para produzir normas de interesses locais, inclusive em matria tributria. Tambm tinham o poder de rejeio de leis vetadas pelo Presidente da Provncia, porm, caso isso ocorresse, a matria seria levada ao Governo Central e a Assemblia Geral, para deciso sobre a sua sano. Portanto, prevalecia a vontade desta ltima. A doutrina20 distingue, apropriadamente, a histria federalista brasileira em trs fases. A primeira inicia-se formalmente com o Decreto n 1 de 15.11.1889, perodo onde preponderavam mais as questes polticas, vigeu at a Revoluo de 1930.
19 20
Paulo Bonavides, A Constituio Aberta, 2 edio, pg. 390 Paulo Bonavides, A Constituio Aberta, 2 edio, pg. 422.
76 Texto do Decreto n 1, com redao atribuda a Rui Barbosa:

O Governo Provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil decreta: Art. 1 Fica proclamada provisoriamente e decretada como forma de governo da nao brasileira a Repblica Federativa. Art. 2 As provncias do Brasil, reunidas pelo lao de federao, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil. Art. 3 Cada um desses Estados, no exerccio de sua legtima soberania, decretar oportunamente a sua constituio definitiva, elegendo os seus corpos deliberantes e os seus governos locais.
Diferentemente da Federao Americana, que teve origem numa Confederao, a Federao Brasileira teve antecedentes no estado unitrio. A autonomia daquela bem maior do que desta. Isso se credita formao da federao de ambas. A Americana surgiu de um movimento centrpeto, de fora para dentro aglutinao de estados soberanos num novo estado , enquanto que a Brasileira decorreu do movimento centrfugo, do centro para fora estado unitrio foi descentralizado. Dada a concepo terica em que Rui Barbosa cunhou o incio da federao brasileira, ao elaborar o Decreto n 1, inspirado na Constituio de Filadlfia, a tendncia era de que a forma unitria imperial no interferiria na inovao. Mas a inspirao liberal do Decreto no se confirmou. Constata-se o dissenso entre essa norma e a realidade. Saiu-se de um autoritarismo monrquico para uma repblica presidencialista, fundada numa ditadura de Floriano Peixoto violenta, autoritria, que preservava o unitarismo do imprio. O suporte poltico era fornecido pelas oligarquias mesmo contra a forma federalista preconizada pela Constituio Federal de 1891. Havia ento verdadeira interveno centralizadora do poder central nos estados, cuja verso oficial era por razes de desordem pblica, convulso poltica e debilidade dos governos estaduais. O instituto da interveno federal foi muito usado pelo presidencialismo brasileiro no incio da chamada primeira fase da proposta federalista. Ultrapassado esse arbitrrio comeo, o poder central comeou a debilitar-se frente aos estados-membros que se insurgiram contra essa hegemonia. Com o propsito de se manter a unidade nacional sob controle, no incio do Sculo XX, institui-se a poltica dos estados, que mais tarde, transfigurou-se em poltica dos governadores. Disso sobressaram-se aqueles com maior fora poltica So Paulo e Minas Gerais , e transformaram-se em verdadeiras oligarquias regionais. Essa prtica resultou na conhecida poltica do caf com leite.21 A segunda fase despertou mais para as questes econmicas do federalismo nacional. A interveno federal entrou em desuso em razo do convencimento geral dos deveres constitucionais dos estados-membros. Esse novo momento caracteriza-se pelo assedio dos Estados ao poder central em busca de investimentos, subsdios, incentivos. a derrocada autonomista dos estados-membros, comprometendo profundamente o sistema federativo com a hegemonia quase absoluta do Poder Executivo Federal. Essa fase reina absoluta at os dias de hoje.
21
Luis Roberto Barroso, Op. Cit., Pg. 37
77 Constitucionalistas apontam que o ingresso do municpio como ente federado de terceiro grau peculiaridade da federao brasileira ocorreu nessa fase, especificamente na Constituio Federal de 1946, pois ali teriam sido alcanados os requisitos para tal, como: a autonomia administrativa e poltica. O constitucionalista Cezar Saldanha Jnior entende que o municpio ente federado brasileiro desde a Constituio Federal de 1891, pois ali j tinha sido concedida certa autonomia. Sustenta, tambm, que toda a federao dotada de trs entes, no seria uma peculiaridade Ptria.22 A terceira fase uma proposio para sadas dessa crise federativa, cujos traos j estariam se formando com o denominado federalismo cooperativo onde as esferas de competncias no devem ser exercidas de maneira excludentes por cada ente federado, mas em regime de colaborao. O Professor Cezar Saldanha Junior23 denominou isso de dever de subsidiariedade, entre os entes federados, notadamente da maior unidade para a menor vinculada territorialmente. Na Constituio Brasileira de 1946 j se encontravam traos de federalismo cooperativo em razo da tcnica de transferncia de recursos federais para estados e municpios. Posteriormente criaram-se outros mecanismos no mbito federal para incremento e desenvolvimento de atividades regionais, tais como a SUDENE, SUDAM, instituies financeiras para fomento regionais, etc. apontando para envolvimento amplo dos entes federais. Oportuno lembrar que, nesse aspecto, o Estado Federal Alemo est adiantado, pois o ente federal quase no detm atribuies administrativas, mas apenas de coordenao, sendo aquelas executadas pelos estados-membros, com o devido aporte financeiro. P .ex.: no h justia federal, cabendo aos estados-membros o exerccio da jurisdio em todos os nveis salvo o Tribunal Constitucional. Destaca-se aqui, a proposio do doutrinador Paulo Bonavides, crtico ferrenho do modelo federado Ptrio, quando sugere a criao de um quarto ente federado: as regies.24 Prope o federalismo tetradimensional como soluo a crise federativa brasileira em razo de uma agregao espontnea de interesses comuns e na viabilidade de uma planificao regional. Nesse mesmo ritmo, critica duramente at o federalismo cooperativo, dizendo ser apenas uma expresso confortvel, mas ingnua e nem sempre bem arrazoada, com que se busca dissimular a verdade rude da morte do federalismo das autonomias estaduais. De toda a forma, h consenso sobre a existncia de desequilbrio e de ameaa da sobrevivncia da proposta federal brasileira. Por motivos polticos identifica-se que j nas Constituies de 1937, 1967, e durante a vigncia da Emenda Constitucional n 1/ 69, a federao foi s letra fria da lei, pois a autonomia dos entes federados era bastante reduzida. Hoje no existem maiores reclamos quanto autonomia poltica dos entes federados. A Constituio Federal de 1988, democrtica, foi festejada nesse sentido. No entanto, volta-se a questionar a forma federada com mais veemncia, pois a autonomia
22 23 24
Palestra proferida no Mestrado em Direito do Estado da PUCRS, em 2005. Idem. Paulo Bonavides, Op. Cit., Pg. 423.
78 dos entes regionais e locais est ameaada, agora por outra razo: h um flagrante desequilbrio entre repartio de receitas pblicas e as atribuies dos entes federados. 7 CONSIDERAES FINAIS Do que se viu, depreende-se que a federao no foi um modelo concebido teoricamente a priori. Foi resultante de experincias que buscavam acomodaes entre uma proposta liberal, onde a autonomia dos entres federados beirava a soberania, tal o nvel de descentralizao, e outra forma, mais centralizada. O que pode se observar tambm que essa formao de estado encontra-se intimamente ligado ao regime poltico adotado em cada pas, quanto mais democrtico, h tendncia de maior descentralizao. Outro fator que repercute no grau de descentralizao so as dimenses territoriais, pois um pas extenso tende a optar por uma maior descentralizao. A Europa Continental, exceto a Alemanha e a Frana, tem tradio pela forma unitria. J no Continente Americano, ao menos os pases com dimenses territoriais maiores Brasil, EUA, Mxico e Argentina , optaram pela forma federada. Salvo essas tendncias, e a identificao da presena dos elementos bsicos para a existncia de uma federao, pela variedade de modalidades, difcil conceitu-lo. Veja-se no conceito inicial concebido: admitia-se a presena de duas ordens jurdicas. No desenvolvimento do presente estudo, como sugere Hans Kelsen, identificase a necessidade de trs ordens jurdica para a constituio do estado federado. O Constitucionalista Professor Cezar Saldanha Junior tem o entendimento que impossvel conceituar a federao, pois haveriam estados formalmente concebidos como unitrios, cuja descentralizao administrativa e poltica ultrapassam em muito os pases ditos federados e vice-versa. Exemplificou a Espanha, constituda sob a forma unitria, porm a autonomia Basca beira as caractersticas de um estado soberano. Certo, porm, que qualquer estudo dessa forma de estado, alm de identificaremse os caracteres de autonomia, participao, ordem jurdica superior, etc., deve se examinar a histria do pas, a cultura poltica e social e o seu contexto regional. A Comunidade Europia, recentemente formada, ser palco para novos estudos, e certamente marcar um novo momento na organizao dos estados. Apesar das dificuldades na conceituao terica do federalismo, o certo que o Brasil uma federao, porm criticada por muitos em face do desequilbrio que norteia a repartio das atribuies da Unio, dos estados e municpios e suas fontes de custeio. O seguinte destaque do texto de M. Seabra Fagundes, de 1981, que prefaciou a obra de Luis Roberto Barroso, pesquisada para este trabalho, fornece bem a idia da fragilidade do federalismo Ptrio:
Estigmatiza a concentrao do poder econmico da Unio, desfigurante do regime federativo porque retira dos estados a sua capacidade financeira, que a base material de sua autonomia. O novo federalismo, dito cooperativo, vale ento como um pretexto para assegurar Unio, pela concentrao de recursos, total controle da economia nacional.
79 8 BIBLIOGRAFIA - Baracho, Alfredo de Oliveira, Teoria do Federalismo, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1986. - Barroso, Luis Roberto, Direito Constitucional Brasileiro: O Problema da Federao, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1982. - Bonavides, Paulo, A Constituio Aberta: Temas Polticos e Constitucionais da Atualidade, com nfase no Federalismo das Regies, 2 Edio, Malheiros Editores, 2004. - Gama, Ricardo Rodrigues, O Federalista/Alexander Hamilton; John Jay, James Madison, 2 Edio, Campinas Russel Editores, 2005. - Moraes, Alexandre de, Direito Constitucional, Nona Edio, Editora Atlas S. A., 2001. - Silva, Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 16 Edio, Malheiros Editores.
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IMUNIDADE TRIBUTRIA DAS ENTIDADES ASSISTENCIAIS: NECESSRIA LEI COMPLEMENTAR?

Edmar Vianei Marques Daudt1
Introduo. 1. As imunidades tributrias. 2. Distino entre imunidades e princpios tributrios. 3. Espcies de imunidades. 4. Fundamento da imunidade tributria das entidades de assistncia social. 5. Condies previstas no CTN. 6. Imunidade condicionada e imunidade condicionvel. 7. Crtica s Leis n. 9.532/97 e n. 9.732/98. Concluso. Bibliografia.
INTRODUO O presente tem por objeto o estudo da necessidade ou no de edio de lei complementar para o estabelecimento de condies para o gozo da imunidade tributria pelas instituies de assistncia social. Para tanto, de incio se apresentam, de forma sucinta, o conceito, a distino em relao aos princpios tributrios, as espcies de imunidade tributria e o fundamento da imunidade concedida s instituies de assistncia social. De forma mais aprofundada, apreciam-se aspectos da lei complementar em matria tributria e a possibilidade ou no de serem fixadas mediante lei ordinria outras condies alm das previstas no Cdigo Tributrio Nacional, em face do disposto na alnea c do inciso VI do artigo 150 da Constituio Federal, segundo a qual para o gozo da imunidade devem ser atendidos os requisitos da lei. Da mesma forma, como previsto no 7 do artigo 195 da Constituio Federal, apenas esto imunes contribuio para a seguridade social entidades beneficentes que atendam s exigncias estabelecidas em lei. Destaque-se como sendo o ponto de maior interesse e contribuio do estudo a anlise quanto imprescindibilidade ou no da existncia de lei complementar para que possam os entes assistenciais, efetivamente, usufruir da imunidade, levando-se em conta a eficcia das normas constitucionais e o fundamento da imunidade das referidas entidades. Ao final, critica-se a fixao de requisitos suplementares mediante lei ordinria, tal como ocorreu atravs das Leis n. 9.532/97 e n. 9.732/98. O assunto, cabe salientar, de grande importncia no contexto atual, pois, se, de um lado, o artigo 6 do texto constitucional elenca a assistncia aos desamparados dentre os direitos sociais, de outro atravs da imunidade tributria o constituinte buscou salvaguardar valores tidos como essenciais para a sociedade. E, ainda, somente se justifica a no-tributao quando efetivamente houver a contrapartida pelo ente amparado pela imunidade.
1 Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran. Professor na Ps-Graduao e na Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo.
82 1 AS IMUNIDADES TRIBUTRIAS A Constituio Federal atribui aos entes pblicos competncia tributria para a criao de tributos. Os impostos, as taxas e a contribuio de melhoria podem vir a ser criados tanto pela Unio como pelo Distrito Federal, pelos Estados e pelos Municpios. De outra parte, compete exclusivamente Unio a criao de emprstimos compulsrios. Como regra, compete ainda unicamente Unio instituir as denominadas contribuies especiais, ressalvada aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a criao de contribuio para o custeio dos seus regimes previdencirios. Aos Municpios e ao Distrito Federal foi atribuda, ainda, competncia para gerar a contribuio para o custeio do servio de iluminao pblica. Na maioria das vezes, os tributos so criados atravs de lei ordinria. Excepcionalmente, os impostos residuais, as contribuies sociais residuais, ou seja, aquelas geradas com supedneo no 4 do artigo 195 da Constituio Federal, e os emprstimos compulsrios exigem lei complementar para sua instituio. No obstante tenha sido atribuda competncia constitucional aos entes pblicos para a criao dos tributos, tambm em decorrncia da Constituio Federal determinadas situaes, pessoas ou bens ficam ressalvados da incidncia tributria. Esse fenmeno da no-competncia tributria denominado de imunidade tributria. curioso ressaltar, entretanto, que em nenhuma passagem do Texto Maior utilizou-se a expresso imunidade tributria. O vocbulo imunidade tem sua origem no latim (immunitate) com o sentido de no-sujeio a algum nus ou encargo. O prefixo in significa negao, ao passo que munus representa encargo, ou as funes que um indivduo tem de exercer; assim, o imune est livre de encargos. Srgio Pinto Martins esclarece que se atribua aos tributos, no tempo do Imprio Romano, a designao de munera, em vista de seu carter de mnus pblico, surgindo a expresso immunitas para os casos em que havia dispensa do pagamento.2 Em havendo norma imunizante no texto constitucional, as pessoas polticas de direito pblico no podem instituir tributo a ser cobrado do ente ou sobre a situao ou o objeto beneficiado pela imunidade. No dizer de Alcides Jorge Costa, unnime a opinio da doutrina no sentido de o Estado estar privado de qualquer poder, inclusive o de editar leis que criem tributos, se h imunidade.3 De acordo com Luciano Amaro, imunidade a qualidade da situao que no pode ser atingida pelo tributo, em razo de norma constitucional que, vista de alguma especificidade pessoal ou material dessa situao, deixou-a fora do campo sobre que autorizada a instituio do tributo. Mais adiante, o autor conclui seu pensamento: No se trata de uma amputao ou supresso do poder de tributar, pela boa razo de que, nas situaes imunes, no existe (nem preexiste) poder de tributar.4
MARTINS, Sergio Pinto. Manual de direito tributrio. So Paulo: Atlas, 2002. p. 135. COSTA, Alcides Jorge. ICMS - Imunidade direito ao crdito insumos. Revista de Estudos Tributrios, Porto Alegre, n. 13, maio/jun. 2000. p. 23. 4 AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 145-146.
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83 Concluindo, entende-se que a norma imunizante deve estar prevista na Constituio Federal e que a imunidade antecede a concesso de competncia aos entes tributantes; logo, no apropriado dizer que se trata de limitao, excluso ou supresso da competncia tributria. Em suma, em havendo, no texto constitucional, negao da competncia tributria, independentemente da denominao de que tenha se valido o constituinte, estar-se- diante de uma imunidade. Assim, mesmo que, ao se referir a determinadas situaes ou operaes, o constituinte tenha lanado na Constituio Federal vocbulos tais como: isentas (inc. LXXIII5 do art. 5, par. 56 do art. 184 e par. 77 do art. 195 da CF), no-incide (inc. III8 do par. 3 do art. 153, inc. X9 do par. 2 do art. 155, inc. I10 do par. 2 do art. 156, todos da CF) e gratuitas (inc. LXXIV,11 LXXVI12 e LXXVII13 do art. 5 e par. 114 do art. 226, ambos da CF), trata-se de norma imunizante.15 Nesse sentido, ensina Denise Lucena Rodrigues: Apesar de a Constituio no se referir imunidade, mas, sim, no-incidncia, no h como qualificar os casos [...] como no sendo imunidade.16 Ao apreciar o tratamento tributrio aplicvel na exportao de produtos industrializados (inc. X do par. 2 do art. 155 da CF), o Supremo Tribunal Federal deixou evidenciado que a norma trata de imunidade, no obstante se refira no-incidncia:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ICMS: PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. IMUNIDADE. OPERAES E PRESTAES DE SERVIOS. DISTINO. [...] II A Constituio Federal, ao conceder imunidade tributria, relativamente ao ICMS, aos produtos industrializados destinados ao exterior, situou-se, apenas, numa das hipteses de incidncia do citado imposto [...].17
5 LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; 6 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. 7 7 - So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei. 8 3 - O imposto previsto no inciso IV: [...] III no incidir sobre produtos industrializados destinados ao exterior. 9 2 - O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: [...] X no incidir: a) sobre operaes que destinem mercadorias para o exterior [...]. 10 2 - O imposto previsto no inciso II: I no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrentes de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil; 11 LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; 12 LXXVI so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certido de bito; 13 LXXVII so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. 14 1 - O casamento civil e gratuita a sua celebrao. 15 Encontra-se, ainda, no inciso XXXIV do artigo 5 da CF a seguinte expresso: independentemente do pagamento de taxas. 16 RODRIGUES, Denise Lucena. A imunidade como limitao competncia impositiva. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 49. 17 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 212.637-MG. Relator: Ministro Carlos Velloso. 25 de maio de 1999. DJ 17-09-99, p. 59. Ementrio v. 1963-3, p. 519. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 5 jan. 2005.
84 2 DISTINO ENTRE IMUNIDADES E PRINCPIOS TRIBUTRIOS Necessrio consignar, de outra parte, que as normas de imunidade no se confundem com os diversos princpios de Direito Constitucional Tributrio que asseguram garantias aos contribuintes em geral. O constituinte criou diversas sees no captulo do Sistema Tributrio Nacional. E, no obstante tenha atribudo primeira delas a denominao Dos Princpios Gerais, na segunda seo, intitulada Das Limitaes do Poder de Tributar, que se encontram arrolados, alm dos casos de imunidades gerais aos impostos, os diversos princpios constitucionais que tratam de matria tributria, tais como estrita legalidade, isonomia, irretroatividade, anterioridade e no-confisco. De acordo com Luciano Amaro, tais limitaes integram o conjunto de traos que demarcam o campo, o modo, a forma e a intensidade de atuao do poder de tributar (ou seja, do poder, que emana da Constituio, de os entes polticos criarem tributos).18 (grifo do autor). Partindo da diferenciao entre normas jurdicas imunizantes em sentido amplo e normas imunizantes em sentido estrito, Mrcio Pestana arrola dentre aquelas os seguintes princpios: da estrita legalidade, do no-confisco, da vedao aos tributos de barreira e da uniformidade geogrfica, dentre outros.19 Jos Wilson Ferreira Sobrinho, aps explanar que o inciso VI20 do artigo 150 da Constituio vigente restrito aos impostos, assevera que tambm h imunidade de outros tributos, justificando seu raciocnio atravs da meno aos princpios da irretroatividade, da anterioridade, do no-confisco, da no-limitao ao trfego de pessoas ou bens e da uniformidade geogrfica. E conclui: O artigo 150, incisos III, IV e V, CF , cuida da imunidade tributria aplicvel ao tributo e no apenas aos impostos; o inciso VI, artigo 150, CF, diz somente com os impostos; o inciso I, artigo 151, CF, relaciona-se com a imunidade que abrange tributos e no apenas impostos.21 (grifo nosso). Discordase, porm, de tal assertiva. acertada, sim, a lio de Sacha Calmon Navarro Colho ao ensinar que princpios constitucionais tributrios e imunidades tributrias so institutos diversos. E prossegue: Os princpios constitucionais dizem como devem ser feitas as leis tributrias, condicionando o legislador. Quanto s imunidades, dizem o que no pode ser tributado, proibindo ao legislador o exerccio da sua competncia tributria sobre certos fatos, pessoas ou situaes, por expressa determinao da Constituio.22 (grifo do autor). Conforme ensinamento de Misabel Abreu Machado Derzi, princpio no imunidade, muito embora as imunidades decorram dos valores e princpios fundamentais. Para a doutrinadora, os princpios dizem respeito aos requisitos a serem observados para o exerccio vlido da competncia tributria, ao passo que as
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AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. p. 105. PESTANA, Mrcio. O princpio da imunidade tributria. p. 70, 103. Art. 150 Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] VI instituir impostos sobre: [...] c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; 21 FERREIRA SOBRINHO, Jos Wilson. Imunidade tributria. Porto Alegre: Fabris, 1996. p. 109-110. 22 COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 157.
85 imunidades no norteiam o bom exerccio da competncia tributria, mas denegam o poder tributrio, limitando-o relativamente a certos fatos.23 Em outra obra, a autora apresenta a seguinte concluso: Os princpios e as imunidades geram os mesmos efeitos: limitam o poder de tributar. Mas os princpios so normas e diretrizes gerais, que no estabelecem a incompetncia tributria sobre certos fatos ou situaes determinados [...].24 Entende-se que no se pode dizer da identidade entre princpios e imunidades. Os princpios traam parmetros sobre como deve o legislador atuar ao criar e dispor sobre os tributos em geral, ao passo que as imunidades tratam do que no pode ser tributado. Seria a distino entre as regras e os limites a serem observados no exerccio do poder tributrio (como tributar) e as situaes sujeitas a tal poder (o que tributar). 3 ESPCIES DE IMUNIDADES As imunidades so tradicionalmente classificadas como subjetivas (em favor das instituies de educao, por exemplo), objetivas (tal como no caso dos livros, jornais e peridicos) e mistas. aqui oportuna a ressalva de Roque Antonio Carrazza no sentido de que mesmo as imunidades tributrias objetivas resultam em benefcio de pessoas.25 Para Cllio Chiesa, as imunidades podem ser classificadas quanto fruio (condicionada e incondicionada), quanto possibilidade de supresso (ptrea e suprimvel) e quanto competncia para sua instituio (nacional e estadual, pois, para o autor, tambm o constituinte estadual, com base no que se denominou poder constituinte decorrente, em oposio ao poder originrio, pode estabelecer situaes no sujeitas tributao, respeitando-se o mbito de competncia tributria do ente).26 Por sua vez, Regina Helena Costa leva em conta os mais diversos aspectos. Alm de considerar o modo de incidncia, a autora classifica as imunidades tambm quanto amplitude, abrangncia, explicitude, conteno de sua eficcia e, ainda, quanto a sua origem em relao aos princpios constitucionais27. No que tange ao modo de incidncia, a imunidade dita subjetiva quando considera as pessoas beneficiadas (imunidade recproca e das entidades educacionais), sendo sempre genrica (ou seja, abarca qualquer imposto); j a objetiva concedida em razo de determinados fatos, bens ou situaes (como no caso dos livros, jornais e peridicos e do papel destinado a sua impresso). Assim se explica o pagamento de Imposto sobre a Renda pela livraria ao passo que a operao de venda do livro no est sujeita ao ICMS, pois a imunidade objetiva favorece o livro, no a livraria. Conforme lio de Jos Wilson Sobrinho Ferreira, quando os pressupostos para o gozo da imunidade
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DERZI, Misabel Abreu Machado. A imunidade recproca, o princpio federal e a Emenda Constitucional n. 3, de 1993. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, v. 62. out./dez. 1992. p. 78-81. 24 DERZI, Misabel Abreu Machado; COLHO, Sacha Calmon Navarro. Direito tributrio aplicado. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 221. 25 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. p. 634. 26 CHIESA, Cllio. A competncia tributria do Estado brasileiro: desoneraes nacionais e imunidades condicionadas. p. 136-142. 27 COSTA, Regina Helena. Imunidades tributrias: teoria e anlise da jurisprudncia do STF. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 125-134.
86 apresentam o mesmo grau de importncia, no sendo possvel precisar qual deles tem fator preponderante, tem-se a imunidade mista, como na hiptese da pequena gleba rural, quando explorada por proprietrio de um nico imvel, no estando, ento, sujeita ao pagamento do ITR.28 Levando em considerao a amplitude, Regina Helena Costa identifica a imunidade como geral ou genrica quando se estende a todos os impostos (partidos polticos, entidades sindicais dos trabalhadores, instituies educacionais e assistenciais, por exemplo), ao passo que a imunidade especfica, tpica ou especial diz respeito apenas a um imposto, como a imunidade do IPI, no caso de exportaes de produtos industrializados, e do ICMS, nas operaes de remessa interestadual de petrleo, de lubrificantes, de combustveis lquidos e gasosos derivados de petrleo e de energia eltrica.29 A propsito, Zelmo Denari denomina a segunda espcie como extravagante.30 Concernente abrangncia, a imunidade excludente quando admitida a tributao por um nico imposto, como no caso do ouro quando utilizado como ativo financeiro, incidindo o IOF com excluso do ICMS. J a imunidade incisiva ocorre quando certa situao s possa ser tributada por alguns impostos, excluindo os demais, tal como a tributao sobre operaes relativas ao fornecimento de energia eltrica e servios de telecomunicaes, por exemplo, que esto sujeitas apenas ao ICMS e aos impostos aduaneiros. 31 Seguindo, ainda, a classificao oferecida por Regina Helena Costa, a imunidade explcita quando prevista literalmente no texto, tal como a imunidade do papel destinado impresso de livros e implcita quando, independentemente de previso expressa, decorre dos princpios constitucionais.32 Misabel Abreu Machado Derzi enquadra como implcita as imunidades recprocas e das instituies de assistncia social.33 Por sua vez, Ricardo Lobo Torres qualifica como implcitas as imunidades dos agentes consulares e as relacionadas ao mnimo existencial, referindo que apenas se explicitaro nos tratados internacionais e nas leis infraconstitucionais atravs dos mecanismos da iseno ou dos descontos do imposto de renda.34 A partir da possibilidade de conteno da eficcia da norma imunizante, a imunidade pode ser identificada como incondicionada, quando possa ser usufruda independentemente do atendimento a qualquer requisito, e condicionada ou condicionvel, na expresso preferida por Regina Helena Costa, quando sua fruio exige que sejam atendidas determinadas exigncias previstas no texto da Constituio, tal como a ausncia de finalidade lucrativa, ou na lei complementar, tal como a escriturao regular de receitas e despesas, no caso das entidades assistenciais.35
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FERREIRA SOBRINHO, Jos Wilson. Imunidade tributria. p. 135. COSTA, Regina Helena. Imunidades tributrias: teoria e anlise da jurisprudncia do STF. p. 126. 30 DENARI, Zelmo. Curso de direito tributrio: de acordo com a Constituio de 1988. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 151. 31 COSTA, Regina Helena. Imunidades tributrias: teoria e anlise da jurisprudncia do STF. p. 127. 32 COSTA, Regina Helena. Imunidades tributrias: teoria e anlise da jurisprudncia do STF. p. 132. 33 DERZI, Misabel Abreu Machado. A imunidade recproca, o princpio federal e a Emenda Constitucional n. 3, de 1993. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, v. 62, out./dez. 1992. p. 77. 34 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, v. III - Os direitos humanos e a tributao, imunidades e isonomia. p. 89. 35 COSTA, Regina Helena. Imunidades tributrias: teoria e anlise da jurisprudncia do STF. p. 133.
87 Deixa-se para o final a classificao apresentada por Regina Helena Costa levando em conta a origem da imunidade em relao aos princpios constitucionais. Para a autora, a imunidade dita poltica quando busca proteger princpios constitucionais tais como o da liberdade de culto e do livre pensamento, sem constiturem conseqncia necessria de um princpio.36 Ainda assim, uma vez lanadas no texto constitucional e reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal que os direitos e garantias dos contribuintes se incluem entre as clusulas ptreas, entende-se que as imunidades polticas no podem ser excludas pelo poder constituinte derivado. Imunidade ontolgica, por sua vez, no esclio de Regina Helena Costa, aquela diretamente associada aos princpios dedutveis da Carta, ainda que no consignados de forma expressa, tida como conseqncia necessria de um princpio constitucional, como no caso da imunidade recproca. Assim, a imunidade dos entes pblicos, que deriva diretamente do princpio do federalismo e da autonomia, persistiria mesmo que fosse suprimido o dispositivo imunizante do texto fundamental.37 Para Misabel Abreu Machado Derzi, tambm o caso da imunidade em favor das entidades assistenciais.38 A propsito, referindo-se imunidade recproca, Aliomar Baleeiro deixa anotado: conseqncia remota e indireta da teoria dos poderes implcitos, inseparvel do nome de Hamilton.39 Prosseguindo nessa linha de raciocnio, Paulo de Barros Carvalho ensina que, mesmo no havendo disposio manifesta nesse sentido, persistiria a imunidade recproca, de forma implcita, com o mesmo vigor que a formulao expressa lhe outorgou. 40 No querendo tirar a razo de doutrinadores de tal escol, de ter cautela quanto a essa certeza. Se, nos Estados Unidos, existe a imunidade recproca sem que tenha constado expressamente no texto maior, de lembrar que a situao americana distinta da brasileira, pois, nos termos da classificao apresentada por Paulo Bonavides, a Constituio brasileira prolixa.41 E tornou-se costume aplicar o direito em consonncia com tal realidade. Vale assinalar, com Jos Souto Maior Borges, que ao tempo da vigncia da Constituio de 1946 a doutrina e a jurisprudncia dividiam-se quanto possibilidade de a Unio conceder isenes dos tributos estaduais e municipais.42 O constituinte, em 1988, aps ter suprimido a possibilidade de concesso de isenes heternomas,43 fez questo de deixar consignada na Carta, de forma clara, tal vedao.
COSTA, Regina Helena. Imunidades tributrias: teoria e anlise da jurisprudncia do STF. p. 131. COSTA, Regina Helena. Imunidades tributrias: teoria e anlise da jurisprudncia do STF. p. 130. 38 DERZI, Misabel Abreu Machado. A imunidade recproca, o princpio federal e a Emenda Constitucional n. 3, de 1993. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, v. 62, out./dez. 1992. p. 77. 39 BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7. ed. atual. por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 235. 40 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. p. 182. 41 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 73-74. 42 BORGES, Jos Souto Maior. Interpretao das normas sobre isenes e imunidades. In: ATALIBA, Geraldo (Coord.). Interpretao no direito tributrio. So Paulo: Saraiva; Educ, 1975. p. 411. 43 Iseno heternoma aquela concedida por ente distinto do que detm a competncia tributria para criar o tributo, tal qual estava previsto no pargrafo 2 do artigo 20 da Constituio de 1967 ( 2 - A Unio, mediante lei complementar, atendendo a relevante interesse social ou econmico nacional, poder conceder isenes de impostos federais, estaduais e municipais) e atualmente expressamente vedada, de acordo com o inciso III do artigo 151 da CF de 1988 (Art. 151 vedado Unio: [...] III instituir isenes de tributos da competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios.).
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88 Dessa forma, medida que o constituinte detalha ou explicita as normas, surgem os apregoadores de que deva ser rejeitado tudo aquilo que no constou explicitamente na Constituio, argumentando que a ausncia significaria patente rejeio de tal matria pelo constituinte. Entende-se, ento, que o mesmo se aplica s imunidades implcitas, ou seja, em no havendo previso categrica, estaria aberta a porta para as dissenses, com provvel prejuzo ao contribuinte. 4 FUNDAMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTRIA DAS INSTITUIES DE ASSISTNCIA SOCIAL Quanto imunidade das entidades assistenciais, oportuno lembrar que, na busca de correo das desigualdades sociais, tm sido atribuda maior eficcia e aplicabilidade s normas constitucionais que reconhecem os direitos sociais, tidos como de segunda gerao. Como demonstra Paulo Bonavides, esses direitos tambm englobam os critrios objetivos de valores, bem como os princpios bsicos que animam a Lei Maior, projetando-lhe a unidade e fazendo a congruncia fundamental de suas regras. importante lembrar, nas palavras do autor, que os direitos da segunda, da terceira e da quarta geraes no se interpretam, concretizam-se.44 Carlos Valder do Nascimento, por sua vez, afirma que atravs da imunidade busca-se a persecuo dos objetivos sociais do Estado.45 Para a consecuo dos direitos sociais, Jos Afonso da Silva lembra que a Constituio estabelece fontes de recursos para prover a seguridade social e a destinao de verbas para determinadas atividades.46 Aos exemplos colacionados pelo autor acrescenta-se a imunidade tributria concedida s entidades assistenciais, como meio de facilitar a concretizao do direito assistncia assegurado aos cidados pelo constituinte. Betina Treiger Grupenmacher quem ensina que a imunidade das instituies assistenciais existe face aos nobres e elevados fins de tais entidades, que tomam para si certas atribuies que, em princpio, seriam de responsabilidade do Estado.47 Relevante tambm o ensinamento de Aires F . Barreto e de Paulo Ayres Barreto ao referirem que no h pessoas fsicas ou jurdicas privilegiadas; h, isto sim, valores protegidos ou promovidos, em razo de sua significao social.48 Cllio Chiesa, por sua vez, assevera que as imunidades visam a afastar a possibilidade de tributao com o objetivo de garantir e dar efetividade a direito, garantia fundamental ou outro valor prestigiado pelo sistema jurdico.49 No mesmo sentido, Ricardo Lobo Torres registra que a imunidade a exteriorizao ou a forma de validade dos direitos fundamentais
44 BONAVIDES, Paulo. Os direitos fundamentais e a globalizao. Revista da PGE Procuradoria-Geral do Estado RS. Porto Alegre, v. 56, dez. 2002. p. 66, 69. 45 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Curso de direito tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 70. 46 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 401. 47 GRUPENMACHER, Betina Treiger. Eficcia e aplicabilidade das limitaes constitucionais ao poder de tributar. So Paulo: Resenha Tributria, 1997. p. 136. 48 BARRETO, Aires F .; BARRETO, Paulo Ayres. Imunidades tributrias: limitaes constitucionais ao poder de tributar. p. 38. 49 CHIESA, Cllio. A competncia tributria do Estado brasileiro: desoneraes nacionais e imunidades condicionadas. p. 203.
89 diante do poder tributrio.50 A relevncia social como fundamento da imunidade das entidades assistenciais, em vista da colaborao por elas prestada no atendimento dos problemas enfrentados por parte significativa da populao, ficou insculpida na seguinte deciso:
APELAO CVEL. REMESSA NECESSRIA. DIREITO PBLICO. AO DECLARATRIA DE IMUNIDADE TRIBUTRIA. PROCEDNCIA DA RES IN IUDICIO DEDUCTA. RECURSO DE APELAO. TEMPESTIVIDADE. PRECLUSO. [...] Imunidade como heterolimitao do direito de tributar. Vontade proibitiva do tributar consignada na grundnorm. Matria estritamente constitucional. Atividade desempenhada pela apelada de contorno nitidamente estatal, indicando produo e prestao de servios de cunho pblico, substitutivamente ao Estado. Mundo do dever-ser. O que informa as bases constitucionais concesso da imunidade o fim pblico a instituio realiza obra ou servio que, se ela no existisse seria suprido pelo poder pblico ou que assim deveria ser. Mundo do dever-ser. Desenvolvimento, pela recorrida, de atividades objetivando construir bemestar social com ntido cunho assistencial social. [...] Remessa necessria em que se mantm a sentena.51
Segundo se entende, a imunidade das entidades assistenciais decorre do dever que tem o Estado de assegurar aos indivduos o gozo dos seus direitos sociais, dentre os quais se inclui a assistncia social, independentemente de contribuio, nos termos do artigo 203 da Constituio Federal. Como o aparato oficial no tem sido suficiente para atender s necessidades da populao, o constituinte proibiu que fossem tributadas as entidades que atuam suprindo as deficincias do setor pblico, tal como ocorre na rea assistencial, prevendo-lhes a imunidade tributria. Assim, com o intuito de tornar efetivo um dos direitos arrolados no artigo 6 da Carta, qual seja o direito fundamental do indivduo assistncia social, justifica-se a concesso de imunidade aos entes particulares que atuam em paralelo aos rgos do setor pblico, de forma que o patrimnio, a renda e os servios das entidades de assistncia social no esto sujeitos cobrana de impostos como tambm no se cogita da instituio de contribuies sociais sobre tais entes. Alm da ausncia de finalidade lucrativa, para desfrute da vantagem fiscal, as entidades devem tambm atender ao disposto na legislao infraconstitucional, conforme consta ao final da alnea c do inciso VI do artigo 150 da Constituio Federal, pois o gozo da imunidade pelas entidades assistenciais est condicionado ao atendimento dos requisitos da lei. 5 CONDIES PREVISTAS NO CTN Muito j se escreveu quanto espcie de lei que deve veicular as condies para
50 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, v. III - Os direitos humanos e a tributao, imunidades e isonomia. p. 95. 51 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Reexame Necessrio n. 70001607282. Relator: Des. Carlos Roberto Lofego Canibal. 22 de novembro de 2000. Revista Ajuris, n. 81, t. II, mar. 2001. p. 623-24.
90 o gozo da imunidade tributria, centrando-se a discusso na necessidade ou no de lei complementar. A Emenda Constitucional n. 18, de 1 de dezembro de 1965, determinava que para o gozo da imunidade fossem observados os requisitos fixados em lei complementar,52 ao passo que a Constituio de 1967 simplesmente referiu observados os requisitos fixados em lei,53 tal qual a redao dada pela Emenda n. 1, de 1969, observados os requisitos da lei,54 sem a especificao. De forma breve, oportuno lembrar que o artigo 22 da Emenda Constitucional n. 4/61, ato adicional que instituiu o sistema parlamentar de governo no pas, assim dispunha: Poder-se- complementar a organizao do sistema parlamentarista de governo ora institudo, mediante leis votadas nas duas casas do Congresso Nacional, pela maioria absoluta dos seus membros. Conforme ensinamento de Jos Afonso da Silva, com base nesse dispositivo, foram promulgadas a Lei Complementar n. 1, em 17 de julho de 1962, e a Lei Complementar n. 2, de 15 de setembro de 1962.55 De qualquer forma, a Constituio de 1824 j previa a existncia de lei regulamentar, de forma genrica, no sentido de lei complementar.56 Conforme Vitor Nunes Leal, desde h muito a doutrina faz referncia s leis complementares como sendo aquelas sem as quais determinados dispositivos constitucionais no podem ser aplicados.57 Mas, segundo Celso Ribeiro Bastos, em 1965 que, pela primeira vez, a expresso foi empregada no texto constitucional de forma explcita.58 O pargrafo 8 do artigo 6 da Emenda Constitucional n. 17, de 26 de novembro de 1965, apresentava a seguinte redao: Os projetos de leis complementares da Constituio e os de Cdigo ou de reforma de Cdigo recebero emendas perante as comisses, e sua tramitao obedecer aos prazos que forem estabelecidos nos regimes internos ou em resolues especiais. Tal espcie legislativa veio novamente a ser citada, de forma expressa, e por diversas vezes, na Emenda Constitucional n. 18/65, como forma de regulamentao do sistema tributrio nacional. Mas, no obstante tenha sido referido em duas emendas, Jos Cretella Jr. refere que o instituto deixou de ser disciplinado.59 Na Constituio de 1967, quando listadas as leis que compunham o processo legislativo (art. 49), a espcie recebeu a designao de Lei Complementar da Constituio. No entanto, em diversos dispositivos do sistema tributrio foi utilizada to-somente a expresso lei complementar.60 Com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 1, a partir de 1969 foi denominada de Lei Complementar
Alnea c do inciso IV do artigo 2. Alnea c do inciso III do artigo 20. 54 Alnea c do inciso III do artigo 19. 55 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 234, nota 3. 56 Por exemplo: Art. 97 Uma Lei regulamentar marcar o modo prtico das Eleies, e o nmero dos Deputados relativamente populao do Imprio. 57 LEAL, Vtor Nunes. Leis complementares na Constituio. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. VII, jan./mar. 1947. p. 381. 58 BASTOS, Celso Ribeiro. Lei complementar: teoria e comentrios. p. 34-38. 59 CRETELLA JR., Jos. Comentrios Constituio brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993. v. VII arts. 145 a 169. p. 3503. 60 Como, por exemplo, ao dispor sobre o sistema tributrio, no artigo 18, nos pargrafos 1 e 4 do artigo 19 e no pargrafo 2 do artigo 20.
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91 Constituio. Hoje vigora o artigo 59 da Constituio de 1988, o qual menciona as Leis Complementares ao dispor sobre o processo legislativo. Do ponto de vista formal, nos termos do artigo 69 da Constituio Federal, a lei complementar deve ser votada por maioria absoluta dos congressistas, ao passo que, do ponto de vista material, tem por contedo, em se tratando de matria tributria, conforme disposto no artigo 14661 da Carta, dispor sobre conflitos de competncia tributria, regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria.62 A Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, englobando as novas disposies constitucionais tributrias decorrentes da Emenda Constitucional n. 18/65, foi aprovada como lei ordinria e ganhou fora de lei complementar com a Carta de 1967, tendo sido recepcionada63 pela Constituio de 1988 com a eficcia de lei complementar, em vista do teor do seu artigo 146; s pode, assim, ser modificada ou revogada por diploma desta natureza. A referida lei passou a designar-se Cdigo Tributrio Nacional em razo do disposto no artigo 7 do Ato Complementar n. 36, de 13 de maro de 1967. O texto constitucional, em inmeras passagens ao longo do ordenamento estabelecido para o sistema tributrio nacional, faz referncia expressa lei complementar, tal como no aludido artigo 146; da mesma forma, ao tratar da criao de emprstimo compulsrio, de imposto residual e de outras contribuies sociais no elencadas nos incisos I, II e III do artigo 195 (art. 148, 154 e par. 4 do art. 195), bem como ao dispor sobre o ITBI (inc. III do par. 1 do art. 155), o ICMS (inc. XII e inc. XIII, ambos do par. 2 do art. 155) e sobre o ISS (inc. III e par. 3, ambos do art. 156). A doutrina discute se a omisso no final da alnea c do inciso VI do artigo 150 da Constituio Federal (atendidos os requisitos da lei) ensejaria concluir que o constituinte estaria admitindo, no caso, o estabelecimento dos requisitos atravs de lei ordinria, uma vez que a Carta, por tantas vezes, faz aluso expressa espcie de lei. Reinaldo Pizolio Jr. leciona somente ser admissvel o uso de lei complementar quando o legislador constituinte exigiu-a de forma expressa. O autor refere que as expresses nos termos da lei, atendidos os requisitos da lei, atravs de lei e nos termos e limites fixados em lei foram utilizadas nos casos em que o constituinte entendeu desnecessria a adoo de lei complementar.64 Ricardo Lobo Torres admite que, tanto no caso da imunidade das entidades educacionais e assistenciais, como com referncia imunidade dos idosos e da pequena gleba rural, os limites e parmetros podem ser fixados em lei ordinria.65
Art. 146 Cabe lei complementar: I dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; II regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria [...]. 62 No desconhecida a celeuma quanto funo dicotmica ou tricotmica da lei complementar, porm a discusso no afasta a necessidade de as limitaes constitucionais ao poder de tributar serem reguladas por tal espcie de lei. 63 O CTN foi recepcionado, de forma explcita, em vista do disposto no pargrafo 5 do artigo 34 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, nos seguintes termos: 5 - Vigente o novo sistema tributrio nacional, fica assegurada a aplicao da legislao anterior, no que no seja incompatvel com ele e com a legislao referida nos 3 e 4. 64 PIZOLIO Jr. Reinaldo. Consideraes acerca da lei complementar em matria tributria. Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, So Paulo, v. 14, jan./mar. 1996. p. 182-183. 65 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, v. III - Os direitos humanos e a tributao, imunidades e isonomia. p. 79.
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92 Tambm Aurlio Pitanga Seixas Filho aceita o uso da lei ordinria ao emitir a seguinte opinio: Desde que se limite a interpretar ou explicitar as regras constitucionais, no me parece necessrio uma norma de nvel de lei complementar para dizer o que significa rendas relacionadas s finalidades essenciais como est enunciado no pargrafo 4 do artigo 150 da Constituio Federal.66 No mesmo sentido, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho67 e Wolgran Junqueira 68 Ferreira recomendam que os requisitos a serem satisfeitos para o gozo da imunidade sejam estabelecidos atravs de lei ordinria, uma vez que no h previso expressa de que a matria seja disciplinada por lei complementar. Ercias Rodrigues de Sousa tambm defende que a lei a que se refere a alnea c a ordinria e conclui: Nos parece ser da atribuio dos entes polticos editar, na lei do tributo, e em cada caso, os requisitos a serem atendidos.69 Aliomar Baleeiro, comentando o tratamento dispensado pela Emenda n. 1/69, neste aspecto muito semelhante ao texto em vigor, assevera que a lei que fixar os requisitos a ordinria.70 Em outra obra, o autor refere: A Emenda n. 18/1965 mandava que a imunidade em favor dos Partidos e das instituies de educao ou de assistncia social obedecesse a requisitos fixados em lei complementar. Esta disposio foi alterada pelo art. 19, III, c, da Emenda n. 1, de 1969, que exige apenas os requisitos de lei, isto , em lei ordinria de iniciativa do Presidente da Repblica [...].71 Ao apreciar o disposto no pargrafo 172 do artigo 153 da Carta de 1988, que apresenta em seu texto o vocbulo lei tambm sem qualquer complemento, o Supremo Tribunal Federal deixou consignado que a lei complementar somente ser exigida quando a Constituio expressamente assim determinar, como se v a seguir:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO . IMPORTA0. ALQUOTAS: MAJORAO POR ATO DO EXECUTIVO. MOTIVAO. ATO. IMPOSTO DE IMPORTAO: FATO GERADOR. C.F ., art. 150, III, a e art. 153, 1. I - Imposto de Importao: alterao das alquotas, por ato do Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei: C.F ., art. 153, 1. A lei de condies e de limites lei ordinria, dado que a lei complementar somente ser exigida se a Constituio, expressamente, assim determinar. No ponto, a Constituio excepcionou a regra inscrita no art. 146, II. [...] V - R. E. conhecido e provido.73 (grifo nosso).
66 SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga. A imunidade tributria e a no sujeio constitucional ao dever tributrio. In: Justia tributria: direitos do fisco e garantias dos contribuintes nos atos da administrao e no processo tributrio. p. 56. 67 SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Imunidade tributria. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Imunidades tributrias. So Paulo: Centro de Extenso Universitria; RT, 1998. (Pesquisas Tributrias, 4). p. 353. 68 FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentrios Constituio de 1988. So Paulo: Julex, 1989. v. 2, p. 866. 69 SOUSA, Ercias Rodrigues de. Imunidades tributrias na Constituio Federal: uma anlise a partir dos conceitos estruturais da cincia do Direito. Curitiba: Juru, 2003. p. 141. 70 BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. p. 313. 71 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro, p. 107-108. 72 1 - facultado ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. 73 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 225.602-CE. Relator: Ministro Carlos Velloso. 25 de novembro de 1998. DJ 06-04-01, p. 101. Ementrio v. 2026-6, p. 1306. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 5 jan. 2005.
93 A posio foi mantida em outros julgamentos a respeito das condies e limites permitidos quanto s alteraes das alquotas do Imposto sobre a Importao, tal como no seguinte julgamento tambm da Corte:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO . IMPOSTO DE IMPORTAO. MAJORAO DE ALQUOTA. DECRETO. AUSNCIA DE MOTIVAO E INADEQUAO DA VIA LEGISLATIVA. EXIGNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. A lei de condies e de limites para a majorao da alquota do imposto de importao a que se refere o artigo 153, 1, da Constituio Federal, a ordinria, visto que lei complementar somente ser exigida quando a Norma Constitucional expressamente assim o determinar. [...] Recurso Extraordinrio conhecido e provido.74
Por meio da interpretao avaliam-se as diversas acepes que determinado signo pode expressar, buscando fixar o mais apropriado para o caso concreto. A interpretao antecede a aplicao, posto que cada caso a ser solucionado apresenta-se com distintas peculiaridades, a serem sopesadas pelo aplicador da norma. No h norma sem que seja interpretada. Para os dogmticos, o direito resume-se ao teor da lei, no cabendo questionar as condies do caso concreto por ocasio da aplicao da lei, o que inibe a atividade interpretativa. Hoje est superada a idia de que a lei completa, no havendo espao para qualquer manifestao do intrprete. Assim, no obstante o aspecto literal, entendese que, mesmo no havendo meno expressa de que os requisitos para o gozo da imunidade devem ser fixados mediante lei complementar, esta a nica espcie admissvel. Destarte, Ives Gandra da Silva Martins ensina que mesmo quando apenas estiver escrito lei ser lei complementar sempre que o tema houver sido referido no artigo 146.75 Sacha Calmon Navarro Colho afirma que os requisitos a serem observados devem ser fixados por lei complementar, concluindo: No nem poderia ser lei ordinria.76 Na mesma direo, Jos Afonso da Silva anota que, muito embora aparea no texto sem a qualificao, a lei exigida na alnea c do inciso VI do artigo 150 da Carta do tipo complementar. 77 Em reforo tese de que a regulamentao das imunidades somente cabvel atravs de lei complementar, Roque Antonio Carrazza assim se manifesta:
Ao argumento de que a Carta Suprema no empregou a expresso lei complementar contrapomos o de que ela tambm no empregou a expresso lei ordinria. Antes, limitou-se a fazer uma referncia genrica a lei, deixando aos doutrinadores a tarefa de dilucidar que tipo de lei esta. Em suma, a interpretao sistemtica nos revela que tal lei s pode ser uma lei complementar nacional (editada, pois, pelo Congresso Nacional). Ademais,
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 224.285-CE. Relator: Ministro Maurcio Correa. 17 de maro de 1999. DJ 28-05-99, p. 26. Ementrio v. 1952-9, p. 1795. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 5 jan. 2005. 75 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. v. 6. t. 1. p. 72. 76 COLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: sistema tributrio. p. 349. 77 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 240.
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sendo a imunidade uma limitao constitucional ao poder de tributar, deve, nos termos do art. 146, II, da CF, ser regulada por meio de lei complementar.78 (grifo do autor).
Com nfase, e de forma precisa, Betina Treiger Grupenmacher destaca as razes pelas quais a fixao dos requisitos deve ser veiculada atravs de lei complementar: Em primeiro lugar, por tratar-se, a regra imunitria, de limitao constitucional ao poder de tributar, em segundo lugar, porque se assim no fosse, estar-se-ia transferindo ao legislador ordinrio poder permanente de emenda Constituio e, em terceiro lugar, surgiria uma antinomia entre os artigos 146, II e 150, VI, c da Constituio.79 Enfim, sabendo-se que lei complementar que cabe regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar e, ainda, que as imunidades genricas esto inseridas na seo denominada Das Limitaes do Poder de Tributar, a interpretao mais adequada leva concluso de que somente por intermdio de lei complementar que podem ser fixados os requisitos para o gozo da imunidade pelas entidades assistenciais, em face do disposto no inciso II do artigo 146 combinado com o expresso teor da alnea c do inciso VI do artigo 150, ambos da Constituio Federal. Para o gozo da imunidade, as entidades assistenciais no podem distribuir qualquer parcela de seu patrimnio ou de suas rendas, a qualquer ttulo; devem aplicar os seus recursos integralmente no Brasil, na manuteno dos seus objetivos institucionais; estando obrigadas, ainda, a manter escriturao de suas receitas e despesas.80 O Supremo Tribunal Federal j reconheceu que os requisitos a serem atendidos pelas entidades imunes so os elencados no citado artigo do Cdigo Tributrio Nacional:
IMUNIDADE TRIBUTRIA - ENTIDADES VOLTADAS ASSISTNCIA SOCIAL. A norma inserta na alnea c do inciso VI do artigo 150 da Carta de 1988 repete o que previa a pretrita - alnea c do inciso III do artigo 19. Assim, foi recepcionado o preceito do artigo 14 do Cdigo Tributrio Nacional, no que cogita dos requisitos a serem atendidos para o exerccio do direito a imunidade.81
Ademais, necessrio que a entidade tambm cumpra com as denominadas obrigaes acessrias, observando o disposto na legislao tributria.82
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. p. 834. GRUPENMACHER, Betina Treiger. Eficcia e aplicabilidade das limitaes constitucionais ao poder de tributar. p. 136. 80 A propsito, cumpre salientar a alterao introduzida, atravs da Lei Complementar n. 104/01, modificando o texto do inciso I do artigo 14 do CTN, que apresentava a seguinte redao: I no distriburem qualquer parcela de seu patrimnio ou de suas rendas, a ttulo de lucro ou participao no seu resultado; 81 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno n. 420-RJ. Relator: Ministro Marco Aurlio. 31 de agosto de 1994. DJ 23-09-94. Ementrio v. 1759-1. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 5 jan. 2005. 82 O pargrafo 1 do artigo 14 do CTN estabelece: 1 - Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no 1 do art. 9, a autoridade competente pode suspender a aplicao do benefcio. O referido pargrafo 1 do artigo 9, por sua vez, tem a seguinte redao: 1 - O disposto no inciso IV no exclu a atribuio, por lei, s entidades nele referidas, da condio de responsveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e no as dispensa da prtica de atos, previstos em lei, assecuratrios do cumprimento de obrigaes tributrias por terceiros.
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95 6 IMUNIDADE CONDICIONADA E IMUNIDADE CONDICIONVEL H que se distinguir entre a imunidade religiosa ou em favor dos livros, por exemplo, uma vez que no exigem o atendimento a condies previstas na legislao infraconstitucional e a imunidade das entidades assistenciais, cujo gozo depende do atendimento aos requisitos legais. Nada obstante o disposto no inciso II do artigo 146 da Carta de 1988, Sacha Calmon Navarro Colho afirma, com razo, que nem todas as limitaes constitucionais exigem complementao, tal como ocorre com a imunidade em favor dos livros, jornais, peridicos e do papel destinado a sua impresso.83 De outra parte, perscrutando a imunidade concedida s entidades assistenciais, o autor assevera que o dispositivo constitucional vedatrio exige complementao quanto aos requisitos sem os quais no possvel a fruio da imunidade.84 Para Sacha, enquanto no forem estabelecidos os requisitos atravs de lei complementar, a imunidade das entidades assistenciais inaplicvel.85 Por sua vez, Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. assevera que a imunidade autoexecutvel nas hipteses previstas nas alneas a, b e d do inciso VI do artigo 150 e no auto-executvel na hiptese da alnea c.86 Aires F . Barreto tambm entende que a alnea c expressa norma de eficcia limitada, a exigir a integrao para a produo de efeitos. Mais adiante, porm, ao tratar da imunidade prevista no pargrafo 7 do artigo 195 da Constituio Federal, Barreto conclui:
[...] haver imunidade quando a disciplina for constitucional, dizer, quando a exonerao for versada pela prpria Constituio, ainda que requisitos ou condies possam ser postos por lei complementar. No caso das imunidades condicionadas h um contedo mnimo na prpria Constituio. dizer: a imunidade produzir eficcia, mesmo na ausncia dos requisitos postos pela lei complementar; esta, por sua vez, poder fixar requisitos, mas jamais poder faz-lo em tais termos que aniquile ou reduza a desonerao prevista na Carta Magna.87 (grifo nosso).
Realmente, consta, no final da alnea c do inciso VI do artigo 150 da Carta, que a imunidade em prol das instituies assistenciais depende do atendimento aos requisitos da lei, tratando-se, portanto, de imunidade sujeita a determinadas condies. Entenda-se, porm, que tal referncia no tem o condo de impedir a aplicao da norma imunizante enquanto no houver lei que estabelea as condies a serem observadas pelas entidades. Sucede que, na ausncia de norma complementar que estabelea os requisitos a serem atendidos para o gozo da imunidade, deve incidir o
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: sistema tributrio. p. 126. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. p.106. COLHO, Sacha Calmon Navarro. A lei complementar como agente normativo ordenador do sistema tributrio e da repartio das competncias tributrias. Grandes temas tributrios da atualidade. So Paulo: IOB Informaes Objetivas, 1999. p. 140. 86 ROSA JR. Luiz Emygdio F. da. Novo manual de direito financeiro e direito tributrio: luz da nova Constituio. p. 220. 87 BARRETO, Aires F . Contribuies sociais: imunidade das instituies beneficentes de assistncia social. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. (Coord.). Grandes questes atuais do direito tributrio. v. 3. p. 14, 20.
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96 benefcio. Se assim no fosse, estar-se-ia abrindo ao legislador infraconstitucional a possibilidade de impedir o gozo de direito assegurado pela Constituio, bastando, para isso, a simples omisso em legislar, deixando de estabelecer os requisitos. Acredita-se que a razo est com Regina Helena Costa. O vocbulo condicionvel mais apropriado ao caso do que a palavra condicionada.88 Deve-se instigar a aplicao da Constituio de forma que propicie a efetivao de suas normas, no permitindo que se limite a um simples amontoado de pginas sem nenhum sentido. Lus Roberto Barroso insiste que ao jurista cabe formular estruturas lgicas e prover mecanismos aptos a dar efetividade s normas jurdicas, partindo da idia de que o direito existe para realizar-se.89 Acolhida a imprescindibilidade da lei complementar, estar-se-ia sujeitando o gozo do direito imunidade vontade do legislador infraconstitucional, o que parece contrariar ao bom senso. A omisso do legislador infraconstitucional no pode servir de pretexto para impedir a fruio de vantagem assegurada pelo Estatuto Constitucional. O ente imune tem direito a fazer valer seu direito independentemente da interveno do legislador infraconstitucional, ou seja, mesmo sem a lei complementar, enquanto esta no for editada. No se est, com isso, desprezando a exigncia dos requisitos infraconstitucionais. Com certeza, existindo lei complementar que fixe exigncias compatveis com o texto da Constituio para a fruio da imunidade, essas devem ser observadas. Mas entenda-se que a entidade gozaria a imunidade de imediato na ausncia de lei complementar que estabelecesse as condies a serem adimplidas. Nesse ponto valioso o ensinamento de Aliomar Baleeiro, que, ao tempo em que vigia a Carta de 1967, com a redao dada pela Emenda n. 1/69, sendo o pargrafo 190 do artigo 18 em tudo semelhante aos termos do atual artigo 146 da Constituio Federal, dando importncia ao contedo e natureza das normas de imunidade e s demais limitantes do poder tributrio, assim escreveu: O 1 do artigo 18 da Emenda n. 1/69 diz que lei complementar estabelecer as limitaes constitucionais do poder de tributar. No se deve inferir dessa clusula que s depois da promulgao da lei complementar tero eficcia as disposies do artigo 18 e 19 daquela Carta Poltica. Esses artigos so auto-executveis por seu contedo e por sua natureza.91 (grifo nosso). Aliomar Baleeiro ressalvou da eficcia imediata apenas a concesso de isenes heternomas e a instituio de emprstimo compulsrio. Geraldo Ataliba, por sua vez, deixa claro os limites da lei complementar em se tratando de norma imunizante, em face da impossibilidade de o legislador criar novos
Cabe, por analogia, transcrever o ensinamento de Jos Afonso da Silva quanto classificao das normas constitucionais, no que tange sua eficcia: Autores h que sugerem normas de eficcia contvel, em lugar de normas de eficcia contida, porque elas contm a possibilidade de ser contidas, e o contvel que exprimiria essa potencialidade, enquanto o contida, passado, revelaria j o efeito da conteno. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 85, nota 67. 89 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 247. 90 Art. 18 - [...] 1 - Lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributrio, dispor sobre os conflitos de competncia nessa matria entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, e regular as limitaes constitucionais do poder de tributar. 91 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. p. 80.
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97 requisitos substanciais para o gozo da imunidade, sob pena de se nulificar o mandamento constitucional:
[...] a maioria das leis complementares em matria tributria no lhe acrescenta nada; no cria nada, no introduz no universo jurdico nada; simplesmente deixa explcito aquilo que est implcito na Constituio. [...] Note-se bem que a Constituio no adotou a frmula ser dada iseno a entidades [...]. [...] Desde logo, ela declarou so imunes; em outras palavras, disse: impossvel haver atividade legislativa tendente a exigir impostos destas entidades. [...] Como a imunidade essencial e exaustivamente constitucional, a lei mesmo complementar no pode criar condies, requisitos ou pressupostos para seu gozo. S o que pode explicitar o contedo implcito do mandamento completado, ou deduzir seus desdobramentos e implicaes necessrias, sem nada inovar. [...] No h contradio na circunstncia da Constituio chamar a lei a completla, porque, esta complementao que advir da lei, no ir dizer com a essncia do comando proibitivo, mas sim com medidas tendentes a assegurar a sua eficcia.92
Entenda-se que a manifestao do mestre denota a necessria e imprescindvel aplicabilidade imediata da norma constitucional. Outro tributarista consagrado que defendeu a eficcia plena de tais normas foi Antonio Roberto Sampaio Dria, para quem as imunidades tributrias enquadram-se sempre como norma auto-aplicvel.93 oportuno seja tambm transcrito o ensinamento de Bernardo Ribeiro de Moraes, para quem a imunidade no pode ser vista como um favor fiscal: No aspecto sistemtico da imunidade tributria, nota-se que a imunidade constitui um instrumento polticoconstitucional, que utilizado pelo legislador constituinte para resguardar certos princpios fundamentais do regime e a incolumidade de certos valores ticos e culturais, que o ordenamento constitucional consagra.94 Acredita-se, ento, que tal lio deve sempre ser levada em considerao quando o intrprete busca dar sentido norma imunizante. Considerada a razo pela qual foi estabelecida a imunidade, torna-se plausvel defender a aplicabilidade imediata do dispositivo em questo. No obstante, com relao imunidade em prol dos idosos,95 que veio a ser revogada pela Emenda Constitucional n. 20/98, o Supremo Tribunal Federal deixou
ATALIBA, Geraldo. Imunidade de instituies de educao e assistncia. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n. 55, jan. 1991. p. 140-141. 93 DRIA, Antonio Roberto Sampaio. Imunidades tributrias e impostos de incidncia plurifsica, no cumulativa. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, v. 5, jul./set. 1978. p. 77. Ressalve-se, porm, que tal afirmativa foi embasada em parecer lavrado por Rubens Gomes de Sousa, que tinha por objeto especfico o estudo da possibilidade ou no de estender Petrobras as benesses da imunidade recproca (SOUSA, Rubens Gomes de. Petrobrs. Execuo de monoplio institudo em nome da Unio. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 181, jan./fev. 1959. p. 74). 94 MORAES, Bernardo Ribeiro de. Imunidades e isenes como instrumento de extrafiscalidade. In: ATALIBA, Geraldo (Coord.). Elementos de direito tributrio. So Paulo: RT, 1978. p. 319. 95 De acordo com o disposto no inciso II do pargrafo 2 do artigo 153 da Constituio Federal, no incidia imposto sobre os rendimentos provenientes de aposentadoria e penso, quando pagos pela previdncia pblica, a maiores de 65 anos que no possussem outra espcie de renda.
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98 assentado que tal benefcio no era auto-aplicvel, dependendo sua aplicao do disposto na legislao pertinente tributao dos rendimentos provenientes de aposentadoria e penso.
IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. PROVENTOS. BENEFICIRIOS COM IDADE SUPERIOR A SESSENTA E CINCO. ART. 153, 2, INC. II, DA CONSTITUIO FEDERAL. LEI N. 7.713/88. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurana n. 22.584 (Sesso do dia 17.04.97), proclamou o entendimento no sentido de que o art. 153, 2, II, da Constituio Federal, ao estabelecer que o imposto de renda no incidir, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e penso, pagos pela previdncia social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituda, exclusivamente, de rendimentos do trabalho, no auto-aplicvel, estando a depender de lei que fixar os termos e os limites dessa no-incidncia. E, at que advenha a lei regulamentando o exerccio desse direito, continuam vlidos os limites e restries fixados na Lei n. 7.713/88 com suas posteriores alteraes. Recurso Extraordinrio conhecido, mas improvido.96
A deciso no isolada97 e merece crtica, pois embaraa a fruio de imunidade assegurada na Constituio e vai de encontro ao proclamado por Jos Afonso da Silva, para quem a mera previso de que seja observado o disposto em norma infraconstitucional no retira do dispositivo sua eficcia, porquanto o fato de remeterem a uma legislao futura no autoriza equipar-las a outras que exigem uma normatividade ulterior integrativa de sua eficcia.98 Por outro lado, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho afirma que a imunidade dos proventos dos idosos no era auto-aplicvel e que sua eficcia era limitada, pois somente pode ser desfrutada quando, alm de satisfeitos os requisitos previstos na Constituio, lei infraconstitucional estabelea os limites concernentes aos rendimentos de aposentadoria e penso [...].99 Oportuna a opinio de Eduardo Marcial Ferreira Jardim ao apresentar o requisito para que a norma seja tida como auto-aplicvel: [...] quando a fraseologia imersa na norma aludir a um dado modal, quer permissivo, quer proibitivo, quer conceitual, cuja concretizao independa de legislao futura, ainda que, se for o caso, esta possa sobrevir em carter restringvel, resta bvio tratar-se de norma auto-aplicvel. 100
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 225.082-MG. Relator: Ministro Ilmar Galvo. 24 de abril de 1998. DJ 28-08-98. Ementrio v. 1920-7. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 5 jan. 2005. 97 No mesmo sentido, os Recursos Extraordinrios n. 351.755-RJ, 313.044-CE, 287.156-RJ, 250.496-ES e 246.139-RJ. Disponveis em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 5 jan. 2005. 98 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 103. 99 SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. A imunidade dos proventos dos idosos. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, v. 37, out. 1998. p. 70. 100 JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Imunidade do imposto sobre a renda com relao aos rendimentos provenientes de aposentadoria e penso de servidor pblico com idade superior a 65 anos. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, v. 36, set. 1998. p. 39.
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99 Entenda-se que somente se poderia ter como inaplicvel a norma caso a sua efetivao dependesse de lei superveniente, o que no se dava no caso concreto, que tinha como substrato a idade do contribuinte. Por certo, a posterior edio de lei complementar poderia impor limites e condies; todavia, enquanto no fosse promulgada, o dispositivo deveria produzir efeitos no mundo jurdico, deixando fora do alcance da tributao os rendimentos a que faz referncia. Quanto ao disposto na lei invocada no acrdo antes transcrito, referente ao imposto incidente sobre os rendimentos, no se aplicaria ao caso, posto que se trata de lei ordinria e, nos termos do artigo 146 da Constituio Federal, as limitaes constitucionais ao poder de tributar devem vir reguladas atravs de lei complementar. Tambm para Paulo de Barros Carvalho, a regra que trata das instituies assistenciais, levando em conta a classificao proposta por Jos Afonso da Silva, de eficcia contida.101 James Marins, por sua vez, leciona quanto ao tema: Estas normas constitucionais de acordo com a respeitada classificao encetada por Jos Afonso da Silva teriam eficcia contida, em virtude de remeterem lei o estabelecimento das condies restritivas de sua plena eficcia.102 Ao tratar do assunto, Jos Afonso da Silva deixa consignado, de forma expressa, que em se tratando de normas de eficcia contida, a legislao infraconstitucional tem por objeto restringir o mbito de sua eficcia e aplicabilidade. Diz ainda que as normas de eficcia contida tm aplicao imediata e direta e conceitua-as nos seguintes termos: So aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.103 Em outra obra, Jos Afonso da Silva registra que, enquanto no vier a lei regulatria, a norma constitucional de eficcia contida ter eficcia plena:
Algumas normas podem caracterizar-se como de eficcia contida, mas sempre de aplicabilidade direta e imediata, caso em que a previso de lei no significa que desta depende sua eficcia e aplicabilidade, visto como tal lei no se destina a integrar-lhes a eficcia (que j tm amplamente), mas visa restringirlhes a plenitude desta, regulando os direitos subjetivos que delas decorrem para os indivduos ou grupos. Enquanto o legislador, neste caso no produzir a normatividade restritiva, sua eficcia ser plena.104 (grifo nosso).
Ao fazer referncia de que h leis complementares que podem ser aprovadas em decorrncia de normas constitucionais de eficcia contida, Jos Souto Maior Borges exemplifica citando o caso da imunidade dos entes elencados na alnea c do inciso III do artigo 19 da anterior Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. p. 185. MARINS, James. Fundaes privadas e imunidade tributria. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, v. 28, jan. 1998. p. 23. 103 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 104, 116. 104 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 237.
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100 n. 1/69, dentre os quais se incluem as entidades assistenciais.105 A ocorrncia de normas de eficcia contida comum entre aquelas que instituem direitos e garantias fundamentais, conforme esclio de Jos Afonso da Silva, ao passo que as normas de eficcia limitada so de dois tipos, enquadrando-se como definidoras de princpio organizativo ou como definidoras de princpio programtico (o que no o caso das normas imunizantes).106 Em conformidade com o disposto no pargrafo 1 do artigo 5 da Carta de 1988, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. E, registre-se que atravs da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n. 939-DF o Supremo Tribunal Federal deixou assentado que os direitos do contribuinte se enquadram dentre os direitos individuais. De outra parte, ao tratar das normas programticas, Joo Pedro Gebran Neto declara que na ausncia de legislao ou de atividade administrativa que venha a colmatar o imperativo constitucional, lcito ao intrprete procurar extrair o mximo de efetividade em seus comandos.107 Ento, se mesmo no caso das normas programticas deve-se buscar o mximo de efetividade, com muito mais razo em se tratando de imunidades, no se justificando que a norma constitucional deixe de ser aplicada na falta da lei infraconstitucional. No obstante, se a linha de raciocnio at aqui exposta pudesse fazer crer que Jos Afonso da Silva enquadra a norma de imunidade em prol das entidades assistenciais dentre as de eficcia contida, significando, ento, a possibilidade de sua imediata atuao concreta, cumpre esclarecer que o autor arrola, de forma expressa, a norma da alnea c do inciso VI do artigo 150 da Carta dentre as de eficcia limitada, a depender de uma legislao ulterior que lhes integre a aplicabilidade. Mais adiante, de forma implcita, o autor refora seu entendimento quanto classificao da referida imunidade ao conceituar as leis complementares como sendo leis integrativas de normas constitucionais de eficcia limitada.108 Aps discorrer sobre as diversas classificaes apresentadas pela doutrina quanto eficcia das normas constitucionais e afirmar que a do professor Jos Afonso da Silva parece ser a mais completa e elucidativa, Paulo Roberto Lyrio Pimenta menciona, com relao s de eficcia contida, ser mais adequado o uso da expresso contvel, pelo fato de que tais normas so dotadas de aplicabilidade direta, imediata, podendo apenas ter a eficcia contida pela ao do legislador ordinrio, o que indica, em verdade, mera possibilidade e no uma restrio efetiva desde a edio da norma.109 A propsito, cabe lembrar que Michel Temer prefere atribuir a tal espcie a denominao de norma constitucional de eficcia redutvel ou restringvel, o que parece mais adequado.110 Cabe aqui, ento, a classificao esboada por Celso Ribeiro Bastos, para quem
BORGES, Jos Souto Maior. Lei complementar tributria. So Paulo: RT; Educ. 1975. p. 35. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. p.118, 74, 105. GEBRAN NETO, Joo Pedro. A aplicao imediata dos direitos e garantias individuais: a busca de uma exegese emancipatria. So Paulo: RT, 2002. p. 152. 108 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 185-186, 244. 109 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais programticas. So Paulo: Max Limonad, 1999. p. 111. 110 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: RT, 1989 . p. 27.
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101 existem normas que podem vir a ter seu campo de incidncia reduzido: so as normas restringveis. Em outra passagem, o autor leciona:
Em matria de direito tributrio possvel afirmar-se que a lei complementar foi empregada para exercer uma dupla funo qual seja, a de servir de um lado como um verdadeiro estabilizador do sistema e do outro, como uma garantia do contribuinte aos abusos dos errios brasileiros. [...] Quando da criao da lei complementar, quando seja ela prevista ou exigida constitucionalmente, ocorre o momento da aplicao da eficcia da norma superior por ela integrada e com a qual ela visa a formar uma estrutura de sentido. Todavia, em nada atinge a eficcia da norma constitucional o fato de a lei complementar ainda no ser vigente, pois nessa circunstncia, o fator tempo importa exclusivamente no que diz respeito eficcia da prpria lei complementar e no norma constitucional em si mesma considerada. dizer, a edio ou no da lei complementar no tem o condo de modificar a eficcia da norma constitucional, esta dotada de eficcia independentemente da edio de lei complementar [...]. Nesse sentido, a edio da lei complementar s diz respeito a sua prpria eficcia e no a eficcia da norma constitucional.111 (grifo nosso).
Utilize-se, ento, a lio de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, que ensinam como diferenciar as normas completveis das normas restringveis:
Respeitantemente s primeiras, as leis de integrao cumprem o papel de conferir maior latitude ao campo de atuao das regras integradas. como se estas fossem dilargadas no seu campo de aplicao e sua eficcia jurdica ampliada. No que diz com as normas restringveis, porm, a funo das regras de integrao contrria; vale dizer, consiste em tornar mais curto o elastrio da norma constitucional, mais exguo o seu raio de aplicao.112
A partir de tal distino, constata-se que a norma da alnea c do inciso VI do artigo 150 da Constituio Federal classifica-se como restringvel, uma vez que no se cogita de norma infraconstitucional que venha a ampliar o campo de atuao da imunidade em prol das entidades educacionais e beneficentes. Oportuno, novamente, o ensinamento de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, que, ao tratarem da norma de contedo restringvel, concluem afirmando: No lcito supor-se que a aplicabilidade ou a eficcia de uma norma constitucional fique na dependncia da apario de uma lei que s suscetvel de trazer elementos constritores da amplitude da norma integrada. Logo, enquanto a legislao constritiva no sobrevm, a norma constitucional restringvel de pronta aplicao [...].113 Ao comentar a imunidade decorrente do disposto no pargrafo 7 do artigo 195 da Constituio Federal, Jos Souto Maior Borges assevera que, na ausncia de normas integrativas, impe-se a concluso de que a imunidade, inobstante essa lacuna, operar
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BASTOS, Celso Ribeiro. Lei complementar: teoria e comentrios. p. 23, 159-160. BASTOS, Celso Ribeiro; BRITO, Carlos Ayres. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1982. p. 51. 113 BASTOS, Celso Ribeiro; BRITO, Carlos Ayres. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1982. p. 51-52.
102 os seus efeitos desagravatrios. E conclui, referindo-se ainda ao mencionado pargrafo, que, embora o desfrute da imunidade esteja condicionado aos requisitos previstos em lei, tal condicionamento no absoluto, de forma que, inexistindo a norma infraconstitucional, o gozo da imunidade estar assegurado independentemente da sua integrao.114 Conforme Jos Eduardo Soares de Melo, atender requisito de lei no representa ficar condicionado a eventual edio de futura lei para que o preceito imunitrio tenha eficcia imediata.115 Nesse sentido, alis, o seguinte julgamento pelo Superior Tribunal de Justia, tratando de imunidade assistencial:
VEDAO AO PODER DE TRIBUTAR. INSTITUIO SOCIAL. CUMPRIMENTO. REQUISITOS LEGAIS. A imunidade instituda pela CF e tem aplicabilidade imediata, independente de regulamentao. A questo se resume em se saber se a instituio satisfaz os requisitos do art. 14 do CTN. [...] Recurso conhecido e improvido.116 (grifo nosso).
Correto o posicionamento de Regina Helena Costa, que, ao comentar a conteno de efeitos em razo da necessidade de que sejam atendidos os requisitos da lei para o gozo da imunidade em favor das entidades assistenciais, refuta a tese de que a aludida norma teria eficcia limitada: Entender-se desse modo leva inafastvel concluso segundo a qual se no sobrevier a lei complementar a que alude o preceito constitucional nenhuma das entidades nele abrigadas poder fruir da excludente de tributao.117 O intrprete deve buscar a soluo mais adequada, criando a norma para o caso concreto, sempre com os olhos voltados para a concretizao dos direitos assegurados pelo ordenamento vigente. Vive-se numa poca de indeterminao quanto ao mtodo que efetivamente assegura o justo resultado, mas, com certeza, essa busca tem como ponto de partida o texto constitucional. Entenda-se, ento, que a norma de imunidade em prol das entidades assistenciais tem plena eficcia enquanto ausente legislao infraconstitucional, pois os elementos nela constantes permitem a fruio do benefcio imediatamente. De qualquer forma, em vista do disposto no Texto Maior e do princpio da recepo, h que se levar em conta o disposto no Cdigo Tributrio Nacional, que estabelece, no dizer de Ricardo Lobo Torres, as condies de legitimao intributabilidade,118 entendendo como tais aquelas impostas pela lei complementar para o reconhecimento do direito e que transcendem as caractersticas substanciais, gerais e
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BORGES, Jos Souto Maior. Teoria geral da iseno tributria. p. 375. MELO, Jos Eduardo Soares de. O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na Constituio de 1988. So Paulo: RT, 1991. p. 76. 116 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 27.261-MG. Relator: Ministro Garcia Vieira. 5 de outubro de 1992. DJ 07-12.92, p. 23.296. Revista do STJ, Braslia, v. 48. p. 324. 117 COSTA, Regina Helena. Imunidades tributrias: teoria e anlise da jurisprudncia do STF. p. 164-165. 118 Ao que parece, tal expresso teria sido cunhada por Amlcar de Arajo Falco, com base na terminologia de A. Berliri e Euclide Antonini, como se v no artigo publicado ainda em 1961, intitulado Imunidade e iseno tributria Instituio de assistncia social (Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 66, out./dez. 1961. p. 373).
103 inerentes pessoa imune, sujeitas regulamentao da lei ordinria.119 7 CRTICA S LEIS N. 9.532/97 E N. 9.732/98 J estando traados na prpria Carta os contornos da imunidade s entidades assistenciais, sem que possam ser alterados pela lei complementar, mas to-somente explicitados os limites para o gozo da imunidade, restaria apenas a regulamentao do dispositivo legal. De acordo com o esclio de Frederico Seabra de Carvalho, h espao normativo para a lei ordinria, mas bastante reduzido. Para o autor, a lei competente para definir entidades de assistncia social e de educao sujeitas da imunidade tributria, por seu turno, a lei ordinria que trate de matria civil e no tributria.120 Marco Aurlio Greco apresenta a distino entre causa e condio para o gozo da imunidade. Segundo ele, a causa provm da Carta, estando ao abrigo da imunidade as instituies indicadas na alnea c do inciso VI do artigo 150 da Constituio Federal. De outra parte, a condio da imunidade atender s exigncias previstas no Cdigo Tributrio Nacional. Mas, nenhuma entidade imune apenas porque atende os requisitos do CTN. Ela ser imune se for entidade com uma das naturezas mencionadas na norma e enquanto mantiver o preenchimento aos requisitos enumerados.121 A Lei n. 9.532, de 10 de dezembro de 1997, apresenta outras exigncias para o gozo da imunidade; da mesma forma, tambm a Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998. A sua constitucionalidade, no que excede ao previsto no Cdigo Tributrio Nacional, objeto de questionamento uma vez que, nos termos do inciso II do artigo 146 da Constituio Federal, somente atravs de lei complementar podem ser reguladas as limitaes constitucionais ao poder de tributar, ou seja, os pressupostos para o gozo da imunidade devem ser fixados por lei complementar. O prprio caput do artigo 12122 da citada Lei n. 9.532/97 exige que os servios assistenciais sejam disponibilizados populao em geral. Mas, se nem mesmo o poder pblico tem tido condies de atender a toda a coletividade, tanto que necessita da cooperao dos entes privados, no se pode esperar que uma determinada entidade tenha condies de faz-lo de modo satisfatrio. A interpretao que se faz de tal dispositivo, ento, que o legislador buscou excluir do benefcio aquelas entidades voltadas ao atendimento de um grupo especfico, mediante contraprestao financeira, tais como as entidades de previdncia privada. A propsito, Hugo de Brito Machado esclarece que, nos termos originais da Medida Provisria n. 1.602, o caput do artigo 12 assim dispunha quanto aos servios a serem
119 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, v. III - Os direitos humanos e a tributao, imunidades e isonomia. p. 261. 120 CARVALHO, Frederico Seabra de. Imunidade tributria entidades de assistncia social e de educao. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, v. 75, dez. 2001. p. 59. 121 GRECO, Marco Aurlio. Imunidade tributria. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Imunidades tributrias. So Paulo: Centro de Extenso Universitria; RT, 1998. (Pesquisas Tributrias, 4). p. 717. 122 Art 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alnea c, da Constituio, considera-se imune a instituio de educao ou de assistncia social que preste os servios para os quais houver sido instituda e os coloque disposio da populao em geral, em carter complementar s atividades do Estado, sem fins lucrativos.
104 prestados e quanto s entidades prestadoras: os coloque disposio da populao em geral, em carter complementar s atividades do Estado, sem qualquer remunerao. Aps apreciao feita pelo Congresso Nacional, a parte final do dispositivo foi alterada, passando a ter a seguinte redao: os coloque disposio da populao em geral, em carter complementar s atividades do Estado, sem fins lucrativos. 123 Analisando-se a alterao do texto, percebe-se a possibilidade de serem prestados servios mediante a contrapartida financeira, cobrando-se dos que tm condies de arcar com o custo, o que por demais justo! Avanando na leitura do dispositivo, verifica-se que a restrio prevista no pargrafo 1124 do artigo 12 tambm no tem justificativa. Conforme o preceito, incidir imposto sobre os rendimentos obtidos no mercado de capitais. A entidade assistencial, sempre to carente de recursos, quando na eventual disponibilidade dos mesmos, deve proteger-se dos efeitos malficos da desvalorizao da moeda, pois, mesmo aps 1994, continua presente o fenmeno da inflao. Seria temerrio afirmar que as instituies em geral deixariam de desenvolver suas atividades-fins para auferir rendimentos no mercado de capitais por si s. H, na verdade, a simples e justificvel busca, quando possvel, de proteo a uma reserva de capital necessrio para o enfrentamento das constantes dificuldades a serem vencidas pelas entidades. Por sua vez, o pargrafo 2125 do mencionado artigo 12 apresentou extenso rol de requisitos a serem preenchidos para fins de reconhecimento da imunidade pelas entidades assistenciais, tais como: a) no-remunerao da diretoria pelos servios prestados; b) aplicao integral de recursos na manuteno e no desenvolvimento dos objetivos sociais; c) escriturao das receitas e despesas; d) conservao dos documentos contbeis por cinco anos; e) apresentao anual da Declarao de Rendimentos; f) recolhimento de tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuio para a seguridade social relativa aos empregados, alm do cumprimento das obrigaes acessrias da decorrentes; g) destinao de seu patrimnio a outra instituio que atenda s condies para gozo da imunidade no caso de incorporao, fuso, ciso ou de encerramento de suas atividades, ou a rgo pblico; h) e, ainda, outros requisitos a serem estabelecidos em lei especfica, relacionados com o
MACHADO, Hugo de Brito. Imunidade tributria das instituies de educao e de assistncia social e a Lei n. 9.532/97. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Imposto de renda: alteraes fundamentais. So Paulo: Dialtica, 1998. v. 2. p. 68. 124 1 - No esto abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicaes financeiras de renda fixa ou de renda varivel . 125 2 - Para o gozo da imunidade, as instituies a que se refere este artigo, esto obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) no remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos servios prestados; b) aplicar integralmente seus recursos na manuteno e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escriturao completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatido; d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emisso, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivao de suas despesas, bem assim a realizao de quaisquer outros atos ou operaes que venham a modificar sua situao patrimonial; e) apresentar, anualmente, Declarao de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuio para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigaes acessrias da decorrentes; g) assegurar a destinao de seu patrimnio a outra instituio que atenda s condies para gozo da imunidade, no caso de incorporao, fuso , ciso ou do encerramento de suas atividades, ou a rgo pblico; h) outros requisitos, estabelecidos em lei especfica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo.
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105 funcionamento das entidades. A inconstitucionalidade do elenco antes transcrito no que excede ao Cdigo Tributrio Nacional evidente, por no ter sido estabelecido atravs de lei complementar. Acolher novos pressupostos, veiculados por lei ordinria, seria reduzir a letra morta o benefcio constitucional, em flagrante desrespeito adequada interpretao das normas constitucionais. claro que, se nem ao menos admissvel que a lei complementar apresente exigncias que extrapolem o disposto na Carta, com mais razo no se toleraria que atravs de lei ordinria fossem ditadas outras condies para o gozo das imunidades. Ainda assim, aceita-se que a lei ordinria detalhe as condies indicadas no Cdigo Tributrio Nacional, que nada mais so do que a explicitao do contido na Constituio Federal. Assim, fazendo a apreciao do rol lanado no questionado pargrafo 2, notase que muitas das condies no vo alm do disposto no artigo 14 do Cdigo Tributrio Nacional, consubstanciando-se, inclusive, no simples cumprimento das obrigaes acessrias a que esto sujeitos todos os contribuintes, inclusive os beneficiados pela imunidade. Ricardo Lobo Torres atribui-lhes a designao de epidrmicas e repetitivas.126 Alis, reitere-se, o prprio CTN estabelece que a imunidade no exclui a responsabilidade tributria nem dispensa o cumprimento das obrigaes acessrias.127 Finalmente, detecte-se outra inconstitucionalidade, lanada no artigo 28128 da Lei n. 9.532/97, que trata da incidncia de imposto sobre rendimentos auferidos nas aplicaes em fundos de investimento por qualquer beneficirio, inclusive pessoa jurdica imune! Causa espcie tal redao, uma vez que denota a falta de razoabilidade do legislador ao estabelecer a tributao sobre pessoas expressamente referidas na prpria lei como sendo imunes. Ao apreciar pedido de concesso de liminar, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.802-DF,129 proposta pela Confederao Nacional de Sade Hospitais, Estabelecimentos e Servios (CNS), o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficcia do pargrafo 1 do artigo 12, que retirava do abrigo da imunidade os rendimentos decorrentes de aplicaes financeiras. Quanto ao rol de exigncias, rejeitou aquela inserida na alnea f do pargrafo 2 do artigo 12.130 Liminarmente, o Plenrio da Corte tambm decidiu quanto possibilidade de serem estabelecidos, atravs da lei ordinria, somente
TORRES, Ricardo Lobo. Imunidades tributrias. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Imunidades tributrias. So Paulo: Centro de Extenso Universitria; RT, 1998. (Pesquisas Tributrias, 4). p. 209. Conforme pargrafo 1 do artigo 9 do CTN. 128 Art 28 - A partir de 1 de janeiro de 1998, a incidncia do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos por qualquer beneficirio, inclusive pessoa jurdica imune ou isenta, nas aplicaes em fundos de investimento, constitudos sola qualquer forma, ocorrer: I - diariamente, sobre os rendimentos produzidos pelos ttulos, aplicaes financeiras e valores mobilirios de renda fixa integrantes das carteiras dos fundos; II - por ocasio do resgate das quotas, em relao parcela dos valores mobilirios de renda varivel integrante das carreiras dos fundos. 129 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.802-DF . Relator: Ministro Seplveda Pertence. 27 de agosto de 1998. DJ 13-02-04, p. 10. Ementrio v. 2139-1, p. 64. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 5 jan. 2005. 130 Alm disso, foi suspensa a eficcia dos artigos 13, caput e 14, que prevem a suspenso do gozo da imunidade tributria como penalidade por ato contrrio ao disposto na legislao tributria, conforme Informativo STF, Braslia, n. 120, 24-28 ago. 1998. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 5 jan. 2005.
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106 requisitos que dizem respeito constituio e ao funcionamento das entidades imunes e que qualquer limitao propriamente dita ao poder de tributar exige lei complementar. Anteriormente, j havia deciso da Corte quanto explicitao atravs de lei ordinria apenas dos requisitos atinentes organizao e ao funcionamento da entidade de assistncia social:
IMPOSTO DE IMPORTAO. IMUNIDADE. O artigo 19, III, c, da Constituio Federal no trata de iseno, mas de imunidade. A configurao desta est na Lei Maior. Os requisitos da lei ordinria, que o mencionado dispositivo manda observar, no dizem respeito aos lindes da imunidade, mas quelas normas reguladoras da constituio e funcionamento da entidade imune. Inaplicao do art. 17 do Decreto-lei n. 37/66. Recurso Extraordinrio conhecido e provido.131
Conforme Eduardo Bottallo, admite-se sejam esclarecidos determinados preceitos atravs da lei ordinria, desde que somente venham a impor deveres na esfera tributria, visando facilitar o controle pela fiscalizao, sem que restrinjam o gozo da imunidade. O autor designa-os como normas operacionais, acolhendo-os tambm quando visem reprimir a prtica de infraes tributrias.132 No mesmo sentido, Misabel Abreu Machado Derzi admite que a lei ordinria venha para estabelecer a forma como as entidades beneficiadas devem se constituir, estabelecendo regras para seu funcionamento e definindo o que seja instituio. Para a autora, as instituies assistenciais devem ser disciplinadas atravs de lei ordinria, devendo seus estatutos guardar consonncia com as atividades essenciais contempladas com a imunidade.133 A fixao, atravs de lei ordinria, de requisitos de natureza material, indissociveis do tipo social da entidade, tambm admitida por Srgio Srvulo da Cunha, para quem apenas seriam inconstitucionais nesse aspecto as exigncias ditadas atravs de decreto ou de outros atos do Poder Executivo.134 Por outro lado, outras condies tambm foram estipuladas atravs da Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, a serem adimplidas pelas entidades assistenciais sob pena de perderem a proteo do manto da imunidade. A referida lei, ao prescrever nova redao para o inciso III do artigo 55 da Lei n. 8.212/91, para fins de gozo de iseno das contribuies sociais, passou a exigir que as instituies prestassem assistncia gratuita e em carter exclusivo a pessoas carentes.135 E ao acrescentar o pargrafo 3 ao artigo 55, estabeleceu de forma explcita: Entende-
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 93.770-RJ. Relator: Ministro Soares Munoz. 17 de maro de 1981. DJ 03-04-81, p. 2857. Ementrio v. 1206-3, p. 754. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 5 jan. 2005. BOTTALLO, Eduardo. Imunidade de instituies de educao e de assistncia social e lei ordinria: um intrincado confronto. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Imposto de renda: alteraes fundamentais. So Paulo: Dialtica, 1998. v. 2. p. 62. 133 DERZI, Misabel Abreu Machado. A imunidade das instituies de educao ou de assistncia social. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Imposto de renda: alteraes fundamentais. v. 2. p. 149. 134 CUNHA, Srgio Srvulo da. Entidades beneficentes: imunidade face seguridade social. Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, So Paulo, n. 12, jul./set. 1995. p. 78. 135 Originariamente, o inciso III do artigo 55 da Lei n. 8.112/91 tinha a seguinte redao: III - promova a assistncia social beneficente, inclusive educacional ou de sade, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes.
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107 se por assistncia social beneficente a prestao gratuita de benefcios e servios a quem dela necessitar. Ademais, inseriu no referido artigo o pargrafo 5, prevendo que tambm seja considerada entidade de assistncia social beneficente a instituio que destine efetivamente ao Sistema nico de Sade, pelo menos, 60% de seus servios de atendimento. Quanto s entidades educacionais sem fins lucrativos e s que atendam ao Sistema nico de Sade que no se enquadrarem nas exigncias decorrentes da nova redao dada ao inciso III do artigo 55 da Lei n. 8.212/91, o artigo 4 da Lei n. 9.732/98 concedeu iseno de contribuies sociais na proporo do valor das vagas cedidas, integral e gratuitamente, a carentes e do valor do atendimento sade de carter assistencial, observados os demais incisos do artigo 55.136 Novamente, a Confederao Nacional de Sade - Hospitais, Estabelecimentos e Servios props Ao Direta de Inconstitucionalidade, que recebeu o n. 2.028-DF .A liminar foi deferida pelo ministro Marco Aurlio e referendada pelo Tribunal. Assim, restou suspensa a eficcia do artigo 1 da Lei n. 9.732/98, mantendo-se a redao original do inciso III do artigo 55 da Lei n. 8.212/91, como tambm se suspendeu a eficcia dos pargrafos 3, 4 e 5, acrescentados ao referido artigo 55, e do artigo 4 da Lei n. 9.732/98. O Supremo Tribunal Federal entendeu que, alm das entidades de assistncia social, gozam do benefcio constitucional previsto no pargrafo 7 do artigo 195 da Carta as entidades beneficentes de sade e de educao posto que buscam assegurar os meios de vida aos carentes.137 Quanto necessidade de lei complementar para estabelecer a gratuidade na prestao de servios, Ricardo Lobo Torres j havia se manifestado nos seguintes termos: A medida de grande alcance na temtica seria a exigncia da gratuidade da prestao entregue pela pessoa imune, que constava da Medida Provisria 1.602, de 14.11.1997, mas que no foi aprovada [...] justamente por carecer de lei complementar.138 Entenda-se que a lei ordinria no pode ultrapassar o disposto na lei complementar quanto fixao de condies para o gozo da imunidade, sob pena de restringir indevidamente o benefcio estabelecido pelo constituinte. CONCLUSO O sistema constitucional tributrio brasileiro, alm de atribuir competncia aos
a seguinte a redao dos demais incisos do referido artigo: Art. 55. Fica isenta das contribuies de que tratam os arts. 22 e 23 desta lei a entidade beneficente de assistncia social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida como de utilidade pblica federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrpicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Servio Social, renovado a cada trs anos; III - [...] IV - no percebam seus diretores, conselheiros, scios, instituidores ou benfeitores remunerao e no usufruam vantagens ou benefcios a qualquer ttulo; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manuteno e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatrio circunstanciado de suas atividades. 137 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.028-DF. Relator: Ministro Moreira Alves. 11 de novembro de 1999. DJ 16-06-00, p. 30. Ementrio v. 1995-1, p. 113. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 5 jan. 2005. 138 TORRES, Ricardo Lobo. Imunidades tributrias. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Imunidades tributrias. p. 209.
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108 entes pblicos para a instituio de tributos, prev que determinadas situaes, pessoas e coisas esto fora do alcance do poder tributrio, configurando uma negao da competncia tributria, denominada imunidade tributria. A imunidade tributria, portanto, decorre da norma constitucional, independentemente do vocbulo utilizado pelo constituinte, e no se confunde com os princpios constitucionais que regem a ordem tributria, pois esses estabelecem parmetros para a tributao ao passo que aquela trata do que no pode ser tributado. Diversas so as espcies de imunidades tributrias, sendo mais conhecida a classificao que distingue entre imunidades objetivas e subjetivas. As entidades assistenciais sem fins lucrativos esto ao abrigo da imunidade tributria subjetiva, abrangendo tanto os impostos como tambm a contribuio para a seguridade social. Alm da finalidade no lucrativa, para o gozo da imunidade as instituies de assistncia devem preencher as condies estabelecidas exclusivamente em lei complementar. Na ausncia de lei complementar que fixe tais requisitos, a imunidade poderia ser gozada de forma plena, posto que se considera uma imunidade condicionvel, no condicionada. De qualquer forma, o Cdigo Tributrio Nacional estabelece as condies a serem preenchidas pelas entidades que almejam a imunidade tributria. Finalmente, com relao s exigncias previstas em leis ordinrias, tais como nas Leis n. 9.532/97 e n. 9.732/98, naquilo que excederem ao disposto no Cdigo Tributrio Nacional no so constitucionalmente admissveis. BIBLIOGRAFIA AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. ATALIBA, Geraldo. Imunidade de Instituies de Educao e Assistncia. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, v. 55, p. 136-142, 1991. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. atual. por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1997. ______. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed. rev. e atual. por Flvio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1991. BARRETO, Aires F . Contribuies Sociais: imunidade das instituies beneficentes de assistncia social. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes Questes Atuais do Direito Tributrio. So Paulo: Dialtica, 1999. v. 3. p. 7-29. BARRETO, Aires F.; BARRETO, Paulo Ayres. Imunidades Tributrias: limitaes constitucionais ao poder de tributar. So Paulo: Dialtica, 1999. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
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SURGIMENTO E EVOLUO DO ESTADO SOCIAL

Sandro Subtil Silva*
A terceira premissa diz que o exerccio de direitos polticos fundamentais e de direitos humanos com suficiente igualdade de oportunidades pressupem o cumprimento de alguns direitos fundamentais e direitos humanos no polticos. Entre estes se encontram, por exemplo, o direito vida, a um mnimo existencial e a um grau mnimo de educao. (Robert Alexy, em conferncia proferida na Universidade Externado de Colmbia, Bogot, 1994)
INTRODUO Robert Alexy, em conferncia proferida na Universidade Externado de Colmbia, em 1994, e posteriormente publicada em traduo em lngua espanhola, referiu a teoria de Jrgen Habermas acerca da necessidade de concretizao de certos direitos fundamentais, entre os quais os direitos sociais, como condio para o exerccio dos demais direitos fundamentais, especialmente os direitos polticos. O raciocnio de Habermas parte dos conceitos de autonomia privada e autonomia pblica, concluindo que s pode haver exerccio de direitos polticos aps estar assegurada a realizao de direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais, como sade e educao e o direito a um mnimo existencial. Tais direitos, relacionados a prestaes positivas a serem prestadas pelo Estado, receberam no artigo 6 da nossa Constituio da Repblica de 1988 o qualificativo de direitos sociais, embora ainda haja dvidas acerca de sua natureza de direitos fundamentais, e especialmente no tocante s formas de sua efetivao. O objetivo deste trabalho tratar sobre a natureza dos direitos sociais referidos no artigo 6 da Constituio de 1988, vistos desde o princpio como direitos fundamentais, a partir de seu surgimento e evoluo, sob um ponto de vista histrico. Para tanto, se faz necessrio um exame sobre as condies em que tais direitos surgiram no constitucionalismo moderno, especialmente por meio das Constituies do Mxico, de 1917, e de Weimar, de 1919, ambas identificadas com a gnese do Estado Social. A preocupao maior a respeito da efetivao dos direitos fundamentais relacionados em nossa Constituio da Repblica de 1988 sob a titularidade de direitos sociais, quais seus destinatrios e quais as formas de concretizao determina a busca pelos antecedentes histricos e conceituais a respeito de tema que revela um paradoxo poucas vezes visto na doutrina nacional: a despeito de ter tamanha importncia na histria constitucional mundial e nacional, no recebeu, salvo esparsas e honrosas excees, tratamento adequado a sua complexidade terica e prtica.
* Procurador do Estado do RS. Mestre em Direito.
116 1 SURGIMENTO E EVOLUO DO ESTADO SOCIAL H um certo consenso doutrinrio em identificar o surgimento do Estado Social com as primeiras dcadas do sculo XX, especialmente com a promulgao da Constituio dos Estados Unidos Mexicanos, de 31 de janeiro de 1917, e da Constituio de Weimar, de 11 de agosto de 1919. Nestes dois textos, pela primeira vez na histria do constitucionalismo ocidental, um captulo foi destinado exclusivamente aos preceitos da Ordem Econmica e Social. Todavia, para que seja compreendida a gnese histrica do Estado Social, necessrio que se faa um retrospecto histrico do Estado Liberal1 , modelo existente no perodo imediatamente anterior nos pases ocidentais, onde cristalizaram-se as liberdades clssicas e foram garantidos, paulatinamente, os direitos e garantias individuais. Sem problematizar neste momento acerca do reconhecimento de direitos e garantias individuais se constituram-se em conquista dos homens frente ao Estado ou concesso das classes dominantes aos menos favorecidos, podemos dizer que a noo moderna de direitos e garantias individuais passou inegavelmente pelo reconhecimento por parte do Estado destes direitos e garantias fundamentais, cuja evoluo histrica compreende obrigatoriamente declaraes emitidas pela Inglaterra ainda sob o regime absolutista, entre as quais podem ser citadas, por sua importncia, antecedentes como a Magna Carta, de 1215, a Petio de Direitos, de 1628, Bill of Rights, de 1688, e Habeas Corpus Act, de 1679. Todas estas declaraes serviram para consolidar uma gradual submisso da monarquia soberania popular, determinando a passagem do absolutismo para a monarquia constitucional e consolidando as bases para o surgimento do Estado Liberal. Por sua importncia histrica na criao das liberdades clssicas tambm devem ser referidas as declaraes americanas, como a Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, de 1776, a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de 1787 e sua Carta de Direitos, de 1791. A criao histrica deste Estado, fruto da unio de treze colnias inglesas povoadas em sua maioria por camponeses perseguidos em sua terra natal por suas convices religiosas e polticas, explica a preocupao em ter assegurados desde logo seus direitos de liberdade e criao de uma esfera inviolvel de direitos individuais. Todavia, o Estado Liberal fruto inconteste da Revoluo Francesa, quando se instituiu uma mudana radical na prpria concepo de Estado, o que arrasou com as monarquias absolutistas europias de outrora, com a promessa de realizao do princpio democrtico, reconhecendo direitos individuais e tendo por objetivos o iderio dos revolucionrios de 1789 libert, galit, fraternit. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado caracterizava-se por seu carter universalizante, mas de cunho individualista, afirmando a importncia do reconhecimento de direitos individuais e de
1 Neste aspecto, singular a anlise pioneira de Paulo Bonavides acerca do surgimento do Estado Social, na obra escrita h cerca de cinqenta anos, Do Estado Liberal ao Estado Social, onde o autor analisa as bases ideolgicas do Estado Social e o identifica como evoluo natural do Estado Liberal. Na esteira de sua obra, convm referir a original contribuio de Paulo Lopo Saraiva, em Garantia Constitucional os Direitos Sociais no Brasil, publicada em 1983.
117 limites do Estado para a construo de um mundo novo. A noo de que o Estado tem uma tarefa a cumprir, qual seja a de proporcionar a todos os homens a concretizao do direito de igualdade j despontava na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado enquanto idia embrionria, como afirma esta passagem da autora portuguesa Ana Prata:
A primeira vez que esta ideia emerge pode situar-se no projecto de Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1793 de Robespierre, assente na preocupao de reelaborar o conceito de igualdade tornando-o indissocivel do de fraternidade, numa perspectiva social e no meramente individualista. Isto , o Estado aparece como agente directo do interesse colectivo com a obrigao de fornecer directamente aos cidados meios de satisfao de necessidades e como orientador das actuaes privadas no sentido da solidariedade, da fraternidade e da salvaguarda dos direitos fundamentais.2
No ideal de igualdade material entre os homens, j se encontrava o embrio dos direitos consagrados posteriormente com o advento do Estado Social, muito embora deva ser ressaltado que antes da igualdade substancial ou material necessitava ser garantida a igualdade sob o ponto de vista formal, consistente na eliminao de privilgios de classes sociais e na concretizao da participao poltica de todos nas grandes decises estatais. Especificamente sobre a Declarao Francesa, de 21 de junho 1793, e seu contedo relativo a garantias sociais, Gabriela Snchez Luna refere a observao do constitucionalista mexicano Jorge Carpizo, ao afirmar que:
En el artculo 23 se establece que La garanta social consiste em la accin de todos para assegurar a cada uno el goce y conservacin de su derecho. Esta garanta se apoya em la soberana nacional. Considera el doctor Carpizo que este artculo es um precedente de las declaraciones sociales, ya que se refiere a que cada hombre goce de todos sus derechos , y lo impone como una obligacin social, y como em esta declaracin se estableci que el fin de la sociedad es la felicidad comn, por tanto, se entiende que ningn hombre es feliz ni libre si es explotado y no se reconoce su dignidad.3
Com a Revoluo Francesa surgiu a idia de igualdade e fraternidade e, conforme Ana Prata, estava assim esboado o primeiro ncleo daquilo que so actualmente os direitos sociais4 , embora a autora portuguesa reproduza a lio de Lon Duguit ao esclarecer que, quando a Declarao estabelece que a sociedade obrigada a fornecer a subsistncia a todos os seus membros, e que o socorro aos necessitados dever de quem possui o suprfluo, no estabeleceu a responsabilidade direta do Estado em dar assistncia aos indigentes e garantir trabalho aos operrios sem emprego, mas apenas enunciou o direito de todos a uma sociedade com reduo das desigualdades existentes.5
2 3
Prata, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, p. 110-111. Luna, Gabriela Snchez. La pobreza y los derechos sociales. Boletn Mexicano de Decrecho Comparado, n. 89, p. 816. 4 Prata, Ana, op. cit., p. 111. 5 Prata, Ana, op. cit., p. 111.
118 Apesar disso, a ascenso da burguesia ao poder na Frana traiu os ideais revolucionrios de 1789, na medida em que diversos postulados da Revoluo Francesa foram lentamente sendo postos de lado e at mesmo esquecidos. Exorcizados os fantasmas do ancin regime, seguiu-se um certo retrocesso, com o triunfo de determinados direitos, como a liberdade e o direito de propriedade, ao gosto da nova classe dominante. Mas a idia de um mundo em que a igualdade e a fraternidade fossem princpios da atividade do Estado permaneceria latente e em pouco tempo mostraria a necessidade de sua efetivao. Concomitantemente, na Inglaterra era fortalecida a chamada Revoluo Industrial, que teve como cone a inveno da mquina a vapor. Por volta de meados do sculo XVIII, a economia conhecia um novo e fascinante meio de produo de bens e riquezas e o mundo assistiu o surgimento da classe operria, mo-de-obra geralmente mal paga e quase sempre explorada, com interminveis jornadas de trabalho e um mnimo de proteo sade e segurana, o que atingia sobretudo mulheres e crianas. No foi necessrio muito tempo para que a massa de trabalhadores se organizasse em sindicatos e associaes de classe, encontrando eco em seus anseios reais na doutrina marxista sobre a explorao do homem pelo homem, fruto direto da propriedade privada e da acumulao gerada pelo capitalismo. Documento emblemtico deste perodo histrico - onde se sobressaem as idias de Karl Marx em sua obra inacabada O Capital -, o Manifesto Comunista, redigido na Inglaterra e apresentado na Alemanha em 1848, influenciou maciamente o movimento operrio europeu. Como prova da importncia da questo fundamental trazida pelos problemas do conflito entre capital e trabalho, at mesmo o conservadorismo catlico decidiu pronunciar-se e tentar aplacar a luta de classes com a publicao da encclica Rerum Novarum, de 1891. O incio do sculo XX trouxe a Revoluo Russa, de 1917, com a no menos emblemtica Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 1918, em oposio aos direitos civis burgueses do restante da Europa. Uma nova realidade mundial se apresentava: a formao da URSS e a polarizao mundial entre capitalismo e socialismo, sendo o modelo econmico adotado o seu discrmen fundamental, economia de mercado e propriedade privada de um lado e economia planificada e concentrao dos bens de produo nas mos do Estado, de outro. Para os soviticos, inspirados nas idias comunistas e socialistas, no bastava a realizao de uma igualdade formal entre os homens, era necessrio que a igualdade fosse tambm substancial ou material. Ao lado da Revoluo Russa de 1917, o efeito devastador da Primeira Guerra Mundial sobre os Estados europeus disseminou a necessidade de uma nova ordem estatal, em que a igualdade entre os homens prevalecesse. Era o advento do Estado Social, inspirado nas idias surgidas nos movimentos de trabalhadores e na assuno pelo Estado de tarefas antes relegadas exclusivamente Igreja e sociedade civil: a assistncia aos necessitados. H autores, como Paulo Bonavides, que negam a existncia de ruptura na passagem do Estado Liberal para o Estado Social, quando afirma que debaixo das presses sociais e ideolgicas do marxismo, o Estado Liberal no sucumbiu nem
119 desapareceu: transformou-se. Deu lugar ao Estado Social.6 Fruto ou no de uma ruptura com o modelo anterior, a experincia histrica demonstrou que o Estado Liberal no mais poderia satisfazer os anseios de grupos sociais cada vez mais numerosos e insatisfeitos com a doutrina vigente, sendo necessria uma maior interveno do Estado nas relaes econmicas e sociais, de forma a assegurar certa dose de justia, decorrente de uma melhor distribuio de riquezas, sem a transformao radical do socialismo. Assim, como na mxima de Lampeduza, as coisas devem mudar para continuarem iguais, o Estado Liberal assumiu alguns aspectos reivindicados pela doutrina de cunho socialista sem abrir mo do essencial, o regime capitalista. Segundo a fala de Paulo Bonavides, o Estado social representa efetivamente uma transformao superestrutural por que passou o antigo Estado liberal. (...) Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletrio, que o socialismo marxista intenta implantar: que ele conserva sua adeso ordem capitalista, princpio cardeal a que no renuncia.7 Apesar da manuteno do sistema capitalista, a incluso nos textos constitucionais de uma ordem econmica e social, com nfase aos direitos dos trabalhadores, revolucionou a prpria concepo de estado at ento vigente, que passou a assumir o papel de agente regulador da ordem econmica e social, para a realizao de direitos historicamente vinculados aos anseios dos trabalhadores. Ao final da segunda dcada do sculo XX, dois textos constitucionais, no Mxico, em 1917, e na Alemanha, em 1919, inauguraram uma nova era e criaram o Estado Social, por meio da incluso de uma parte de seus textos dedicada Ordem Econmica e Social e o reconhecimento de direitos dos trabalhadores. A respeito do surgimento do Estado Social, cabe ainda referir o posicionamento dissonante de Jos Joaquim Calmon de Passos, que identifica sua gnese na Constituio da Repblica Federal Alem, de 1949, embora admita existirem direitos sociais anteriores a ela, como se depreende do seguinte trecho:
O Estado de Direito Social, portanto, uma realidade mais recente que a reflexo sobre os chamados direitos sociais. Ainda quando se possa afirmar tenha sido pensado no sculo XIX e muitos asseverem remontarem suas razes Constituio girondina, tenha sido reivindicado pela Revoluo de Paris de 1848 e esboado na Constituio de Weimar, j neste sculo XX, a verdade que, em termos de realidade institucionalizada e significativa, um produto da Segunda Guerra Mundial, tendo merecido sua definio constitucional primeira e mais precisa na Constituio da Repblica Federal Alem, sob a forma de Estado de Direito Social, em que se busca integrar os valores do Estado de Direito de inspirao liberal com o Estado comprometido com a justia social, propugnado pelos socialistas.8
Bonavides, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 37. Bonavides, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 184. Passos, Jos Joaquim Calmon de. A Constitucionalizao dos Direitos Sociais , artigo constante do site www.direitopublico.com.br, em 14/03/2002.
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120 Ainda que no se chegue ao reducionismo do autor citado acima, de entender como Estado Social somente aquele criado pela Lei Fundamental de 1949 da Repblica Federal da Alemanha, onde a Repblica expressamente se define como Estado Social, correto afirmar que aps a Segunda Guerra Mundial tornou-se impossvel aos Estados Ocidentais deixarem de reconhecer e proteger direitos sociais. Para tanto, deve ser referido o papel primordial do reconhecimento pela Organizao das Naes Unidas de direitos sociais, na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, fato que influenciou diretamente aqueles pases que porventura ainda no os tinham referido em suas constituies.9 Posteriormente, diversos pactos foram firmados em mbito internacional visando a proteo de direitos sociais, merecendo destaque o Pacto sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, firmado em 1966.10 Quase todos os pases europeus reconheceram a existncia de direitos sociais somente aps a Segunda Guerra Mundial, devendo ser citadas as Constituies da Itlia, de 1947, posteriormente modificada, a Constituio da Frana, de 1958, a Constituio da Espanha, de 1978, e a Constituio de Portugal, de 1982.11 Contudo, ressaltam-se por sua importncia os textos constitucionais pioneiros, pela importncia histrica de terem inaugurado uma nova fase no constitucionalismo ocidental, especialmente a Constituio Mexicana, de 1917, e a Constituio de Weimar, de 1919. 2 CONSTITUIO DO MXICO E CONSTITUIO DE WEIMAR A Constituio dos Estados Unidos Mexicanos, de 31 de janeiro de 1917, iniciou uma nova fase no constitucionalismo moderno, ao avanar na prpria noo que se tinha at ento de texto constitucional. Ao lado da organizao do Estado e das instituies polticas, tarefa clssica das constituies anteriores, introduziu dispositivos referentes a direitos econmicos e sociais, estabelecendo um maior controle do Estado sobre a atividade econmica e assegurando inmeros direitos aos trabalhadores. Contudo, convm seja ressaltado que a idia de incluso de direitos sociais no texto constitucional no surgiu apenas nas primeiras dcadas do sculo XX, mas j estavam na pauta de diversos pensadores e polticos desde o sculo anterior. Tambm cabe ressaltar que a proliferao destas idias no se circunscrevia ao contexto europeu, pois mesmo em pases da Amrica Latina, entre os quais esto o Mxico e o Brasil, se colocavam tais questes. Sobre este tpico, esclarecedora a afirmao de Trueba Urbina, autor mexicano, quando trata a respeito dos movimentos precursores do constitucionalismo social naquele pas:
A respeito da influncia das declaraes universais sobre o constitucionalismo brasileiro, ver o artigo de Goulart, Karine Borges, Direitos Fundamentais de segunda gerao direitos sociais, econmicos e culturais, Revista da Procuradoria Geral do INSS, vol. 8, p. 124-141. 10 A respeito da influncia dos pactos internacionais sobre as constituies europias e americanas, ver o artigo de Trindade, Antnio Augusto Canado, A questo da implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais: evoluo e tendncias atuais, Revista Brasileira de Estudos polticos, p. 7-55. 11 Conforme anlise de Grau, Eros Roberto e Silva, lvaro da. Ordem Econmica e Social: direito comparado, in Processo constituinte; a ordem econmica e social.
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La revolucin de Ayutla origin la expedicin de la Constitucin poltica de 1857. Por ser producto de um importante movimiento revolucionario, bien pudo ser la primera Constitucin poltico-social de Mxico y del mundo; mas la recia influencia del liberalismo poltico rechaz la penetracin de elementos sociales em su contextura. Sin embargo, algunos constituyentes tuvieron clara visin de los problemas sociales, pero no pudieron abrirse paso em la maleza individualista y menos que sus ideas se canalizaran jurdicamente em la Ley fundamental, pero fueron los precursores em nuestro pas y em el mundo del constitucionalismo social12
Todavia, somente com o nascer de um novo sculo e com o agravamento de problemas e mazelas sociais, alm do indiscutvel avano das idias socialistas, se imps o reconhecimento pelos pases da necessidade de um constitucionalismo de cunho social, contemplando os direitos dos trabalhadores. A esse respeito prossegue o autor mexicano:
Las epopeyas tragicas e gloriosas del pueblo mexicano se estereotipan en nuestras Leyes fundamentales, al proclamar, desde 1810 hasta 1857, la emancipacin poltica, la libertad del yugo de la Iglesia, el robusteciemento de la nacionalidad y de los derechos individuales; y a partir de la Constitucin de 1917, la liberacin de las massas: establecimiento de derechos sociales para los dbiles, particularmente en favor de obreros e campesinos, destruyendo la monarqua del capital e de los latifundistas, em confirmacin plena de los principios democrtico-sociales. Em consecuencia, es necesario reiterar que el ciclo de las Constituciones puramente polticas termina con la Constitucin de 1857, y la nueva etapa de las Constituciones poltico-sociales se inicia con nuestra Carta de 1917, en dinmica proyeccin universal.13
O exame do texto da Constituio Mexicana de 1917 surpreende pela farta enumerao de direitos sociais e especialmente pela vinculao direta dos empregadores na satisfao destes direitos. justamente por esta razo que o artigo 123, onde se encontram estes direitos, transformou-se inclusive em nome de uma rua na cidade do Mxico14 , dada a sua importncia para o povo daquele pas. Especialmente a respeito dos direitos sociais inclusos na Constituio Mexicana, so as palavras de Eros Roberto Grau e lvaro da Silva:
No que tange aos direitos sociais, um ttulo prprio, denominado Do Trabalho e da Previdncia Social, institucionalizou os direitos prprios dos trabalhadores e os deveres dos empresrios e do Estado para com estes. So exemplos dignos de realce: a durao mxima da jornada de trabalho, o estabelecimento do salrio mnimo, o adicional de horas extras, o direito de greve, os direitos prprios das mulheres, a indenizao quando da dispensa sem justa causa, o seguro social e a responsabilidade do empresrio pelos acidentes no trabalho.15
Merecem relevo alguns dispositivos que estabelecem direitos sade e educao

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Urbina, Alberto Trueba, La primera constitucin poltico-social del mundo, p. 41-42. Urbina, Alberto Trueba, op. cit., p. 58-59. Conforme Saraiva, Paulo Lopo, Garantia Constitucional dos Direitos Sociais no Brasil, p. 44. 15 Grau, Eros Roberto e Silva, lvaro da. op. cit., p. 07.
122 dos trabalhadores e de seus familiares, todos constantes do art. 123 da Constituio dos Estados Unidos Mexicanos, muito embora dependentes de posterior regulamentao pelo Congresso da Unio, como se depreende da transcrio abaixo:
Art. 123 O Congresso da Unio, sem infringir as bases seguintes, dever emitir leis sobre o trabalho, nestes termos: (...) XII em todo ajuste agrcola, industrial, mineiro ou qualquer outra classe de trabalho, os patres sero obrigados a proporcionar aos trabalhadores casas cmodas e higinicas, pelas quais podero cobrar rendas que no excedam a 0,5% mensal do valor cadastral das propriedades imveis. Devero igualmente instituir escolas, enfermarias e outros servios necessrios comunidade. Se os locais de trabalho estiverem situados dentro das povoaes e ocuparem um nmero de trabalhadores superior a 100, tero a primeira destas obrigaes. (...) XXIX considera-se de utilidade pblica a expedio da lei do seguro social, que compreender seguros de invalidez, de vida, de cessao involuntria do trabalho, de doena e acidentes e outros seguros com fins anlogos.16
O modelo adotado pela Constituio Mexicana se mostra singular no momento em que cria o dever estatal de regulamentar os direitos sociais, atravs de legislao sobre o trabalho, nos termos traados pelo artigo 123, estabelecendo a responsabilidade dos empregadores, tanto do setor pblico quanto do setor privado, em prover direitos como educao, sade e habitao de seus empregados, alm de todos os direitos trabalhistas que seriam adotados pelos demais pases durante o sculo XX, estabelecendo jornada mxima de trabalho, proteo ao trabalho da mulher e de menores e regras sobre previdncia e assistncia social, entre inmeros outros direitos sociais. Mais adiante poder ser verificado que a Constituio Brasileira de 1934 adota um modelo semelhante ao mexicano, no momento em que o Estado e a sociedade dividem a tarefa de concretizao dos direitos sociais, uma noo que infelizmente foi sendo substituda pelo dever exclusivo do Estado na satisfao destes direitos, por meio da criao de inmeras contribuies sociais a serem suportadas pelas empresas, como as previdencirias do INSS, a CONFINS, a CSLL, o PIS, o Salrio-Educao, entre outras. Trueba Urbina assevera que a Constituio Mexicana de 1917 influenciou todo o constitucionalismo ocidental posterior a ela, a comear pela Constituio de Weimar, como se observa do seguinte trecho:
El espejismo de los constituyentes de Quertaro, al consignar derechos econmicos y sociales, pero sin crear un rgano tambin social encargado de su realizacin prctica, y al poner el destino de los mismos en manos del Estado poltico que es esencialmente burgus , pas al mundo jurdico del Occidente, como una prueba ms de que nuestra Constitucin fue fuente de inspiracin y gua de otras Constituciones; pues si bien es certo que las Constituciones que le siguieron a la nuestra, a partir de la de Weimar de 1919 hasta nuestros das, establecen derechos sociales y econmicos al lado
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Grau, Eros Roberto e Silva, lvaro da. op. cit., p. 13-15
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de los derechos individuales o polticos, ms cierto es que el destino de estos derechos se encomienda al poder poltico en las democracias...17
A respeito da Constituio Alem de 1919, da Repblica de Weimar, diz Eros Roberto Grau:
A Constituio Alem, de 11 de agosto de 1919, deve ser entendida a partir do contexto histrico peculiar que a determinou: a reorganizao econmica da nao ps-guerra, bem como a predominncia dos socialistas na Assemblia Constituinte. De valor histrico incontestvel, serviu como referencial s modernas constituies vigentes, visto que transcendeu as normas reguladoras do poder poltico e inseriu no seu texto constitucional dispositivos concernentes Ordem Econmica e Social. E prossegue, acerca dos direitos sociais: Os direitos sociais destacam-se uma vez que atribuem aos cidados o poder de participar ativamente da formulao de leis e na direo da organizao da produo.18
A respeito de seu contedo, Raul Machado Horta refere que a

Constituio de Weimar cuidou da famlia e sua proteo, do casamento e da educao. Regulou a ordem econmica; previu o direito do trabalho uniforme na Federao; estabeleceu o regime de previdncia para a sade, a maternidade, a invalidez e as vicissitudes da vida. E prossegue, acerca de sua importncia para as constituies futuras: No obstante a anterioridade da Constituio do Mxico, a Constituio de Weimar que se tornou o modelo do constitucionalismo social, projetando as regras que ela concebeu nas Constituies que a sucederam, como a da Repblica espanhola de 1931 e a Constituio Federal do Brasil de 1934.19
A Constituio de Weimar, alm das inovaes trazidas no campo dos direitos sociais e de influenciar as constituies posteriores, trazia uma inovao poltica ao criar o que mais tarde seria denominado de Social-democracia, conforme observao de Paulo Lopo Saraiva.20 No entanto, foi de curta durao a Constituio de Weimar de 1919, atingida pela ascenso do nazismo, s voltando a ser retomada a idia de Estado Social com a Constituio da Repblica Federal da Alemanha, em 1949, onde encontrase a expresso Sozialer Staat qualificando a Repblica.21 A Constituio da Repblica Federal da Alemanha, ou GrundGesetz, Lei Fundamental de Bonn, de 1949, foi cuidadosa ao estabelecer direitos sociais, figurando expressamente apenas o direito da me proteo e assistncia pela sociedade.22 Todavia, as Constituies dos Estados federados (Landesverfassungen) estabeleceram alm dos
Urbina, Alberto Trueba, op. cit., p. 377. Grau, Eros Roberto e Silva, lvaro da. op. cit., p. 08-09. 19 Horta, Raul Machado. Constituio e Direitos Sociais. Revista Brasileira de Estudos Polticos, vol. 86, p. 17. 20 Saraiva, Paulo Lopo, op. cit., p. 47. 21 Sobre o desenvolvimento do Princpio do Estado Social, ver Heck, Lus Afonso, O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princpios constitucionais; contributo para uma compreenso da Jurisdio Constitucional Federal Alem, p. 237-244. 22 Art. 6 Abs. 4 GG, conforme Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, p. 396.
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124 direitos fundamentais clssicos, direito ao trabalho, habitao, subsistncia em caso de penria, educao, entre outros.23 Inobstante a ausncia no texto da Lei Fundamental, no houveram empecilhos criao de uma doutrina de direitos fundamentais de carter positivo ou prestacional, que tem como fundamentos a obrigao estatal de proteger a dignidade da pessoa humana e a clusula constitucional do Estado Social. Alm disso, a mxima da igualdade e o princpio da igualdade ftica tambm podem fundamentar direitos fundamentais prestacionais24, conforme reiteradas decises do Tribunal Constitucional, referidas especialmente nas obras citadas de Luis Afonso Heck e de Robert Alexy. 3 CONCEITOS DE ESTADO SOCIAL E DIREITOS SOCIAIS No constitui tarefa fcil a conceituao de Estado Social e de direitos sociais, especialmente em razo da amplitude semntica do vocbulo social. Primeiramente, a distino fundamental a ser feita diz respeito dicotomia direito individual/direito social, como representativa de uma dicotomia maior existente entre as noes de indivduo/ sociedade, representando o vocbulo social aquilo que se exclui da esfera individual. Todavia, surge de imediato uma questo importante e que nega a prpria dicotomia quando adotamos um ponto de vista eminentemente jurdico: o direito enquanto cincia e enquanto prtica regula as questes individuais para realizar a harmonia da prpria sociedade. Em outras palavras, o objetivo maior do direito justamente disciplinar a vida em sociedade. Sendo assim, o direito sempre social, o que torna uma impossibilidade conceitual a existncia de um direito no-social. Do clssico conceito de Gierke, no qual Sozialrecht its das Recht, insoweit es die Beziehungen der menschlichen Willenstrger als Gesellschaftswesen ordnet. Das Sozialrecht behandelt die einzelnen Menschen als Glieder von hheren Ganzen, die menschlichen Verbnde als gesellschaftliche Ganze (Gemeinwesen) oder wiederum als Glieder von hheren Verbandsganzen25, passou-se a identificar um certo antagonismo entre as noes de direitos individuais e direitos sociais quando do surgimento destes ltimos26, especialmente pelos ferrenhos defensores de um liberalismo econmico, receosos de um maior controle estatal sobre a economia. Esta noo resta superada nos dias atuais, quando a noo prevalente a de que a garantia de direitos sociais justamente um pressuposto para o exerccio de outros direitos individuais, especialmente queles referentes participao poltica27 . Outra distino possvel a adotada por Jos Reinaldo de Lima Lopes, ao comparar direitos subjetivos e direitos sociais no que se refere s formas de efetivao e de realizao por via judiciria.28 Uma das mais tormentosas indagaes a respeito dos
Alexy, op. cit., p. 396. Alexy, op. cit., p. 397. apud Pugliatti, Salvatore. Diritto pubblico e privato. Enciclopedia del Diritto, vol. XII, p. 700. 26 Conforme Bonavides, Paulo e Saraiva, Paulo Lopo, em obras j citadas. 27 Conforme observao de Alexy, Robert a respeito das idias de Habermas, Jrgen, em conferncia proferida na Universidade de Externado, Colombia, publicada na obra Teora del discurso y derechos humanos. 28 Lopes, Jos Reinaldo de Lima. Direitos subjetivos e direitos sociais, in Direitos humanos, direitos sociais e justia, fls. 113-43.
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125 direitos sociais justamente a respeito da possibilidade de criarem ou no direitos subjetivos, e em caso positivo, quais os seus titulares e quais os destinatrios do dever jurdico a eles correspondentes. Com respeito ao conceito de Estado Social, segundo a lio de Ana Prata,
Estado Social aquele que assume como uma das suas componentes caracterizadoras a consagrao de direitos sociais. Os direitos sociais surgem assim como elemento identificador de um certo tipo de Estado; mas, simultnea e inversamente, eles so uma conseqncia desse dado tipo de Estado, cuja concepo social implica conseqncias diversas e mais extensas que a mera consagrao constitucional de um leque mais ou menos amplo de direitos subjectivos pblicos, qualificveis como direitos sociais.29
Segue a autora portuguesa ao identificar no conceito de Estado Social trs ordens de idias: em primeiro lugar, a garantia a todos os cidados de um mnimo de bens materiais e culturais, acessveis por meio do trabalho ou pela prestao direta pelo ente estatal, visando sanar as situaes de misria social, colocando a disposio de todos os servios de sade e assistncia social, direito educao e cultura, defesa da famlia e da infncia, entre outros que assegurem uma existncia material digna. Para assegurar tais direitos, em segundo lugar, necessrio estabelecer uma forma de equalizao de possibilidades de acesso ao bem estar social, por meio de uma poltica de distribuio de rendimentos e investimento sociais. Por fim, o conceito de Estado Social indica uma reformulao da organizao social, em termos de operar uma redistribuio do poder social, alargando-se a todas as pessoas a sua participao neste poder.30 Com relao ao conceito de direitos sociais, necessrio que se faa um retrospecto histrico para situ-los, desde sua origem, vinculados aos direitos dos trabalhadores, embora atualmente no possam ser reduzidos a tais direitos, em razo da evoluo da prpria idia de solidariedade social e aumento das tarefas estatais, atingindo patamares maiores tanto quantitativa como qualitativamente. No artigo 6 da Constituio Federal de 1988 h a seguinte enumerao de direitos sociais: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. No artigo 7 do texto constitucional esto descritos os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, o que implica, numa interpretao sistemtica a considerar os direitos do artigo 6 como direitos fundamentais destinados coletividade social, e no apenas aos trabalhadores. Diante da clareza da disposio constitucional, no pode ser aceitvel a interpretao de que os direitos sociais destinam-se aos trabalhadores, o que somente se justifica sob o ponto de vista histrico, especialmente durante a curta vigncia da Constituio de 1934. A gnese dos direitos sociais est vinculada luta histrica das
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Prata, Ana, op. cit., p. 113-114. Prata, Ana, op. cit., p. 114-115.
126 classes trabalhadoras, mas atualmente no mais possvel tal reduo, dada a evoluo por que passou a prpria concepo de Estado, com o aumento das tarefas estatais aps a Segunda Guerra Mundial. Surgiu um novo constitucionalismo na segunda metade do sculo XX, especialmente aps a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, quando as naes pressionadas pelas ameaas trazidas pela Segunda Guerra Mundial conscientizaram-se de que a manuteno da paz e o desenvolvimento econmico dependeriam em grande parte da mitigao de diversos problemas sociais no apenas nos pases de economia central, mas especialmente nos pases perifricos, dentre os quais se destacam naes da sia, frica e Amrica Latina. Como paradigma das novas constituies que surgiram na Europa, a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, ressalta a natureza social da Repblica Federal alem, princpio que gerou uma construo jurisprudencial das tarefas a serem exercidas pelo Estado, especialmente no tocante aos direitos de cunho prestacional ou de prestaes positivas. Segundo a doutrina de Robert Alexy31, direitos prestacionais so direitos a prestaes positivas a serem realizadas pelo Estado, conceito que abrange os direitos fundamentais sociais. O grande problema destes direitos a sua efetivao, ou seja, a forma de sua concretizao, a dvida a respeito de gerarem ou no direitos subjetivos, se podem ser realizados diretamente pelo Poder Judicirio, se dependem da legislao para a sua completa efetivao, questes que refogem neste momento ao mbito deste trabalho, mas que urge serem discutidas. CONCLUSO Como foi visto anteriormente, a correta compreenso da teoria dos direitos sociais s possvel aps uma apurada anlise histrica e conceitual, para que se possa resolver os problemas atuais que se colocam a respeito da efetividade dos direitos sociais. Inspirado pelo ideal de fraternidade da Revoluo Francesa, e pela noo de igualdade substancial entre os homens, os direitos sociais surgidos no mbito dos anseios dos trabalhadores poca da efervescncia dos ideais marxistas, foram aos poucos tendo seu mbito alargado tanto de forma quantitativa como qualitativa. Se por um momento histrico diziam respeito aos direitos dos trabalhadores, hoje dizem respeito a toda a sociedade. Se inicialmente compreendiam direitos bsicos como sade e educao, passaram a integrar uma srie de direitos de seguridade social, segurana, lazer, habitao, enfim, todas as condies materiais necessrias para o livre desenvolvimento da personalidade humana. Se inicialmente eram regras destinadas aos empregadores, passaram a ser dever de toda a coletividade, inclusive dos entes estatais. Da mesma forma, a anlise dos pioneiros textos constitucionais, como a Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919 so fundamentais para a efetivao da nossa atual Constituio de 1988, fruto inconteste de um enorme
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Alexy, Robert, op. cit., p. 395 e seguintes.
127 salto terico e conceitual que precisa ser concretizado, sob pena de sucumbir ao peso da realidade brasileira. BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2 ed. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. _____________. Teora del discurso y derechos humanos. Traduo de Luis Villar Borda. Bogot: Universidade Externado de Colombia, 1995. _____________. Theorie der juristichen Argumentation. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1983. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. 230p. FUNDAO DO DESENVOLVIMENTO ADMINISTRATIVO FUNDAP , So Paulo. Processo Constituinte; a ordem econmica e social. So Paulo, 1987. 148 p. GOULART, Karine Borges. Direitos Fundamentais de segunda gerao direitos sociais, econmicos e culturais. Revista da Procuradoria Geral do INSS. Braslia, 2001. Vol. 8, n. 1, p. 124-141. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988 (interpretao e crtica). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. 336 p. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. Traduo de Gilmar Ferrreira Mendes. PortoAlegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. 55 p. HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995. 336 p. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. 576 p. _____________. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. 34 p. HORTA, Raul Machado. Constituio e Direitos Sociais. Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte, Universidade Federal, 1998, vol. 86, p. 7-48. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucin. Traduo de Alfredo Gallego Anabitarte.
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REPUBLICANISMO E FEDERALISMO SOCIAL: PERSPECTIVAS DE EFETIVAO DOS DIREITO FUNDAMENTAIS

Roberta Camineiro Baggio1 1 CONSIDERAES INICIAIS Os Estados-nao, de um modo geral, tm passado por grandes transformaes. De um lado, a queda do muro de Berlim e o fim do socialismo real; de outro, a intensificao do processo de globalizao e a premncia de um modelo menos burocrtico de administrao estatal. O resultado apresenta-se em uma srie de transformaes nas estruturas polticas, sociais, econmicas, culturais e at mesmo territoriais dos Estados. O federalismo, enquanto forma de organizao estatal, ganha destaque na reformulao dos Estados, j que proporciona uma flexibilizao de suas estruturas. Entretanto, mesmo com a reformulao institucional das concepes de organizao do Estado, percebemo-las como insuficientes para a superao dessa to comentada crise do Estado, talvez porque, como analisaremos ao longo do texto, a crise do Estado-nao encontra-se inserida em um contexto muito mais amplo, que diz respeito s prprias concepes de mundo implementadas a partir da chamada Modernidade. H um dficit de participao poltica, prprio da poca moderna, que configura um problema na relao entre sociedade e Estado, acabando por tornar o espao pblico de ao dos sujeitos esvaziado. A inefetividade de uma gama considervel dos direitos fundamentais encontra explicao no s na crise vivida pelo Estado, mas tambm no esvaziamento da esfera de ao poltica dos sujeitos sociais. Dentre os muitos elementos que contribuem para a configurao dessa situao esto as concepes de liberdade, democracia e republicanismo, que tiveram suas prticas tradicionais invertidas pelo novo posicionamento do ser humano no mundo moderno. A partir de autoras como Hannah Arendt e Simone Weil tentaremos entender alguns dos motivos que levaram consolidao dessas novas concepes. Por outro lado, Pierre Rosanvallon e Jos Luis Bolzan de Moraes nos fornecero aportes tericos para o melhor entendimento da crise do Estado e de sua relao com a sociedade, abrindo o caminho para uma reflexo que tenta articular a insuficincia das reformas institucionais com a busca de alternativas pensadas a partir da prpria crise, quais sejam: a percepo de um federalismo social em uma perspectiva proudhoniana e o resgate de elementos da teoria republicana. O propsito desse artigo justamente discutir os limites das transformaes institucionais, que se dispe a (re)pensar a figura do Estado, mas com uma defasagem
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Mestre em Direito pela Unisinos. Professora de Direito Constitucional na PUCRS. Doutoranda em Direito pela UFSC.
130 na efetivao dos direitos fundamentais, e alar algumas possveis perspectivas, como o federalismo social e o republicanismo, que contribuem para as discusses acerca da reformulao da relao entre Estado e Sociedade Civil, bem como a efetivao dos direitos fundamentais. 2 AS TRANSFORMAES DO ESTADO CONTEMPORNEO E A CONSAGRAO DO MODELO FEDERATIVO DE ORGANIZAO ESTATAL Nas ltimas dcadas, a adoo do federalismo ou de algumas de suas principais caractersticas, como a descentralizao e a autonomia de instncias subnacionais, tem aumentado significativamente na maior parte dos pases. De modo geral, o federalismo tem se consagrado como sistema predominante de organizao do Estado. No incio do sculo XXI, de 189 naes-membro da ONU, 25 j eram federaes formais, que representavam um tero da populao mundial. Mais recentemente, outras grandes naes assumiram atributos de um sistema federal, incluindo China, Espanha e Reino Unido. Atualmente, 80% da populao mundial localiza-se em naes que tm ou apresentam caractersticas de um sistema federal.2 Esta situao pode ser atribuda ao fato de que a nova ordem mundial globalizada imprimiu um ritmo de governo aos Estados-nao que no permite mais a prevalncia das antigas formas rgidas e centralizadas dos Estados unitrios. Mesmo em pases que j possuam um sistema federativo, como o Brasil e os EUA, possvel perceber uma significativa modificao desses sistemas, principalmente no tocante s relaes intergovernamentais, visando adaptar os Estados nova realidade. A disseminao do federalismo demonstra, com efeito, uma ntida mudana na concepo organizacional dos Estados-nao, principalmente aps a derrocada do Estado intervencionista. A crise do Estado Social, ou intervencionista, colocou em pauta discusses que caminharam no sentido de reformular a mquina do Estado para que pudesse se tornar mais eficiente em suas prestaes. O federalismo, dentro desse contexto, acaba por trazer grandes contribuies, j que oferece uma estrutura estatal mais descentralizada com possibilidade de diminuio considervel dos aparatos burocrticos, necessrios em um pas de estrutura mais rgida, como aqueles que se organizam a partir do modelo unitrio. A diminuio da mquina do Estado, a descentralizao das polticas pblicas e a desburocratizao com vistas a uma maior eficincia, passam a ser prioridades implementadas em muitos pases. Na tentativa de adaptao a uma nova ordem mundial, os Estados passam a tomar medidas de flexibilizao de suas mquinas, principalmente por meio da descentralizao poltica. muito natural, portanto, que nas ltimas dcadas ouamos falar tanto em reformas federativas ou em novos modelos de organizao estatal, muito prximos estrutura de um Estado Federado. Para a sobrevivncia dos Estados-nao, as reformas institucionais tornaram-se uma realidade premente.
2
Cf. FRY, Earl H. Les tats amricains devant lconomie mondiale. In: Fderations: le fedderalism de par le monde, quoi de neuf, v. 01, n. 2, pp. 07-08, jan. 2001. Disponvel em: <http:/www.ciff.on.ca/francais/Neuf/neuf.html> Acesso em: 21 fev. 2001.
131 Temos como exemplo a Espanha com o chamado Estado Autonmico, a Itlia com o Estado Regional3, a Blgica que adotou o sistema federativo no incio da dcada de 90 e os prprios Estados Unitrios que passaram por reformas de descentralizao como Gr-Bretanha, Portugal e Frana.4 H tambm a experincia da Unio Europia, que no se identifica como federao, mas tem presente em seus mecanismos de funcionamento caractersticas prprias aos sistemas federados, como a adoo do princpio da subsidiariedade, como forma de manuteno do poder nos nveis mais prximos da sociedade. Os que j adotavam um sistema federativo, tambm tiveram que passar por uma reestruturao de seus modelos, j que inevitavelmente o Estado Social havia exigido um alto grau de centralizao poltica e uma inevitvel desfigurao de seus sistemas. Os EUA, por exemplo, sofreram grandes reformas descentralizadoras ao longo da dcada de 90, que representaram uma significativa mudana nas estruturas intergovernamentais e sociais, uma vez que programas pblicos de grande envergadura foram repassados aos Estados-membros da federao, retirando tal compromisso da esfera de responsabilidade da Unio.5 Em nosso pas, na esteira do que ocorreu em grande parte dos Estados nas dcadas de 80 e 90, as reformulaes das estruturas institucionais tambm existiram. Principalmente a partir da Reforma do Estado, iniciada por Bresser Pereira, quando frente do MARE (Ministrio da Administrao e Reforma do Estado), iniciou um grande movimento de descentralizao de polticas pblicas. Alm da modificao da Constituio, as propostas de descentralizao, como forma de tornar o Estado brasileiro mais flexvel e eficiente, tornando-o muito mais gerencial do que burocrtico, tambm tiveram como fundamentao legal a autonomia municipal consagrada no texto da Constituio de 1988. A descentralizao, ao repassar a execuo de polticas pblicas aos municpios, consolidaria, assim, a autonomia vinculada ao interesse local, fixada pela Constituio. A descentralizao um fator positivo, se olhada sob a tica da aproximao da execuo das polticas pblicas com a sociedade civil, tanto pela facilidade na fiscalizao como pelo aumento das possibilidades de envolvimento e participao poltica das comunidades locais. Entretanto, a grande crtica que foi feita a todo esse processo relaciona-se ao fato de que a descentralizao teve um carter muito mais de desresponsabilizao dos governos centrais, que acabaram apenas repassando responsabilidades a governos subnacionais, na maior parte das vezes, deficientes em estrutura institucional e financeira para assumir tais polticas pblicas. O que acabamos assistindo, em grande parte dos pases que optaram por uma descentralizao da execuo
3 As experincias do Estado Regional italiano e do Estado Autonmico espanhol no so genunos modelos federalistas, mas, com toda certeza, constituem uma nova tendncia dentro do que conhecemos por federalismo. Alguns autores classificam a experincia espanhola como se fosse a de um Estado Regional. No entanto, no acreditamos que o Estado Espanhol seja um Estado Regional como a Itlia, o que torna a experincia espanhola uma completa inovao em termos de descentralizao, resultante, principalmente, de uma construo democrtica. Para uma pesquisa mais aprofundada acerca dessa temtica. Cf. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. (org.) Pacto Federativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. 4 Cf. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. (org.) Pacto Federativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. 5 Cf. ZEDLEWSKI, Sheila. New Federalism. Disponvel em: <http://www.urban.org/news/press/zedlewski08-22-01.html> Acesso em: 13 jan. 2001.
132 das polticas pblicas, foi um retrocesso na efetividade dos direitos fundamentais vinculados a essas polticas. Isso se deve basicamente falta de estrutura poltica, social e financeira das instncias subnacionais.6 Outro ponto crtico a destacar seria a existncia um tratamento igualitrio entre todos os governos subnacionais, no sentido da assuno das responsabilidades sem, entretanto, reconhecer as disparidades econmicas e sociais de cada regio.7 Nos EUA, por exemplo, essa foi uma das grandes crticas que permearam as discusses em torno do processo de descentralizao. Ainda assim, at mesmo Estados-membros ricos como a Califrnia e Nova York, passaram por grandes dificuldades financeiras, j que tiveram que assumir programas antes realizados pela esfera federal, sem o devido aumento nos repasses das verbas.8 Essas crticas, porm, continuam restritas s relaes de responsabilidade intergovernamentais, quando o problema maior o da identificao das condies da prpria populao em beneficiar-se com a descentralizao. Assim, repensar os mecanismos de descentralizao no sentido de resolver a questo de infraestrutura dos governos subnacionais, tentando instrumentaliz-los para possibilitar a devida implementao das polticas pblicas, pode ajudar, mas tambm no suficiente, porque se limita a um plano institucional, no garantindo a realizao do objetivo maior da idia de descentralizao na concepo federalista: a aproximao entre sociedade e Estado, que contribui para a consolidao de vnculos de responsabilidade entre aquele que oferece as polticas pblicas e as comunidades locais, que passam a ter a possibilidade de decidir e participar acerca do modo de realizao de tais prestaes.9
Cf. SOUZA, Celina; CARVALHO, Inai M. M. Reforma do Estado, Descentralizao e desigualdades. Revista Lua Nova, So Paulo, n. 48, pp. 187-212, jan./jun. 1999. O Estado Autonmico merece destaque como um modelo que supera a tentativa de universalizao das regras gerais para realidades diferentes. Isso porque no Estado Autonmico cada governo subnacional relaciona-se com o governo central de forma diferente, o que faz com que o estabelecimento das competncias e funes seja especfica para cada caso. 8 RAMONET, Igncio. Geopoltica do Caos. Petrpolis: Vozes, 1999. p. 41 9 Na tentativa de reflexo acerca da descentralizao possvel desmistificar a vinculao estabelecida a partir da idia de que Estados federados so necessariamente mais democrticos do que Estados unitrios. Primeiramente, a descentralizao no uma caracterstica nica dos sistemas federalistas. A partir dos anos 70 diversos pases do mundo comearam a optar pela descentralizao do poder, nem todos eram pases federalistas; como o caso da Frana, por exemplo. No caso especfico do Brasil, por exemplo, vivemos em um sistema federativo apenas formal, cuja principal caracterstica, a descentralizao, foi negligenciada. Assim, grande parte da existncia de nossa federao ocorreu sob a centralizao do poder poltico, o que nos faz crer que o sistema federativo brasileiro nunca foi um pacto de equilbrio entre os entes federados. Vrios motivos podem explicar essa situao, tendo como o mais significativo o predomnio do poder poltico das elites em toda nossa histria. Tais circunstncias dificultaram a distribuio do poder, para que se pudesse fortalecer a democracia no Brasil. Em contrapartida, estimulou-se a dominao do poder local, como demonstram os fartos exemplos do coronelismo em todo pas. Dalmo Dallari (1996), ao comentar a relao entre democracia, federao e alianas oligrquicas, afirma que a organizao federativa pode ser a garantia de um sistema democrtico, na medida em que cria a necessidade de uma pluralidade de centros de poder poltico. Porm, a aliana de oligarquias, como no caso brasileiro, pode representar um risco, na medida em que cria a iluso de democracia e se apia rigorosamente nos princpios e na mecnica do federalismo. H uma grande quantidade de grupos e famlias que exercem a dominao poltica, econmica e social no interior dos Estados-membros e que cumprem as formalidades democrticas, como eleies com sufrgio universal e voto secreto. Entretanto, todos estes protocolos ocorrem sob a vigilncia e controle de pequenos grupos que dominam a poltica local. Contudo, essa situao no implica em afirmar que o federalismo seja inconveniente para a democracia, ou que sirva apenas para acobertar oligarquias. Na realidade, a forma federativa pode ser um instrumento importante na construo e manuteno de um sistema democrtico e, apenas pelo fato de ser incompatvel com a ditadura, j faz do federalismo um sistema recomendvel. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Estado Federal. So Paulo: tica, 1986. p. 75.
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133 Ainda que as principais crticas reconheam no processo de descentralizao a presena de um sentimento muito forte de desresponsabilizao por parte dos governos centrais, isso no pode ser fator suficiente para determinar o fim de mecanismos como a descentralizao, que contribuem para a diminuio da distncia entre sociedade e Estado. Entretanto, o vnculo de responsabilidade proporcionado pela descentralizao no se efetiva com a simples flexibilizao das estruturas estatais. As reformas institucionais no garantem, por si s, o envolvimento da sociedade, porque se assim o fosse, no teramos um imenso dficit de participao poltica nas sociedades modernas. Deste modo, nossa hiptese a de que as reformas estruturais e institucionais do Estado Moderno, ainda que sejam repensadas e melhoradas so insuficientes para o que chamamos de superao da crise do Estado-Nao, pois tal crise, como veremos a seguir, fruto de uma tradio relacional adotada na Modernidade entre Estado e sociedade civil. Conseqentemente, sem a superao dessa crise, no podemos vislumbrar perspectivas de um aumento considervel de efetivao dos direitos fundamentais. 3 INVERSES DA MODERNIDADE: INSTITUCIONALIDADE E SOCIEDADE AS CRISES ENTRE
As transformaes dos Estados-Nao, ocorridas ao longo das ltimas dcadas, so reflexos das tentativas de superao da crise do modelo de Estado Social. Se, na primeira metade do sculo XX, a construo de um Estado interventor foi a soluo para superao do modelo liberal, as ltimas dcadas do mesmo sculo assistiram a insuficincia das polticas intervencionistas na concretizao dos papis assumidos pelo Estado ao longo do sculo. A crise do Estado Social, inicialmente, configurava-se como uma crise financeira.10 No entanto, acabou por desvelar-se de uma forma muita mais profunda e arguta. No incio dos anos 70 o Estado Social de forma geral11 comea a viver uma situao de crise. A guerra do Vietn, a bancarrota do sistema Bretton Woods e a crise de petrleo, que acarretou uma hiperelevao das taxas inflacionrias, foram alguns dos fatores que desestabilizaram as slidas bases do Estado de Bem-Estar Social, conduzindo o mundo a um perodo de turbulncia e indefinio. Nesse momento a crise pautou-se pelas discusses acerca da questo do financiamento estatal, ou seja, o aumento dos gastos pblicos com as polticas de bem estar social aumentavam mais do que a arrecadao do Estado. Um dos importantes fatores responsveis por esse endividamento estatal foi a
10 Cf. ROSANVALLON, Pierre. A crise do Estado Providncia. Goinia: Editora da UFG; Braslia: Editora da UnB, 1997. E tambm: BOLZAN DE MORAES, Jos Luis. As crises do Estado e da Constituio e a Transformao Espacial dos Dirietos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. 11 Jos Luis Bolzan de Moraes nos lembra que O contedo prprio desta forma estatal se altera, se reconstri e se adapta a situaes diversas. Assim que no se pode falar em o Estado do Bem-Estar dado que sua apresentao, por ex., americana do Norte, claro se diferencia daquela do tat-Providence francs. Todavia correto pretender que h um carter que lhe d unidade, a interveno do Estado e a promoo de servios. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Revisitando o Estado! Da crise conceitual crise institucional (constitucional). Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito, So Leopoldo, n. 02, pp. 69-104, 2000. p. 81.
134 transformao do modo de produo devido a intensificao da economia transnacional e da consolidao do fenmeno da globalizao12, acarretando uma sensvel perda do controle estatal sobre a economia. A grande mola propulsora que possibilitou a intensificao deste processo foi a revoluo cientfico-tecnolgica que, em fins dos anos 70 e incio dos 80, gerou uma srie de conseqncias que mudariam definitivamente o panorama das relaes mundiais.13 A primeira dessas conseqncias foi a elevao dos nveis de produo, com significativa queda de seus custos, j que os avanados meios de transporte e comunicao favoreceram a descentralizao da produo para os pases com menor custo de mode-obra. Uma segunda conseqncia foi a independncia da obteno de lucro em relao ao consumo de massas. Ou seja, o processo de acumulao do capital tornou-se independente do modelo de investimento industrial, encontrando terreno frtil e lucrativo na especulao financeira. A terceira grande conseqncia foi o desaquecimento da economia, com a elevao do ndice de desemprego e um significativo aumento da procura pelas garantias previdencirias do Estado Social, elevando sobremaneira o dficit pblico.14 A priori, o aumento do dficit pblico parecia ser um problema de fcil resoluo, j que bastaria aumentar as fontes de arrecadao do Estado. Contudo, j nos anos 80 tornou-se claro que a crise no se resolveria com o simples aumento das receitas estatais por meio dos descontos obrigatrios os chamados tributos. A complexidade do problema exigia solues de maior alcance, transcendendo as frmulas prontas de organismos econmicos internacionais, uma vez que a crise no se resumia falta de dinheiro para realizao das polticas sociais.15 Objetivamente, as tentativas de superao da crise financeira nunca foram suficientes para resolver os problemas estatais, tendo em vista que estas modificavam no s a estrutura econmica do Estado como tambm a social e, por essa razo, desembocavam em alteraes do prprio equilbrio social existente entre os indivduos, as categorias sociais e os agentes econmicos.16 Desta forma, muito mais do que o aumento das arrecadaes financeiras, a crise do Estado Social diz respeito a uma crise da prpria concepo de sociedade, supostamente submetida ao Estado. Neste sentido que, nas palavras de Rosanvallon,
a dvida sobre o Estado-Providnvia no pode portanto ser entendida to somente do ponto de vista da regulao dos equilbrios econmicos que o regem. No apenas a extenso do Estado ou o peso das despesas sociais
12 Entendemos que o processo de globalizao, enquanto mundializao do capital, no um fenmeno recente, ele apenas intensificou-se aps a Revoluo Cientfico-Tecnolgica. Por isso, nos referimos consolidao do fenmeno da globalizao e no ao seu incio, j que acreditamos que este existe desde o perodo expansionista do sculo XIX. Se no o fosse, por exemplo, o mundo inteiro no teria se abalado com a Grande Depresso de 1929. 13 Cf. VIZENTINI, Paulo G. Fagundes. A globalizao e os impasses do neoliberalismo. In: CARRION, Raul K. M.; VIZENTINI, Paulo G. Fagundes (orgs.). Globalizao, neoliberalismo, privatizaes: quem decide este jogo? Porto Alegre: UFRGS, 1998. 14 Ibidem, p. 39. 15 Cf. ROSANVALLON, op. cit. 16 Ibidem, p. 15.
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que est em causa. Esta dvida manifesta um abalo muito mais profundo: so as relaes da sociedade com o Estado que so questionadas.17
Se partirmos dessa problemtica maior colocada por Rosanvallon acerca do Estado Social, perceberemos que o autor refere-se a um desequilbrio das relaes entre Estado e sociedade, apegando-se ao fato de que esta estabeleceu um vnculo de dependncia em relao ao Estado Social, que a afastou das tomadas de deciso, causando oposio entre as duas esferas e at mesmo atomizao por parte dos sujeitos sociais. Jos Luis Bolzan de Moraes complementa o pensamento de Rosanvallon, materializando duas outras crises que se colocam ao lado da crise financeira e que, atestam a profundidade dos problemas do Estado Social, para muito alm das discusses dos cofres estatais, que so a crise ideolgica e a crise filosfica.18 A primeira marcada pela ausncia de acesso da sociedade aos trmites burocrticos do Estado, impossibilitando uma efetiva participao poltica da sociedade em nome de um aparato tcnicoburocrtico, que no atende as complexas demandas sociais. A segunda a crise filosfica que deteriorou o fundamento do Estado Social, a solidariedade. Segundo Bolzan,
(...) o fundamento filosfico do modelo fragmentou-se, o que implicou o solapamento das suas bases e produziu fissuras que necessitam de um projeto de reconstruo que v alm de frmulas matemticas de compatibilizao de recursos, e que ultrapasse os limites de uma sociedade individualistaliberal, constituda a partir de uma mnada isolada, cujos compromissos no ultrapassam as fronteiras de seu universo individual, o que, com certeza, pressuporia a refundao de seus fundamentos mesmos.19
Nesse sentido, as to debatidas crises em torno do Estado Social interligam-se na relao estabelecida entre sociedade e poder estatal. Entretanto, se no Estado Social escancara-se o problema dessa relao, no Estado Liberal a distncia entre essas duas esferas foi uma constante, j que, ao invs de uma base de solidariedade, o Estado Liberal sustentou-se pela sua no-interveno social, estabelecendo como meta principal da garantia dos chamados direitas individuais, sua absteno. Tal constatao abre caminho para uma anlise mais profunda: a de que as crises do Estado e das relaes sociais inserem-se em uma crise ainda maior, a da prpria Modernidade. O incio da era Moderna marcado pela inverso de grande parte das tradies anteriores por meio de um processo que podemos chamar de secularizao que, de uma maneira bem generalizada, pode ser identificado como aquele que rompe com o vnculo de transcendncia para fundar uma sociedade liberta de referenciais, que prioriza a racionalidade dos indivduos como seu foco principal.20 Assim, a partir da Modernidade o ser humano livre e independente de qualquer referencial para tomar suas decises,
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ROSANVALLON, op. cit., p. 16. Cf. BOLZAN DE MORAES, As crises do Estado e da Constituio ... Ibidem, p. 44. 20 Cf. BOLZAN DE MORAES; Jos Luis; STRECK, Lenio Luiz. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
136 porque possui uma razo, um cogito, que lhe possibilita agir livremente. Diferente da Antigidade, em que os sujeitos possuam como ponto de referncia para sua ao a polis ou na Idade Mdia, cuja referncia foi a figura de Deus. A esse respeito Marcelo Galuppo afirma que,
Se no mundo antigo era fcil o homem orientar sua ao (bastava imitar, com discernimento, aquele comportamento que emanava do centro), na modernidade o homem defronta-se com um problema: j no mais bvio e evidente o modo pelo qual o homem deve proceder. No h mais um referencial nico e estvel que diga ao homem como ele deve se comportar. As respostas que a sociedade fornece para as questes postas pelo homem j no mais esto fora de questo. A inexistncia de um centro na modernidade produz um problema sem igual: o problema da inexistncia de um referencial absoluto e objetivo para a ao.21
A transformao no comportamento dos sujeitos sociais, especificamente no que tange ao poltica, relaciona-se com essa srie de inverses canalizadas, em grande parte, pelo surgimento da figura do Estado. A constatao que nos permite perceber a perda dos referenciais da ao poltica o esvaziamento da esfera pblica, que se configura como o espao prprio das realizaes polticas.22 E esse esvaziamento encontra abrigo em uma das inverses mais determinantes para a constituio da Modernidade: a concepo de liberdade. Com o apogeu das concepes contratualistas, a perda dos pontos centrais de referncia e a conseqente independncia do agir humano, a idia de liberdade passa, cada vez mais, a identificar-se com a vontade interior dos sujeitos, consolidando o fenmeno que chamamos de individualismo.23 Esse individualismo caracteriza-se, principalmente, pela dificuldade de reconhecimento da alteridade prpria da sociedade moderna, j que a independncia do agir, inevitavelmente, torna transparente as diferenas de cada subjetividade.24 O processo de individualizao poderia ser evitado se houvesse um espao de encontro para as interaes das aes humanas, abrindo a possibilidade de reconhecimento e at mesmo resoluo dos conflitos advindos das diferenas entre as subjetividades, tal qual o papel desempenhado pelo espao pblico.25 Entretanto, o processo acaba sendo acentuado com a prevalncia das doutrinas polticas do liberalismo que concebem a liberdade a partir de uma perspectiva negativa. Ou seja, quanto menor for o espao destinado poltica, tanto maior ser o espao da liberdade, pensada agora no mais em termos da liberdade interior, mas sim em termos da liberdade para o crescimento e desenvolvimento econmico privado.26
21
GALLUPO, Marcelo Campos. Democracia e Tolerncia : indivduo e diferena. Disponvel em: http:// marcelogaluppo.sites.uol.com.br/. Acesso em: 30 out. 2003. p. 02. 22 Cf. ARENDT, Hannah, A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. 23 ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. So Paulo: Perspectiva, 1992. 24 Cf. GALUPPO, op. cit. 25 Cf. ARENDT, A condio ... 26 DUARTE, Andr. O pensamento sombra da ruptura: poltica e filosofia em Hannah Arendt. So Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 206.
137 Assim, a idia de liberdade, em sua concepo negativa, vai segmentando e dificultando a interao de uma das grandes e valiosas marcas da era moderna: a emergncia de sujeitos plurais, dotados de autonomia. O isolamento dos sujeitos em suas individualidades consolida, ainda, a segmentao social quando, ao isol-los, acaba por atribuir um valor secundrio aos assuntos de interesse comum, aumentando ainda mais a distncia poltica dos atores sociais. A caracterstica da segmentao passa a ser uma marca de nossa poca, a ponto de possibilitar uma diferenciao de conceitos entre termos como comunidade e sociedade. Ferdinand Tnnies esclarece muito bem essa diferenciao afirmando que apesar dos sujeitos que vivem em sociedade terem elementos comuns, esses elementos so fruto de uma conveno, o que os torna independentes no sentido da possibilidade de viver em espaos de aparncia, sem comunho. J a idia de comunidade diz respeito ao compartilhamento dos elementos comuns, e esses elementos que so responsveis pela formao da identidade das comunidades. A primeira categoria predominante aps o advento do Estado-nao e a segunda, antes da Modernidade.27 Talvez por esse motivo a idia de Republicanismo, enquanto paradigma de organizao social 28, que privilegia a responsabilizao por tudo aquilo que comum aos sujeitos29, tenha tido uma importncia secundria na Modernidade. A partir do momento em que a idia de compartilhar problemas comuns torna-se secundria, as concepes atreladas a essa idia acabam ficando tambm em segundo plano. o caso do Republicanismo. A definio Moderna mais comum de Repblica pode ser encontrada em cientistas polticos ligados tradio jurdica, como Norberto Bobbio, que considera a Repblica como uma mera forma de governo oposta Monarquia, representando um Estado Ideal que se concretiza naturalmente em nossa poca, porque uma conseqncia da consagrao dos regimes de governos democrticos. 30 De fato, segundo Renato Janine Ribeiro, muito comum uma equiparao entre os termos Repblica e Democracia.31 Mas, em que pese a idia de republicanismo e democracia serem tratados de forma equivalente, os termos no se confundem, j que a
Cf. TONNIES, Ferdinand. Communaute et Societe: categories fondamentales de la sociologie pure. Paris : Universitaires de France, 1944. 28 Cf. BIGNOTTO, Newton. As origens do Republicanismo Moderno. Belo Horizonte: UFMG, 2001. 29 Considerando a obra Origens do Republicanismo, de Newton Bignotto, poderamos discutir diversas manifestaes de republicanismo na histria: a grega, a romana, teorizada principalmente por Ccero, ou mesmo a francesa da perspectiva jacobina, mas a que mais nos interessa para essa discusso de fundao de um espao pblico a perspectiva do humanismo cvico renascentista. Isso apenas um referencial terico de discusso, porque a realidade concreta de cada sociedade que precisa construir suas prprias formas de agir. O humanismo cvico contribui apenas para apontar algumas possibilidades de superao de um vis democrtico exclusivamente liberal. O primeiro referencial dos humanistas cvico o de que o republicanismo no se limita a ser uma forma de governo que prioriza a coisa pblica, mas antes de tudo um paradigma de organizao social. Esse paradigma de organizao social consiste na existncia de um espao pblico, pensado como lugar de efetivao da ao poltica dos cidados direcionada realizao de um bem comum a todos da cidade. H um forte apelo pela organizao poltica na cidade, porque na cidade que as pessoas se identificam como parte de um todo. E a efetivao dessa ao poltica baseia-se em uma concepo de liberdade como ausncia de dependncia da dominao arbitrria de uma pessoa ou um grupo de pessoas. O segundo referencial que a idia de Repblica identifica-se com uma perspectiva de virtude, ou seja, de renncia s vantagens privadas em favor do bem comum. BIGNOTTO, op. cit. 30 Cf. BOBBIO, Norberto; VIROLI, Maurizio. Dialogo intorno alla republica. Roma: Laterza, 2001. 31 Cf. RIBEIRO, Renato. Democracia versus Repblica: a questo do desejo nas lutas sociais. In: BIGNOTTO, Newton. Pensar a Repblica. Belo Horizonte: 2000.
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138 democracia Moderna est consolidada nas bases do exerccio de liberdades negativas, que chamamos de democracia representativa e o republicanismo, ainda que s se concretize em bases democrticas, necessita de uma perspectiva positiva de liberdade, o que significa uma democracia que possibilite o engajamento das aes humanas em termos de responsabilidade social. Entretanto, a Repblica Moderna, acaba sendo subsumida no exerccio de uma democracia liberal. As instituies Modernas so, assim, criadas e (re)criadas sob essa gide da garantia das liberdades individuais, que s podem ser obtidas por meio da ausncia de interferncia, que chamamos de liberdade negativa. A democracia, em sua verso Moderna, consagrada no apenas como forma de governo por excelncia, mas tambm como valor, ser concebida como garantia desse agir individual, contribuindo ainda mais para o esvaziamento da esfera pblica e o processo de individualizao. A problemtica maior dessa situao que a democracia, em sua gnese, a expresso social dos conflitos advindos das diferentes perspectivas postas pela ao humana.32 Esses conflitos, entretanto, na Modernidade, esto vinculados perspectiva jurdica, porque a ao humana, enquanto expresso da liberdade, passa a ser tutelada pelo Direito. Ou seja, a partir da canalizao do monoplio jurdico do Estado e da conseqente juridicizao do conflito democrtico a ao viu-se transformada em comportamento normatizado e previsvel.33 Quando temos a liberdade de ao tutelada por institutos jurdicos, e pautada em vontades individuais, fortalecemos a concepo de democracia como liberdade negativa e, conseqentemente, esvaziamos os conflitos, as lutas sociais, pois a possibilidade de realizao material desses conflitos passa a ser institucional. A prtica poltica prpria da esfera pblica torna-se descartvel, o que leva Hannah Arendt a falar em uma espcie de domesticao institucional da poltica no sistema representativo, no qual o interesse pela participao e pelo engajamento no mundo comum so substitudos pela escolha de representantes que devem defender os interesses privados de seus eleitores.34 O espao para tratar dos assuntos comuns vai diminuindo na proporo em que aumentam os aparatos burocrticos da mquina institucional do Estado, que tomam propores gigantescas no perodo do Estado Social. Como essa grandiosa mquina burocrtica no consegue substituir o espao das realizaes polticas, a capacidade estatal, de efetivao dos direitos e resoluo dos conflitos e demandas da sociedade de massas, passa a ser cada vez menor. Iniciam-se, assim, as tentativas de resoluo dos problemas, reformulando os mecanismos de organizao estatal. Por isso, as transformaes do Estado apontam no sentido de uma consagrao das caractersticas federalistas, j que esse sistema implica necessariamente na flexibilizao das estruturas estatais e na descentralizao de muitas das polticas pblicas. A descentralizao provoca uma aproximao entre as prestaes do Estado e o cotidiano dos cidados, podendo proporcionar um maior envolvimento poltico da
32 33
Ibidem. DUARTE, op. cit., p. 228. 34 Ibidem, p. 229.
139 populao, quer seja fiscalizando, quer seja participando diretamente nas decises acerca das polticas pblicas. Entretanto, ela por si s no garante o sucesso de tal processo. Por isso, as reformas de cunho meramente institucionais so insuficientes para a resoluo das crises, ainda que mencionem a inteno de aproximao com a sociedade civil. O que temos visto, nos ltimos tempos, so reformas que tm como conseqncia maior a ineficincias das prestaes estatais, gerando um dficit sem precedentes na efetivao dos direitos fundamentais. O grande desafio tentar refletir no s as formas de estruturar os governos subnacionais no sentido destes poderem implementar as polticas de descentralizao, mas tambm a criao de mecanismos que possam construir vnculos de responsabilidade e envolvimento da populao nos assuntos pblicos que so comuns a todas as pessoas. A pura e simples descentralizao no basta para o engajamento dos atores sociais, preciso (re)construir o espao pblico e consagr-lo como espao de encontro das subejtividades, permitindo a retomada do agir poltico dos atores sociais. Esse espao pblico h de ser um espao de fundao (fundar as aes)35, com o objetivo de concretizar direitos e realizar o exerccio de uma democracia que ao invs de negativa se faa positiva, que tenha como base a liberdade poltica de emancipao e autonomia dos sujeitos e que resgate a responsabilidade com aquilo que de todos. Uma democracia que ao invs de liberal libertria, porque s se realiza na ao entre os sujeitos. 4 O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE E AUTONOMIA MUNICIPAL: EM BUSCA DE UM FEDERALISMO SOCIAL REPUBLICANO A (re)construo do espao pblico, com vistas valorizao dos elementos republicanos, no pode e no deve ser um apelo ao retorno das tradies da Antigidade. Se assim o fosse no seria um espao de fundao, mas de repetio, o que seria impossvel. No mesmo sentido, para Canotilho, a teoria republicana uma teoria autnoma e coerente, irreconduzvel quer ao arqutipo clssico grego que ao paradigma liberal.36 A importncia do espao pblico abrir a possibilidade de encontro e interao das pluralidades, que de forma indita, na Modernidade, ganharam autonomia, mas tornaram-se isoladas. preciso unir essas pluralidades num espao de criao de aes polticas, que seja capaz de recuperar os vnculos de responsabilidade e solidariedade. A perda desses vnculos, ao longo de nossa poca, representa o prprio ser humano despido de razes. Razes essas que, na viso de Simone Weil, representam para os sujeitos sociais, sua participao real, ativa e natural na existncia de uma coletividade que conserva vivos certos tesouros do passado e certos pressentimentos do futuro.37 Os sujeitos modernos restaram prejudicados em sua participao poltica e, consequentemente, em suas razes.
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BIGNOTTO, Newton. Humanismo Cvico Hoje. In: BIGNOTTO, Newton. Pensar a Repblica. Belo Horizonte: 2000. CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 16. 37 WEIL, Simone. O enraizamento. Bauru: Edusc, 2001. p. 43.
140 A recuperao de nossos vnculos de responsabilidade e solidariedade deve se dar com elementos dispostos em nossa prpria realidade. a maneira como se articulam tais elementos, que nos permitem pensar na fundao de uma nova perspectiva. A idia de federalismo, enquanto forma de organizao estatal cada vez mais presente em nossa conjuntura, pode ser um bom comeo. No em sua perspectiva meramente institucional, mas em seu vis poltico-social. Para tanto preciso trabalhar em duas linhas principais: o resgate da vertente republicana e da idia proudhoniana de federalismo, ambas concebidas como formas de organizao social. O federalismo enquanto forma de organizao que permite um alto grau de descentralizao do poder poltico, proporciona um envolvimento direto das comunidades locais na resoluo de problemas comuns sua realidade. Como j falamos anteriormente, isso no significa que os processos de descentralizao bastam a esse envolvimento. preciso criar mecanismos de interao com a sociedade, como por exemplo, as experincias a partir de movimentos sociais, ONGs e organizaes sociais, que, em parceria com o poder pblico tm surtido resultados satisfatrio. Proudhon destacou em sua obra, justamente, um verdadeiro papel social que est ao alcance da estrutura federalista. Ao analisar o federalismo no apenas sob seus aspectos institucionais, avana no sentido de consagr-lo como um verdadeiro princpio de organizao da sociedade. Para Proudhon, a complexidade social encontraria respostas no federalismo desde que ele fosse concebido, no como um simples sistema poltico, mas como um sistema total scio-econmico, onde os mltiplos grupos seriam os livres criadores das suas relaes econmicas e polticas.38 Encontra-se no federalismo um instrumento que possibilita a consolidao de uma cultura poltica que privilegia a instncia local, lugar de encontro das subjetividades e da multiplicao dos modos de convivncia, uma forma de organizao social, acima de tudo dinmica, que possibilita a constante transformao das relaes sociais. Nesse contexto,
O federalismo funda-se sobre uma leitura essencialmente pluralista da sociedade e sobre as relaes positivas estabelecidas entre a diversidade e a vitalidade, entre a unidade e a opresso. Quer se trate de atividade de produo, de circulao ou de vida poltica, Proudhon no cessa de pensar que se desenha uma relao constante entre a pluralidade e o movimento, o unificado e o imvel (...) O federalismo aparece como uma tcnica permitindo respeitar a pluralidade e, consequentemente, a livre iniciativa dos grupos sociais e as suas liberdades.39
38 TRINDADE, Francisco. Apresentao. In: PROUDHON, Pierre Joseph. Do Princpio Federativo. So Paulo: Nu-Sol/ Imaginrio, pp. 07-18, 2001. Proudhon tambm tinha a dimenso das especifidades inerentes a cada povo e neste sentido afirmou que: O sistema federativo aplicvel a todas as naes e a todas as pocas, pois que a humanidade progressiva em todas as suas geraes e em todas as suas raas, e que a poltica de federao, que por excelncia a poltica do progresso, consiste em tratar cada populao, no momento que se indicar, segundo um regime de autoridade e de diminuio da centralizao, correspondente ao estado dos espritos e dos costumes. PROUDHON, Pierr-Joseph. Do Princpio Federativo. So Paulo: Nu-Sol/ Imaginrio, 2001. p.103. 39 TRINDADE, op. cit., p. 14.
141 A concretizao dessa perspectiva de federao como organizao social vinculase ao exerccio de um princpio pertencente estrutura federativa, que ficou subrepticamente esquecido ao longo do perodo do Estado Social, devido ao alto grau de centralizao prprio desse perfil de Estado, que o princpio da subsidiariedade. Tal princpio consiste no estabelecimento de um critrio de diviso de competncias entre todos os nveis envolvidos na estrutura social do Estado-nao, que prioriza a ao dos nveis de organizao mais prximos ao cidado comum. O objetivo principal garantir aos indivduos e grupos sociais autonomia de ao na resoluo de seus prprios problemas, destinando ao Estado uma funo subsidiria, que se manifesta, em um primeiro momento, como ajuda para a criao de condies necessrias ao das comunidades e em um segundo momento excepcionalmente, em carter de suplncia, no sentido de superar a insuficincia dos grupos sociais.40 De acordo com Silvia Torres, o princpio da subsidiariedade no se caracteriza como uma apologia ao negativa, mas sim como a tentativa de equilbrio entre ingerncia e no ingerncia do Estado. A ingerncia da entidade maior torna-se um dever quando no for possvel resolver as necessidades pelas entidades menores.41 Ele pode manifestar-se em diversos mbitos econmico, poltico e social e deve considerar a realidade concreta de cada sociedade. No mbito poltico realiza-se plenamente com a figura da Federao, j que essa implica numa organizao polticoadministrativa descentralizada, que torna a idia de subsidiariedade inerente prpria Federao. A lgica, nesse caso, a de que o nvel subnacional mais prximo populao resolve os assuntos em que possa ter uma atuao eficiente. Na impossibilidade de soluo, os demais nveis atuam de forma subsidiria. Entretanto, justamente seu mbito social que nos interessa destacar aqui, j que a abertura de espao para a ao poltica dos sujeitos sociais, na resoluo de seus problemas mais prementes, concretiza a perspectiva proudhoniana de federao como paradigma de organizao social. Um dos pontos mais importantes da discusso da subsidiariedade que ela no se limita apenas ao plano institucional, mas permite a organizao da sociedade civil, sendo uma ponte entre poder pblico e atores sociais. Interligando a subsidiariedade a essa leitura do princpio federativo de Proudhon, temos a instaurao prtica do que podemos chamar de Federalismo Social, caracterizado pela existncia de um outro nvel da federao, ao lado dos j estabelecidos institucionalmente, que a prpria sociedade civil organizada. A importncia dessa leitura que ela possibilita a interao das aes humanas, resgatando a idia de fortalecimento da esfera pblica, enquanto espao de encontro das subjetividades com bases identificadas na responsabilidade dos atores poltico-sociais, o que inevitavelmente aponta para o fortalecimento de uma perspectiva republicana de organizao social, no sentido de zelo pelo que comum e pertence a todos em detrimento de interesses que se reduzem esfera individual. A ao dos grupos seria, assim, uma forma de recuperao das identidades
40 TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade do Direito Pblico Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 19. 41 Ibidem, p.18.
142 sociais pela via da ao poltica, o que implica necessariamente o reconhecimento do outro e na retomada dos vnculos de responsabilidade, superando a vertente liberal que preconiza a sobrevalorizao da ao individual. o que Simone Weil reconheceria como um processo de re-enraizamento42, que permite a emergncia de um ser humano republicano que, nas palavras de Canotilho, no o sujeito politicamente abstmico, embora civilmente enrgico e actuante, do individualismo possessivo; o homem politicamente combatente a favor do progresso, da educao, da instruo, do associacionismo, enfim de solues positivas para a poltica.43 A fuso das aes em prticas capazes de unificar duas esferas mantidas distantes por to longo tempo constitui no s a possibilidade de fundao, mas da instituio de valores indispensveis preservao da alteridade como autonomia, descentralizao, participao, tolerncia e respeito diversidade. Em pases cujo nvel de descentralizao grande, encontramos terreno frtil para a implementao de prticas como a do federalismo social. Em que pese o Brasil ter uma grande tradio de centralizao poltica, o reconhecimento constitucional dos municpios como entes da federao no s inaugura uma estrutura de federao peculiar, como abre caminhos para uma maior interao entre a esfera estatal e a social. Nossa anlise acerca dos avanos do processo de reconhecimento da autonomia municipal no Brasil, que a subsidiariedade no um princpio explcito em nossa Carta Constitucional, mas que acabou sendo consagrado no mbito da Constituio Federal, quando esta institui competncias comuns entre os entes da federao, inclusive municpios, e, principalmente quando atribui competncias vinculadas realizao dos interesses locais. De qualquer forma, a peculiaridade da Federao Brasileira nos faz crer que os avanos em relao a autonomia municipal e a consolidao do princpio da subsidiariedade so frutos do acmulo de experincias dirias que interligam Estado e sociedade na construo de uma identidade calcada no vnculo entre sociedade, poder pblico e poder local. A efetivao de direitos fundamentais pode no estar completamente resolvida a partir dessa reflexo, mas, ao menos, ganha elementos novos para uma reflexo futura mais aprofundada, que privilegia a reivindicao e a organizao social, ao lado do Estado, como um elemento indispensvel na luta constante pela concretizao dos direitos. A proposta de um federalismo social requer necessariamente uma estrutura que permita o uso da criatividade e, por isso, se caracteriza pela valorizao da participao social em uma perspectiva j existente no restrito mbito estatal e concretiza-se na realidade singular de cada Estado-nao. O que se tem em comum a tentativa de inserir a ao poltica dos sujeitos sociais nas questes que se consagraram como institucionais, ao longo da Modernidade, mas que tm importncia e influenciam a vida do cidado e, portanto, devem estar sob o crivo da responsabilidade do conjunto de atores sociais, superando a idia de mera representao e apontando para a ao como forma de
42 43
Cf. WEIL, op. cit. CANOTILHO, op. cit., p. 30.
143 exerccio democrtico legtimo e autntico. Legtimo, porque exercido por aqueles que possuem a fonte do poder poltico e autntico porque as aes derivam de uma pluralidade de subjetividades que podem resultar em conseqncias inditas e inesperadas. 5 CONSIDERAES FINAIS O Estado contemporneo tem passado por diversas transformaes, principalmente do ponto de vista estrutural. Essas transformaes se consolidam como tentativas de tornar o Estado mais flexvel e dinmico na realizao de suas prestaes. O Federalismo, enquanto uma forma de organizao estatal, que descentraliza competncias entre as esferas nacional e subnacionais, dividindo as aes do poder pblico e, conseqentemente, possibilitando o envolvimento de um nmero maior de participantes nas atividades estatais, ganha destaque e suas caractersticas como autonomia, pluralidade, diviso de competncias e a descentralizao do poder se consagram nas ltimas dcadas. Entretanto, as reformas institucionais no demonstraram suficincia na resoluo das crises que envolvem a figura do Estado-nao. Ao contrrio, aumentaram ainda mais o dficit de efetivao dos direitos fundamentais. Essa situao fruto, principalmente, da ausncia de resoluo de uma questo primordial, desvelada pela crise do Estado Social, mas que tem razes nas prprias tradies instauradas pela Modernidade: a relao distante e antagnica estabelecida entre Estado e sociedade civil. Esse artigo se props, justamente, a tentar entender as origens da tradio Moderna, que consagram a relao de antagonismo entre as esferas do poder pblico e social e, ainda, analisar os limites das reformas institucionais na resoluo dessa questo, tentando refletir possveis alternativas que possam contribuir para a superao desse quadro. O antagonismo fruto da consagrao de um ser humano que ter como referencial de ao, para exerccio de suas liberdades, as prprias vontades individuais, j que o espao pblico passa a ser gerenciado pela figura do Estado, que se caracteriza pela garantia da realizao dessas vontades individuais. Assim, temos uma esfera pblica, prpria para o exerccio da ao poltica, esvaziada. Tal constatao acaba relegando os assuntos da esfera pblica, que so os de responsabilidades comuns a todos, a um patamar secundrio de importncia. H, portanto, o esquecimento dos vnculos de responsabilidade entre os indivduos da sociedade, que no percebem mais os outros sujeitos como parmetro de sua ao, bem como uma perda de vnculos de solidariedade, j que as questes comuns a todos os sujeitos esto fora das atividades cotidianas e fadadas ao exerccio da representao. A esfera estatal e a esfera da sociedade so, assim, colocadas em lados opostos, j que seus objetivos so diferentes. Diante desse contexto, possvel considerar que as limitaes das reformas institucionais so postas pela ausncia de mecanismos de aproximao entre as esferas. Ainda que a descentralizao abra caminhos para o envolvimento e a reaproximao entre as esferas, por si s no basta para que tal situao se concretize. Sem a existncia
144 de mecanismos propostos especificamente para o envolvimento dos sujeitos sociais, a descentralizao configura-se muito mais como desresponsabilizao das instncias centrais de poder do Estado. As experincias surgidas ao longo das ltimas dcadas, que tm apontado para um horizonte de reaproximao, referem-se ao que temos chamado de organizao da sociedade civil, caracterizada pelo surgimento de movimentos sociais, ONGs e organizaes sociais em geral, que contribuem muito para a recuperao dos vnculos de responsabilidade dos sujeitos, principalmente quando estabelecida uma parceria com o poder pblico. A possibilidade do apoio estatal a essas atividades tem aumentado significativamente, mas a grande questo que ainda so experincias esparsas pouco concatenadas com os processos de descentralizao. A valorizao de elementos presentes na realidade especfica de cada nao pode contribuir para a construo e consolidao dessas parcerias, principalmente se estivermos tratando de realidades que possibilitam a emergncia de experincias locais, como o caso do Brasil que, a partir da Constituio de 1988, consagrou de forma indita e peculiar a autonomia dos municpios, elevando-os categoria de entes da Federao. Ainda que estejamos longe de consolidar muitos dos pressupostos da autonomia municipal em nosso pas, essa inovao constitucional abre espao para a concretizao do princpio da subsidiariedade, no s como princpio de atuao estatal, mas tambm como princpio de atuao social, efetivando a perspectiva proudhoniana de federao como paradigma de organizao da sociedade. Tal perspectiva o que temos chamado de federalismo social e se caracteriza pelo reconhecimento da sociedade civil como mais uma instncia da federao ao lado das j estabelecidas institucionalmente. Sua finalidade o reconhecimento da atuao poltica dos cidados na resoluo dos problemas sociais vinculados s comunidades locais, em parceria com o poder pblico, que alm do oferecimento de sua estrutura para tais realizaes teria responsabilidade subsidiria diante da impossibilidade de resoluo das dificuldades especficas de cada localidade. O federalismo social, desenvolvido em bases republicanas, contribui para a consolidao de uma democracia no mais meramente representativa, mas participativa. A realizao das prestaes estatais e a efetivao dos direitos fundamentais deixam de estar vinculados meramente ao processo decisrio do Estado e passam a tambm fazer parte do cotidiano e da vida comum dos cidados. A prtica de um federalismo social republicano teria, assim, como contribuio principal, o restabelecimento de uma parceria entre Estado e sociedade em atividades polticas que tm a finalidade precpua de recuperar os vnculos de responsabilidade e solidariedade ao envolver os sujeitos sociais em aes plurais ao lado de outros sujeitos, instaurando uma prtica republicana de alteridade e de concretizao do Estado Democrtico de Direito. 6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARENDT, Hannah, A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001.
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A JURISDIO CONSTITUCIONAL NA ESPANHA

Lo Brust*
Introduo. 1. O Tribunal Constitucional. 2. O Parmetro de Controle. 3. O Objeto de Controle. 4. Recurso de Inconstitucionalidade. 5. Questo de Inconstitucionalidade. 6. Controle Prvio dos Tratados Internacionais. 7. Recurso de Amparo Constitucional. 8. Auto-questo de Inconstitucionalidade. 9. Conflitos Constitucionais. 9.1 Conflitos entre o Estado e as Comunidades Autnomas ou destas entre si. 9.2 Conflitos entre rgos Constitucionais do Estado. 9.3 Conflitos em Defesa da Autonomia Local. 10. Impugnao pelo Governo de Normas Infra-legais Autonmicas. 11. Efetividade das Decises do Tribunal Constitucional. Consideraes Finais. Bibliografia.
INTRODUO A histria constitucional espanhola idntica a dos demais pases europeus. Somente no sculo XX a Constituio conquistou a supremacia do ordenamento jurdico, que em perodos democrticos tradicionalmente pertencia ao Parlamento. A primeira experincia de controle da constitucionalidade das leis e de outros atos do poder pblico ocorreu na Segunda Repblica (1931-1936), com a instalao de um Tribunal de Garantias Constitucionais, que concentrava toda a justia constitucional. A ditadura Franquista acabou com essa primeira tentativa. A redemocratizao ocorrida na dcada de 70 culminou com a promulgao da Constituio de 1978, que instaurou um sistema de controle em moldes europeus, inspirado principalmente nos modelos alemo e italiano. Isto , concentrado em apenas um rgo titular da jurisdio - Tribunal Constitucional ad hoc - e com um processo ou procedimento autnomo que resulta, uma vez constatada a inconstitucionalidade, numa declarao com eficcia erga omnes. A partir desse momento, como resume Garca de Enterra1 , a Constituio se afirma como uma norma jurdica (art. 9.1 e Disposio Derrogatria 3), suas constantes referncias aos poderes pblicos vinculam positivamente o legislador e em particular seus contedos dogmticos (art. 53.1), e, enfim, declara expressamente que as leis inconstitucionais podem ser anuladas mediante a jurisdio especializada do Tribunal Constitucional (art. 164). Um Tribunal independente dos trs poderes, que concentra o controle da constitucionalidade graas legitimidade que lhe concede a Constituio.
*Doutorando em Direito Constitucional na Universidade de Salamanca - Espanha Mestre em Cincia Poltica pela Universidade Tcnica de Lisboa Portugal Professor de Direito Constitucional Licenciado da ULBRA e Advogado leobrust@via-rs.net 1 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Justicia Constitucional. In: ARAGN REYES, Manuel (coord.). Temas bsicos de derecho constitucional. Tomo III. Madrid: Civitas, 2001, p. 19-25.
148 O sistema espanhol possui dois tipos bsicos de demandas constitucionais: uma ao direta ou principal, o Recurso de Inconstitucionalidade (RI); e outra, incidental a um processo concreto, a Questo de Inconstitucionalidade (QI). O conhecimento de ambas atribuio do TC (Lei Orgnica do Tribunal Constitucional - LOTC art. 2.1.a), que tambm deve decidir sobre outras aes de cunho constitucional, como o controle prvio dos tratados internacionais, os conflitos entre o Estado espanhol e as Comunidades Autnomas, e os numerosos Recursos de Amparo no mbito dos direitos fundamentais. O presente estudo visa dar uma viso geral do sistema espanhol de jurisdio constitucional, com especial nfase s diversas aes que possibilitam, de forma direta ou indireta, o controle da constitucionalidade dos preceitos normativos. 1 O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC) O TC2 o rgo de garantia de toda a ordem constitucional, sendo tambm conhecido por guardio da Constituio. Apesar de no fazer parte do Poder Judicirio (e nem tampouco dos outros dois poderes), um Tribunal e, enquanto tal, um rgo jurisdicional. Seu procedimento, o estatuto de seus membros e o valor de suas decises, esto na rbita da jurisdio.3 No obstante, a maior parte de seus 12 (doze) membros designada por rgos polticos. Todos so nomeados pelo Rei, que se deve ater aos nomes propostos pela Cmara dos Deputados - Congreso - (quatro); pelo Senado (quatro); pelo Governo (dois); e pelo Conselho Geral do Poder Judicirio (dois). A indicao das cmaras legislativas deve ser aprovada por trs quintos dos deputados ou dos senadores. Os integrantes do TC devem ser escolhidos entre magistrados, fiscais, professores de universidades, funcionrios pblicos ou advogados, todos juristas de reconhecida competncia e com mais de quinze anos de exerccio profissional. O mandato dos magistrados de nove anos e um tero da composio do Tribunal renovada a cada trs anos. Suas garantias so idnticas s dos membros do Poder Judicirio. O Presidente do TC proposto pelo prprio Tribunal e nomeado pelo Rei para um perodo de trs anos. O Pleno do TC composto pela totalidade de seus membros e tem a competncia administrativa para decidir em ltima instncia todas as questes relacionadas com a vida interna do Tribunal, assim como a competncia jurisdicional de decidir recursos de inconstitucionalidade, questes de inconstitucionalidade, conflitos de competncia, controle prvio de tratados internacionais e impugnao pelo Governo das disposies regulamentares das Comunidades Autnomas (LOTC arts. 6 y 7). Divide-se em duas cmaras (Salas) de seis membros, com a competncia - exclusivamente jurisdicional de julgar os Recursos de Amparo (RA), para os quais devem estar presentes dois teros de seus membros (Constituio Espanhola - CE arts. 161 y 53.2). O presidente do TC
2 O estatuto e o funcionamento do TC est definido no Ttulo IX da Constituio Espanhola (CE arts. 159 a 165) e na LOTC, de 03 de outubro de 1979. 3 SNCHEZ AGESTA, Luis. El sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978 Ensayo de un sistema. Madrid: Nacional, 1980, p. 374.
149 preside uma das salas e o vice, a outra. H tambm Sees compostas por trs magistrados aos quais compete o despacho de assuntos de puro trmite, como o controle da admisso das demandas. Snchez Agesta4 esclarece que a LOTC prev cinco competncias do TC no exerccio de sua jurisdio: 1) total autonomia para definir sua prpria competncia de oficio ou a pedido da parte, sem que ningum lhe possa contestar (art. 4 ); 2) competncia extensiva para conhecer e decidir sem valor erga omnes - as questes prejudiciais ou incidentais no constitucionais, mas diretamente relacionadas com a matria constitucional objeto da demanda (art. 3); 3) poder de auto-organizao para eleger dentre seus membros o Presidente, verificar os requisitos para a nomeao dos magistrados, entender das recusas e da cessao, e designar os magistrados que integram cada Sala (arts. 9 y 10); 4) de ofcio ou a pedido da parte pode acordar a prtica de prova e resolver sobre a forma e o tempo de sua realizao at um prazo de trinta dias, assim como requisitar expedientes, informes ou documentos dos rgos pblicos e, dos juizes e tribunais, o auxilio jurisdicional que precise (arts. 88 y 89); 5) decide, sem ulterior recurso, sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade dos Recursos de Inconstitucionalidade e de Amparo (arts. 34, 37 y 50). O procedimento ante o TC gratuito. Rege-se pela LOTC e, em carter supletivo, pela Lei Orgnica do Poder Judicirio (LOPJ) e pela Lei de Ajuizamento (Enjuiciamiento) Civil (LEC). As partes so representadas por um procurador e defendidas por um advogado.5 Os rgos executivos do Estado so representados e defendidos pelos advogados do Estado junto ao TC. A exemplo dos tribunais judiciais, o TC somente pode pronunciar-se se for instado por uma parte. um rgo passivo, mas lhe facultada alguma iniciativa depois de aberto o processo, como adiante se ver. Sua competncia privativa, no a compartindo com outros rgos jurisdicionais ou polticos. Esta caracterstica faz com que apenas o TC, a pedido da parte ou de ofcio, possa sanar ou convalidar defeitos de procedimento antes de pronunciar sentena, contra a qual no cabe recurso, apenas pedido de esclarecimento, no prazo de dois dias a contar de sua notificao, e de splica, para os autos, no prazo de trs dias. Ambos ante o prprio TC (LOTC arts. 93 y 94). As sentenas so emitidas por maioria de votos, tendo o Presidente voto de qualidade em caso de empate. A sentena, juntamente com eventual voto dissidente, publicada no Boletim Oficial do Estado (BOE). As decises do TC no exerccio de suas competncias obrigam a todos os poderes do Estado (LOTC art. 87.1), inclusive e especialmente ao Poder Judicirio, cujo rgo mximo o Tribunal Supremo (TS). Este, com jurisdio em toda a Espanha, o rgo jurisdicional superior em todas as ordens, salvo o disposto em matria de garantias constitucionais (CE art. 123.1). Portanto, o TC um rgo especial independente dos trs poderes - responsvel pela proteo da Constituio, estando situado no centro do sistema concentrado de justia constitucional espanhola.
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SNCHEZ AGESTA, Luis. Op. cit. p. 379-380. O sistema espanhol exige, na prtica, que cada parte tenha dois advogados: um exclusivamente para os trmites junto aos rgos do judicirio (Procurador) e outro para a redao das peas, sustentaes orais etc. (Advogado).
150 2 O PARMETRO DE CONTROLE A efetividade integral da Constituio faz com que o legislador espanhol seja obrigado a ter como referncia no apenas as normas formalmente constitucionais, como tambm as chamadas normas interpostas, isto , aquelas que no fazem parte do texto constitucional, mas so essenciais para que certos dispositivos constitucionais possam ser utilizados para determinar a validade de determinadas normas legais. Neste sentido, a repartio de poder entre o Estado e as Comunidades Autnomas confere aos Estatutos de Autonomia uma particular importncia. Os parmetros de constitucionalidade das normas so os seguintes:6 1) Parmetros Constitucionais todas as normas contidas na Constituio so constitucionais, o que quer dizer que no se pode distinguir entre contedos preceptivos e contedos programticos (Sentena do Tribunal Constitucional - STC 80/1982). No obstante, em relao aos princpios diretivos da poltica social e econmica (CE arts. 39 a 52), o TC decidiu que o valor da Constituio como norma necessita ser modulado nos termos do artigo 53.3 da CE (necessidade de lei reguladora); 2) Parmetros No-Constitucionais no so admitidos parmetros que possam ser superiores prpria Constituio, como o direito natural. Por exemplo, na STC 53/85 sobre a descriminalizao do aborto h votos particulares afirmando que na expresso vida humana como valor superior do ordenamento jurdico constitucional no se est operando com categorias prprias do direito, mas sim com as da tica; 3) Bloque de la Constitucionalidad a LOTC art. 28 faz referncia a outras leis que devero ser consideradas em conjunto com a Constituio na apreciao da conformidade ou desconformidade das demais leis. O Bloco da Constitucionalidade, sem prejuzo de ser referido sempre Constituio, resulta completo da seguinte maneira: a) pelo conceito de constitucionalidade competencial, que advm do parmetro combinado da CE e do respectivo Estatuto de Autonomia7; b) as leis das Comunidades Autnomas podem ser contrastadas com seus respectivos Estatutos de Autonomia, partindo, claro, de uma base concreta: que tais Estatutos estejam acordes com a Constituio; c) por imperativo do artigo 28.1 LOTC e, considerando as leis genricas mencionadas, a STC 76/83 sinala que o legislador no pode incidir, com carter geral, no sistema de delimitao de competncias entre o Estado e as Comunidades Autnomas, sem uma expressa previso constitucional ou estatutria; d) com base no art. 28.2 LOTC o TC pode declarar inconstitucional a norma que trate de matrias reservadas lei orgnica8 (CE art. 81.1), se ela no tiver sido aprovada com a maioria constitucionalmente prevista. A contradio no com a lei orgnica, mas com a prpria CE (inconstitucionalidade formal); e) o TC toma em considerao a LOREG (Lei Orgnica do Regime Eleitoral Geral) como parmetro da constitucionalidade dos preceitos autonmicos controvertidos (STC 154/88).
6 Texto elaborado pelo prprio TC e apresentado na VII Conferncia de Tribunais Constitucionais in MONTORO PUERTO, Miguel ngel. Jurisdiccin constitucional y procesos constitucionales, Tomo I, Madrid: Colex, 1991, p. 192-194. 7 O Estatuto de Autonomia a constituio de uma Comunidade Autnoma. 8 Em linhas gerais a lei orgnica espanhola equivale lei complementar brasileira.
151 No obstante, Rubio Llorente9 considera que alm do art. 28 da LOTC, o conceito de bloque de constitucionalidad tambm est formado por normas formalmente constitucionais: umas, recolhidas no Ttulo VIII da Constituio10, so normas primrias; outras, as que formam o corpo central do bloque, isto , as normas de delimitao de competncias contidas nos Estatutos de Autonomia, so normas constitucionais secundrias. A justificativa que o que caracteriza a norma constitucional a indisponibilidade para o legislador ordinrio, e este nem pode por si s aprovar os Estatutos de Autonomia, nem pode hoje, dadas as previses neles contidas acerca de sua Reforma, modific-los ou derrog-los. Assim, as Comunidades Autnomas participam na determinao da chamada Constituio Total do Estado limitando o mbito de ao dos poderes centrais ao definir as prprias competncias. Alm das normas constitucionais primrias e secundrias, o citado autor inclui outras de nvel infraconstitucional: a) as previstas expressamente na Constituio como normas de delimitao de competncia ou de regulao no exerccio de competncias estatutrias concretas (CE arts. 149.1.29, 152.1 e 157.3); b) as que tm uma expressa habilitao ao legislador (especialmente CE art. 150); c) as includas no bloque por remisso de alguns Estatutos de Autonomia, como, por exemplo, o Estatuto de Rdio e Televiso, a que se remetem os Estatutos de Catalunha (art. 16.1), Galiza (art. 43.1) e Andaluzia (art. 16.1). 3 O OBJETO DE CONTROLE Podem ser objeto de juzo de conformidade com a Constituio as leis e as disposies normativas com fora de lei:11 Estatutos de Autonomia, as Leis (orgnicas e ordinrias), os Decretos-Lei, os Decretos legislativos, os Tratados Internacionais, os Regimentos das Cmaras Legislativas, assim como as leis e as normas com fora de lei das Comunidades Autnomas (Leis, Decretos legislativos e Regimentos de suas Assemblias). Essa enumerao no to simples como possa parecer. Trujillo Fernndez12 indica alguns problemas importantes: a) Os Decretos-Lei so normas legislativas provisrias que podem ser ditadas pelo Governo em caso de extraordinria e urgente necessidade. O TC tem considerado que estes pressupostos, apesar de configurarem um juzo puramente poltico dos rgos dirigentes do Estado, tambm podem ser levados a exame de conformidade constitucional, a par do contedo do Decreto-Lei (STC 111/1983). b) Se um Decreto Legislativo incorre em excesso de delegao, o TC entende que o controle responsabilidade concorrente das jurisdies constitucional e ordinria, como resulta da CE 82.6 e da LOTC 27.2.b (STC 47/1984).
9 RUBIO LLORENTE, Francisco. El bloque de constitucionalidad. In: La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin), 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 78 y ss. 10 TTULO VIII. De la organizacin territorial del Estado. 11 CE art. 161.1. e LOTC arts. 27.2 e 32.1. 12 TRUJILLO FERNNDEZ, Gumersindo. Recurso de Inconstitucionalidad. In ARAGN REYES, Manuel (coord.). Op. cit. p. 38-39.
152 c) Alm dos Regimentos Parlamentares estatais e autonmicos (LOTC art. 27.2.d e f), so passveis de controle ante o TC as normas parlamentares internas ditadas por seus Presidentes no exerccio de suas funes interpretadoras e integradoras dos regimentos (STC 118/1988). Rubio Llorente13 considera que apesar de no haver referncia explcita a regimentos de outros rgos constitucionais, como o Conselho Geral do Poder Judicirio e do prprio TC, a impugnao em qualquer outra via que no a constitucional parece duvidosa. d) A tarefa de garantir a correta aplicao das normas de Direito comunitrio europeu por parte dos poderes pblicos nacionais , segundo o TC, uma questo de carter infraconstitucional no passvel de Recurso de Amparo e das demais aes constitucionais (STC 64/1991). As normas de Direito comunitrio no so dotadas de nvel e fora constitucionais. Uma eventual infrao daquelas normas por uma disposio espanhola no implica necessariamente uma transgresso da CE art. 93 (STC 28/1991). e) A Declarao de 1. de julho de 1992 do TC, em resposta consulta do Governo por ocasio do Tratado de Maastricht, confirmou a compatibilidade entre o controle a posteriori mediante o juzo de constitucionalidade dos Tratados internacionais (LOTC art. 27.2.c) e o exame preventivo da conformidade com a Constituio (LOTC art. 78), com o efeito previsto na CE art. 95.1. f) A questo das normas pr-constitucionais com fora de lei pode ser resolvida pela determinao de sua vigncia (critrio temporal da lex posterior) - tarefa que compete ao Juiz ordinrio ou de sua validade (critrio hierrquico), cuja resoluo est reservada jurisdio constitucional. Os Juzes e Tribunais no devem aplic-las se entenderem que foram derrogadas pela Constituio, por opor-se mesma; ou podem, em caso de dvida, submeter este tema ao TC pela via da Questo de Inconstitucionalidade (STC 4/1981). g) O controle das normas reformadoras da Constituio no est previsto no elenco da CE art. 161 e da LOTC art. 27, fato que tem merecido a crtica de Pedro de Vega14 principalmente no que se refere s reformas dispensadas de ratificao por referendo. A opinio majoritria, no entanto, as considera com a mesma natureza das normas constitucionais, o que faria injustificado tal controle. As normas subordinadas (objeto do controle) padecem de um vicio de inconstitucionalidade formal, quando os parmetros constitucionais impem determinadas regras instrumentais, de procedimento ou de competncia para o processo legislativo de sua criao. Se prescrevem ou excluem contedos para essas normas, o vcio material. 4 RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDADE (RI) O Recurso de Inconstitucionalidade a ao mais tpica do sistema concentrado espanhol de controle das normas. Com ele possvel aceder diretamente o TC para tentar impugnar total ou parcialmente leis ou disposies normativas com fora de lei,
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RUBIO LLORENTE, Francisco. La jurisdiccin constitucional en Espaa. In: op. cit. p. 384. VEGA, Pedro de. La Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente. Madrid: Tecnos, 1999, p. 296 y ss.
153 atravs da obteno de uma sentena com efeitos gerais. A exemplo de seu predecessor alemo, no qual se inspirou, um processo objetivo (abstrato ou em tese), que confronta unicamente a lei com a Constituio, sem que haja um litgio concreto ou interesses pessoais envolvendo partes. Apenas um pequeno nmero de sujeitos jurdico-pblicos, expressamente arrolados na Constituio (CE art. 162.1.a) e na Lei Orgnica (LOTC art. 32.1), est legitimado a interpor essa ao: o Presidente do Governo, o Defensor do Povo, um mnimo de cinqenta Deputados ou cinqenta Senadores, assim como os rgos colegiados executivos das Comunidades Autnomas (Governos) e as Assemblias das mesmas, mas estas apenas para impugnar normas do Estado que possam afetar a seu prprio mbito de autonomia. Trujillo Fernndez15, assevera que a legitimao do Presidente do Governo (Primeiro Ministro) para impugnar pela via direta as leis estatais aprovadas no Parlamento, de cuja confiana necessita, parece no ser coerente com o sistema parlamentarista, mas se justifica pelo fato de no ser impossvel a ocorrncia de um cmbio de maioria e de Governo dentro do prazo de trs meses para interpor o Recurso. O Defensor do Povo, como alto comissionado das Cortes Generales16, que o designa para defender os direitos compreendidos no Ttulo primeiro da Constituio (Direitos e Deveres Fundamentais), supervisiona as atividades da Administrao e depois presta conta ao Parlamento. Sua legitimao para impugnar leis estatais pode parecer polmica, no obstante, possibilita aos particulares intervir nesta matria por seu intermdio. A legitimao de um mnimo de cinqenta deputados ou cinqenta senadores garante s minorias parlamentares o direito a dissentir juridicamente das maiorias, o que no significa que a interposio do Recurso esteja sempre isenta de motivaes polticas. Configuram um agrupamento ocasional ad hoc que tem o objetivo de impugnar a validade constitucional de uma lei, sem que se exija a vinculao a qualquer dos grupos parlamentares (STC 42/1985). Finalmente, no que se refere legitimao dos Governos e Assemblias das Comunidades Autnomas para impugnar normas do Estado, que possam afetar a seu prprio mbito de autonomia, Rubio Llorente17 lembra que o TC mudou sua antiga interpretao restritiva dessa limitao (STC 25/1981), para uma to ampla, que a reduziu a quase nada (STC 199/1987). A Constituio no estabelece um prazo mximo para a interposio do RI, mas a LOTC art. 33.1 o fixou em trs meses a partir da publicao da norma questionada. O prazo preclusivo e no admite interrupo. Desde janeiro de 2000 se faculta ao Presidente do Governo e aos Governos das Comunidades Autnomas um prazo de nove meses, sempre que haja acordo de negociaes sobre a matria no mbito da Comisso Bilateral de Cooperao entre o Governo Geral e a respectiva Comunidade Autnoma nos termos da LOTC art. 33.2. Isso no impede que os demais legitimados interponham o RI dentro do prazo normal de trs meses (LOTC art. 33.3). curioso verificar que o fim da legislatura, inclusive por dissoluo do Parlamento, prorroga a legitimao dos parlamentares at a concluso do prazo para recorrer (ATC 547/1989).
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TRUJILLO FERNNDEZ, Gumersindo. Op. cit. pp. 41-42. Cmara dos Deputados e Senado. 17 RUBIO LLORENTE, Francisco. La jurisdiccin constitucional en Espaa. In: op. cit. p. 388.
154 O procedimento sempre escrito. So partes o autor e o Parlamento que criou a lei. No obstante, a prtica tem demonstrado que apenas os Parlamentos das Comunidades Autnomas comparecem para defender suas leis, ficando a defesa das normas das Cortes Generales unicamente pelo Governo. A admisso do Recurso apenas suspende a vigncia ou a aplicao da lei, se o Presidente de Governo impugna normas de uma Comunidade Autnoma. Nesse caso, o TC tem o prazo de cinco meses para ratificar ou levantar a suspenso (CE art. 161.2 e LOTC art. 30), deciso que normalmente leva em considerao a maior ou menor probabilidade de anulao da norma em questo. O modo ordinrio de concluir o processo atravs de sentena, mas pode ser por despacho em caso de no admisso, desistncia etc. Concluso o prazo de 15 dias para representao e formulao de alegaes, o TC teria o prazo de dez dias, prorrogvel por mais trinta, para ditar a sentena (LOTC art. 34.2), mas tem consumido em mdia dois anos nessa tarefa.18 Seu contedo e dos eventuais votos particulares, devem ser publicados no BOE, tendo valor de coisa julgada a partir do dia seguinte ao de sua publicao, sem que caiba recurso, exceto nos casos em que a improcedncia haja sido declarada por razes de forma (LOTC art 29.2), admitindo-se s partes pedir esclarecimento no prazo de dois dias. As sentenas de declarao de inconstitucionalidade total ou parcial de lei ou de norma com fora de lei e todas as que no se limitem a prover subjetivamente um direito, alm do valor de coisa julgada, tm efeitos erga omnes e vinculam a todos os poderes pblicos (CE art. 164.1 e 2 e LOTC art. 38.1).O TC poder estender a declarao de inconstitucionalidade a outros preceitos da mesma lei, por conexo ou conseqncia, assim como embas-la em qualquer preceito constitucional, mesmo que no haja sido invocado no processo (LOTC art. 39.1 e 2). A declarao de inconstitucionalidade normalmente implica a nulidade dos preceitos afetados, mas o TC poder eventualmente deixar de declarar a nulidade e portanto seus efeitos retroativos caso ela possa gerar situaes de insegurana jurdica ou prejuzos sociedade. Por exemplo, em leis oramentrias. H tambm limites retroatividade impostas por lei orgnica nos casos de sentenas com fora de coisa julgada, com exceo de processos penais ou contencioso-administrativos, ou que pressuponham uma graduao dos efeitos. 5 QUESTO DE INCONSTITUCIONALIDADE (QI) A Constituio Espanhola no deixa margem a dvidas no que se refere eficcia direta de suas normas, a que todos os cidados e os poderes pblicos esto sujeitos (CE arts. 9.1 e 53.1). Por isso, todos os juizes e tribunais devem necessariamente confrontar a lei com a Constituio em seus julgamentos. Isto significa que a aplicao judicial das normas constitucionais no responsabilidade exclusiva do TC, mas se estende a todo o Poder Judicirio. No obstante, o rechao de leis posteriores Constituio monoplio do TC. A norma mantm sua presuno de validade enquanto no for declarada inconstitucional pelo Alto Tribunal. Por conseguinte, o Poder Judicirio tem a obrigao
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Ibidem p. 389.
155 de controlar a constitucionalidade das normas envolvidas num conflito concreto, sem poder ele prprio deixar de aplic-las ou de recha-las. O Poder Constituinte originrio resolveu essa situao criando um recurso incidental de inconstitucionalidade (CE art. 163) - denominado Questo de Inconstitucionalidade (QI) pela LOTC (arts. 35-37) -, que permite aos juizes e tribunais encaminhar ao TC eventual dvida sobre a constitucionalidade de uma lei, considerada essencial para a resoluo do caso concreto que estejam examinando. A legitimao para argir a QI , portanto, exclusiva de um juiz ou de um tribunal, mas so indispensveis alguns requisitos: a) em carter prvio, a existncia de um processo sendo examinado por um juiz ou um tribunal; b) fora de lei da norma ou normas a serem questionadas; c) contradio, segundo o critrio do rgo judicial, da dita norma com determinados preceitos constitucionais; d) dependncia, na resoluo do processo principal, da validade da norma legal aplicvel.19 A QI pode ser argida de ofcio ou a pedido da parte. As partes tm o direito de instar o juiz ou o tribunal a encaminhar a QI ao TC, mas cabe ao rgo judicial decidir - de forma discricionria e irrecorrvel se o faz ou no. No obstante, o pedido pode ser renovado em instncias superiores at haver uma sentena definitiva (LOTC art. 35). A LOTC exige que o questionamento ocorra apenas depois de concludos os procedimentos e dentro do prazo para ditar a sentena (art. 35.2). Essa exigncia vem sendo flexibilizada pelo TC, que tem admitido a Questo a trmite, mesmo quando a norma aplicada para fundamentar decises interlocutrias, de simples execuo (STC 76/1982) ou quando no fundamenta uma deciso prpria, mas deveria ter sido aplicada por outras autoridades, responsveis por algum ponto da execuo da prpria sentena (STC 54/1983). A inadmisso somente pode ocorrer depois de prvia manifestao do Ministrio Pblico, se faltarem as condies processuais para sua tramitao ou se for notoriamente infundada (LOTC art. 37.1). A admisso da QI suspende o processo concreto (a quo) at que haja uma deciso definitiva do TC, apesar da CE art. 163 dizer o contrrio.20 O trmite da Questo no Alto Tribunal similar ao do RI, assim como seus efeitos na depurao objetiva do ordenamento (os efeitos das sentenas so os mesmos). Ainda que a QI tenha origem num processo concreto, no pertence ao mbito do controle concreto de constitucionalidade, cujas decises so ditadas pelos prprios juizes e tribunais do Poder Judicirio e tm efeitos meramente inter partes, como ocorre no Brasil. Por conseguinte, Recurso e Questo so mecanismos abstratos de controle. Importante destacar que a improcedncia de um RI no impede uma ulterior interposio de uma QI versando sobre a mesma norma. Uma modificao introduzida na LOTC 38.2 (LO 7/1999) clarificou e confirmou uma possibilidade que a jurisprudncia do TC j havia consagrado (v.g. STC 20/1998 F. 2[RTC 1988, 20]). Ainda que nesses casos o TC sempre possa alegar notria falta de fundamento para no admitir a Questo,
RIVAS MAURA, Andrs, La cuestin de inconstitucionalidad. Madrid: Civitas, 1991, p. 51. CE art. 163: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos.
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156 at porque h uma sentena anterior que resolveu o mrito, o importante que j no existe mais obstculo legal impedindo o Alto Tribunal de fazer uma interpretao evolutiva da CE, adaptando-a aos cmbios histricos. Algo semelhante ocorre com as chamadas sentencias interpretativas, que supem uma procedncia parcial. A sobrevivncia do preceito no ordenamento permite que seja tentada sua impugnao via Questo de Inconstitucionalidade. 6 CONTROLE PRVIO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS O controle jurisdicional de constitucionalidade espanhol fundamentalmente repressivo (a posteriori), mas a CE art. 95.2 prev a possibilidade de submisso preventiva dos tratados internacionais ao TC (LOTC art. 78), para que declare se eles contm ou no estipulaes contrrias Constituio. O controle prvio dos tratados internacionais, de ntida inspirao francesa anlogo ao art. 54 da Constituio francesa constituise em exceo marcada influncia germnica no controle espanhol. Contudo, no um instrumento carente de lgica em termos jurisdicionais. Se a declarao de nulidade de uma lei sempre algo traumtico para o sistema, mais ainda se for um tratado internacional, pela obviedade de afetar tambm interesses de terceiros pases. Assim que os cuidados devem ser ainda maiores. Os legitimados so o Governo ou qualquer das Cmaras legislativas, que o faro atravs de requerimento dirigido ao TC. A deciso de requerer no Congreso (Cmara dos Deputados) do Pleno, por iniciativa de dois Grupos parlamentares ou uma quinta parte dos Deputados (Regimento do Congresso art. 157). No Senado a faculdade de propor pertence a um Grupo parlamentar ou a vinte e cinco Senadores (Regimento do Senado art. 147). Para que tal ocorra, o texto do tratado dever estar definitivamente fixado, mas sem que o Estado haja prestado sua concordncia. O controle prvio facultativo e somente ser objeto de requerimento se o Governo ou as Cmaras legislativas tiverem fundadas dvidas sobre a constitucionalidade de determinada estipulao. O pronunciamento do TC sobre a adequao ou no Norma Fundamental dever ser dado num prazo mximo de dois meses, a partir do recebimento do requerimento. No primeiro ms sero convocados o solicitante e os demais legitimados para que expressem sua opinio sobre a questo. Ademais, o Alto Tribunal est autorizado a solicitar a qualquer tempo - informaes pertinentes deles ou de outras pessoas naturais ou jurdicas. A natureza do controle prvio dos tratados se jurisdicional ou meramente consultiva - foi objeto de controvrsia basicamente at a Declarao de 1. de julho de 1992 (Tratado da Unio Europia), quando o TC sinalou que ainda que esse procedimento no possua necessariamente natureza contenciosa, no por dita circunstncia se v alterada a posio do Tribunal como intrprete supremo da Constituio. Como em qualquer outro procedimento, o Tribunal atua aqui como o rgo jurisdicional que e sua declarao, portanto, no pode seno basear-se em argumentaes jurdico-constitucionais, . As bvias peculiaridades desse mecanismo no so suficientes para tirar sua natureza jurisdicional. Outro dado a ser considerado o de que a declarao do TC tem fora vinculante
157 (LOTC art. 78.2). Se, portanto, a deciso avaliar que alguma estipulao for inconstitucional, o Tratado somente poder ser ratificado aps uma reforma da Constituio. Finalmente, a declarao de constitucionalidade confere uma presuno material de constitucionalidade ao Tratado, mas que no impede futura impugnao mediante RI, QI e, inclusive, Recurso de Amparo.21 Sabidamente, as mudanas culturais e sociais geram fenmenos de mutao constitucional, que tornam inconstitucionais normas antes havidas como vlidas. Uma reforma constitucional pode ter idntico efeito e, ademais, certas inconstitucionalidades somente so percebidas ao aplicar-se um preceito a um caso concreto. Esta possibilidade de controle a posteriori marca uma diferena fundamental entre o controle prvio espanhol e o francs. Registre-se que at 1985 o Art. 79 da LOTC - ao amparo da clusula aberta da CE art. 161.1.d - previa tambm a existncia de um controle prvio dos Estatutos das Regies Autnomas e das Leis Orgnicas, cujo acionamento suspendia imediatamente o procedimento legislativo e no impunha um prazo mximo para o pronunciamento do TC, que assim tinha o poder de decidir discricionariamente quando uma lei orgnica, j aprovada pelas cmaras, poderia entrar em vigor. A derrogao desse controle se deveu, segundo Snchez de Vega22, a trs fatores principais: a) concebido pelo legislador como um instrumento de utilizao in extremis, seu uso reiterado como mecanismo de prolongao do tempo do iter parlamentar, lhe converteu numa espcie de fase de pendncia da tramitao dos projetos de leis orgnicas; b) impediu maioria do Parlamento atuar as opes polticas previstas no programa de governo, pois limitou sua execuo temporal, afetando a relao entre as Cmaras e o Governo, que num regime parlamentarista se encontra em grande medida fundada na relao de confiana do Legislativo pelas principais linhas de poltica legislativa do Executivo; c) degenerou numa espcie de veto suspensivo do procedimento de aprovao das leis orgnicas, trasladando ao TC um papel que no lhe correspondia. 7 RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (RA) O antecedente mais prximo do Recurso de Amparo espanhol encontra-se na Constituio de 1931, que previa uma ao a ser julgada pelo Tribunal de Garantias Constitucionais em caso de vulnerao de garantias individuais. Apesar de haver funcionado precariamente, significou uma inovao num sistema europeu impregnado pelas idias de Kelsen, que to somente admitia o controle de constitucionalidade das normas. A finalidade essencial do atual Recurso de Amparo23 a proteo dos cidados, em sede constitucional, frente s violaes dos direitos fundamentais e liberdades pblicas - reconhecidas na CE arts. 14 a 29 e 30.2 - perpetradas por atos dos poderes pblicos.
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RUBIO LLORENTE, Francisco. La jurisdiccin constitucional en Espaa. In: op. cit. p. 393, Nota 56. VEGA GARCA, Agustn Snchez de. Acerca del Recurso Previo de Inconstitucionalidad. In: Revista de las Cortes Generales (Separata), n. 23. Madrid, Segundo Cuatrimestre, 1991, p. 62-63. 23 Trata-se de uma garantia descrita sucintamente na CE arts. 53.2; 161.1.b e 162.1.b, e mais bem desenvolvida na LOTC arts. 41 a 58.
158 Entre outros, igualdade, vida, liberdade, honra, ir e vir, expresso, reunio, associao, tutela efetiva de juizes e tribunais. Interessante verificar que nem todos os direitos e liberdades so passiveis de RA, pois a enumerao antes referida taxativa (numerus clausus). Ficam de fora, portanto, os direitos descritos na CE arts. 30 a 38 com exceo do art. 30.2 (objeo de conscincia), que perdeu sua razo de ser com a abolio do servio militar obrigatrio. Entre outros, propriedade privada, herana, trabalho, profisso, livre iniciativa e sindicalizao. Ademais, o TC no considera autnticos todos os direitos e liberdades constantes da lista dos protegidos . Os arts. 16.3 (dever de colaborao do Estado com a Igreja Catlica e outras confisses) e 25.2 (reeducao e insero social do preso) so tidos como um mero mandato ao legislador, dos quais no derivam direitos subjetivos (STC 93/1983 e 28/1988). Pelo que, no se admite Recursos de Amparo baseados neles. No mesmo sentido, apenas os apartados 1, 3 e 6 do art. 27 (ensino) so considerados direitos de liberdade (STC 86/1985 para o apartado 9). Finalmente, por contraditrio que possa parecer, os direitos e liberdades garantidos por tratados e convnios internacionais, apesar de servirem de parmetro de interpretao para os direitos e liberdades constitucionais (CE art. 10.2), no podem ser alegados ante um juzo de amparo, porque no tm nvel constitucional (STC 120/90). Tambm so suscetveis de impugnao por esta via os atos sem valor de lei das duas Cmaras Legislativas ou das Assemblias Legislativas das Comunidades autnomas (CE art. 42), os atos dos Governos e das Administraes estatais e regionais (CE art. 43) e os atos ou omisses dos rgos judiciais (CE art. 44). Ainda que no seja possvel impugnar diretamente uma lei em sede de RA, possvel alegar sua inconstitucionalidade se o ato em questo vulnera um direito fundamental por basear-se em dita lei. Neste caso, a Sala julga o Amparo e eleva ao Pleno a deciso sobre a inconstitucionalidade da lei. a chamada Auto-questo de Inconstitucionalidade (LOTC art. 55.2).24 Em princpio, os atos das pessoas privadas esto fora do mbito do RA. Contudo, como cabe aos juizes e tribunais fazer efetivos os direitos fundamentais nas relaes entre particulares (CE art. 24.1), eles tm a obrigao de impedir ou reparar eventuais violaes, que ocorram neste mbito, nos processos que julguem. Se no o fazem, eles prprios cometem uma violao e, como poderes pblicos, podem ter seus atos impugnados atravs de Amparo (LOTC art. 44.1.b). So situaes bastante comuns nas relaes laborais. O direito espanhol assume assim a teoria alem da Drittwirkung der Grundrechte ou eficcia dos direitos fundamentais frente aos particulares. Neste sentido, ngela Figueruelo25 afirma que a extenso do objeto do amparo se levou a cabo por duas vias: mediante a incorporao no contedo de um direito suscetvel de amparo de outro em principio alheio ao mesmo. E, por meio da aplicao instrumental de um direito suscetvel de amparo, especialmente o da igualdade (art. 14 da CE) ou da tutela judicial efetiva (art. 24.1 da CE). Essa interpretao ampla e extensiva
Tema desenvolvido no item seguinte. FIGUERUELO BURRIEZA, ngela. El recurso de amparo: estado de la cuestin. Madrid: Biblioteca Nueva, 2001, p. 41, 44, 55 e seg.; da mesma autora, especificamente sobre o art. 24.1 da CE: El derecho a la tutela judicial efectiva. Madrid: Tecnos, 1990.
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159 do TC tem provocado que a maior parte das resolues dos juzes e tribunais ordinrios sejam recorrveis em amparo, convertendo em objeto do recurso no s os erros in iudicando mas tambm qualquer erro in procedendo. No por outro motivo, o RA hoje o responsvel por mais de 95% do trabalho do TC, sendo, do ponto de vista quantitativo, sua obra mais importante.26 Prez Tremps27 indica quatro caractersticas bsicas do Recurso de Amparo. A primeira que no se trata propriamente de um recurso, mas de uma ao constitucional, ou seja, uma ao autnoma. Com efeito, ele no uma reproduo pura e simples de uma ao ante um rgo superior dentro de uma determinada ordem jurisdicional (uma nova instncia ou um ltimo elo), mas tem um objeto concreto e determinado - garantir um direito fundamental e ocorre ante um rgo alheio ao Poder Judicirio: o TC. A segunda seu carter extraordinrio, pois nem todas as matrias podem ser objeto de Amparo, mas apenas aquelas previstas na CE (arts. 14 a 29 e 30.2). Pelo que, tanto o fundamento (vulnerao de um direito fundamental), como o objeto do Recurso de Amparo (garantir esse direito) so extraordinrios. A terceira seu carter subsidirio (LOTC arts. 43 y 44): somente aps esgotada a via ordinria, ou seja, aps buscar sem resultado a tutela de direitos fundamentais ante os juzes e tribunais (amparos ordinrios CE art. 53.2 - e demais aes), se pode aceder ao TC em Amparo (STC 227/1999). Se inclui neste mbito o requisito da invocao prvia do direito vulnerado no processo, to pronto seja conhecida a violao. E, obviamente, esto excludos os atos definitivos sem valor de lei das Cmaras e Assemblias (LOTC art. 42). A quarta caracterstica a de sua flexibilidade processual, que advm diretamente do fato de tratar-se de uma garantia de direitos fundamentais. A interpretao flexvel de seus requisitos formais deve permitir o cumprimento eficaz da funo de tutela, mas preservando a segurana jurdica e no causando leses a direitos de terceiros. Todas as pessoas naturais ou jurdicas, privadas ou pblicas, que invoquem um interesse legtimo, assim como o Defensor do Povo e o Ministrio Fiscal, esto legitimados para interpor o RA (CE art. 162.1.b). Se o ato emanou das Cmaras ou das Assemblias legislativas, cabe pessoa diretamente afetada interpor o recurso no prazo de trs meses, a partir do dia que as normas internas destes rgos o considerem definitivo (LOTC arts. 42 e 46.1.a). Nos demais atos do Governo e das Administraes estatais e regionais, e dos rgos judiciais - a quem haja sido parte no processo judicial prvio, dentro do prazo de vinte dias seguintes notificao da resoluo judicial (LOTC arts. 43, 44 e 46.1.b). O Defensor do Povo e o Ministrio Fiscal, que tm a misso comum de garantir os direitos e liberdades fundamentais, podem interpor o recurso contra qualquer desses atos, mas tm feito um uso muito escasso dessa faculdade. Ademais, o Ministrio Fiscal deve intervir em todos os processos (LOTC art. 47.2). Sua tramitao est descrita basicamente na LOTC (arts. 48 a 52). Como qualquer outra, a demanda deve ser apresentada por Procurador e sob direo de Letrado. As partes so o recorrente, o Ministrio Fiscal, em todos os casos, e o Advogado do Estado,
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RUBIO LLORENTE, Francisco. La jurisdiccin constitucional en Espaa. In: op. cit. p. 403 e Nota 84. PREZ TREMPS, Pablo. Recurso de Amparo. In ARAGN REYES, Manuel (coord.). Op. cit. p. 66-67.
160 quando o ato recorrido tenha sido da Administrao. Se prev ainda a participao em carter de coadjuvantes ou demandados das pessoas a quem favorece o ato impugnado ou que tenham um interesse legtimo nele, mas o normal que sejam apenas os participantes do processo prvio. A admisso dos recursos resolvida por Sees integradas por trs Magistrados. Apenas o Ministrio Fiscal pode recorrer de eventual inadmisso. Quase 90% das demandas no logram superar os requisitos da LOTC (art. 50). Admitido o recurso, a Sala julgadora requer ao rgo ou autoridade responsvel pelo ato impugnado, ou ao Juiz ou Tribunal, que conheceu do procedimento precedente, para que remeta os autos no prazo de dez dias. Posteriormente, dar vista dos autos a todas as partes, por um prazo comum de vinte dias, durante o qual podero apresentar as alegaes pertinentes. Estas podero ser substitudas pela celebrao de vista oral, se assim decide a Sala, de oficio ou a pedido da parte. a nica demanda ante o TC que permite essa possibilidade. A demanda fixa os limites do processo, sem que estes possam ser posteriormente ampliados (STC 180/1993). Se no houver desistncia ou perda de objeto em seu curso, o processo culminar numa sentena procedente ou improcedente. Se o amparo for outorgado, a sentena poder conter at trs tipos de pronunciamentos: a) declarao de nulidade do ato, com a possibilidade de modular a extenso de seus efeitos; b) reconhecimento do direito ou liberdade pblica; c) restabelecimento integral do direito do recorrente e adoo de medidas adequadas sua conservao (LOTC art. 55.1.a.b.c). H, portanto, uma grande flexibilidade. 8 AUTO-QUESTO DE INCONSTITUCIONALIDADE A Autocuestin de Inconstitucionalidad, que alguns autores preferem chamar Cuestin Interna de Inconstitucionalidad ou Control Sucesivo de Constitucionalidad no est prevista na CE, mas na LOTC art. 55.2: declarado procedente o Recurso de Amparo porque a lei aplicada lesa direitos fundamentais ou liberdades pblicas, a Sala elevar a questo ao Pleno, que poder declarar a inconstitucionalidade de dita lei em nova sentena.... ngela Figueruelo28 destaca que o artigo 55.2 propicia uma ampliao dos poderes do Tribunal Constitucional. Sendo uma exceo ao princpio rogatrio, possibilita que toda lei detectada num processo de amparo como inconstitucional (por lesar direitos fundamentais ou liberdades pblicas) possa ser anulada. A garantia da adequao das leis Constituio subtrada da livre disponibilidade dos particulares recorrentes e se assegura a primazia da Constituio pela atuao do TC. A Auto-questo uma peculiaridade espanhola, que no encontra similar nos demais pases do sistema europeu. Como antes visto, o Recurso de Amparo pode ser interposto apenas contra atos no normativos. Quando a leso do Poder Pblico objeto do RA ocorre como conseqncia da aplicao de uma lei, a responsabilidade obviamente deixa de ser do rgo judicial ou administrativo e passa a ser do rgo legislativo. Nestes
28 FIGUERUELO BURRIEZA, ngela. Algunos problemas que suscita la autocuestin de inconstitucionalidad (Art. 55.2 de la LOTC). In: Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 21. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, SeptiembreDiciembre, 1987. pp. 248 e 249.
161 casos, a Sala que declarou procedente o RA dever elevar a questo ao Pleno, para que ele se manifeste acerca da (in)constitucionalidade da norma, seguindo os mesmos trmites da Questo de Inconstitucionalidade. Tal sucede para evitar no futuro a repetio da violao, pois a declarao de inconstitucionalidade tem efeitos de coisa julgada, gerais e vinculantes (LOTC arts. 37 e 38). Interessante observar que o rgo julgador do Recurso de Amparo normalmente uma das Salas do TC, mas h situaes especiais em que a LOTC admite o julgamento pelo Pleno (arts. 10.k e 13). Como tambm est obrigado a ater-se aos limites da demanda, no permitido ao Pleno julgar nesse mbito eventual inconstitucionalidade de uma norma com fora de lei. Por isso, dever argi-la a si prprio.29 Haver duas sentenas, pois os procedimentos so de natureza distinta: uma da Sala ou do Pleno para o Recurso de Amparo - argida por uma pessoa - e outra do Pleno para a Auto-questo - argida de ofcio pela Sala ou por ele mesmo. Portanto, a Auto-questo no propriamente incidental ao processo de Amparo, o que suporia que este fosse o principal. Seria incidental se a sentena de Amparo da Sala (ou do prprio Pleno) dependesse de prvia deciso do Pleno sobre a constitucionalidade de determinada norma, a exemplo do que sucede com certos processos da justia ordinria, em que os juizes ou tribunais encaminham ao TC uma Questo de Inconstitucionalidade e aguardam a deciso com o processo concreto suspenso.30 Na Auto-questo, pelo contrrio, a sentena de Amparo, seja da Sala, seja do Pleno, sempre anterior sentena sobre a constitucionalidade e, ao menos formalmente, independente. Em princpio, a Auto-questo encontra seus limites nos preceitos protegidos pelo Recurso de Amparo, mas se algum deles conectar-se conceitualmente com outros preceitos, a declarao de nulidade pode ser excepcionalmente estendida (STC 209/1988 e STC 45/1989).31 9 CONFLITOS CONSTITUCIONAIS O conhecimento dos conflitos de competncia entre o Estado espanhol e as Comunidades Autnomas, ou destas entre si, atribudo pela CE (art. 161.1.c) e pela LOTC (art. 59) ao TC. A clusula aberta do art. 161.d da CE permitiu LOTC ampliar essa competncia aos chamados conflitos de atribuies entre rgos constitucionais do Estado Governo, Cmara dos Deputados, Senado e Conselho Geral do Poder Judicirio. A possibilidade do Governo impugnar junto ao TC disposies regulamentares das Comunidades Autnomas foi includa graas a uma interpretao extensiva da CE (art. 161.2). Mais recentemente a Lei Orgnica 7/1999 adicionou um novo Captulo (o IV) ao Ttulo IV da LOTC, agregando os conflitos em defesa da autonomia local municpios e provncias - frente ao Estado ou a uma Comunidade Autnoma.
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A rigor esta seria a verdadeira autocuestin, pois argida pelo Pleno a si prprio. Quando suscitada por uma Sala ao Pleno no h identidade de partes. O controle incidental de constitucionalidade brasileiro outro exemplo. 31 PREZ TREMPS, Pablo. Comentario al Art. 55 LOTC. In: REQUEJO PAGS, Juan Luis (coord.). Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Madrid: Tribunal Constitucional/Boletn Oficial del Estado, 2001, p. 876 e 877.
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162 Todos esses conflitos so julgados exclusivamente pelo Pleno do TC (LOTC art. 10.b), que atua assim como una autntica pea de equilbrio de uma ordenao complexa de poder, que o Estado das Autonomias. Ao afirmar a submisso de todos os poderes constitucionais ao Direito, lembra Snchez Agesta,32 o Estado sublinha o carter de poderes limitados de todos os rgos cujas competncias esto definidas pela Constituio ou pelas leis. E esse um dos perfis capitais do Estado de Direito. 9.1 Conflitos entre o Estado e as Comunidades Autnomas ou destas entre si A CE (art. 161.1.c) e a LOTC (art. 59.1.a-b) determinam que cabe ao TC dirimir os conflitos entre o Estado e uma ou mais Comunidades Autnomas ou de duas ou mais Comunidades Autnomas entre si, surgidas da aplicao de competncias previstas diretamente pela Constituio, pelos Estatutos de Autonomia ou pelas Leis orgnicas e ordinrias. Ainda que a tutela dessa distribuio de competncias possa ser exercida pela justia ordinria e pelo prprio TC (este ao resolver Recursos e Questes de Inconstitucionalidade), o conflito um tipo de processo especial e exclusivamente desenhado para dirimir as controvrsias relativas titularidade ou ao modo de exerccio de tais competncias.33 As decises do TC em tais conflitos vinculam a todos os poderes pblicos e tm efeitos erga omnes. Os conflitos de competncia esto regulados na LOTC (arts. 60-72) e podem ser positivos ou negativos. a) Conflitos Positivos Esto legitimados para suscitar o conflito positivo de competncia o Governo do Estado e o rgo equivalente das Comunidades Autnomas. Seu objeto amplo, pois abarca as normas (disposies) e os atos concretos (atos ou resolues) dos rgos do Estado e das Comunidades Autnomas, que supostamente no respeitam a ordem de competncia estabelecida na Constituio (arts. 148-150), nos Estatutos ou nas Leis. A tramitao do conflito se d sempre atravs de um procedimento escrito e tem caractersticas distintas, conforme haja sido interposto pelo Governo do Estado ou por uma Comunidade Autnoma. Somente o Governo pode suscitar o conflito diretamente ao TC no prazo de dois meses da publicao da disposio ou da realizao do ato impugnado e, ademais, suspender sua vigncia, invocando o art. 161.2 da CE. No obstante, para evitar problemas de natureza poltica, tem optado normalmente por seguir o mesmo trmite a que esto obrigadas as Comunidades Autnomas. Estas devem fazer um requerimento prvio ao Governo do Estado no prazo de dois meses da publicao da norma ou da realizao do ato impugnado, possibilitando assim uma soluo negociada. Uma vez recebido o requerimento, o Governo tem o prazo de um ms para atend-lo ou recha-lo. Em caso de rechao ou falta de contestao, a Comunidade poder interpor o conflito ao TC no prazo mximo de 30 dias, a partir da notificao do
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SNCHEZ AGESTA, Luis. Op. cit. p. 391. PUNSET BLANCO, Ramn, Conflicto de competencia entre el Estado y las CC.AA. In ARAGN REYES, Manuel (coord.). Op. cit. p. 48.
163 rechao ou do trmino do prazo para resposta. A opo por esse trmite no impede a prerrogativa exclusiva do Governo de invocar ao TC a suspenso da vigncia da norma ou do ato impugnado, ao entabular o conflito. Finalmente, de ressaltar que se a competncia controvertida tenha sido atribuda por uma lei ou norma com fora de lei, o trmite deve obedecer forma prevista para os Recursos de Inconstitucionalidade. A sentena pe fim ao conflito ao declarar a quem pertence a titularidade da competncia. O TC pode ademais anular as normas ou atos viciados de incompetncia e tomar as medidas que considere apropriadas em relao s situaes de fato ou de direito criadas. b) Conflitos Negativos Os conflitos negativos ocorrem quando o Estado ou as Comunidades Autnomas se omitem em emitir disposies, resolues ou atos de sua competncia. Podem ser argidos ao TC por pessoas fsicas ou jurdicas, quando a omisso se produziu frente a um administrado; ou pelo Governo do Estado, se uma Comunidade Autnoma oferece resistncia em exercer as competncias que lhe so atribudas. Rubio Llorente34 chama os primeiros de conflitos frente ao administrado e os segundos de conflitos polticos. Os conflitos frente ao administrado ocorrem quando h uma declinao de competncia, ou seja, uma pessoa fsica ou jurdica se dirige a uma determinada Administrao Pblica (Estado ou Comunidade Autnoma) e esta lhe indica outra como a competente para sua solicitao. Se tampouco obtm xito na segunda de novo por declinao ou por falta de deciso afirmativa no prazo de um ms -, pode acudir ante o TC no prazo de mais um ms. O Tribunal, aps constatar que as negativas se baseiam numa diferena de interpretao de preceitos constitucionais, estatutrios ou legais sobre os respectivos mbitos de competncia, declarar por sentena a Administrao competente. Os conflitos polticos se produzem quando o Governo requer a uma Comunidade Autnoma, que exera determinadas competncias, atribudas por seus prprios Estatutos ou por uma Lei Orgnica de delegao e transferncia. Se o rgo requerido se declara incompetente ou mantm-se inativo at o final do prazo fixado pelo Governo (no mnimo um ms), este est autorizado a suscitar o conflito ante o TC, para obrigar a Comunidade a fazer uso de suas atribuies no prazo fixado pela sentena. Rubio Llorente35 entende que os conflitos negativos so de escassa utilizao e utilidade. Os conflitos polticos ainda no foram utilizados e nos poucos conflitos interpostos pelos administrados o TC tem-se limitado a afirmar a sua falta de jurisdio. 9.2 Conflitos entre rgos Constitucionais do Estado Os chamados conflictos de atribuciones no esto previstos na CE, mas to somente na LOTC (arts. 73-75). Qualquer um dos rgos constitucionais arrolados no
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RUBIO LLORENTE, Francisco. La jurisdiccin constitucional en Espaa. In: op. cit. p. 398-401. Ibidem p. 401.
164 art. 53.1.c da LOTC (Governo do Estado, Cmara dos Deputados, Senado e Conselho Geral do Poder Judicirio), que estime que um outro esteja invadindo atribuies prprias, conferidas pela CE ou pelas Leis Orgnicas, poder requerer para que as retifique num prazo de um ms. Se a solicitao no for atendida, o rgo est autorizado a suscitar o conflito de atribuies ante o TC. Por conseguinte, a legitimao ativa e passiva pertence apenas a esses rgos e unicamente para defender suas prprias atribuies. A primeira sentena do Pleno do TC (STC 45/1986), que resolveu trs conflitos suscitados pelo Conselho Geral do Poder Judicirio em relao sua prpria Lei Orgnica, a par de impossibilitar a impugnao de leis por esta via, a reduziu a uma mera vindicatio potestatis. Com a STC 234/200036 o TC flexibilizou a exigncia de que o demandado efetivamente houvesse exercido uma atribuio que no era sua, passando a aceitar que o exerccio abusivo de uma atribuio prpria, tambm pode ser pressuposto para a argio de um conflito de atribuies, caso prejudique a atuao de outro rgo. A sentena que pe trmino ao conflito deve determinar a que rgos correspondem as atribuies constitucionais controvertidas, anular os procedimentos indevidamente executados e resolver as situaes jurdicas produzidas ao seu amparo. No h na LOTC previses sobre os efeitos dessas sentenas, mas produzem coisa julgada, vinculam a todos os poderes e, como no atribuem subjetivamente um direito, quando declaram a nulidade de uma disposio de carter geral sua eficcia erga omnes.37 9.3 Conflitos em Defesa da Autonomia Local A Lei Orgnica 7/1999 modificou o Ttulo IV da LOTC, adicionando-lhe um novo Captulo IV (art. 75 bis, ter, quater e quinque), que d aos municpios e s provncias a condio de legitimados ativos para suscitar conflitos de competncia ante o TC, se leis ou disposies com fora de lei do Estado ou das Comunidades Autnomas vulneram, a seu juzo, a autonomia local. No obstante, somente pode aceder ao TC individualmente o que seja o destinatrio nico da lei. Ademais, tambm esto legitimados um stimo dos municpios existentes no territrio de aplicao da disposio com fora de lei, desde que representem um mnimo de um sexto da populao oficial do territrio correspondente; ou a metade das provncias existentes no territrio de aplicao, se representam ao menos a metade da populao oficial desse territrio. A finalidade obter do TC uma declarao sobre a existncia ou no de leso autonomia local e sobre a titularidade da competncia. Por tratar-se de disposio com fora de lei, a constatao da invaso implica a existncia de inconstitucionalidade, mas ela no pode ser declarada na mesma sentena. Por isso, o Pleno deve argir a si prprio a questo, para que haja uma segunda sentena especfica (Auto-questo de Inconstitucionalidade - LOTC art. 55.2). Neste caso o procedimento seguir os trmites
36 El Acuerdo de la Mesa del Senado de no admitir a trmite la declaracin de urgencia de un determinado proyecto de ley efectuada por el Gobierno ha frustrado el ejercicio de una atribucin que el Gobierno considera como propia ex artculo 90.3 CE, haciendo imposible la misma en el supuesto planteado 37 GMEZ MONTORO, ngel J. Comentario al art. 75 LOTC. In: REQUEJO PAGS, Juan Luis (coord.). Comentarios p. 1170-1172.
165 previstos para a Questo de Inconstitucionalidade. A doutrina tem enfatizado que a verdadeira natureza do conflito em defesa da autonomia local a de um Recurso de Inconstitucionalidade. Seria nada mais que um recurso disfarado, com o objetivo de estender aos municpios e provncias a possibilidade de impugnar diretamente leis, sem que para isso fosse necessrio reformar a Constituio. Todos os poderes pblicos esto obrigados a respeitar o contedo do dispositivo da sentena e seus mandatos. Os juzes e tribunais, ademais, devem interpretar a lei conforme interpretao dada pelo TC (LOPJ art. 5.1). No caso de que haja uma sentena que anule um preceito legal ou disposio com fora de lei, ter os mesmos efeitos de uma Declarao de Inconstitucionalidade. 10 IMPUGNAO PELO GOVERNO DE NORMAS INFRA-LEGAIS AUTONMICAS A impugnao de disposies sem fora de lei e resolues de qualquer rgo das Comunidades Autnomas est prevista no Ttulo V da LOTC (arts. 76 e 77). O prazo para a impugnao de dois meses da data da publicao da disposio ou resoluo no peridico oficial autonmico ou, se no houve publicao formal, da data em que tenha chegado ao conhecimento do Governo. O Conselho de Estado dever ser consultado antes ou depois da interposio (Lei Orgnica do Conselho de Estado LOCE art. 22.6). A comunicao da impugnao pelo Tribunal produz a suspenso da disposio ou resoluo recorrida pelo prazo mximo de cinco meses, dentro do qual o TC dever ou no ratific-la. Como a CE art. 153.c atribui o controle da Administrao autonmica e de suas normas regulamentares jurisdio contencioso-administrativa, o TC decidiu que a impugnao de regras infra-legais das Comunidades Autnomas admite uma via dupla (STC 64/1990). Isto ocorre porque as infraes Constituio produzidas por estas normas sem valor de lei - que no sejam casos de incompetncia - so as nicas que podem ser impugnadas ante o TC, no obstante tambm possam ser conhecidas pela jurisdio contencioso-administrativa. Como sabido, a falta de competncia deve ser objeto de Conflito e as ilegalidades desses regulamentos so exclusividade da jurisdio contenciosoadministrativa. A nica vantagem da impugnao direta no TC parece ser a imediata suspenso do dispositivo ou resoluo contestado pelo Governo. 11 EFETIVIDADE DAS DECISES DO TC A CE art. 9.1 estabelece que os cidados e os poderes pblicos esto sujeitos Constituio e ao resto do ordenamento jurdico e a LOTC art. 87.1 prev que todos os poderes pblicos so obrigados a cumprir as decises do Tribunal Constitucional. No que tange aos poderes Executivo e Legislativo, Rubio Llorente38 afirma que as sentenas do Tribunal Constitucional tm sido sempre rigorosamente respeitadas, o que
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RUBIO LLORENTE, Francisco. Jurisdiccin constitucional y legislacin en Espaa. In: op. cit. p. 428.
166 reafirma o bom funcionamento do Estado de Direito espanhol. No mbito do Poder Judicirio a LOPJ art. 5.1 (alm da LOTC arts. 38.1 e 40.2), estabelece expressamente a vinculao dos Tribunais doutrina do TC. Portanto, pende sobre os rgos judiciais um dever jurdico de acatar a doutrina constitucional (STC 319/1993). Os autores divergem se a vinculao seria apenas em relao ao dispositivo ou se se estenderia aos fundamentos das sentenas. Contudo, a prtica forense tem demonstrado que os fundamentos vem sendo levados amplamente em considerao pelos operadores jurdicos, alm de facilitarem a admisso dos Recursos de Amparo. No obstante, o Poder Judicirio (jurisdio ordinria) pode eventualmente decidir de forma contrria interpretao do TC e isso supe a necessidade de mecanismos para sua impugnao. Santos Vijande sustenta que o Recurso de Amparo constitucional o meio adequado para impugnar as resolues dos tribunais ordinrios contrrias exegese do TC sobre princpios, direitos ou liberdades compreendidos nos arts. 14 a 30 CE. Para os demais, entende que o controle e a preservao da primazia hermenutica do TC a respeito da Constituio seria competncia da jurisdio ordinria.39 Ou seja, para os demais artigos caberiam apenas recursos ordinrios, tendo por instncia mxima o Tribunal Supremo. Para evitar que o TC seja alijado em tais situaes - e, por extenso, a prpria Constituio - a soluo parece estar na CE art. 24.1. O direito tutela jurisdicional efetiva abre a possibilidade de incorporar as interpretaes do TC ao mbito dos direitos fundamentais sujeitos proteo atravs de Amparo.40 CONSIDERAES FINAIS O sistema de jurisdio constitucional espanhol relativamente recente, mas alcanou uma amplitude e uma complexidade apreciveis. Como visto, foi a atual Constituio (1978) que introduziu e ajudou a consolidar uma autntica e moderna jurisdio constitucional, plenamente integrada ao chamado sistema europeu de controle da constitucionalidade. O controle da constitucionalidade das normas ora em vigor concentrado num Tribunal Constitucional - independente dos trs poderes do Estado e realizado de forma abstrata, atravs de dois tipos bsicos de demandas: o Recurso de Inconstitucionalidade e a Questo de Inconstitucionalidade. O Recurso de Inconstitucionalidade o mais tpico do sistema concentrado espanhol, pois uma ao direta ou principal semelhante Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin) brasileira, mas com a diferena fundamental de que possui um prazo limite de trs meses para ser interposto. J a Questo de Inconstitucionalidade, apesar de ser incidental a um processo concreto, tambm pertence ao controle concentrado. O juiz ou o tribunal que examina o caso concreto est impedido de decidir sobre a constitucionalidade do preceito, limitando-se a suspender o processo e a submeter a dvida constitucional ao Tribunal Constitucional, que o nico legitimado para o efeito. O Alto Tribunal faz um exame puramente abstrato sobre a constitucionalidade da
39 SANTOS VIJANDE, Jess Mara. Doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional: su eficacia respecto de los tribunales ordinarios. Granada: Comares, 1995. 40 Ver observaes de ngela Figueruelo no item 7. Recurso de Amparo Constitucional.
167 norma, que posteriormente ser levado em considerao pelo juiz ou tribunal para decidir o caso concreto. Todos as demais aes de competncia do Tribunal Constitucional, inclusive aquelas que tratam especificamente de normas infra-legais e da complexa relao entre o Estado espanhol e as Comunidades Autnomas, seguem os trmites, ou do Recurso ou da Questo, sempre que haja uma lei envolvida. O Recurso de Inconstitucionalidade vem sendo cada vez menos utilizado e isso se deve provavelmente a dois fatores principais. O primeiro o exguo prazo para sua interposio, que praticamente no permite a verificao da constitucionalidade da lei aplicada a casos concretos. Sabe-se que a mera comparao abstrata entre lei e constituio as vezes mostra-se insuficiente para flagrar uma inconstitucionalidade. O segundo e mais importante o sistema parlamentarista de Governo, que faz com que as leis sejam fruto de acordos mais amplos e, portanto, com menos possibilidades de contestaes posteriores por parte dos rgos e autoridades legitimados. No sistema presidencialista brasileiro, por exemplo, as leis podem ser aprovadas contra a vontade do Presidente, o que, por si s, j uma fonte de conflito. O Recurso de Amparo constitucional hoje o responsvel por mais de 95% das aes julgadas pelo Tribunal Constitucional. Apesar de ser um recurso contra atos dos poderes pblicos, que violem os direitos fundamentais, est sendo usado basicamente para instar o Tribunal Constitucional a impugnar decises do Poder Judicirio, sob a alegao de violao aos princpios da igualdade (art. 14 da CE) e/ou da tutela judicial efetiva (art. 24.1 da CE). BIBLIOGRAFIA ARAGN REYES, Manuel. La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del control constitucional. In: Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 17. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, Mayo-Agosto, 1986, p. ________ . Constitucin y control del poder. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995. ________ . (coord.). Temas bsicos de derecho constitucional. Tomo III. Madrid: Civitas, 2001. CARRERAS SERRA, Francesc de. GAVARA DE CARA, Juan Carlos (org.). Leyes Polticas, 8. ed. Cizur Menor: Thomson Aranzadi, 2003. CRUZ VILLALN, Pedro. La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. _________ . La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitucin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1999. DAZ-ESTA AVELINO, Hugo Augusto. Veinte aos de recurso de inconstitucionalidad en Espaa. In: FERRER MAC GREGOR, Eduardo (coord.). Derecho Procesal
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TRABALHOS FORENSES
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173 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO 1 PROCURADORIA REGIONAL EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA CVEL DA COMARCA DE PELOTAS
OBJETO: AO CIVIL PBLICA COM PRETENSO LIMINAR O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por seu procurador signatrio, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, propor AO CIVIL PBLICA contra o MUNICPIO DE PELOTAS, VANDERCI DUTRA CARVALHO , comerciante, estabelecido no largo do mercado pblico municipal, frente a rua XV de Novembro, ocupando o espao n. 1 e OUTROS, , com pretenso liminar, com fundamento no artigo 1, incisos III e IV da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, pelas razes de fato e de direito que passa a expor: DOS FATOS Uma das caractersticas marcantes do municpio de Pelotas a grande quantidade de prdios de inegvel valor histrico. Deste imenso patrimnio, grande concentrao est na Praa Coronel Pedro Osrio e adjacncias. Ocorre que nos ltimos tempos, contrariando a vocao turstica do municpio, foram sendo instaladas bancas fixas de vendedores ambulantes (em visvel contradio, eis que o comrcio ambulante pressupe mobilidade), no entorno do mercado pblico municipal, que, no apenas encobrem os prdios histricos, como tornaram-se fonte de iminente risco ao patrimnio da cidade. O 2 Subgrupamento de Combate a Incndio, em Laudo Tcnico de Vistoria doc. anexo, constatou o comprometimento de qualquer atividade de combate a incndio nas imediaes do mercado pblico, em vista da construo de bancas de vendedores ambulantes. Mais grave, concluiu o laudo que as bancas so fonte de rpida propagao de chamas, podendo colocar em risco a vida de pessoas, eis que o conjunto de bancas transformou-se em verdadeiro labirinto. Estranhamente, o Poder Pblico Municipal no tomou qualquer providncia em relao ao conjunto comercial instalado quase ao lado da sede do Poder Executivo. Poder-se-ia dizer que a condescendncia do Executivo Municipal motivada pela crise econmica que vive o pas, gerando altas taxas de desemprego. Ocorre que se analisarmos o comrcio que realizado no local - e no este o objetivo da presente
174 ao - constataremos que trata-se do verdadeiro comrcio pernicioso, onde mercadorias de origem obscura, que entram ilegalmente no pas, sem qualquer garantia queles que as compram, sem segurana s crianas que podem vir a manipul-las, em verdadeiro acinte aos direitos do consumidor, aos direitos de propriedade da marca e direitos autorais, so expostas ao pblico. No resta dvida que se de um lado encontra-se o emprego de alguns, de outro coloca-se a segurana de toda a comunidade, seja em relao ao risco de incndio no local, seja em relao questo esttica, ou mesmo em respeito s relaes de consumo, no podendo o municpio, que tem competncia para tanto, permitir a continuidade desta espcie de comrcio no local onde se encontra. DA LEGITIMIDADE ATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL A legitimidade ativa do Estado do Rio Grande do Sul decorre do artigo 5 da Lei n. 7.347, que estabelece:
Art. 5 - A ao do principal e a cautelar podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios.
DA LEGITIMAO PASSIVA O Poder Pblico Municipal figura no plo passivo da ao em decorrncia de sua inrcia, porque tinha o dever de impedir a instalao de bancas fixas de camels em via pblica. No adotou o municpio, aps a instalao das bancas, qualquer providncia no sentido de transferi-los para local apropriado e que no colocasse em risco valores estticos, histricos, tursticos e paisagsticos, alm da incolumidade dos cidados. Registre-se que o artigo 30, inciso IX, da Constituio Federal estabelece o dever de proteo do patrimnio histrico-cultural por parte do municpio:
Art. 30 - Compete aos Municpios: (...) IX - promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. (...)
Os vendedores ambulantes devem figurar no plo passivo, por estarem infringindo o plano diretor do municpio e terem edificado em local irregular, colocando em risco valores estticos, histricos, tursticos, paisagsticos, alm da incolumidade dos cidados. Sendo ao autor impossvel indicar o nome de todos os ambulantes que atuam no local, postula que sejam citados por edital. Neste sentido, a jurisprudncia esclarece:
175 AGRAVO. AO DE REINTEGRAO DE POSSE. VILA COMUNITRIA. CITAO. RUS DESCONHECIDOS. IMPOSSIBILIDADE DA CITAO PESSOAL DE TODOS OS OCUPANTES. CITAO POR EDITAL. ART. 231 DO CPC. Impossvel para a parte autora identificar todos os ocupantes da rea, na qual j existe uma associao comunitria. Quando desconhecidos ou incertos os rus, pelas circunstncias, inacessvel o local, procede-se citao por edital, nos termos do artigo 231, incs. I e II, do CPC, com divulgao pelo rdio. Precedentes de citao por edital no MD n. 195176623, 5 Cmara Cvel do TARGS, Porto Alegre, Rel. Jasson Ayres Torres. Agravantes: Maria Lcia Gazzo de Magalhes por si e como inventariante do esplio de Antenor Flores de Magalhes. Agravados: Almiro Nunes da Fonseca, Simone Davila Fonseca, Jos Euzbio de Oliveira e outros Associao Comunitria Vila Monte Cristo. J. 02.05.96, un.). POSSESSRIA. REINTEGRAO DE POSSE. FALTA DE INDICAO DE ALGUNS NOMES DE INVASORES DO IMVEL. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INADMISSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE CITAO POR EDITAL. PROSSEGUIMENTO DE FEITO DETERMINADO. A sustentada falta de indicao de qualificativos no causa que vicie um processo, porque a questo do fornecimento de dados para a identificao da parte na exordial, ou mesmo, no curso da demanda, exigncia relativa. Ora, na situao do autor, h a indicao de vrios nomes de pessoas que ocupam o imvel, podendo as demais ser conhecidas atravs de atuao de entidades competentes, como as de cadastramento, as policiais e outras que trabalhem com identificao. Assim, pelo fato de no haverem os autores indicado mais dados no se pode elidir o prosseguimento normal do feito, pois, caso se comprove a invaso, encontrar-se-o legitimados para o exerccio de seus direitos possessrios e o Poder Judicirio obrigado a outorgar-lhes a devida prestao jurisdicional. Citao caso de comunicao para haver a angularizao do processo, havendo, no estatuto, vrias formas, inclusive a de edital. (Ap. 488.660-0 4a C. J. 10.11.93 rel. Juiz Carlos Bittar, Primeiro Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, publicado na RT - 704, pg. 123 a 125). AGRAVO DE INSTRUMENTO Reintegrao de posse provida contra vrias pessoas desconhecidas e de incerta identificao, que estariam ocupando indevidamente imvel do autor, ali construindo casebres e barracos. Aplicao do disposto nos arts. 231, I e 232, do CPC. Agravo provido para mandar realizar citao por edital nos termos da lei. Voto vencido.
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(Agravo de Instrumento n. 17.720 - l Cmara Cvel. Porto Alegre. Publicado nos julgados do Tribunal de Alada do RGS. Vol 29).
CITAO POR EDITAL. REINTEGRAO DE POSSE. INVASO DE CONJUNTO HABITACIONAL. INCIDNCIA DA REGRA DO ART. 231, I, DO CPC. A inexistncia de relaes jurdicas, contemporneas ou anteriores propositura da ao de reintegrao de posses, entre os proprietrios e notrios invasores de conjuntos habitacionais urbanos, provoca a incidncia do art. 231 do CPC, permitindo a citao dos rus por edital. (Julgados TARGS, v-72, pg. 79). DO CABIMENTO DA AO CIVIL PBLICA Institui o artigo 1 da Lei n. 7.347/85:
Art. 1 - Regem-se pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) III - a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; (...).
Na presente ao, visualiza-se claramente os danos ao patrimnio histrico e turstico do municpio, face ao risco de incndio e a evidente transfigurao da paisagem do centro da cidade, onde as bancas de camels passaram a esconder prdios histricos. DO PEDIDO E DA PRETENSAO LIMINAR O pedido objeto da ao civil pblica se ajusta s hipteses dos artigos 11 e 12 da Lei n0 7.347/85. Desta forma, busca o Estado do Rio Grande do Sul prestao jurisdicional que, mediante, inclusive, expedio do respectivo Mandado Liminar, independentemente de justificativa prvia, determine, referendado por sentena que torne definitiva a concesso liminar, ao Municpio de Pelotas e aos vendedores ambulantes instalados ao redor do mercado pblico municipal, a retirada das bancas fixas localizadas naquele local, cominando-se, multa diria enquanto persistir a localizao de tais bancas fixas. A concesso da liminar faz-se necessria pelo risco iminente de incndio no local, eis que o trnsito de pessoas na rea intenso, possibilitando um acidente de propores inquestionveis. O risco de danos ao patrimnio cristalino. Mais, ainda, o risco populao que circula no local sem qualquer segurana, pondo, sem saber, em risco suas vidas. No pode o Estado omitir-se em tal situao e a demora na retirada das bancas, sem dvida,
177 potencializa o risco e agravo o dano ao patrimnio dos cidados, que deixam de usufruir da viso de prdios de grande beleza arquitetnica, alm de espantar turistas que no tem qualquer interesse em circular pelas barracas de madeira instaladas no local. Diante do exposto, requer: a) a citao do municpio de Pelotas, na pessoa do Sr. Prefeito Municipal, para, no prazo legal, contestar a presente ao; b) a citao de Vanderci Dutra Carvalho, atravs de mandado e dos demais vendedores ambulantes instalados ao redor do mercado pblico municipal, atravs de edital, dada a impossibilidade ao autor de identificar os mesmos; c) a concesso de medida liminar inaudita altera parte e a expedio de mandado, r, com ordem de retirada do local dos vendedores ambulantes, bem como desmontagem das bancas fixas (art. 12 da Lei 7.347/85); d) a procedncia da presente ao, com a confirmao em sentena definitiva da retirada dos ambulantes do local onde se encontram, concedida em medida liminar; e) a cominaao de multa diria de R$ 100,00 (cem reais) a cada vendedor ambulante que, aps ser retirado, estabelecer-se no mesmo local; f) a condenao do municpio de Pelotas a fornecer os meios necessrios (operrios, ferramentas e transporte) remoo das bancas para outro local; g) a intimao do Ministrio Pblico para, querendo, integrar o plo ativo da presente ao conjuntamente com o Estado do Rio Grande do Sul, ou intervir como fiscal da Lei. Protesta pela apresentao de todo o gnero de provas em direito admitidas. D-se causa o valor de alada. Pede deferimento. Pelotas, 25 de maro de 1998. Jos Pires Bastos Procurador do Estado OAB.RS 34498
178 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO Excelentssimo Senhor Desembargador 1 Vice-Presidente do E. TJRGS. Proc. n0s 70002321347 (Embargos Infringentes) e 70008575599 (Embargos de Declarao). Embargante: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Embargado: QUERODIESEL - TRANSPORTE E COMRCIO DE COMBUSTVEIS LTDA.
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por seu agente firmatrio, comparece ante Vossa Excelncia, nos autos do feito em epgrafe, para, tempestivamente, recorrer do v. aresto de fls., via a interposio de RECURSO ESPECIAL ao C. STJ, fundado no permissivo constitucional do art. 105 , III, a e c, da Constituio da Repblica, REQUERENDO, a tanto, o recebimento e juntada das inclusas razes, bem como, a remessa dos autos C. Instncia Superior, depois de se manifestar, querendo, a recorrida. P .D. Porto Alegre, 27 de Agosto de 2004. Luiz Carlos Adams Coelho Procurador do Estado OAB 8612 RAZES DE RECURSO ESPECIAL Colendo STJ: O v. aresto de fls., proferido em sede de embargos infringentes e complementado pela deciso contida em embargos de declarao, merece ser integralmente reformado, baixo os fundamentos a seguir ventilados: DO CABIMENTO DO RECURSO: A presente irresignao recursal cabvel, pois no h mais recursos a serem deduzidos perante a E. Instncia ordinria, sendo, igualmente, tempestiva. No tocante ao fundamento da alnea a, as questes federais foram efetivamente
179 prequestionadas nos autos, mediante, inclusive, o manejo de embargos de declarao, com vistas ao suprimento de lacunas do v. decisum hostilizado, eis que o mesmo malferiu, negando-lhes vigncia, as disposies dos arts. 28, pargrafo nico, da Lei n0 9.868/99; 168, I, do CTN; e 10, ltima parte, da Lei Complementar n. 87/96, a par de divergir de julgados proferidos em sentido diverso, promanados dessa C. Corte Superior. A propsito do requisito do prequestionamento, destaque-se, em acautelamento de direitos, que, a dito propsito, essa C. Corte no exige a discriminao, nos arestos recorridos, dos dispositivos legais federais vulnerados, mas, sim, que as correlatas questes tenham sido debatidas na correlata instncia - hiptese dos autos. A assertiva corroborada pelos seguintes julgados:
No obsta o conhecimento do recurso a falta de meno, pelo acrdo, de determinado dispositivo legal, se a questo jurdica foi enfrentada (STJ- 3 Turma, Resp. 106.671-SP , rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 10/3/97, deram provimento, unnime, DJU 14/4/97, p. 12.742). Para que o requisito de admissibilidade do prequestionamento esteja satisfeito, dispensvel a meno expressa, por parte do tribunal a quo, do dispositivo federal tido como violado pelo recorrente especial. Basta que a Corte de Apelao tenha apreciado e solucionado a questo federal agitada no recurso excepcional (RSTJ 102/170). Se a contrariedade lei federal importa em nulidade formal do prprio acrdo, no h cogitar de embargos declaratrios para prequestionamento, nem argumentar com suposta aquiescncia tcita do sucumbente. (STJ- 4a Turma, Resp. 11035-SC, Rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, j. 31/8/92, proveram, unnime, DJU 21/9/92, p. 15.693).
Igualmente, mostra-se satisfeito o requisito recursal atinente ao dissdio pretoriano, porquanto comprovada a existncia da divergncia e cotejados os pontos de convergncia/ dissonncia entre os acrdos recorrido e paradigma. DOS ANTECEDENTES DO RECURSO Cuida-se de ao declaratria, pela qual, em suma, a demandante, na qualidade de substitudo tributrio de ICMS, visa emisso de preceito jurisdicional declarandoa legitimada a recuperar quantia determinada pela diferena entre o valor que lhe foi cobrado, a ttulo de imposto, pelo substituto tributrio e o relativo ao efetivo valor da revenda das mercadorias (combustveis) aos adquirentes finais. Em primeiro grau de jurisdio, a pretenso inicial restou desacolhida, cuja deciso, em sede de apelo, foi reformada pelo C. TJRGS. Decidiu-se, ento, em resumo, que, em casos de venda de veculos a consumidor por preo final inferior ao estabelecido atravs de base de clculo presumida, a recorrida faz jus ao reembolso da respectiva diferena. Manejados embargos infringentes pelo Estado, o C. Grupo Cvel negou provimento ao recurso, por maioria, referendando o julgado proferido em apelao. E, a
180 despeito de a deciso proferida pelo Pleno do C. STF na ADIn n. 1.851-AL, em que se declarou a constitucionalidade do Convnio ICMS n. 13/97, constar tanto do voto norteador do acrdo recorrido, quanto dos votos vencidos, no se lhe atribuiu o efeito nsito quela modalidade de deciso (eficcia vinculante), o que determinou o manejo de embargos de declarao, com vistas ao suprimento da correlata omisso judicial. Inobstante, rejeitaram-se os declaratrios, com isso subsistindo a nulidade correspondente no-sujeio do aresto por ofensa aos ditames do art. 102, 2, da Constituio e, no plano legal federal, do art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9868/99. DAS RAZES DE RECURSO a) Da nulidade do v. aresto embargado Ostensivamente, o estatudo pelo art. 28 e seu pargrafo nico, da Lei federal n. 9.868/99, veicula matria de ordem pblica, porquanto, em reiterando mandamento estatudo, soberanamente, pelo art. 102, 2, da Lei Fundamental, mais no faa que instrumentalizar, em plano legal processual, a autoridade e respeitabilidade dos julgados dotados de eficcia erga omnes - caso das declaraes de constitucionalidade do regramento jurdico infraconstitucional, proferidas pela Excelsa Corte , a par de assegurar indispensvel harmonia entre as inmeras espcies normativas existentes na ordem jurdica nacional. Ora, assim como as decises judiciais com trnsito em julgado ou observncia imediata no comportam interpretao, mas pronto e efetivo cumprimento, as proferidas nos moldes de prefalado art. 28, pargrafo nico, reclamam atendimento instantneo e incondicional por seus destinatrios especficos, dizer, pelos agentes do Poder Executivo e do prprio Poder Judicirio. Logo, por mais relevantes que, eventualmente, possam ser os fundamentos vislumbrados ou acolhidos por Tribunal de hierarquia inferior, em sentido contrrio aos prestigiados pela Corte prolatora de deciso munida de eficcia vinculante (o C. STF), tero, os primeiros, de se curvar, sem excees, aos segundos, sob pena de se esboroarem, irremediavelmente, tanto os princpios de harmonia e hierarquia do ordenamento positivo nacional e dos provimentos jurisdicionais, quanto os alusivos certeza, segurana e eficcia das relaes jurdicas apreciadas e proclamadas pelo Estado-juiz. Pois, bem. Como pblico e notrio, a Excelsa Corte, quando do julgamento da AAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med. Liminar) n. 1851-5-AL, proposta pela Confederao Nacional do Comrcio frente ao estatudo pelo Convnio ICMS 013/ 97, decidiu, por sua composio Plenria, pela constitucionalidade da vedao convenial apropriao, tanto pelos Estados, quanto pelos sujeitos passivos, das diferenas resultantes, para mais (em detrimento dos sujeitos passivos) ou para menos (em prejuzo da entidade tributante), do confronto entre a base de clculo presumida do ICMS e a atinente ao valor real das operaes praticadas pelos substitudos, como estabelecido pela Clusula Segunda do diploma celebrado pelas Unidades federadas. Consequentemente, est-se frente a situao de tollitur quaestio, descabendo, a tal ou
181 qual Pretrio, decidir em sentido contrrio, providncia que, em ocorrendo, s faz, na prtica, alimentar os jurisdicionados com vs expectativas sobre a procedncia de seus supostos direitos, e perpetuar, desnecessariamente, a soluo de litgios, baixo o manejo de recursos voltados a recuperar a primazia das decises proferidas em consonncia com prefalada orientao pretoriana suprema. Outro no o entendimento esposado, no ponto, por essa C. Corte Superior de Justia, como o atesta o seguinte excerto de aresto proferido no AGA 438757/MT AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO:
Nos termos dos arts. 26, 27 e 28, da Lei n. 9.868/99, a declarao de constitucionalidade tem eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio, a partir do respectivo julgamento, j que, alm de tal ato ser pblico, ainda se anota que a deciso do Pretrio Excelso, em tal circunstncia, irrecorrvel, e, por conseqncia, o decidido em sede de ADIn de observncia imperativa pelos rgos do Poder Judicirio, inclusive por esta Corte Superior.
Em razo de se estar, assim, frente a questo de ordem pblica, prevista, inclusive, primariamente, na prpria Lei Fundamental (art. 102, 2), Corte inferior no dado eximir-se de apreci-la , como proclamado pelo seguinte acrdo: Acrdo RESP 120240/SP; RECURSO ESPECIAL 1997/0011579-8 Fonte DJ DATA:29/09/1997 PG:48169 RDR VOL. :00010 PG:00228 Relator Min. ADHEMAR MACIEL (1099) Data da Deciso 01/09/1997 Orgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Ementa PROCESSUAL CIVIL, QUESTO DE ORDEM PBLICA (COISA JULGADA) SUSCITADA EM SEDE DE EMBARGOS DECLARATRIOS. APRECIAO PELO TRIBUNAL ESTADUAL: IMPRESCINDIBILIDADE, SOB PENA DE VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. RECURSO PROVIDO. I - AINDA QUE SUSCITADA TO-SOMENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAO, DEVE O TRIBUNAL ESTADUAL PRONUNCIAR-SE SOBRE AS QUESTES DE ORDEM PBLICA APRECIVEIS DE OFCIO.
182 II - OS EMBARGOS DE DECLARAO, ESPECIALMENTE AQUELES NOS QUAIS SO SUSCITADAS QUESTES DE ORDEM PBLICA APRECIVEIS DE OFCIO, E OS VIABILIZADORES DA INSTNCIA EXCEPCIONAL, NO DEVEM SER TIDOS PELOS MAGISTRADOS COMO CRTICA AO SEU TRABALHO, MAS, SIM, COMO OPORTUNIDADE PARA MELHORAR A PRESTAO JURISDICIONAL. TAL RECURSO TEM COMO ESCOPO O SUPRIMENTO DE OMISSES, A ELIMINAO DE CONTRADIES, O ACLARAMENTO DE OBSCURIDADES APONTADAS NA DECISO EMBARGADA, BEM COMO O PREQUESTIONAMENTO DE QUESTES FEDERAIS E A APRECIAO DE QUESTES DE ORDEM PBLICA. NADA IMPEDE, ENTRETANTO NA VERDADE, TUDO ACONSELHA, EM BUSCA DO APERFEIOAMENTO DA PRESTAO JURISDICIONAL E DA RESIGNAO DO VENCIDO , QUE O MAGISTRADO, CONSTATADA A OMISSO, A CONTRADIO, A OBSCURIDADE, A AUSNCIA DO PREQUESTIONAMENTO OU A NO APRECIAO DE QUESTO DE ORDEM PBLICA, ALM DE SAN-LA, FORTALEA OS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O DECISUM GUERREADO. III - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO PARA CASSAR O ACRDO RECORRIDO. Deciso POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO. Resumo Estruturado NECESSIDADE, TRIBUNAL, ESCLARECIMENTOS, EMBARGOS DE DECLARAO, OCORRNCIA, COISA JULGADA MATERIAL, REFERNCIA, INAPLICABILIDADE, LEI ESTADUAL, RESTAURANTE INDUSTRIAL, CARACTERIZAO, QUESTO, ORDEM PUBLICA. Ao solver controvrsia relacionada com deciso judicial contrria a precedente firmado pelo STF, no bojo do RESP 514246/RJ, julgado em 17/02/2004, relator o douto Min. Teori A. Zawascki, esse C. Tribunal Superior asseverou o seguinte:
O que ilegtimo, e ofende o art. 481 e seu pargrafo do CPC, o acolhimento da inconstitucionalidade por rgo fracionrio, sem submisso da matria ao Plenrio e, ainda mais, adotando entendimento contrrio ao de precedente do STF.
Nessas condies, competia ao E. Colegiado a quo, inarredavelmente, enfrentar a questo de ordem pblica ventilada nos autos e solucion-la luz do precedente firmado, pertinentemente, com eficcia vinculante, pela Corte Suprema. Consagrada a tese contida no voto norteador do v. acrdo, materializou-se situao de negativa de vigncia aos arts. 102, 2, e 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/99, na medida em que a E. Corte recorrida superps o seu entendimento sobre a matria litigiosa em sentido oposto ao externado, com a eficcia adrede referida, pelo C. STF. Da, a nulidade absoluta do
183 aresto hostilizado. c) Falta de interesse de agir em sede declaratria, ante a ocorrncia da prescrio da ao condenatria: Superada, eventualmente, a prefacial antecedente, foroso ser anuir ocorrncia, na espcie, da prescrio da pretenso condenatria, na forma do art. 168, I, do CTN, explicitamente prequestionado no feito. Com efeito. O E. Colegiado rejeitou a argio estatal de prescrio da ao, com fundamento, de um lado, na teoria dos cinco mais cinco (cinco anos homologao do crdito tributrio, mais cinco propositura da demanda, pelo sujeito passivo) e, de outro, na circunstncia de se tratar, na espcie, de ao declaratria. Todavia, se correto afirmar que o ICMS imposto incidente no bojo de obrigao de trato sucessivo, ou seja, em perodos contnuos e pr-determinados de apurao (geralmente, mensais), no ser menos correto dizer que cada um desses perodos reflete relao obrigacional tributria certa e autnoma frente s geradas em perodos anteriores e s relativas a perodos de apurao futuros. Assim, quando a Fazenda Pblica, por seus prepostos, recebe os valores expressos nas guias de informao e apurao do ICMS (GIAs), dando-lhes a correlata quitao, sem nada opor ou ressalvar quanto aos mesmos, mais no faz que homologar o lanamento relativo ao correlato perodo. Em outras palavras, a autoridade fazendria, nessas oportunidades, no necessita de enunciar frmulas alusivas homologao, como a de declarar, e.g., que, na data X, homologou-se, expressamente, o lanamento relativo ao crdito tributrio Y, correspondente ao perdo de apurao Z, pois isso j ocorreu atravs do recebimento, sem restries, do tributo devido, declarado e recolhido pelo sujeito passivo. E, por certo, a possibilidade de se revisar o lanamento, expressa no art. 149, do CTN, no infirma a procedncia da assertiva, baixo o singelo e suficiente fundamento de que no se revisa ou retifica o que no existe, ou seja, um lanamento ainda no perfectibilizado. Constatada a ocorrncia de alguma das situaes elencadas nos incisos de indigitado art. 149, a Fazenda Pblica dispor de cinco anos a revisar o lanamento ou, d no mesmo, de proceder a novo lanamento tributrio, mediante desconstituio do precedentemente realizado. Por isso que, em feitos anlogos ao presente,o Estado tem sustentado, invariavelmente, a inaplicabilidade, espcie, da teoria dos cinco mais cinco. Diferentemente das relaes tributrias marcadas pela singularidade e instantaneidade, como a do profissional que recolhe o IR incidente sobre a remunerao percebida pela prestao de determinado servio a terceiro, sem a participao do rgo fazendrio competente a administrar o tributo, que dispe, a partir de ento de cinco anos a convalidar o pagamento do tributo, o recolhimento do ICMS pressupe, forosamente, o concurso da autoridade fazendria, que, ao receber a GIA e o comprovante de pagamento do imposto estadual, coteja os crditos fiscais informados com os dbitos idem, referendando ou glosando a atividade do sujeito passivo, inclusive porque a apurao de validade da correlata obrigao especfica no prescinde de verificao de idntico predicado quanto relao atinente ao perodo de apurao imediatamente anterior.
184 Registre-se, ainda, que o silncio ou inrcia da Administrao em homologar o lanamento, aps o decurso do prazo de cinco anos, no a nica modalidade de homologao tcita desse ltimo. Admitindo-se , ad argumentandum tantum, que a quitao, pelo Fisco, do ICMS recolhido no se equipara homologao expressa, foroso anuir ao entendimento de que a deciso fazendria definitiva sobre o descabimento da restituio do tributo ao sujeito passivo, tal a no mais sujeita a reconsiderao ou impugnao na esfera administrativa, equipara-se, iniludivelmente, homologao expressa. Pois, no momento em que o Poder Pblico se pronuncia, formalmente, sobre a existncia e validade de determinado crdito tributrio, nos termos supra (em carter definitivo), mais no faz que emitir declarao explcita sobre a procedncia do mesmo. A partir de ento, no mais h cogitar de ulterior convalidao, referendo ou ratificao do lanamento, como pretendido pela apelante, pois a pertinente deciso administrativa traduz o entendimento final da Fazenda Pblica sobre o crdito tributrio questionado pelo sujeito passivo. Logo, ainda que s se considere homologado o lanamento pela deciso indeferitria da restituio pleiteada administrativamente (o que se admite para fins de estrita argumentao, repise-se), verificar-se- que o pedido formulado, a dito propsito, ocorreu a destempo, mostrandose insuscetvel de ser atendido judicialmente. Tampouco procede, s.m.j., a assertiva judicial sobre a inaplicabilidade espcie da prescrio, por se cuidar de ao declaratria. Pois, como destacado, acuradamente, pela jurisprudncia, Firmado o princpio da imprescritibilidade da ao declaratria, prescrita a ao condenatria fundada na mesma relao jurdica, cuja declarao se pretende, resulta faltar parte interesse de agir para a declaratria (RTFR 144/221. No mesmo sentido: RTFR 135/103, RTJESP 109/70). Consumado, assim, o lapso prescricional quinquenal da ao de reptio de eventual indbito de ICMS, contado das datas de recolhimento do tributo e/ou do trnsito em julgado de deciso proferida em sede contenciosa administrativa, d) Mrito: Pela alnea a No mrito, tem-se que, a despeito de a matria derivar, primariamente, de mandamento constitucional auto-suficiente e, logo, dotado de aplicabilidade imediata (art. 150, 7, da CR/88), ela tambm regulada pela LC 87/96, art. 10, que normatiza a restituio do ICMS pago em operaes tributveis ocorridas em sede de substituio tributria, vista da atribuio, mesma confiada, de estabelecer normas gerais sobre definio e demais efeitos dos institutos tributrios, constitucionalmente estabelecida. No por outra razo, essa C. Corte Superior tem apreciado e decidido incontveis litgios sobre a matria em foco, com o detalhe de que as respectivas decises so proferidas em conformidade com a Constituio, baixo as diretrizes a tanto estabelecidas pelo C. STF, no bojo da ADIn adrede destacada. Nem poderia ser diferente. Com o advento da EC n. 03/93 (DOU de 18/3/93), que acresceu o pargrafo 7 ao art. 150 da Lei Fundamental, ps-se termo a controvrsia que, de h muito tempo, grassava nos meios doutrinrio e jurisprudencial ptrios, no
185 tocante validade do instituto da substituio tributria ou, quanto menos, acerca da determinao de seus efetivos contedo e alcance o que, vale recordar, acontecia com inegvel frequncia, quando se tratasse da chamada substituio tributria progressiva ou para a frente . Sobretudo, supriu-se uma, at ento, injustificvel lacuna normativa constitucional. Afinal, em traduzindo a juridicizao da atividade de apropriao, pelo Estado, de parte das riquezas produzidas ou auferidas pelos particulares, como instrumento de satisfao das necessidades pblicas, o ordenamento tributrio qualifica-se como segmento do direito constitucional em que se estabelecem todos os seus princpios e regras fundamentais - que no so poucos -, dos quais, notoriamente, a legislao infraconstitucional tributria, inclusa a complementar, jamais poder discrepar. A despeito do enunciado contido no preceito constitucional e na ltima parte do art. 10 da LC 87/96, segundo o qual o direito restituio de impostos deriva, apenas, de consideranda sobre o plano da existncia (no ter acontecido a operao presumida), no mesmo se esgotando, continuou-se a argumentar, como na hiptese vertente, sobre a possibilidade de se recuperar precitada diferena, como se as hipteses de substituio tributria, em mbito de ICMS, traduzissem mero enfeixamento de operaes tributveis ditas comuns ou ordinrias e, assim, a apurao do valor do tributo devesse obedecer aos mesmos critrios utilizados em tais operaes. Em prol dessas alegaes, invocamse, invariavelmente, prescries e preceitos infraconstitucionais anteriores Emenda n. 3/93. Todavia, essa ltima, evidentemente, no se reporta doutrina e legislao inferior sobre a substituio para a frente, nem, por bvia via de conseqncia, traduz endosso, chancela ou validao constitucional a instituto tributrio preexistente; ao revs, h de ser encarada como manifestao primria e suprema de criao do direito, qual tanto o ordenamento anterior, quanto o que lhe posterior devem irrestrita conformidade. Significa dizer que, independentemente do que, no ponto, disponha a legislao infraconstitucional, passada e vigente, referenciado instituto passou a existir, como figura constitucional, a partir da promulgao da EC 03/93. Desde ento, a matria no mais comporta exame luz, apenas, de princpios doutrinrios extrados de recitada legislao, como se o mandamento do art. 150, 7, da CR/88 no existisse ou, se muito, limitasse-se a sufrag-la, sem nada estatuir a respeito. De acordo com aventado art. 10, legal complementar, que reproduz, fielmente, o mandamento do art. 150, 7, da Lei Maior, assegurada a restituio do valor do imposto pago por fora da substituio tributria, correspondente ao fato gerador presumido que no se realizar . No que interessa ao debate, o enunciado em foco estabelece, incisivamente, que a no-realizao do fato imponvel in concreto a nica hiptese a autorizar restituio do tributo, nada dispondo quanto devoluo de diferenas entre o valor do imposto pago na operao presumida e o que seria, eventualmente, devido na operao concreta, de venda de mercadoria, pelo substitudo, a consumidor final. Com efeito. Nos casos de substituio tributria, no h cogitar, permissa mxima vnia de Vossas Excelncias, de duas ou mais hipteses de incidncia do imposto ( dizer, de tantos quantos forem os fatos geradores que, se no existisse a substituio, manifestar-se-iam, no decorrer do ciclo tributvel); isso, face ao singelo, porm suficiente
186 fundamento de que, mediante o uso de fico, determinada por consideraes pr-jurdicas ou, mais exatamente, de natureza poltico-econmica, sob critrios de praticidade ou, at, sobre a inviabilidade de se cobrar o tributo, eficazmente, nas etapas seguintes, o ordenamento jurdico contempla, no caso, hiptese nica de incidncia do ICMS, qual seja, a sada de veculos do estabelecimento industrial (montadora). Significa dizer que o substituto no enfeixa ou acumula a responsabilidade pelo pagamento de tributo supostamente devido pelo(s) substitudo(s), como se fora sui generis espcie de arrecadador de impostos devidos por outrem, que agregaria ao seu prprio dbito tributrio, para serem recolhidos ao Fisco em conjunto; simplesmente, existir, a, um fato gerador especfico e singular, que pode ser retratado, para fins ilustrativos, como um negcio jurdico efetuado diretamente do substituto ao adquirente final da mercadoria Assim, no momento em que se vislumbrarem, em determinado evento, dois ou mais fatos imponveis, estar-se- frente a qualquer outra figura tributria qui, v.g., um caso de diferimento, no qual, grosso modo, existe e subsiste pluralidade de fatos geradores, apenas se transferindo a obrigao de pagamento do imposto devido em cada um deles para etapa ou etapas posteriores , menos diante de hiptese de aludida substituio. Alis, por intermdio do mesmo processo de fico jurdica, adrede aventado, a base de clculo dessa incidncia tributria, tambm nica, corresponder ao somatrio de todas as presumveis incidncias posteriores. E, exatamente por serem futuras e incertas, ho de ser apuradas mediante estimativa ou presuno legal de que ocorrero por determinados valores. No por outra razo, a Lei Fundamental, ao contemplar a substituio tributria progressiva (art. 150, 7), no cogita de reembolso de diferenas decorrentes do imposto pago sobre o preo estimado de venda a consumidor final e o efetivamente praticado, quando este for inferior quele, mas, apenas, quando no acontecer a operao final. Por qu? Porque, de um lado, o fato gerador ocorreu, na plenitude, com a to-s sada da mercadorias do estabelecimento fabricante, tendo por sujeito passivo, exclusivamente, o respectivo titular (na espcie, a montadora), desconsiderado(s) o(s) substitudo(s), que so estranhos relao impositiva; de outro, porque os elementos necessrios apurao da correlata base de clculo manifestam-se, valida e suficientemente, desde logo (as estimativas ou projees acerca de um preo final presumvel, de acordo com os critrios a tanto fixados em lei), no necessitando, portanto, de aguardar a ocorrncia de eventos futuros, produzidos, de resto, por um no sujeito passivo do imposto (o substitudo), o que seria ilgico, para se dizer o mnimo, e comprometeria, irremediavelmente, a natureza do instituto da substituio tributria, desnaturando-o. Assim, pode-se concluir, sem medo de errar, que referido preceito constitucional contempla fato gerador dotado de condio resolutiva e, jamais, suspensiva diante de evento negativo, futuro e incerto (a inocorrncia da venda a adquirente final, motivada, v.g., pelo perecimento ou devoluo do bem ao fabricante), a fico cede lugar realidade, desfazendo-se a relao obrigacional tributria, eis que, a, um dos elementos de fato com que a primeira contava (a concretizao da venda a consumidor) no se implementou. Tanto isso verdadeiro, que o tributo, na
187 substituio progressiva, validamente exigvel (porquanto configurados todos os elementos essenciais conformadores da respectiva imposio tributria) desde o momento em que se promove a sada do bem ou mercadoria do estabelecimento fabricante, conservando tal predicado ainda que o mesmo permanea com o revendedor ou concessionrio durante um, dois ou mais anos. O tributo s ser restituvel se prefalado evento manifestar-se de forma definitiva e irreversvel. d) Mrito: Pela alnea c Visto que a norma complementar tributria no pode destoar da pertinente regramatriz constitucional, ampliando ou restringindo o sentido e alcance das disposies da Lei Maior sobre determinada matria, a hiptese legal de restituio do ICMS, em casos de substituio tributria, prevista no art. 10, segunda parte, da Lei Complementar n. 87/ 96, ser idntica vislumbrada por seu paradigma constitucional, vale dizer, s ocorrer quando a operao presumida no se realizar, tal como, no ponto, decidiu a Suprema Corte, reiterando o teor do aresto proferido na ADIn 1851: AGRG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO N. 266.523-1 MINAS GERAIS RELATOR AGRAVANTE ADVOGADO: AGRAVADO: ADVOGADA: MIN. MAURCIO CORREA RICAR AUTOMVEIS LTDA: ROBERTO OLIVEIRA DE FARIA LEONARDO GUEDES DE CARVALHO E OUTROS ESTADO DE MINAS GERAIS PGE-MG - MARDELE DBORA C. ESQUERDO
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. SUBSTITUIO TRIBUTRIA. LEGITIMIDADE. BASE DE CLCULO PRESUMIDA E VALOR REAL DA OPERAO. DIFERENAS APURADAS. RESTITUIO. 1. responsvel tributrio, por substituio, o industrial, o comerciante ou o prestador de servio, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subsequentes sadas de mercadorias ou, ainda, por servios prestados por qualquer outra categoria de contribuinte. Legitimidade do regime de substituio tributria declarada pelo Pleno deste Tribunal. 2. Base de clculo presumida e valor real da operao. Diferenas apuradas. Restituio. Impossibilidade, dada a ressalva contida na parte final do artigo 150, 7, da Constituio Federal, que apenas assegura a imediata e preferencial restituio da quantia paga somente na hiptese de que o fato gerador presumido no se realize. Agravo regimental no provido.
188 De sua vez, esse C. CTJ, atento orientao traada, no ponto, pela Excelsa Corte, passou a interpretar a questo controvertida, em sede legal federal, de acordo com a constituio, dizer, em sentido oposto ao prestigiado pelo acrdo vergastado. Enquanto, assim, a E. Corte recorrida proclama, no aresto de fls., a validade da recuperao, pelo substitudo tributrio, da diferena a maior entre o valor do ICMS apurado sobre base de clculo presumida e o calculado sobre o efetivo valor da operao concreta, por se tratar, supostamente, de medida consentnea com o princpio da nocumulatividade, os julgados contidos no REsp. 491.513-GO (cpia inclusa, em inteiro teor) e no AgRg no Agravo de Instrumento n. 425.618-RS, afeioados eficcia vinculante da deciso proferida na ADIn n. 1851 e vista, ainda, da circunstncia de que o art. 10, da LC 87/96, limita-se a reproduzir recitado mandamento constitucional, veiculam entendimento assim externado:
certo que o entendimento desta Corte admitia que o contribuinte do ICMS, sujeito ao regime de substituio tributria para frente, se compensasse, em sua escrita fiscal, dos valores pagos a maior, nas hipteses em que a base de clculo tivesse sido inferior anteriormente arbitrada (Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 9.677, relator Ministro Humberto Gomes de Barros; Recurso Especial n. 278.840, relator Ministro Jos Delgado). Entretanto, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.851-AL, interpretando o disposto no art. 150, 7, da Constituio Federal, entendeu no ser restituvel a diferena entre o imposto pago sobre a base de clculo presumida e aquele que seria devido no caso da venda realizada por preo inferior. O Excelso Pretrio considerou que somente nas hipteses da no ocorrncia do fato gerador presumido que se permite a repetio dos valores recolhidos. Desconsiderou, pois, a circunstncia de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substitudo. Transcrevo, ainda, outro julgado proferido pela Suprema Corte que reproduz o mesmo entendimento: A tese da agravante no foi acolhida pelo Plenrio desta Corte que, ao julgar o mrito da ADI 1851, entendeu que o 7 do art. 150 da Constituio no garante ao contribuinte o direito de se creditar da diferena do ICMS, recolhido sob o regime de substituio tributria para frente, quando o valor estimado para a operao final for maior que o efetivamente praticado. Agravo regimental improvido (STF, Primeira Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 354.035/MG, relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 19/12/ 2002). Diante disso, revejo a anterior compreenso acerca da matria para fins de adotar a nova diretriz estatuda pelo Supremo Tribunal Federal, at porque a norma legal apontada como violada no presente apelo, qual seja, o art. 10 da Lei complementar n. 87/96, tem o mesmo teor do preceito contido no art. 150, 7, da constituio Federal (Voto proferido pelo eminente Min. Joo Otvio de Noronha, Relator, no REsp. 491.513-GO).
No mesmo sentido, o decidido no AgRg no Agravo de Instrumento n. 425.518-RS:
189
A tese da agravante no encontra respaldo na orientao jurisprudencial adotada por esta Corte. Consoante assinalado no decisrio agravado, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIN n. 1.851-AL, entendeu no ser restituvel a diferena entre o imposto pago sobre a base de clculo presumida e aquele que seria devido no caso da venda realizada por preo inferior. Definindo o fato gerador presumido como definitivo, e no provisrio, entendeu o Supremo Tribunal Federal que somente nos casos de no-realizao da venda presumida afigura-se possvel a restituio ou complementao do imposto pago. Sendo assim, afastou a possibilidade de pagamento a maior do tributo. Com efeito, diante dessa nova diretriz estabelecida pelo Excelso Pretrio, cumpre rever-se a anterior orientao deste Tribunal. Nesse mesmo sentido, segundo j salientado, confiram-se os seguintes precedentes: REsp n. 436.019, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 10/3/2003; REsp n. 442.788-MG, relator Ministro Luiz Fux, DJ de 24/3/2003; EDcI no RMS n. 13.915-MG, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 24/2/2003; e RMS-RJ, relatora Ministra Eliana Calmon , DJ de 10/2/2003. Diante dessas consideraes, nego provimento ao agravo regimental.
Diante do precedentemente exposto, o recorrente espera e requer seja conhecido e provido o presente recurso, mediante, sucessivamente, decretao de nulidade do v. acrdo impugnado, por omisso, pela E. Corte a quo, na apreciao de questo de ordem pblica, supra, conformada pela inobservncia do estatudo pelo art. 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99; ou pelo acatamento arguio de carncia de ao declaratria, face prescrio da ao condenatria; e, no mrito, via a decretao de improcedncia da ao, com a conseqente inverso dos nus sucumbenciais. Em assim procedendo, Vossas Excelncias reafirmaro seu j consagrado e inexcedvel senso de JUSTIA. Porto Alegre, 27 de Agosto de 2004. Luiz Carlos Adams Coelho Procurador do Estado OAB 8612
190 PUBLICADO EM: 30/03/2006 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA DIVISO OS APOIO A JULGAMENTOS ATAS DE JULGAMENTOS ATA DA 7a SESSO ORDINRIA EM 9 DE MARO DE 2006. PRESIDENTE : EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI. SUBPROCURADOR-GERAL DA REPBLICA EXMO. SR. DR. JOO FRANCISCO SOBRINHO. SECRETRIA: Bela. MARIA DO SOCORRO MELO. s 14:00 horas, presentes os Exmos. Srs. Ministros JOS DELGADO, LUIZ FUX e DENISE ARRUDA, foi aberta a sesso. Ausente o Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCO. Lida e no impugnada, foi aprovada a ata da sesso anterior. JULGAMENTOS (1759) RECURSO ESPECIAL N. 725.063/RS (2005/0012851-3) RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR: LUIZ ADAMS COELHO E OUTROS RECORRIDO: QUERODIESEL TRANSPORTE E COMRCIO DE COMBUSTVEIS LTDA ADVOGADO: ELAINE SABKA E OUTROS. A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR. RECURSO ESPECIAL N 725.063 - RS (2005/0012851-3) RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR: LUIZ CARLOS ADAMS COELHO E OUTROS RECORRIDO: QUERODIESEL TRANSPORTE E COMRCIO DE COMBUSTVEIS LTDA ADVOGADO: ELAINE SABKA E OUTROS EMENTA TRIBUTRIO. ICMS. SUBSTITUIO. FATO GERADOR RESUMIDO. VENDA REALIZADA A PREO MENOR DO QUE O UTILIZADO COMO BASE DE CLCULO. 1. Pacificou-se, nesta Corte, a partir do julgamento pelo STF da ADIn 1.851-4/
191 AL, Pleno, Min. Ilmar Galvo, DJ em 08.05.2002, a adoo da orientao traada pelo STF , no sentido de ser devida a restituio do ICMS apenas nas hipteses de no-ocorrncia do fato gerador; no, portanto, nos casos em que a comercializao se d em valor inferior ao utilizado como base de clculo do imposto. Precedente: REsp 705719/RS, 1 T., de minha relatoria, unnime, DJ de 17.10.2005. 2. Recurso especial a que se d provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a grgia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, Jos Delgado e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia, 09 de maro de 2006. Ministro Teori Albino Zavascki Relator Documento: 2302218 EMENTA/ACORDO DJ: 27/3/2006
RECURSO ESPECIAL N 725.063 - RS (2005/0012851-3) RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR: LUIZ CARLOS ADAMS COELHO E OUTROS RECORRIDO: QUERODIESEL TRANSPORTE E COMRCIO DE COMBUSTVEIS LTDA ADVOGADO: ELAINE SABKA E OUTROS RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI: Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que, em demanda visando declarao do direito ao creditamento de valores pagos a ttulo de ICMS referentes diferena entre os preos presumido e o efetivo de venda, no mbito da substituio tributria, deu, por maioria, parcial provimento apelao e reformou sentena de parcial procedncia do pedido. Foram opostos embargos infringentes, cujo aresto se encontra ementado da seguinte forma: TRIBUTRIO. ICMS. SUBSTITUIO TRIBUTRIA. COMRCIO DE COMBUSTVEIS. VALOR DE VENDA INFERIOR AO PRESUMIDO PARA
192 EFEITO DE PAGAMENTO DO IMPOSTO. FATO GERADOR. PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE. DIREITO DE COMPENSAO. PRELIMINARES. 1) O direito de pleitear a restituio do crdito tributrio cobrado a maior extinguese com o decurso do prazo de cinco anos contados da extino do crdito. Estando o ICMS submetido ao lanamento por homologao, considera-se homologado o lanamento - e definitivamente extinto o crdito - cinco anos aps a ocorrncia do fato gerador. 2) No h falar em impossibilidade jurdica do pedido (por ofensa ao artigo 166 do Cdigo Tributrio Nacional), se tratam os autos de ao declaratria e no de repetio de indbito. 3) Constitui direito do contribuinte do ICMS que comercializa combustveis e lubrificantes buscar compensar o valor do imposto cobrado antecipadamente a maior no regime da substituio tributria, porquanto o imposto deve incidir sobre o valor real e efetivo da venda e no sobre valores fictcios arbitrados pelo fisco. A no realizao, na prtica, da totalidade da hiptese de incidncia, que tem alm de um ncleo objetivo, aspectos subjetivo, espacial, temporal e quantitativa, faz com que inocorra o fato gerador no tocante parcela no alcanada, gerando o direito de restituio ao contribuinte. PRELIMINARES AFASTADAS. EMBARGOS DESACOLHIDOS. (fl. 1836) Foram rejeitados os embargos de declarao opostos com o propsito de sanar omisses apontadas (fls. 1872-1874). No recurso especial (fls.1927-1942), fundado nas alneas a e c do permissivo constitucional, o recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (a) arts. 102, 2, e 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99, porque o Tribunal de origem fez prevalecer sua posio em detrimento de posicionamento contrrio adotado pelo STF; (b) art. 168, I, do CTN, porquanto (I) a pretenso de repetio do crdito tributrio j foi alcanada pela prescrio, uma vez que, no caso do ICMS, no se aplica a teoria dos cinco mais cinco, mas se conta a prescrio da data do recolhimento do tributo e (II) prescrita a ao condenatria fundada na mesma relao jurdica, falta parte interesse de agir para a ao declaratria; (c) art. 10 da Lei Complementar 87/96, porque, em sntese, o direito devoluo s possvel quando o fato gerador no se realizar. A divergncia jurisprudencial escora-se em julgado desta Corte que, interpretando o citado artigo 10 da Lei Complementar n 87/96, decidiu no sentido da tese recursal. Sem contra-razes (fl. 1999). o relatrio. RECURSO ESPECIAL N 725.063 - RS (2005/0012851-3) EMENTA TRIBUTRIO. ICMS. SUBSTITUIO. FATO GERADOR PRESUMIDO. VENDA REALIZADA A PREO MENOR DO QUE O UTILIZADO COMO BASE DE CLCULO. 1. Pacificou-se, nesta Corte, a partir do julgamento pelo STF da ADIn 1.851-4/
193 AL, Pleno, Min. Ilmar Galvo, DJ em 08.05.2002, a adoo da orientao traada pelo STF , no sentido de ser devida a restituio do ICMS apenas nas hipteses de no-ocorrncia do fato gerador; no, portanto, nos casos em que a comercializao se d em valor inferior ao utilizado como base de clculo do imposto. Precedente: REsp 705719/RS, 1 T., de minha relatoria, unnime, DJ de 17.10.2005. 2. Recurso especial a que se d provimento. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI(Relator): 1.Quanto possibilidade de devoluo da diferena, referente ao recolhimento de ICMS, entre a tributao sobre o valor presumido e o valor da venda realizado a menor, a matria j foi por mim apreciada. Transcrevo, a propsito, o teor do voto proferido no REsp 705719/RS, 1 T., unnime, DJ de 17.10.2005: 2.No mrito, pacificou-se, nesta Corte, a partir do julgamento pelo STF da ADIn 1.851-4/AL, Pleno, Min. Ilmar Galvo, DJ em 08.05.2002, a adoo da orientao traada pelo STF , no sentido de ser devida a restituio do ICMS apenas nas hipteses de no-ocorrncia do fato gerador; no, portanto, nos casos em que a comercializao se d em valor inferior ao utilizado como base de clculo do imposto. esse o entendimento expresso, entre outros, nos seguintes julgados: AGA 455.386/SP , 1 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 04.08.2003; ROMS 15.306/RJ, 1 Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 30.06.2003; RESP 318.921/ DF , 1 Turma, Min. Francisco Falco, DJ de 23.06.2003; RESP 470.390/RJ, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 12.05.2003; ROMS 14.180/RJ, 2 Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 04.08.2003, esse ltimo assim ementado: RECURSO ORDINRIO - MANDADO DE SEGURANA - ICMS SUBSTITUIO TRIBUTRIA - EMPRESA REVENDEDORA VAREJISTA DE COMBUSTVEIS - RESTITUIO DE VALORES RECOLHIDOS A MAIOR IMPOSSIBILIDADE - EXEGESE DO ART. 150, 7, DA CONSTITUIO FEDERAL - ADIN n. 1.851-4/AL - FATO GERADOR NO OCORRIDO DEVOLUO - UTILIZAO DE NOTA FISCAL DE RESSARCIMENTO IMPOSSIBILIDADE. No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.851-4/AL, relator Ministro Ilmar Galvo, entendeu a Excelsa Corte, luz do comando do 7, do artigo 150, da Constituio da Repblica, introduzido pela Emenda Constitucional n. 03/93, que o contribuinte tem direito restituio dos valores recolhidos em regime de substituio tributria para frente apenas quando o fato gerador no se realizar, afastada a possibilidade de compensao de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da ltima operao. Ainda que se admitisse que a recorrente tem valores a restituir em razo da no ocorrncia do fato gerador, a devoluo no poderia ser autorizada na forma
194 em que requerida pelo substitudo, qual seja, a emisso de nota fiscal de ressarcimento ao fornecedor, substituto tributrio. Na substituio tributria, o substituto no poder fazer as vezes do Estado para restituir ao substitudo exao supostamente indevida. Recurso no provido. 3.Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para denegar a segurana. o voto. Na hiptese dos autos, de forma anloga situao do precedente citado, no se trata de no realizao do fato gerador, mas sim de pedido de repetio do ICMS relativo diferena entre o preo de venda e a base de clculo presumida. Desta forma, por ser a pretenso da demandante contrria jurisprudncia desta Corte, o acrdo recorrido deve ser reformado para reconhecer a improcedncia do pedido inicial. 2.Nesta perspectiva, resta prejudicado o exame das questes referentes violao aos arts. 102, 2, e 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99 e art. 168, I, do CTN. 3.Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido, invertido o nus da sucumbncia. o voto. Documento: 2221449 RELATRIO, EMENTA E VOTO
RECURSO ESPECIAL N 725.063 - RS (2005/0012851-3) VOTO-MRITO O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: Sr. Presidente, acompanho V. Exa. e fao coro com sua ltima alegao de que, para aferirmos na instncia especial, se o preo do produto exorbitante e completamente fora do mercado, teramos que fazer uma anlise ftico-probatria interditada pela Smula n 7. Dou provimento ao recurso especial. PRESIDENTE O SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI RELATOR O SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI SESSO DA PRIMEIRA TURMA: 09/03/2006 Nota Taquigrfica Documento: 2291303 VOTO MRITO
CERTIDO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Nmero Registro: 2005/0012851-3 REsp 725063 / RS
Nmeros Origem: 101280569 70002321347

195 PAUTA: 09/03/2006 JULGADO: 09/03/2006
Relator Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. JOO FRANCISCO SOBRINHO Secretria Bela. MARIA DO SOCORRO MELO AUTUAO RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR: LUIZ CARLOS ADAMS COELHO E OUTROS RECORRIDO: QUERODIESEL TRANSPORTE E COMRCIO DE COMBUSTVEIS LTDA ADVOGADO: ELAINE SABKA E OUTROS ASSUNTO: Tributrio - ICMS - Imposto Sobre Circulao de Mercadorias e Servios CERTIDO Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, Jos Delgado e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia, 09 de maro de 2006. Maria do Socorro Melo Secretria Documento: 2289522 CERTIDO DE JULGAMENTO
196
197
PARECERES
198
199 PARECER N 13.659

CONVNIO. ACORDO INTERNACIONAL A SER FIRMADO ENTRE O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E INSTITUTO PBLICO ESTRANGEIRO. NECESSIDADE DE PRESENA DO ENTE FEDERAL PARA VALIDADE.
No obstante apresentar-se como convnio, a minuta juntada ao expediente, pela qual o Estado pagaria a ente cubano pela realizao de atividades na rea mdica, contratao de servios. No tem o Estado do Rio Grande do Sul personalidade internacional, devendo o referido pacto ser firmado pela Repblica Federativa do Brasil, representada pelo Chefe de Estado, no caso, o Presidente da Repblica. Aplicao do art. 84, VIII, da Constituio Federal. 1 RELATRIO A Secretaria da Sade pretende estabelecer o que denomina convnio, (...) objetivando colaborao, consultoria e assessoria ao programa primeira infncia melhor, da Secretaria de Estado da Sade. Referido convnio dever ser firmado com o Centro de Referncia Latinoamericano para la Educacin Preescolar (CELEP), rgo pertencente ao Ministrio de Educao de Cuba. A Casa Civil apresentou manifestao informal preliminar no sentido de necessidade de que o referido convnio fosse firmado pelo Presidente da Repblica, com base no art. 84 da Constituio Federal. A pedido da Secretaria consulente, o expediente retornou para juntada de novos elementos. Juntados documentos, veio o expediente para manifestao desta Equipe de Consultoria/PDPE. o relatrio. 2 FUNDAMENTAO Inicialmente, necessrio verificar-se o contedo do chamado convnio. Para tanto, utilizo-me da ltima minuta juntada ao expediente. Vejamos, inicialmente, o objeto:
CLUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO O presente Convnio tem por objeto a colaborao, consultoria e assessoria do CONVENIADO ao Programa PRIMEIRA INFNCIA MELHOR da CONVENENTE.
Agora, as obrigaes das partes:

CLUSULA QUARTA - DAS OBRIGAES DAS PARTES (...) RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, p. 199-204, jul./dez. 2004
200
I - CONVENENTE: a) garantir os recursos financeiros para a execuo deste Convnio, conforme Plano de Trabalho que parte integrante deste instrumento; (seguem-se outras no sentido de assegurar o andamento dos trabalhos por parte do conveniado) (...) II - ao CONVENIADO: a) Executar as aes necessrias consecuo deste Convnio; b) Apresentar Assessoria Tcnica de Planejamento da CONVENENTE, relatrio das atividades desenvolvidas; c) Orientar na elaborao de diagnstico da situao da ateno Primeira Infncia no Rio Grande do Sul, a partir de consulta a documentos oficiais e outras fontes; d) Prestar assessoramento elaborao da formulao do Programa a ser aplicado e delimitao de aes a serem realizadas em cada estapa; e) Preparar o programa de capacitao inicial do Grupo Tcnico Estadual e acompanhar as capacitaes dos Grupos Tcnicos Municipais; f) Proceder reviso tcnica da traduo e adaptao do suporte bibliogrfico e material do programa; g) Garantir a necessria estabilidade da equipe de consultores do CONVENIADO; h) Acompanhar e avaliar a implantao do Programa em suas diversas etapas, assegurando a presena de consultores do CONVENIADO com uma regularidade trimestral; i) Elaborar relatrios das atividades desenvolvidas pelos consultores em cada etapa do Programa Primeira Infncia Melhor; j) Solicitar, quando necessria, a prorrogao de vigncia deste Convnio, no mnimo 60 (sessenta) dias antes de seu trmino, com a devida justificativa; k) Prestar contas atravs de relatrios trimestrais apresentados Assessoria Tcnica de Planejamento da Secretaria de Estado da Sade.
Tem-se, portanto, a prestao de servios de consultoria, orientao e planejamento na formulao e na execuo do programa ali referido, da parte do CELEP . Ao Estado, caber a viabilizao da estrutura para a implementao do programa, bem como o pagamento pelos servios executados pelos funcionrios cubanos. Assim, como questo prejudicial, tenho que, no obstante denominar-se convnio, a proposta da Secretaria da Sade, na verdade, quanto ao contedo, um contrato. No h interesses comuns, paralelos, buscando a mesma consecuo. Haveria convnio se, por exemplo, houvesse intercmbio de pessoas ou troca de tecnologias, ambas no sentido de buscar a melhoria das condies das populaes das duas partes. Contudo, o que h, na verdade, a contratao de um servio: o Estado vai pagar para que o CELEP lhe ensine como viabilizar o programa Primeira Infncia Melhor. No um convnio, um ato internacional com natureza contratual. Insere-se, portanto, no estudo dos tratados internacionais. Os tratados internacionais so assim definidos por Vitor Hugo Mota de Menezes (in Lies Elementares de Direito Internacional Pblico. Manaus, 1999; p. 59-61):
Todavia, para um entendimento inicial, mister esclarecer que o termo tratado aplicado a todo ajuste internacional, e tem sido substitudo por outras RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, p. 199-204, jul./dez. 2004
201
designaes que, embora no fujam natureza fundamental desses tipos de acordo, apresentam certas particularidades que, de alguma forma, as distinguem entre si: (...) convnio - usado na designao de acordos polticos, embora tambm empregado para designar ajustes de menos importncia.
E, mais adiante, assim classificados (p. 61-62):

3 CLASSIFICAO (...) 3.2 Quanto natureza: Relativamente natureza, classificam-se em tratados contratos e tratadosleis ou tratados normativos: 3.2.1. Tratados-contratos - assemelham-se, no seu contexto, aos contratos. Visam esses acordos fixao de normas que disciplinam interesses recprocos dos Estados. Subdividem-se em executados e executrios: 3.2.1.1. Os tratados executados so os que fixam normas definitivas e permanentes e que devem ser executados de imediato. So, por exemplo, os tratados de limites e os que estabelecem cesso ou permuta de territrios; 3.2.1.2. Os tratados executrios dispem sobre situaes que devem ser disciplinadas pelas normas neles fixadas medida que se apresentem. So os tratados de extradio, os de comrcio e outros. 3.2.2. Tratados-leis - tambm chamados de tratados normativos so os que regulam determinadas relaes jurdicas ou polticas ou de ambas as naturezas e os que, disciplinando relaes econmicas, sociais ou administrativas, do origem s unies internacionais, (...).
No h dvida que se est, aqui, frente a um tratado-contrato executrio, segundo a classificao acima trazida. Para firmar tratados (e, como se ver adiante, no s eles), necessrio que esteja presente ente pblico internacional. O Estado do Rio Grande do Sul um ente pblico interno, no tem personalidade jurdica internacional (assim como provavelmente tampouco o tenha o CELEP , mas isso questo que deve ser resolvida internamente em Cuba). A Repblica Federativa do Brasil pessoa jurdica de direito pblico externo e interno, devendo, portanto, ela firmar o convnio (o que, no nosso entendimento, na verdade um tratado-contrato) por intermdio de seu representante, o Chefe de Estado (Presidente da Repblica). o que se infere das lies de Celso D. de Albuquerque Mello (in Curso de Direito Internacional Pblico. Rio de Janeiro, Renovar, 2001; p. 202-203):
Essa capacidade de concluir tratados reconhecida aos Estados soberanos, s organizaes internacionais, aos beligerantes, Santa S e a outros entes internacionais. Pode-se acrescentar que os Estados dependentes ou os membros de uma federao tambm podem concluir tratados internacionais em certos casos especiais; os Estados vassalos e protegidos possuem o direito de conveno quando autorizados pelos suseranos ou protetores. O Direito Interno (Constituio) pode dar aos estados federados este direito, como ocorre na Sua, na Alemanha Ocidental e na URSS. O governo federal no RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, p. 199-204, jul./dez. 2004
202
Brasil no ser responsvel se um Estado membro da federao concluir um acordo sem que seja ouvido o Poder Executivo Federal e nem seja aprovados pelo Senado. (...) Para se verificar se um Estado dependente possui ou no o direito de conveno, necessrio um exame em caso a caso porque a situao do dependente fixada pelo dominante.
E, mais adiante (p. 257):

Salienta Rezek que um estado-membro da federao brasileira no pode contratar com uma organizao internacional a no ser que seja emprstimo.
A Constituio Federal referenda essa idia:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
No h como excluir o convnio (contrato, quanto ao contedo) objeto do presente exame, da classificao constitucional: se no for tratado (e, pelo que expus acima, aparentemente o ), pelo menos ato internacional. Desse modo, correto o entendimento de que necessria a presena da Presidncia da Repblica no ato. A isso tudo, acrescento que o prprio Tribunal de Contas j se manifestou em caso muito semelhante ao presente, contratao de servios hospitalares entre o municpio de Barra do Quara e a cidade de Bella Unin, da Repblica Oriental do Uruguai, permitindo prever que semelhante posio adotar no caso presente quando do exame das contas deste Governo. O parecer n 41/2000 vem assim ementado (juntei cpia no expediente):
Convnio entre Municpio brasileiro e hospital de Municpio vizinho no Uruguai. Impossibilidade. Destinao de recursos. Impossibilidade. Matria de direito internacional e comunitrio. Competncia constitucional da Unio. Servios pblicos de interesse local. Garantia de acesso. Consulta. Executivo Municipal de Barra do Quara.
Esclareo, ainda, que os precedentes juntados ao expediente no servem ao presente caso, j que retratam situaes distintas. Quanto ao(s) convnio(s) firmados pelo municpio de Santa Rosa, a contratao deu-se com o Instituto Ibero Latino Americano de Sade e do Trabalho (ILSAT), com sede em So Paulo, e o ILSAT quem contratou os servios do Policlnico Docente Plaza de la Revolucin de Havana, Cuba. No caso do presente expediente, trata-se de Instituto com sede em Havana, Cuba. E, ainda que o pagamento pelos servios d-se na conta do Consulado de Cuba em So Paulo, a sede do Instituto permanece sendo a capital cubana e o dinheiro, uma vez depositado, poder ser remetido pela via diplomtica quele pas (o que at poderia ser visto como uma manobra para fugir da necessidade de firmatura do tratado no presente caso). Por outro lado, o objeto do referido convnio
203 distinto do presente. Quanto ao contrato de colaborao empresarial firmado entre a Empresa Cubana Exportadora, Importadora e Comercializadora de Produtos de Cincia e Tcnica Agropecuria (CATEC) e o Laboratrio Industrial Farmacutico de Alagoas S.A. (LIFAL), a dessemelhana ainda mais acentudada e dispensa maiores comentrios: trata-se de contratao entabulada por pessoa jurdica de direito privado (LIFAL, uma sociedade annima), sendo situao totalmente distinta de eventual contratao com um ente pblico, como o caso do Estado do Rio Grande do Sul. Por fim, ainda que fosse desnecessrio, tenho por bem referir que no mbito do Direito Administrativo vigora o princpio da legalidade. A respeito, trago brevemente as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (obra citada, p. 68):
Segundo o princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. No mbito das relaes entre particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei no probe. Essa a idia expressa de forma lapidar por Hely Lopes Meirelles (1996:82) e corresponde ao que a j vinha explcito no artigo 4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que no prejudica a outrem; assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei. No direito positivo brasileiro, esse postulado, alm de referido no artigo 37, est contido no artigo 5, inciso II, da Constituio Federal que, repetindo preceito de Constituies anteriores, estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados; para tanto, ela depende de lei.
No mesmo sentido, Alexandre de Moraes (in Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional; So Paulo, Atlas, 2002; p. 781):
O tradicional princpio da legalidade, previsto no art. 5, II, da Constituio Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na administrao pblica, porm de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador pblico somente poder fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espcies normativas, inexistindo, pois, incidncia de sua vontade subjetiva, pois na administrao pblica s permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, em que ser permitida a realizao de tudo o que a lei no proba.
Assim, ao Administrador s permitido fazer o que a lei permite, ainda mais como no caso presente, onde h competncias federativas bem delineadas. Ao exigir o que deve exigir, e deixar de exigir aquilo que a lei no lhe autoriza que exija, nada mais faz do que cumprir a lei (no caso, a Constituio), a qual, como j dito, o seu balizador.
204 3 CONCLUSES Ante o que foi exposto, concluo que, no obstante o interesse e a nobreza do programa que a Secretaria da Sade pretende implementar, para assinatura do referido convnio necessria a presena conjunta do Exmo. Sr. Presidente da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do art. 84, VIII, da Constituio Federal. o parecer. Porto Alegre, 02 de julho de 2003. Lus Carlos Kothe Hagemann Procurador do Estado 044214-2000/03-6 Processo n 044214-20.00/03-6 Acolho as concluses do PARECER n 13.659, da Procuradoria do Domnio Pblico Estadual, de autoria do Procurador do Estado Doutor LUS CARLOS KOTHE HAGEMANN. Restitua-se o expediente ao Excelentssimo Senhor Secretrio de Estado da Sade. Em 04 de julho de 2003. Helena Maria Silva Coelho, Procuradora-Geral do Estado
205
A Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul foi criada em 1971, pelo Prof. Orlando Vanin, ento Consultor-Geral do Estado. Tomou a feio atual em 1974, sendo Consultor-Geral do Estado o Prof. Mrio Bernardo Sesta, quando passou a ser publicada pelo instituto de Informtica Jurdica - IIJ (atualmente denominado Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Profissional - PIDAP). Em decorrncia da alterao trazida pela Emenda Constitucional n 10, de 30 de novembro de 1979, passou a chamar-se Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. A correspondncia deve ser dirigida para Av. Borges de Medeiros, n 1501 - 13 andar (CAERGS) em Porto Alegre RS.

Neoconstitucionalismo Barroso Revista Pge 60

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REVISTA DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

Publicao da Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Profissional

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Catalogao na publicao: Biblioteca da PGE/PIDAP

Os artigos de doutrina no representam necessariamente a posio desta Procuradoria-Geral

Editorao, Impresso e Acabamento

Grfica e Editora RJR

Gabriel Pithan Daudt ............................ 09

Edmar Vianei Marques Daudt ............... 81

Roberta Camineiro Baggio .................. 129 Lo Brust ............................................ 147

Helena Maria Silva Coelho Procuradora-Geral do Estado.

AS POSSIBILIDADES DA CONSTITUIO NO MBITO DO DIREITO TRIBUTRIO1

RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, p. 9-26, jul./dez. 2004

RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, p. 9-26, jul./dez. 2004

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NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, p. 27-65, jul./dez. 2004

RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, p. 27-65, jul./dez. 2004

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RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, p. 27-65, jul./dez. 2004

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