Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Uso Da Imagem
Uso Da Imagem
PRISMA CIVIL-CONSTITUCIONAL1
RESUMO
O
tema
do
presente
estudo
est
consubstanciado
na
problemtica
INTRODUO
Desde os tempos mais remotos, a humanidade tende a divinizar e
macular a imagem. De estratgia governamental a marketing consumeirista, a
1
avanos
tecnolgicos,
que
proporcionaram
difuso
de
DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetculo. Trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro:
Contraponto, 1997.
MORIN, Edgar. A cabea bem feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. 11. ed. Trad.
Elo Jacobina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.
10
11
12
13
14
RODRIGUES, Gabriela Wallau. Da censura cultura: o direito informao no discurso civilconstitucional. (Dissertao de Mestrado). PUCRS: Porto Alegre, 2010, p. 69.
SARTRE. Jean Paul. O existencialismo um humanismo. A imaginao: Questo de mtodo.
Seleo de textos de Jos Amrico Motta Pessanha. Traduo de Rita Correira Guedes, Luiz
Roberto Salinas Forte, Bento Prado Jnior. 3. ed. So Paulo: Nova Cultural, 1987.
TRIVINHO, Eugnio. Espao pblico, visibilidade miditica e cibercultura. Revista Famecos, v.
17. n. 3. Porto Alegre: Famecos, set./dez. 2010, p. 270.
SANTAELLA, Lucia. Sujeito, subjetividade e identidade no ciberespao. In: LEO, Lcia (org.).
Derivas: cartografias do ciberespao. So Paulo: Annablume/Senac, 2004, p. 50-51.
TRIVINHO, Eugnio. Espao pblico, visibilidade miditica e cibercultura. Revista Famecos, v.
17. n. 3. Porto Alegre: Famecos, set./dez. 2010, p. 267.
De acordo com pesquisa publicada pelo IBPE em janeiro deste ano , 72% dos internautas j
incorporaram s suas rotinas o hbito de navegar em sites de redes sociais, sobretudo para
interagir com amigos, atualizar perfis e compartilhar fotos em sites como Orkut, Facebook, Twitter
e LinkedIn. O Rio de Janeiro destacou-se nessas redes com o mais alto ndice de penetrao
entre as reas metropolitanas comparadas: quase 80% dos internautas cariocas afirmaram
navegar em sites sociais. Em Porto Alegre, o nmero tambm foi elevado e atingiu 75%. Os
internautas da regio metropolitana de So Paulo, apesar de aparecerem em maior nmero,
esto prximos da mdia nacional, com 71% de usurios de sites sociais. Entre as pessoas que
usaram a internet nos ltimos 30 dias, a diviso entre homens e mulheres praticamente
uniforme. Quando se trata das redes sociais, porm, o pblico feminino chega a 54%. Entre os
homens internautas, 67% afirmaram frequentar sites sociais, enquanto entre as mulheres esse
ndice ficou em 77%. Crianas, adolescentes e jovens adultos so os grandes responsveis pelo
sucesso desses sites. Quanto mais jovem o internauta, maior a probabilidade de encontr-lo
online em um site social. Mas adultos e idosos tambm marcam presena nesse universo. Entre a
populao internauta com mais de 55 anos, metade j est nos sites de relacionamento e, entre
os adultos, j observamos uma penetrao maior que 60%. Porm, os adolescentes de 15 a 19
anos, com 83%, ainda so imbatveis. A pesquisa TG.Net tambm permitiu mensurar a proporo
de pessoas que usam redes sociais e que trabalham, j que o crescimento do emprego pode
afetar o elevado tempo que os brasileiros, sobretudo os jovens, consomem nesses sites. Por
possuir uma grande proporo de jovens, o perfil dos sites de redes sociais tem elevada
participao de pessoas solteiras que ainda no trabalham. Por conta dessa caracterstica,
associada diminuio do uso em locais pblicos nos ltimos dois anos, o acesso aos sites
sociais ocorre quase em sua totalidade na prpria casa ou na de amigos. Os locais pblicos,
como lan houses, cabines, postos de internet, cafs e at escolas e faculdades so mais
utilizados por aqueles jovens que j trabalham, mesmo que com uma jornada mais reduzida,
como estagirios ou jovens universitrios, por exemplo. A maior taxa de trabalhadores usurios
de redes sociais encontra-se entre jovens adultos entre 25 e 34 anos: 58% deles trabalham,
enquanto apenas 16% ainda no realizam uma atividade profissional. Na faixa de 35 a 44 anos, o
nmero de usurios que no trabalham cai para 11%. Disponvel em: <
http://www.ibope.com.br/calandraWeb/servlet/CalandraRedirect?temp=5&proj=PortalIBOPE&pub=
T&db=caldb&comp=Not%EDcias&docid=39D1E142AFCFDAF88325782400545EE9> Acesso em
maio/2011.
6
transformar-se em sombra, em ausncia: da os perigos e os riscos de
quem se preocupa demasiadamente com tal necessidade. De um lado, os
chamados escndalos, sobretudo os polticos, cujo estudo foi to
exemplarmente desenvolvido por John B. Thompson. Ele nos mostra que, a
publicidade tradicional da co-presena (THOMPSON, 2002) foi substituda
pela publicidade miditica, iniciada ainda nos sculos XVI e XVII,
radicalizada com o advento da imprensa industrial, no sculo XIX, e
atingindo estgios verdadeiramente globalizantes no sculo XXI, graas
amplitude e a rapidez das atuais tecnologias de informao e de
16
comunicao.
17
18
19
20
21
22
23
8
mercadoria. O espetculo, em toda a extenso, sua imagem do espelho.
24
Aqui se encena a falsa sada de um autrusmo generalizado .
25
26
DEBORD, Guy. A sociedade do espetculo. trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro:
Contraponto, 1997, p. 140.
SODR, Muniz. Pensar como Debord. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir
Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007,
p. 8.
TONIN, Juliana. A Imagem em Guy Debord. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir
Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007,
p. 48-49.
9
ser inventada, criada, falsificada pelo interesse de seu emissor], um
princpio gerador de real mas o real do quase: quase-presena, quase27
mundo, quase-verdade (SODR, 2002, p. 71).
Deve
ser
protegida
enquanto
atributo
ou
aspecto
da
28
29
30
31
10
Idia esta que vem ao encontro dos comentrios elaborados por Juremir
Machado da Silva sobre a obra de Guy Debord, no sentido de que no h mais
espetculo, mas hiperespetculo:
O espetculo acabou. Estamos agora no hiperespetculo. O espetculo era
a contemplao. Cada indivduo abdicava do seu papel de protagonista
para se tornar espectador. Mas era uma contemplao do outro, um outro
idealizado, a estrela, a vedete, os olimpianos. Um outro radicalmente
diferente e inalcansvel, cuja fama era ou deveria ser a expresso de uma
realizao extraordinria. No espetculo, o contemplador aceitava viver por
procurao. Delegava aos superiores a vivncia de emoes e de
sentimentos que se julgava incapaz de atingir.
No hiperespetculo, a contemplao continua. Mas contemplao de si
mesmo em um outro, em princpio, plenamente alcanvel, semelhante ou
igual ao contemplador. Na era das celebridades, poca da democracia
radical, em que todos devem ter direito ao sucesso, os famosos simulam
uma superioridade fictcia. So tantos mais adorados quanto menos se
diferenciam realmente dos fs. A identificao deve ser total e reversvel.
Cada um deve poder se imaginar no lugar da estrela ou do objeto de sua
32
BAUDRILLARD, Jean. Tela total: mito-ironias da era do virtual e da imagem. trad. Juremir
Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 130.
11
admirao e aspirar condio de famoso. No h mais alteridade
33
verdadeira. O outro o eu que deu certo graas s circunstncias.
33
34
35
SILVA, Juremir Machado. Depois do espetculo: reflexes sobre a tese 4 de Guy Debord. In:
GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois
do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 31.
SILVA, Juremir Machado. Depois do espetculo: reflexes sobre a tese 4 de Guy Debord. In:
GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois
do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 32.
BAUDRILLARD, Jean. Tela total: mito-ironias da era do virtual e da imagem. trad. Juremir
Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 131-132.
12
que,
encantado
pelas
facilidades
do
meio,
torna-se
objeto
dos
empreendedores da web:
A virtualidade aproxima-se da felicidade somente por eliminar subrepticiamente a referncia s coisas. D tudo, mas sutilmente. Ao mesmo
tempo, tudo esconde. O sujeito realiza-se perfeitamente a, mas quando
est perfeitamente realizado, torna-se, de modo automtico, objeto; instala37
se o pnico.
ocasionados.
Trouxeram
no
apenas
interao,
mas
36
37
SILVA, Juremir Machado. Depois do espetculo (reflexes sobre a tese 4 de Guy Debord). In:
GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois
do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 38.
BAUDRILLARD, Jean. Tela total: mito-ironias da era do virtual e da imagem. trad. Juremir
Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 133.
13
plos fazem com que em mais nenhum lugar haja a possibilidade do juzo
38
do valor: nem em arte, nem em moral, nem em poltica.
38
39
BAUDRILLARD, Jean. Tela total: mito-ironias da era do virtual e da imagem. trad. Juremir
Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 129.
SZANIAWISKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 289-290.
14
41
42
15
43
44
45
ficando obrigada a aparelhar-se para localizar e remover de seu site arquivos que contenham
imagens agressivas, ilegais e/ou ofensivas personalidade das pessoas de bem. No o fazendo,
dever arcar pecuniariamente com sua desdia, em observncia Teoria do Risco do Negcio
adotada em nosso ordenamento jurdico. Aplicao do Verbete n 59 da Smula desta Corte.
DECISO MONOCRTICA COM FULCRO NO ARTIGO 557, CAPUT, DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL, NEGANDO SEGUIMENTO AO RECURSO POR SUA MANIFESTA
IMPROCEDNCIA. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. AGRAVO DE INSTRUMENTO n
0063962-80.2009.8.19.0000, Dcima Quinta Cmara Cvel, Relator: Celso Ferreira Filho, Julgado
em 17.12.2009. Disponvel em: <http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em 06 de outubro de 2011.
Em sentido contrrio a doutrina de Elimar Szaniawisk. Para o autor No existe, como de incio
possa parecer, conflito algum entre a proteo da vida privada da pessoa e a liberdade de
manifestao do pensamento e, em especial, em relao liberdade de imprensa. (...) O
problema est em buscar a limitao de ambos os direitos, ou seja, at que ponto pode-se usar o
direito da livre manifestao do pensamento e da liberdade de informao sem constituir-se em
um atentado privacidade alheia. A livre manifestao do pensamento encontra seus limites no
interesse pblico e na busca da verdade para a formao da opinio pblica. Desde que a
manifestao do pensamento escape da moldura em que se insere a busca da verdade para
atender aos interesses da coletividade e que venha a ferir a vida privada e familiar das pessoas,
impedindo o livre exerccio e desenvolvimento de sua personalidade, desvia-se a mdia do direito
liberdade de informao, e sua atividade passa a constituir-se num atentado ao segredo ou ao
respeito vida privada do indivduo, que ter o direito de exigir a proteo e defesa do seu direito.
Respeitados os limites apontados, convivem harmonicamente ambos os direitos. SZANIAWISKI,
Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 291-292.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 2010. Art. 5.: [...]
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - livre a expresso da
atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena; XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessrio ao exerccio profissional;
TEPEDINO, Gustavo. Informao e privacidade In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil.
4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 558-559.
16
justamente, em uma forma de exerccio desses direitos, na expresso da
liberdade, da autonomia da vontade e do livre desenvolvimento da
46
personalidade .
47
48
49
17
definir contornos especficos sobre a privacidade. Trata-se de um direito
aberto, de calibrao e repercusso concretas, o que suscita uma proteo
dctil. Embora os contornos sejam maleveis e diversas podem ser as
peculiaridades dos casos concretos, a anlise de cada situao ftica deve
ter como norte os valores constitucionais primordiais e unificadores de todo
o sistema: a dignidade da pessoa humana e o respeito personalidade de
50
cada um.
51
52
18
54
19
tambm eloqente a objeo formulada por Iellinek para quem a vida, a
sade, a honra, no se enquadrariam na categoria do ter, mas do ser, o
que os tornaria incompatveis com a noo de direito subjetivo, predisposto
55
tutela das relaes patrimoniais e, em particular, domnio.
Enneccerus, criticando a existncia dos direitos de personalidade sustentou
que se a personalidade identificada com a titularidade de direitos e
obrigaes, ela no poderia ser considerada ao mesmo tempo como objeto
56
deles, sob pena de uma contradio lgica.
55
56
57
58
TEPEDINO, Gustavo. Informao e privacidade In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil.
4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 27
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia
privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 42
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia
privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 43
TEPEDINO, Gustavo. Informao e privacidade In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil.
4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 26; CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos
de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009, p. 44.
20
determinam a tutela da personalidade humana, que garantem a proteo
59
da pessoa e de sua personalidade em toda a sua dimenso .
59
60
61
62
SZANIAWISKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 49-50.
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia
privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 61.
SZANIAWISKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 57.
Neste sentido so as lies de SZANIAWISKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 e CANTALI, Fernanda Borghetti.
Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
21
64
65
66
67
ao
livre
desenvolvimento
porque,
embora
vulgarmente
22
denominado
direito
ou
direitos
de
personalidade,
h,
em
verdade,
um
69
PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos
de personalidade no direito portugus. In: SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio
concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a
responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cladio Pereira de; SARMENTO, Daniel (orgs.). A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 234.
23
71
72
24
versado, o princpio promove uma despatrimonializao e uma
repersonalizao do direito civil, com nfase em valores existenciais e do
esprito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da
personalidade, tanto em sua dimenso fsica, como psquica.
O segundo desenvolvimento doutrinrio que comporta uma nota especial
a aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes privadas. O debate
remonta deciso do caso Lth (v. supra), que superou a rigidez da
dualidade pblico/privado ao admitir a aplicao da Constituio s
73
relaes particulares, inicialmente regidas pelo Cdigo Civil .
74
25
Neste cenrio, Maria Celina Bodin de Moraes afirma, ainda, que este
desvio interpretativo, e at mesmo valorativo, ocorre em razo de deficincias
contidas no texto elaborado na dcada de 1970:
75
76
77
FACCHINI NETTO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no Novo Cdigo. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,
p. 152.
MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de qualificao). Maio,
2003, p. 01.
MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a
responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cladio Pereira de; SARMENTO, Daniel (orgs.). A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 234
26
[...] consagrando, em numerosos dispositivos, entendimentos que se
opem ao movimento de personalizao que se vinha operando em
doutrina e jurisprudncia. Neste momento, portanto, e talvez mais
firmemente do que antes, ser preciso persistir no esforo de conferir aos
institutos civilsticos a interpretao condizente com a tbua axiolgica
78
prevista na Constituio .
78
79
MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a
responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cladio Pereira de; SARMENTO, Daniel (orgs.). A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 236.
ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 116.
27
buscar a unidade do sistema, deslocando para a tbua axiolgica da
80
Constituio o ponto de referncia antes localizado no Cdigo Civil.
81
82
83
28
85
MORIN, Edgar. A cabea bem-feita: repensar e reformar, reformar o pensamento. 12. ed. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2006, p. 14-15.
PERLINGIERI, Pietro apud MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito
civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cladio Pereira de;
SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e
aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 234.
29
multifacetada
do
direito
de
personalidade
(ou
ao
seu
livre
86
87
30
31
91
92
32
muitas
vezes
tambm
fundamentais,
emerge
uma
coliso
ou
legislao
no
delimita
exaustivamente
as
possibilidades
de
93
94
95
96
referir que a autora entende ser possvel a renncia total e permanente da titularidade de um
direito de personalidade quando se trata de disposio do direito vida ou s partes do corpo,
citando, neste ponto, as cirurgias de transgenitalizao, nas quais o sujeito abdica de parte do seu
corpo.
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia
privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 148/150.
A diferenciao exposta por Jos Joaquim Gomes Canotilho: A concorrncia de direitos
fundamentais existe quando um comportamento do mesmo titular preenche os <pressupostos de
facto> (<tatbestnde>) de vrios direitos fundamentais. Por outras palavras, (...) quando a
mesma pretenso subjetiva ou o mesmo comportamento individual, apresentando-se enquanto
procedimentos de vida unitrios, so simultaneamente subsumveis em duas ou mais normas de
direitos fundamentais (...). J a coliso ocorre quando o exerccio de um direito fundamental por
parte do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
trad. (da 20. Ed. alem) de Dr. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p.
66-67. Tambm neste sentido a lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho na obra Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p.
1223/1226.
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia
privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 149.
33
97
98
99
34
100
dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o
reconhecimento da real identidade sexual, em respeito pessoa humana como valor absoluto. Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em perspectiva a transformao
estrutural por que passa a famlia, que hoje apresenta molde eudemonista, cujo alvo a
promoo de cada um de seus componentes, em especial da prole, com o insigne propsito
instrumental de torn-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua
dignidade como pessoa humana.
- A situao ftica experimentada pelo recorrente tem origem em idntica problemtica pela qual
passam os transexuais em sua maioria: um ser humano aprisionado anatomia de homem, com
o sexo psicossocial feminino, que, aps ser submetido cirurgia de redesignao sexual, com a
adequao dos genitais imagem que tem de si e perante a sociedade, encontra obstculos na
vida civil, porque sua aparncia morfolgica no condiz com o registro de nascimento, quanto ao
nome e designativo de sexo. - Conservar o sexo masculino no assento de nascimento do
recorrente, em favor da realidade biolgica e em detrimento das realidades psicolgica e social,
bem como morfolgica, pois a aparncia do transexual redesignado, em tudo se assemelha ao
sexo feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de reconhecer
seu direito de viver dignamente. - Assim, tendo o recorrente se submetido cirurgia de
redesignao sexual, nos termos do acrdo recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar
a alterao para a mudana de sexo no registro civil, e a fim de que os assentos sejam capazes
de cumprir sua verdadeira funo, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida
social do indivduo, forosa se mostra a admissibilidade da pretenso do recorrente, devendo ser
alterado seu assento de nascimento a fim de que nele conste o sexo feminino, pelo qual
socialmente reconhecido. - Vetar a alterao do prenome do transexual redesignado
corresponderia a mant-lo em uma insustentvel posio de angstia, incerteza e conflitos, que
inegavelmente atinge a dignidade da pessoa humana assegurada pela Constituio Federal. No
caso, a possibilidade de uma vida digna para o recorrente depende da alterao solicitada. E,
tendo em vista que o autor vem utilizando o prenome feminino constante da inicial, para se
identificar, razovel a sua adoo no assento de nascimento, seguido do sobrenome familiar,
conforme dispe o art. 58 da Lei n. 6.015/73. - Deve, pois, ser facilitada a alterao do estado
sexual, de quem j enfrentou tantas dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do
preconceito e da intolerncia. O Direito no pode fechar os olhos para a realidade social
estabelecida, notadamente no que concerne identidade sexual, cuja realizao afeta o mais
ntimo aspecto da vida privada da pessoa. E a alterao do designativo de sexo, no registro civil,
bem como do prenome do operado, to importante quanto a adequao cirrgica, porquanto
desta um desdobramento, uma decorrncia lgica que o Direito deve assegurar. - Assegurar ao
transexual o exerccio pleno de sua verdadeira identidade sexual consolida, sobretudo, o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste em promover o
desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo que ele no seja
desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofsica. Poder, dessa forma, o
redesignado exercer, em amplitude, seus direitos civis, sem restries de cunho discriminatrio ou
de intolerncia, alando sua autonomia privada em patamar de igualdade para com os demais
integrantes da vida civil. A liberdade se refletir na seara domstica, profissional e social do
recorrente, que ter, aps longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustraes e
dissabores, enfim, uma vida plena e digna. - De posicionamentos hermticos, no sentido de no
se tolerar imperfeies como a esterilidade ou uma genitlia que no se conforma exatamente
com os referenciais cientficos, e, consequentemente, negar a pretenso do transexual de ter
alterado o designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estmulo a uma nova prtica de
eugenia social, objeto de combate da Biotica, que deve ser igualmente combatida pelo Direito,
no se olvidando os horrores provocados pelo holocausto no sculo passado. Recurso especial
provido. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RECURSO ESPECIAL n 1.008.398/SP, Terceira
Turma, Relatora: Nancy Andrighi, Julgado em 15.10.2009. Disponvel em <http://www.stj.jus.br>.
Acesso em: 06 de maio de 2011.
A aplicao luz do princpio da dignidade da pessoa humana observada tambm pelo
Supremo Tribunal Federal: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI DE BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24
DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS.
INEXISTNCIA
DE
VIOLAO
DO
DIREITO
VIDA.
CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS
CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS
35
36
101
102
37
103
104
105
106
107
Art. 927. BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 04 de maio de 2011.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.
Sobre a sistematizao do instituto da responsabilidade civil, Eugnio Facchini Neto ensina: O
art. 186, por exemplo, que deve ser lido conjuntamente com o art. 927, caput, assenta a regra
geral da responsabilidade extracontratual subjetiva por fato ilcito. J o preceito do art. 188 deve
ser compreendido luz do que dispem os arts. 929 e 930. Da sua conjugao percebe-se a
previso de hipteses de responsabilidade civil extracontratual por fato lcito. O art. 187, por sua
vez, contm importante preceito, aplicvel tanto a direitos absolutos quanto relativos, contratuais
ou no, direitos obrigacionais, reais, de famlia ou outros. O pargrafo nico do art. 927, e arts.
931, 933, alm de outros, de forma expressa adotam o princpio da responsabilidade civil objetiva
fora aqueles que implicitamente adotam tal posicionamento, como o caso, a ttulo meramente
exemplificativo, dos arts. 936, 937 e 938. FACCHINI NETTO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil
no Novo Cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 154.
FACCHINI NETTO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no Novo Cdigo. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003,. p. 154.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. vol. IV, 5. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 20.
38
108
109
39
4. Ausncia de ilcito e, via de conseqncia, da obrigao de indenizar. 5.
110
Provimento do recurso .
111
112
40
elemento principal. Isso paradoxal quando se observa que as correntes
conservadoras do Direito Civil tradicional, recusam a possibilidade do dano
moral (somente pacificado no Brasil com a CF/88), ao sustentar que a dor
no tem preo, sugerindo a impossibilidade de apreciao do ato em si
113
como fundamento da responsabilidade civil .
ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 79.
114
A teoria do interesse superou a teoria da diferena, uma vez que esta entendia por dano apenas a
reduo material no patrimnio da vtima, no resguardava os interesses imateriais. Para maiores
detalhes acerca da diferenciao vide: SOARES, Flaviana Rampazzo. Dano existencial: uma
leitura da responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais sob a tica da proteo humana. 223
f. Dissertao. (Mestrado) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul, Porto Alegre, 2007, p. 39-40.
115
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p. 15.
116
Para maiores esclarecimentos acerca da diferenciao da tutela de bem e interesse, bem como
sobre a matria relativa ao dano vide SOARES, Flaviana Rampazzo. Dano existencial: uma
leitura da responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais sob a tica da proteo humana. 223
f. Dissertao. (Mestrado) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul, Porto Alegre, 2007.
117
ALVIM, Agostinho apud RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de
10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009p. 18.
118
SILVA, Wilson Melo da apud RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de
10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 18/19.
41
sem que este consinta. No caso do uso no autorizado da imagem, por exemplo, o
dano se verifica no ato de dispor da imagem de outrem, a utilizao, por si s, gera
dano moral, atinge valores tais como a liberdade e a paz.
Por outro lado, so patrimoniais os danos decorrentes de uso de algum
dos atributos da personalidade humana para fins comerciais quando no h
autorizao para tanto119 ou, ainda, quando h o descumprimento do contrato
celebrado para esta utilizao, por exemplo, a exposio da imagem em condies
distintas da contratada120.
119
120
42
43
125
126
Notcia veiculada em Telejornal da Rede Globo, bem como no site da emissora: Foi exonerada do
cargo nesta sexta-feira (13) a vice-diretora da Escola Estadual Armandina Marques, Margnlia
Oliveira, que perguntou a preferncia sexual de um aluno de 11 anos.
<http://g1.globo.com/bahia/noticia/2011/05/vice-diretora-da-bahia-e-demitida-por-questionaropcao-sexual-de-aluno.html>. Acesso em 13.05.2011.
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANO
MORAL. VEICULAO DE IMAGEM DE ATLETA PROFISSIONAL EM LBUM DE
FIGURINHAS. AUSNCIA DE CONSENTIMENTO. INOCORRNCIA DE DANO MORAL.
DENUNCIAO DA LIDE. NUS SUCUMBENCIAIS. DENUNCIANTE. No caso em tela, filio-me
ao entendimento deste rgo Colegiado no sentido de que apenas a utilizao da imagem sem
autorizao no tem o condo de ensejar abalo moral, sendo necessria, para tanto, a
demonstrao de que a publicao denegriu a imagem da pessoa, causando-lhe dor e sofrimento,
o que no ocorreu. Dado o julgamento de improcedncia da lide principal, arca o denunciante com
os nus de sucumbncia da demanda secundria, que no pode ser analisada dada sua
prejudicialidade. NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNNIME. RIO GRANDE DO
SUL. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 70037536372, Dcima Cmara Cvel, Relator:
Maria Jos Schmitt Sant Anna, Julgado em 17.02.2011. Disponvel em: <https://www.tjrs.jus.br>.
Acesso em: 06 de maio de 2011.
Neste sentido so as seguintes decises: Ao pelo rito ordinrio. Veiculao de vdeos na
internet por ex-cnjuge, denegrindo a imagem do apelado, pessoa pblica. Dano moral evidente.
Quantum indenizatrio que deve ser reduzido para se adequar aos princpios da razoabilidade, da
proporcionalidade e da vedao ao enriquecimento sem causa. Recurso parcialmente provido.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 000158-31.2009.8.19.0209, Dcima
Quinta Cmara Cvel, Relatora: Desembargadora Helda Lima Meireles. Julgado em 22.06.2010.
Disponvel em: <www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011.
APELAO CVEL - AO DE INDENIZAO - DIVULGAO DE CENAS NTIMAS NA
INTERNET - RESPONSABILIDADE PELO EVENTUAL ACESSO DE TERCEIRO - DANO MORAL
- O parceiro sexual que filma vdeo de relaes ntimas da namorada, sem a sua autorizao, e
que no adota os devidos cuidados para que terceiro no tenha acesso ao seu contedo e o
divulgue, responde pelos danos morais sofridos. V.V. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA.
REPARAO DE DANOS. CENAS DE ATO SEXUAL. DIVULGAO. NUS DA PROVA. A
responsabilidade civil subjetiva impe que, para ser acolhido o pedido de reparao por DANO
MORAL, o autor deve comprovar a prtica de ato ilcito pelo ru e o nexo de causalidade entre
sua conduta e o dano in re ipsa. NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR. MINAS
44
vida social do sujeito, no preciso trazer mais uma (intil) diviso. Ademais, a
jurisprudncia no unvoca no sentido de exigir a prova da dor ou vexame. Em
que pese os magistrados mais conservadores faam esta associao, h vozes que
afirmam a ocorrncia do dano apenas pelo uso no permitido:
INDENIZATRIA. Utilizao da imagem para fins de propaganda
comercial. Danos materiais no comprovados. Autora que no modelo
fotogrfica, descabendo a aferio do quanto deixou de lucrar com a
exposio de sua imagem. DANO MORAL. Ocorrncia. Em se tratando de
direito de imagem, o ressarcimento decorre pela mera constatao da
utilizao sem a devida autorizao. Autora que no autorizou a utilizao
de sua imagem para ilustrao de livro didtico de publicao mundial.
Indenizao devida. Razoabilidade do valor de R$ 20.000,00, levando em
conta a repercusso mundial do livro e o longo tempo de exposio
indevida da imagem da autora (aproximadamente 10 anos), alm das
funes compensatria e desestimulante da indenizao. Sentena
reformada. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO,
127
NEGADO O DA R .
INDENIZAO - DANO MORAL - UTILIZAO DA IMAGEM DO AUTOR
EM CAMPANHA EDUCATIVA - AUTORIZAO - AUSNCIA INDENIZAO DEVIDA. - O direito imagem uma garantia constitucional
consagrada no art. 5, inciso X que dispe: "so inviolveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". - O
uso da imagem do autor pelo instituto ru sem a sua autorizao gera o
direito de indenizao por danos morais, ainda que sua utilizao se d
para divulgao de campanha com finalidade educativa. - A autorizao do
profissional que tirou a fotografia publicada no supre a falta de autorizao
128
do autor, uma vez que o direito imagem personalssimo .
127
128
45
considerao pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em
que vive e atua (o da reputao ou da considerao social) que podem
ser classificados como danos morais (Bittar, Carlos Alberto. Reparao civil
por danos morais, atualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar. So Paulo:
Revista dos Tribunais: 1999, p. 45). No se pode ouvidar, nesse contexto,
a lio de Dalmartello, lembrada por Yussef Cahali, segundo a qual o dano
moral resulta da privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor
precpuo na vida do homem, como a paz, tranquilidade de esprito,
liberdade e integridade individual, integridade fsica, honra e demais
sagrados efeitos (Dalmartello, Dani morali contratuali. Riv. Dir. Civ., 1933,
p. 55 e ss., apud Cahali, Yussef Said. Dano Moral. 3. Ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 22). As dificuldades de se conformar o
mbito de proteo do instituto do dano moral est na prpria dificuldade de
se assegurar a proteo objetiva aos direitos fundamentais relacionados
honra e moral, ou, em grande medida, a proteo e garantia da prpria
129
dignidade da pessoa humana .
130
Trecho do voto vista proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinrio n
364.631/RS, cuja ementa segue transcrita: Recurso Extraordinrio. 2. Indeferimento de pedido de
registro de matrcula pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), ante a ausncia de
requisito exigido para tal ato. 3. Responsabilidade civil do Estado. Indenizao. 4. Dano material.
Ausncia de elementos seguros para configurao do nexo de causalidade. 5. Dano moral.
Inexistncia do nexo de causalidade entre o ato do agente pblico - negativa de matrcula - e o
abalo psquico supostamente suportado pela recorrente. 6. O indeferimento do pedido de
matrcula no implica, como decorrncia natural, a contratao de emprstimo junto Caixa
Econmica para custear os estudos em instituio de ensino superior privada. 7. Recurso
Extraordinrio a que se nega provimento. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RECURSO
EXTRAORDINRIO n 364631, Segunda Turma, Relator: Carlos Velloso, Julgado em 29.08.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011.
Ao indenizatria. Direito imagem. Art. 5, inc. X, da Constituio da Repblica. Veiculao de
foto em catlogo publicitrio de supermercado. Impossibilidade de identificao do autor na foto.
Dano moral. Provas. Inexistncia. A melhor doutrina tem conferido ampla abrangncia ao controle
exercido pelo relator quanto ao juzo de admissibilidade recursal, cabendo-lhe, ainda, o juzo de
mrito do recurso, em carter provisrio (art. 557, do Cdigo de Processo Civil). O uso indevido
de imagem gera dever de indenizar, ainda que o titular do direito da personalidade de que aqui se
trata no tenha sofrido qualquer dano material ou moral. sabido que a imagem foi elevada
categoria de direito constitucionalmente garantido, na categoria de direito da personalidade, nos
termos do mandamento inserto no art. 5, inc. X, da CRFB/88 que, inclusive, prev a indenizao
por dano moral ou material decorrente da violao. No caso em anlise, entretanto, no se
vislumbra qualquer ofensa ao direito de imagem. Prova pericial corretamente indeferida, pois
desnecessria. Cabe ao juiz, como destinatrio das provas, o poder de verificar a
imprescindibilidade ou no da produo das mesmas para a justa soluo da lide. Inteligncia do
Enunciado n 30 aprovado no Encontro de Desembargadores (Aviso n 55/2009): "A deciso que
defere ou indefere a produo de determinada prova s ser reformada se teratolgica". Deciso,
ademais, que restou irrecorrida. Na sequncia, foi deferida a produo de prova documental
suplementar, que permitiria ao autor comprovar, atravs da juntada de fotos suas, as alegaes
conduzidas na exordial. Inteligncia do artigo 130 do CPC. Deferida a juntada de fotografias para
equiparao, as fotos trazidas pelo autor em nada auxiliaram a comprovao inequvoca, como
seria imprescindvel de que o autor , de fato, a pessoa retratada na foto inserta no catlogo que
veicula a publicidade da empresa r. Sentena mantida.Recurso que se nega seguimento. RIO
DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 0001651-39.2008.8.19.0210, Terceira
Cmara Cvel, Relator: Mario de Assis Gonalves, Julgado em 23.03.2010. Disponvel em:
<http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011.
46
132
133
CHAVES, Antonio. Imagem, Fotografia e Direitos Autorais, 1997, p. 42 apud RIZZARDO, Arnaldo.
Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009p. 841.
Neste sentido so as seguintes decises: Apelao cvel. Ao de indenizao. Por alegado uso
indevido da imagem do autor em lbum com fotografias de atletas. Copa unio. Direito a imagem.
Uso no autorizado. Inocorrncia de dano moral. Em que pese no tenha sido autorizada a
utilizao da imagem do autor, para a configurao do dano moral indenizvel no basta a
publicao indevida da imagem do mesmo, tanto que ausente ilcito. Hiptese em que no se deu
a prova de eventuais prejuzos pelo fato decorrente. Inexistncia de prova abalo imagem do
demandante. Entendimento do STJ. Sentena de improcedncia mantida. Apelao do autor
desprovida. Recursos do ru e do denunciado providos. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de
Justia. APELAO CVEL n 70033483397, Dcima Cmara Cvel, Relator: Desembargador
Tlio de Oliveira Martins. Julgado em 25.02.2010. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso
em: 06 de maio de 2011.
ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 109.
47
135
136
ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 87.
ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 116.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
trad. (da 20. Ed. alem) de Dr. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p.
66-67.
48
CONSIDERAES FINAIS
Embora se reconhea que este trabalho no autoriza uma concluso do
tema, do arremate no h como escapar.
O estudo concentrou-se na responsabilidade por uso de imagem, tendo
como
arena
os
preceitos
constitucionais
dispositivos
da
legislao
da
personalidade,
uma
legislao
estratificada,
altamente
137
138
49
vigente.
No
seria
REFERNCIAS
ARONNE, Ricardo. Direito civil-constitucional e teoria do caos: estudos
preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de
direito civil-constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
50
51
Pessoa,
personalidade,
dignidade
(ensaio
de
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 1.0596.07.0401614/001 (1), Dcima Segunda Cmara Cvel, Relator: Jos Flvio de Almeida, Julgado
em 17.11.2010. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de
2011.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 1.0024.05.7051997/001, Terceira Cmara Cvel, Relator: Ddimo Inocncio de Paula, Julgado em
16.04.2009. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br. Acesso em: 06 de maio de
2011.
MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus
efeitos sobre a responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cladio Pereira de;
SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalizao do direito: fundamentos
tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
MORIN, Edgar. A cabea bem feita: repensar a reforma, reformar o pensamento.
11. ed. Trad. Elo Jacobina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.
52
53
54