A SITUAO JURDICA DO ENSINO DOMICILIAR NO

BRASIL
Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar
Diretor Jurdico da ANED (Associao Nacional
de Educao Domiciliar)

Sumrio
1. A inexistncia de expresso tratamento legislativo e
constitucional sobre o tema. 2. Duas questes
fundamentais. 3. Aspectos constitucionais. 4. Aspectos
infraconstitucionais. 5. Concluses.

1. A inexistncia de expresso tratamento legislativo e constitucional sobre o

tema
O ensino domiciliar, como substituto do ensino escolar, no proibido
expressamente por nenhuma norma no ordenamento jurdico brasileiro, seja
constitucional, legal ou regulamentar. Nem, tampouco, expressamente permitido
ou regulado por qualquer norma. O fundamento dessa omisso bastante simples:
o assunto somente est sendo debatido no Brasil recentemente e, ainda, de forma
tmida.
Existe, pois, uma lacuna na legislao brasileira: os dois principais documentos
que tratam de educao (Constituio Federal CF, art. 205 a 214, e Lei 9.394/98
Lei de Diretrizes e Bases da Educao LDB) sequer mencionam a educao
domiciliar. Tambm no consta dos debates legislativos que deram origem a esses
textos a discusso a respeito da educao domiciliar.

Mesmo em casos como esse, no se pode deixar de caracterizar um fenmeno

social como legal ou ilegal, pois no existem fatos alegais, ou seja, margem do
Direito. Apenas essa omisso j suficiente para, de forma preliminar, declarar a
validade da educao domiciliar, pois a CF tem como um dos pilares o princpio da
legalidade (art. 5, II), que considera lcita qualquer conduta no expressamente
proibida em lei.

2. Duas questes fundamentais

Como a mera inexistncia de proibio ainda pode gerar dvidas naqueles que
consideram o tema por demais estranho, deve ser verificada, ento, a adequao do
fato em discusso ao esprito das normas vigentes. Em outros termos, alm de no
existir norma expressamente proibitiva, procurar-se- determinar a existncia ou no
de normas que apoiem a aplicao do ensino domiciliar.
A questo da licitude ou ilicitude da educao domiciliar ser analisada
gradativamente, ao se procurar responder a algumas perguntas essenciais. Ao
responder essas perguntas, procurar-se- seguir a hierarquia do ordenamento
jurdico brasileiro: Constituio Federal, tratados internacionais de direitos humanos
(no caso, a Declarao Universal dos Direito Humanos DUDH, proclamada pela
Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948) e leis ordinrias
(no caso, a LDB, o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA e o Cdigo Civil
CC).
A primeira questo essencial : a quem compete prover a educao?
No h controvrsia a esse respeito, sendo a obrigao compartilhada entre a
famlia e o Estado, conforme demonstram os seguintes dispositivos:

Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da

famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho (CF grifou-se).

Art. 2 A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada nos

princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana,
tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho (LDB grifou-se).

Sendo o Estado e a famlia responsveis pela educao, a prxima

pergunta : a qual deles compete a primazia na educao dos filhos menores?
A resposta dada de forma cristalina, respectivamente, na DUDH e no CC:

3. Os pais tm prioridade de direito na escolha do gnero de

instruo que ser ministrada a seus filhos (artigo XXVI grifouse).

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos

menores:
I - dirigir-lhes a criao e educao (grifou-se);

Portanto, os pais tm os deveres de educar e de dirigir a educao dos

filhos e, para cumpri-los, podem utilizar-se dos mtodos que acharem mais
pertinentes: matricular os filhos em uma escola, ensin-los em casa ou utilizar
qualquer outra forma intermediria. Nesse sentido, o Estado somente pode
tomar para si a educao do menor caso a famlia no tenha vontade ou
condies de educ-lo em casa.
Por cautela, porm, deve se considerar a concluso alcanada no
pargrafo anterior como, ainda, provisria. Para torn-la definitiva, necessria
a apreciao de todos os dispositivos constitucionais, legais e regulamentares
pertinentes matria.

3. Aspectos constitucionais
Inicialmente, deve ser analisado o art. 208 da CF:

Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado

mediante a garantia de:
I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17
(dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita
para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria;
(...)
3 - Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino
fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou
responsveis, pela frequncia escola.

O inciso I do mencionado artigo no obriga escolarizao, mas educao,

que conceito bem mais amplo. Sua interpretao bastante simples: a educao,
que comea com o nascimento do indivduo, deve assumir uma feio formal
quando ele tem de 4 a 17 anos, ou seja, deve cumprir as finalidades enumeradas no
art. 203 da CF:

a) pleno desenvolvimento da pessoa;

b) seu preparo para o exerccio da cidadania; e
c) sua qualificao para o trabalho.

Para alcanar essas finalidades, os pais podem, se tiverem as condies

necessrias, educar os filhos em casa. Mais ainda: de qualquer forma, a educao
deve ser realizada em casa. A prpria CF reconhece isso ao dispor, no art. 229, que
os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Portanto, a
educao domiciliar no apenas permitida, mas tambm exigida dos pais.

Por questes meramente prticas, a imensa maioria dos pais prefere delegar
parte da educao escola, seja pblica ou privada. Geralmente, no h tempo,
conhecimento ou disposio para ensinar os filhos em casa. Trata-se de uma opo
majoritria, sustentada e amparada pela CF, que prev a existncia de escolas
pblicas e privadas.
H, porm, uma minoria, que no aceita delegar nenhuma atribuio
educacional escola, que prefere exercer de modo absoluto uma atribuio que, na
maior parte da histria da humanidade, sempre foi da famlia. Em qualquer
democracia constitucional, essa minoria, como qualquer outra, deve ser respeitada,
com base no pluralismo poltico (CF, art. 1, V) e, mais especificamente, no
pluralismo de ideias e de concepes pedaggicas (CF, art. 206, III), um dos
princpios fundamentais do ensino.
Juridicamente, a questo da delegao sempre envolve precedncia e
hierarquia, ou seja, o delegante aquele que tem a competncia, o dever de praticar
determinado ato e que pode, voluntariamente, transferir parte das suas atribuies
para outra pessoa, o delegatrio. Essa transferncia pode ser revogada a qualquer
tempo, sendo que o delegatrio somente tem os poderes expressamente conferidos
pelo delegante.
Nesse sentido, no pode haver dvida de que, em termos histricos,
antropolgicos e polticos, a famlia tem precedncia sobre o Estado. Essa situao
reconhecida expressamente pela CF, que dispe: Art. 226. A famlia, base da
sociedade, tem especial proteo do Estado. O Estado , portanto, uma estrutura
auxiliar famlia, que deve, geralmente, apoi-la; e, apenas excepcionalmente,
substitu-la, quando esta mostrar-se sem fora suficiente para prover as
necessidades bsicas de seus membros.
Assim, o 3 do art. 208, referido anteriormente, deve ser interpretado em
consonncia com todos os dispositivos constitucionais, e no de forma isolada. Isso
significa que cabe ao Poder Pblico zelar pela frequncia escola apenas das
crianas e adolescentes que no recebam o ensino domiciliar.
Em sntese: constitucionalmente, a educao domiciliar um dever da
famlia, que perde boa parte do sentido de sua existncia se no prov-la para
seus membros mais frgeis. Tambm um direito individual dos pais, que
somente deixaro de exerc-lo se no puderem ou no quiserem.

4. Aspectos infraconstitucionais
O art. 6 da LDB determina aos pais ou responsveis efetuar a matrcula dos
menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental. Esse dever,
porm, no se aplica aos pais que optaram pelo ensino domiciliar por um motivo
muito simples: o objeto da lei no a educao em geral, mas apenas aquela
ministrada nas escolas: esta Lei disciplina a educao escolar, que se desenvolve,
predominantemente, por meio do ensino, em instituies prprias (art. 1, 1).
Defender interpretao diversa seria como pretender aplicar o Cdigo de Trnsito
Brasileiro, que trata apenas dos veculos terrestres, a avies e navios.
Mesmo que, apenas por hiptese, a LDB seja considerada como uma lei
aplicvel a qualquer modalidade de ensino, deve-se atentar para o fato de que ela
mesma no exige que o aluno da educao bsica (formada pela educao infantil e
pelo ensino fundamental e mdio) tenha escolarizao anterior:

Art. 24. A educao bsica, nos nveis fundamental e mdio, ser organizada
de acordo com as seguintes regras comuns:
(...)
II - a classificao em qualquer srie ou etapa, exceto a primeira do ensino
fundamental, pode ser feita:
(...)
c) independentemente de escolarizao anterior, mediante avaliao feita pela
escola, que defina o grau de desenvolvimento e experincia do candidato e
permita sua inscrio na srie ou etapa adequada, conforme regulamentao
do respectivo sistema de ensino;

O dispositivo referido permite expressamente que um aluno ingresse em algum

dos nveis da educao bsica sem necessidade de ter frequentado anteriormente a
escola: basta a realizao

de

uma

avaliao que

mea seu grau de

desenvolvimento. Trata-se de simples regra de bom-senso, que determina prioridade

do efetivo aprendizado sobre o mero comparecimento em sala de aula.

O mesmo bom-senso foi utilizado pelo Governo Federal ao estabelecer que a

aprovao no Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM) tem como consequncia a
expedio de um certificado de concluso do ensino mdio. Essa norma est
contida na PORTARIA NORMATIVA N 4, DE 11 DE FEVEREIRO DE 2010,
expedida pelo Ministro da Educao:

Art. 1 O interessado em obter certificao no nvel de concluso

do ensino mdio ou declarao de proficincia com base no
Exame Nacional do Ensino Mdio - ENEM dever acessar o stio
eletrnico (http://sistemasenem2.inep.gov.br/Enem2009/), com seu
nmero de inscrio e senha, e preencher o formulrio eletrnico
de solicitao de certificao, de acordo com as instrues
pertinentes, at o dia 31 (trinta e um) de maro de 2010.

Art. 2 O interessado dever observar os seguintes requisitos:

I - ter 18 (dezoito) anos completos at a data de realizao da
primeira prova do ENEM;
II - ter atingido o mnimo de 400 pontos em cada uma das
reas de conhecimento do ENEM;
III - ter atingido o mnimo de 500 pontos na redao.
Pargrafo nico. Para a rea de linguagens, cdigos e suas
tecnologias, o interessado dever obter o mnimo de 400
pontos na prova objetiva e, adicionalmente, o mnimo de 500
pontos na prova de redao.

Art. 3 O INEP disponibilizar s Secretarias de Educao dos

Estados, Municpios e do Distrito Federal e aos Institutos Federais
de Educao, Cincia e Tecnologia as notas e os dados cadastrais
dos interessados, nos termos do art. 1, por meio do stio
(http://sistemasenem.inep.gov.br/EnemSolicitacao/).

Art. 4 Compete s Secretarias de Educao e aos Institutos

Federais de Educao, Cincia e Tecnologia, definir os
procedimentos para certificao no nvel de concluso do
ensino mdio com base nas notas do ENEM 2009.
Nessa portaria, h um dispositivo de suma relevncia: o art. 2, que enumera
os requisitos para a obteno do certificado de concluso do nvel mdio: o
postulante precisa apenas ter 18 anos e alcanar uma pontuao mnima. A
relevncia do dispositivo est exatamente naquilo que omite, pois no requer, para a
obteno do certificado, a comprovao de que foram concludas regularmente
todas as sries do ensino fundamental e mdio.
Assim, aquele que foi educado em casa poder fazer o ENEM e, caso
preencha os requisitos, conseguir um certificado de concluso do ensino
mdio. Implicitamente, o Ministrio da Educao reconheceu como vlida a
educao domiciliar, adotando uma noo material de ensino mdio (determinado
nvel de desenvolvimento intelectual) ao invs da tradicional concepo formal
(nmero de sries frequentadas pelo aluno na escola).
Ainda existem duas leis cuja interpretao precisa ser bem compreendida: o
Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei 8.069, de 13 de julho de 1990) e o
Cdigo Penal CP (Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940).
O art. 55 do ECA contm uma norma, primeira vista, bastante peremptria:
os pais ou responsvel tm a obrigao de matricular seus filhos ou pupilos na rede
regular de ensino. Em uma interpretao isolada, parece no haver opes para os
pais: mesmo a contragosto, estariam obrigados a matricular os filhos nas escolas.
Porm, obviamente, no existe norma isolada no sistema jurdico. Toda
interpretao deve ser sistemtica, ou seja, deve considerar o conjunto das normas
jurdicas. E, como visto, h normas constitucionais, legais e regulamentares que
permitem o ensino domiciliar.
Neste caso, h uma peculiaridade, pois o ECA tem um artigo que determina um
modo especial de interpretao de suas normas: Art. 6 Na interpretao desta Lei
levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem
comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da
criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Trata-se da doutrina da proteo integral, que requer prioridade absoluta

criana e ao adolescente, considerando a efetivao de seus direitos como o
norte para a interpretao do ECA. A questo, assim, torna-se bastante simples:
qualquer norma dessa lei deixa de ser obrigatria se for demonstrado que, no
caso concreto, sua aplicao no reflete o melhor interesse do menor.
Alm disso, a lei contm o vcio j examinado em outros casos: a educao
domiciliar nem chegou a ser discutida durante a sua tramitao. Mais ainda:
poca de sua promulgao, nem se sabia, no Brasil, da existncia dessa
modalidade de educao. Nesse sentido, a opo era muito clara: deveria ser
imposta a matrcula em estabelecimento escolar porque a alternativa conhecida
poca era, simplesmente, a ausncia de instruo.
Pois bem. O art. 55 do ECA deve ser interpretado restritivamente, ou seja,
somente esto obrigados a matricular os filhos na escola, os pais que no
quiserem ou no puderem prover adequadamente o ensino domiciliar.
Ainda preciso fazer uma referncia ao Conselho Tutelar, previsto nos art.
131 a 135 da lei. Seu objetivo , expressamente, zelar pelo cumprimento dos
direitos da criana e do adolescente. Entre esses direitos, est, obviamente, o
de receber a educao adequada.
Assim, os membros do Conselho Tutelar exercem o poder de polcia sobre
as famlias no que tange educao dos filhos. possvel que verifiquem se os
menores esto recebendo a instruo adequada para sua idade. Podem,
inclusive, realizar testes para avaliar o desenvolvimento intelectual dos
menores.
Os limites da atuao do Conselho Tutelar esbarram no poder familiar
concedido pelo Cdigo Civil aos pais. Como visto, somente a estes cabe dirigir a
educao dos filhos. Caso um membro desse conselho resolva atuar pelo
simples fato de os pais estarem educarem os filhos em casa, ele estar
usurpando o poder familiar e praticando, portanto, um ato de abuso de
autoridade, que implica responsabilidade civil, administrativa e, eventualmente,
penal.

A ltima lei a ser analisada o Cdigo Penal, que dispe:

Abandono intelectual
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover instruo
primria de filho em idade escolar:
Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.

Perceba-se que no h, aqui, nenhuma obrigao de manter o filho em

uma instituio escolar, mas apenas de prover instruo primria, ou seja,
de educ-lo, em casa ou na escola. Isso se torna mais evidente ao verificar o
tratamento que a Constituio de 1937, vigente poca da promulgao do CP,
dava educao:

Art. 125 - A educao integral da prole o primeiro dever e o

direito natural dos pais. O Estado no ser estranho a esse
dever, colaborando, de maneira principal ou subsidiria, para
facilitar a sua execuo ou suprir as deficincias e lacunas da
educao particular.

difcil imaginar um dispositivo que permita a educao domiciliar de

forma mais evidente. Est bem estabelecido o direito primordial dos pais e o
carter apenas colaborativo da atuao do Estado.
Portanto, no matricular os filhos na escola ser crime de abandono
intelectual apenas se os pais no proverem a instruo em casa. Ademais,
possvel, ao contrrio, que a matrcula em instituio de ensino que no consiga
prover adequadamente a instruo, como bastante comum, configure esse
crime.

5. Concluses
A precedente anlise do ordenamento jurdico brasileiro permite as seguintes
concluses:
a) o ensino domiciliar no proibido no Brasil. No h nenhuma norma jurdica
que, expressamente, o considere invlido. Em casos como esse, aplica-se o
princpio constitucional da legalidade, que considera lcito qualquer ato que
no seja proibido por lei;
b) o ensino domiciliar um dever que os pais ou responsveis tm com relao
aos filhos. A educao, em sentido amplo, deve ser dada principalmente em
casa, sendo a instruo escolar apenas subsidiria;
c) o ensino domiciliar tambm um direito dos pais, pois, conforme o Cdigo
Civil, uma das atribuies decorrentes do poder familiar a de dirigir a
educao dos filhos. A escolarizao somente necessria se os pais no
puderem ou no quiserem educar os filhos em casa;
d) essa interpretao foi adotada implicitamente pelo Ministrio da Educao ao
dispor que a obteno de determinada pontuao no Enem d direito a um
certificado de concluso do ensino mdio, sendo desnecessria qualquer
comprovao escolar;
e) a matrcula em instituio de ensino somente obrigatria, nos termos da
LDB e do ECA, para os menores que no estejam sendo ensinados em casa
ou cuja educao domiciliar revele-se, indubitavelmente, deficiente;
f) somente h crime de abandono intelectual se no for provida instruo
primria aos filhos. O CP, ao prever essa conduta, no colocou como requisito
que essa instruo deva ser dada na escola; e
g) o Conselho Tutelar tem o poder, assegurado legalmente, de fiscalizar a
educao recebida por crianas e adolescentes, podendo, inclusive, submeter
aqueles educados em casa a avaliaes de desempenho intelectual
condizente com sua idade. No pode, porm, determinar o modo como sero
educados, em casa ou na escola, o que constituiria abuso de autoridade por
intromisso indevida na esfera do poder familiar dos pais.