PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Fbio Roque Arajo1

1. INTRODUO
Na esteira do entendimento majoritrio, na doutrina nacional e estrangeira, possvel
identificar o advento dos direitos fundamentais2 no movimento iluminista, cuja importncia na formao do
Direito Penal moderno mpar. Com efeito, adotando o paradigma, ainda em voga, que diferencia o
surgimento dos direitos fundamentais a partir de geraes3, no se pode deixar de anotar que os direitos
de primeira gerao civis e polticos surgem no contexto do movimento poltico-filosfico que,
posteriormente, dar ensejo Revoluo Francesa de 1789.
Como consabido, os iluministas pretendiam dentre outras coisas limitar o poder absoluto
do monarca, e, para tanto, sufragaram o entendimento de que existiriam direitos inerentes natureza
humana4. Como consectrio lgico desta pretenso de se conter o poder poltico do Estado, fazia-se
necessrio limitar o jus puniendi, na medida em que o poder de punir constitui a forma mais violenta de
interveno do Estado na esfera de direitos do cidado.
neste contexto que surge o embrio dos novos princpios penais que, mais tarde,
estariam consagrados irrestritamente pelas legislaes de base romana.
Por esta razo, possvel asseverar que o Direito Penal moderno gestado em bases
iluministas, fruto do iderio liberal que culminou na Revoluo. A concepo liberal que se desenvolve sob
a gide da luta contra o arbtrio punitivo do Estado consagrou a limitao da punibilidade estatal por meio
de princpios que deveriam nortear a persecuo criminal.
No se pode deixar de anotar que a interveno punitiva, at o momento que antecede a
ecloso do iderio liberal, foi marcada por uma acentuada crueldade5 e pela falta de critrios rgidos de
delimitao objetiva de incidncia. Esta falta de critrios, por sua vez, conduzia a duas conseqncias:
1

Juiz Federal/BA. Mestre e Doutorando (UFBA). Professor da Faculdade de Direito da UFBA e do CERS. Ex-Juiz de Direito
(2006-2007). Ex-Procurador Federal (2003-2006).
2
A despeito das controvrsias em torno da questo terminolgica, optou-se pelo emprego da expresso direitos fundamentais,
na medida em que, consoante as lies de Manoel Jorge e Silva Neto: Com efeito, no se poder encontrar absoluta identidade
entre as expresses direitos fundamentais, direitos do homem ou direitos humanos, porquanto a designao de
fundamentais dedicada quele conjunto de direitos assim considerados por especfico sistema normativo-constitucional, ao
passo que direitos do homem ou direitos humanos so terminologias recorrentemente empregadas nos tratados e convenes
internacionais (SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.587).
3
No se desconhece as acerbas crticas utilizao da expresso geraes para identificar os direitos fundamentais. Neste passo,
cabe trazer a lume a doutrina de Ingo Sarlet, para quem: Com efeito, no h como negar que o reconhecimento progressivo de
novos direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia, de tal sorte
que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela
qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais, posio esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da
mais moderna doutrina (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p.53).
4
Para uma anlise mais detida acerca das acepes em que pode ser empregada a expresso jusnaturalismo, DINIZ, Maria Helena.
Compndio de introduo cincia do Direito. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p.40 ss.
5
Para uma breve descrio do grau de crueldade das penas, cf. ANITUA, Gabriel Igncio. Histrias dos pensamentos
criminolgicos. Rio de Janeiro: Revan, 2008, p.110.

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emprego da fora punitiva como instrumento de dominao poltica6 e interveno punitiva pautada em
critrios de classe, segregacionistas e excludentes7.
A Ilustrao, ao pugnar pela observncia de limites punitivos ao Estado, objetivou conter
abusos e desmandos do poderio absoluto dos monarcas. Como se sabe, a despeito do discurso que
orientava o movimento, a Revoluo tambm conviveu com abusos e desmandos, mormente no decorrer
da fase do terror. A interveno punitiva continuou sendo empregada como instrumento de domnio
poltico8 e as penitencirias ps-revolucionrias mantinham estruturas similares aos calabouos
medievais9.
Em que pese todas estas intempries, no h dvidas de que a Revoluo consagrou uma
srie de avanos que consubstanciavam o primado do pensamento iluminista10. No contexto destes
avanos, emblemtica a abolio da escravido e da pena de morte nos territrios franceses. E, se
verdade que a Revoluo no logrou xito em implementar, em sua integralidade, as bandeiras
empunhadas pelos pensadores do Sculo das Luzes, verdade, tambm, que a Ilustrao lanou as
sementes que mais tarde vicejariam, formando o Direito Penal Humanitrio qui no menos longe de
ser alcanado em sua integralidade.
2. Aproximao ao estudo dos princpios penais
A construo do Direito Penal Humanitrio, a que se aludiu no tpico pregresso, passa,
necessariamente, pela observncia dos princpios que orientam o Direito Penal. Naturalmente, nem todos
os princpios que enformam o Direito Penal, na atualidade, derivam do movimento poltico filosfico do
Sculo XVIII. Alguns, alis, so muito recentes e no se pode deixar de perceber no sem uma certa
perplexidade uma tendncia doutrinria criao, quase que diuturna, de novos princpios11
Mas indene de dvidas que, mesmo estes princpios mais recentes, deitam razes neste
momento histrico e so tributrios deste movimento iluminista, quando no meros consectrios lgicos de
outros princpios, gestados neste perodo.
Princpios so os valores fundamentais que regem cada disciplina jurdica12. Com o Direito
Penal no diferente. Os princpios penais encontram seu fundamento de validade na Constituio
Federal, muito embora seja relevante destacar que h princpios que no esto previstos expressamente
no texto constitucional.
No que se refere ao Direito Penal, os princpios possuem, como caracterstica marcante, o
fato de constiturem uma limitao ao poder de punir estatal. Desta forma, por meio dos princpios que
orientam o Direito Penal possvel delimitar e precisar a forma como se manifesta o jus puniendi. Assim,
sendo certo que o fundamento de existncia dos princpios do Direito Penal reside na limitao do poder
de punir, fcil concluir que referidos princpios esto intimamente associados aos direitos do cidado
opostos ao arbtrio estatal.
6

DAL RI Jr. Arno. O Estado e seus inimigos. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p.106.
RUSCHE Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p.68.
8
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p.34.
9
ANITUA, Gabriel Igncio. Ob. cit.,p.165.
10
Uma breve anlise do clssico opsculo de Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria (Dos delitos e das penas), erigido a
estandarte do garantismo penal nascente, quela poca, um bom indicativo do avano, na esfera dos direitos fundamentais, que
foi produzido com a limitao do poder punitivo do Estado.
11
No mais das vezes, bom que se diga, sem muitas inovaes quanto ao contedo. .
12
Obviamente, a expresso princpio comporta mltiplas acepes e pode ser empregada em uma infinidade de contextos. A
pretenso de conceituar a expresso no possui arroubos de completude, nem tampouco pretende incorrer em ilaes que em nada
contribuiriam para o deslinde do trabalho. Por esta razo, optou-se por passar ao largo das infindveis discusses acerca da
extenso e da origem da expresso na seara jurdica. Como se v, a conceituao apresentada abrangente, posto que simples.
7

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Importante salientar que os princpios penais devem ser observados por todos que possuem
vnculo com o sistema penal. Por isto, deve o legislador se pautar pelos princpios ao definir as condutas
criminosas e as respectivas sanes (fase de previso). De igual sorte, deve o magistrado se orientar pela
principiologia do Direito Penal ao julgar os processos criminais (fase de aplicao). Por fim, devem o
magistrado e o administrador obedincia aos princpios quando do acompanhamento do cumprimento das
penas (fase de execuo)13.
No h consenso entre os doutrinadores no que se refere ao rol dos princpios do Direito
Penal. certo asseverar, contudo, que este rol no ser taxativo.
3. Regras e princpios14
No atual estgio de desenvolvimento da cincia jurdica, h um certo consenso em torno da
carter normativo dos princpios. J no se pode invocar a ideia, portanto, de que os princpios
constituiriam meros vetores valorativos, idneos a orientar o legislador na elaborao das normas (que,
ento, confundir-se-iam com as regras).
Reconhecido o carter normativo do princpio, possvel concluir que as normas jurdicas
dividem-se em regras e princpios. Para o alemo Robert Alexy afirma que os princpios so normas
jurdicas destinadas a estabelecer mandamentos de otimizao15, aplicveis em graus variados e a sua
satisfao depende de possibilidades fticas e jurdicas, cujo mbito determinado por princpios e regras
colidentes. Sob outro prisma, as regras podem ser cumpridas ou no16. Esta seria a maior distino entre
regras e princpios, de acordo com Alexy17.
Por seu turno, Ronald Dworkin sufraga a tese de que a distino entre uma e outra espcie
normativa encontra-se no fato de que as regras so aplicadas sob o mtodo tudo ou nada, enquanto os
princpios so aplicados sob o critrio mais ou menos18. Assim, a regra ser aplicada integralmente, ou
no ser aplicada, enquanto os princpios podem ser conjugados com fundamentos oriundos de outros
princpios.
Humberto vila defende a existncia de uma terceira categoria normativa, a par das regras
e dos princpios: os postulados. Para o autor, os postulados se distinguem das regras e dos princpios por
se encontrarem no campo das metanormas (e no das normas), ou seja, das normas sobre normas, pois
so os postulados que estabelecem a estrutura de aplicao das regras e dos princpios19.

13

Nas palavras de Nilo Batista: Quanto amplitude referida, os princpios bsicos comprometem o legislador, transitando assim
pela poltica criminal, e os aplicadores da lei do juiz da Corte Suprema ao mais humilde guarda de presdio , devendo ser
obrigatoriamente considerados pelos que se propem a estud-la. (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal
brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 10.ed., 2005, p.63).
14
Para uma anlise mais detida do tema, cf. ARAJO, Fbio Roque. o princpio da proporcionalidade referido ao legislador
penal. Salvador: Juspodivm, 2011.
15
AFONSO DA SILVA, Virglio. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, 2. ed. So Paulo: Malheiros,
2011, p.64.
16
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo: Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p.90.
17
ARAJO, Fabio Roque. O princpio da proporcionalidade aplicado ao direito penal: fundamentao constitucional da
legitimao e limitao do poder de punir. In: Revista dos Tribunais (So Paulo), v. 882, p. 339-377, 2009.
18
DWORKIN, Ronald. Taking rihts seriously. Massachussets: Harvard University Press, 1978, p.24.
19
vila destaca a existncia de postulados normativos inespecficos ou incondicionais (no levam em considerao outros
elementos a serem submetidos a relacionamentos): (ii) a concordncia prtica e (iii) a proibio de excesso; por seu turno,
poderiam ser considerados postulados especficos ou condicionais19 (aplicabilidade condicionada a especficos elementos): (i) a
igualdade, (ii) a razoabilidade e (iii) a proporcionalidade19. (VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao
dos princpios jurdicos. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.122). Para uma viso crtica s ponderaes de vila, cf. AFONSO
DA SILVA, Virglio. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p.62-64.

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4. Princpio da legalidade ou da reserva legal20

O princpio da legalidade encontra-se expressamente previsto na Constituio Federal, que,
em seu art. 5., inciso XXXIX21, dispe: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal. Alm disto, com uma redao que em quase nada se distingue do texto constitucional,
referido princpio tambm se encontra presente no art. 1. do Cdigo Penal. A frmula do princpio,
previsto no texto constitucional, a materializao da mxima nullum crimen nulla poena sine lege,
cunhada por Paul Johan Anselm Ritter von Feuerbach, cujo Tratado de Direito Penal foi publicado em
1801.
De forma objetiva, o princpio da legalidade obsta a definio de uma conduta criminosa
sem que haja a expressa previso na lei. Esta no uma caracterstica especfica do Direito Penal. Em
verdade, a idia de submisso do prprio Estado lei por ele editada inerente noo de Estado de
Direito. Alm disto, necessrio esclarecer que o princpio da legalidade h de ser aplicado no apenas
aos crimes, mas tambm s contravenes penais, por fora do art. 1. do Decreto-Lei n. 3.688/41 (Lei
das Contravenes Penais), que determina a aplicao das regras gerais do Cdigo Penal a estes delitos,
quando no houver disposio em sentido contrrio. Alm disto, a prvia cominao legal refere-se tanto
s penas quanto s medidas de segurana22.
H divergncias em torno da origem do princpio da legalidade.
Costuma-se apontar o surgimento do princpio da legalidade na Magna Carta23, documento
ingls de 1215 em que os nobres procuraram limitar os poderes do Rei Joo Sem-Terra. Todavia, o
princpio s vem se consolidar com o advento do ideal iluminista e sua posterior vitria, com a revoluo
burguesa. At aquele momento histrico, vivia-se sob a gide do Estado Absoluto, em que o poder do
monarca no conhecia limites. A clebre frase do Rei francs Lus XIV (O Estado sou eu) bastante
ilustrativa. Ora, se o Estado possui poderes absolutos, o indivduo no dispe de qualquer direito, razo
pela qual nem sequer possvel falar-se em cidado, neste momento histrico, mas sim em sdito24.
Este cenrio comea a se modificar justamente com o surgimento do pensamento iluminista
que, no que tange esfera poltica, defendia a limitao ao poder do Estado, mediante a oposio de
direitos que seriam inerentes natureza humana. No campo do Direito Penal, a reserva legal ou seja, a
necessidade de aprovao de uma lei anterior definindo a conduta criminosa e aplicando a respectiva
sano impunha-se. vista disto, a legalidade foi defendida com veemncia por Beccaria em sua obra,
Dos delitos e das penas, que se tornou um verdadeiro estandarte das idias iluministas na seara penal.
A vitria do ideal iluminista trouxe a consagrao do princpio da reserva legal em uma srie
de Declaraes de Direitos no mundo inteiro25. Para logo se v que se trata de um importantssimo limite
ao poder punitivo do Estado que no poder aplicar qualquer tipo de sano penal sem a edio prvia de
uma lei. Assiste razo aos autores que reputam referido princpio como o mais importante do Direito Penal
moderno26.
Por fora do princpio em estudo, a definio de crimes e previso de sanes penais deve
ser realizada por lei, em sentido material (matria reservada lei) e formal (obedincia ao processo
20

Referido princpio tambm chamado de interveno legalizada. Neste sentido, MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al
derecho penal. 2 ed. Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2001, p.135.
21
No custa recordar que por fora do disposto no art. 60, 4., inciso IV, que obsta a deliberao acerca de proposta de emenda
Constituio tendente a abolir os direitos e garantias individuais, o princpio em estudo uma clusula ptrea..
22
LEVORIN, Marco Polo. Princpio da legalidade na medida de segurana: determinao do limite mximo de durao da
internao. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.203. Neste sentido, tambm, FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurana
e Direito Penal no Estado Democrtico de Direito.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.43.
23
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2003, p.18.
24
Em sentido similar, BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. So Paulo: Campus, 2004.
25
MUOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p.140.
26
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral, 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, v. 1., p.104.

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legislativo previsto na Constituio Federal para as leis). No se concebe, naturalmente, a criao de

crimes por atos diversos, como decretos, portarias, resolues, etc. Ademais, deve-se salientar que no se
concebe o emprego da medida provisria em matria penal, haja vista a expressa vedao contida na
Constituio Federal (artigo 62, 1., I, b).
No se pode conceber a hiptese de emprego da medida provisria em matria penal,
ainda que esta seja utilizada em benefcio do ru. Sobre o tema, convm salientar que, alm da expressa
disposio constitucional mencionada, a medida provisria possui dois requisitos que devem ser
obedecidos: relevncia e urgncia. Uma medida provisria que tratasse de matria penal, certamente,
seria dotada de relevncia, eis que o Direito Penal deve tratar da proteo dos bens jurdicos mais
importantes para a sociedade. Todavia, no se pode dizer o mesmo quanto urgncia. Ao contrrio, um
Direito Penal deve ser pautado por critrios racionais e cientficos, incompatveis com esta urgncia que,
vez ou outra, assola a legislao nacional. Por conta disto, sequer a medida provisria favorvel ao ru
poder existir em matria penal, pois um dos seus requisitos constitucionais no se faria presente27.
O princpio da legalidade possui algumas funes, que merecem um estudo detalhado. So
duas as funes do princpio: funo constitutiva (constitui a pena legal) e funo de garantia (exclui as
penas ilegais). J sob o ponto de vista da funo de garantia, pode-se desdobrar o princpio em quatro
novas funes28.
Assim, diz-se que, dentre as funes do princpio encontram-se:
a) Impe a lei certa, vedando a incerteza e indeterminao nas incriminaes (nullum
crimen nulla poena sine lege certa);
b) Impe a lei anterior, vedando a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena
sine lege praevia), salvo em benefcio do ru;
c) Impe a lei estrita, vedando a utilizao da analogia na incriminao de condutas e
cominao de sanes (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);
d) Impe a lei escrita vedando a incriminao de condutas e cominao de sanes pelos
costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta).
Sob o crivo de uma anlise mais criteriosa destes desdobramentos, pode-se apreciar cada
um dos corolrios da legalidade. Dignos de destaque, porm, os dois primeiros desdobramentos do
princpios, identificados na exigncia de uma lei certa (taxatividade) e anterior (irretroatividade da lei
penal/retroatividade benfica da lei penal).
a) exigncia de uma lei certa
Frise-se, ainda, que ao tratar deste tema, pode-se fazer meno ao princpio da
taxatividade, ou da certeza, significando dizer que as incriminaes devem ser taxativas, certas.
De acordo com esta funo de determinao, a lei penal no pode conceber incriminaes
vagas, imprecisas, equvocas ou ambguas. Perceba-se, desde j, que o princpio da legalidade faz
meno impossibilidade de definio do crime (no h crime sem prvia definio legal). Definir a

27

ARAJO, Fbio Roque. Medida provisria em matria penal: para alm da EC 32/01. Juris Plenum, v. 28, p. 45-50, 2009. Em
sentido contrrio, admitindo a utilizao da medida provisria em benefcio do ru, GOMES, Luiz Flvio. Direito processual
penal. So Paulo: RT, 2005, p.46.
28
BATISTA, Nilo. Op. cit., p.68.

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conduta criminosa muito mais do que, simplesmente, mencion-la. Definir o crime equivale a apontar
todos os seus elementos, sem qualquer margem de dvida.
Os crimes que no definam com preciso todos os seus elementos devem ser repudiados,
por ausncia de determinao e certeza da incriminao. Como exemplo bastante ilustrativo de
inobservncia da determinao, pode ser feita meno ao crime de afrontar o so sentimento do povo,
constante do Direito Penal nazista. Ora, ao intrprete, no possvel assinalar, em um primeiro momento,
o que seria este so sentimento do povo29. A margem de apreciao do aplicador da lei penal imensa e
ser definida ao seu talante. Sob o regime nazista, certamente, seriam consideradas afrontas ao
sentimento do povo qualquer ato de desobedincia ao totalitarismo racista, ainda que no especificado
previamente na lei.
Outros exemplos hipotticos de agresso determinao teramos em incriminaes como
So proibidas quaisquer condutas que atentem contra a moral e os bons costumes ou So proibidas as
condutas que lesionem os sentimentos de solidariedade social. Em sede doutrinria, critica-se, por
exemplo, a Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98) por conter expresses destitudas desta preciso,
como espcie rara, ato de abuso, dano indireto, especial preservao, destruio significativa,
imprpria para ocupao humana, etc30.
De toda sorte, deve-se salientar que a vedao s incriminaes imprecisas no significa
dizer que o Direito Penal obste, por completo, as definies de carter valorativo. Com efeito, conforme
salienta Cezar Bittencourt, toda cincia jurdica admite certo grau de indeterminao31. Negar este grau de
indeterminao no Direito Penal equivaleria reduo do intrprete a mera boca da lei, para utilizar a
clebre definio do magistrado por Montesquieu. O que se exige com a determinao da lei penal que
este grau de indeterminao no alcance um nvel tal em que o cidado j no tenha certeza se sua
conduta incide, ou no, nas sanes legais.
b) Princpio da irretroatividade da lei penal (ou retroatividade benfica)
No que diz respeito aplicao das leis penais no tempo, a regra geral a irretroatividade.
Esta outra funo do princpio da legalidade, tambm apontada como um princpio autnomo. Da
significativa parcela da doutrina nacional fazer meno ao princpio da irretroatividade da lei penal ou,
ainda, princpio da retroatividade benfica da lei penal, que, em verdade, a dupla face da mesma moeda,
e esta moeda, nada mais do que uma funo do princpio da legalidade.
Ora, se o princpio da legalidade, ao procurar conter o poder punitivo do Estado, obsta a
incriminao, se a conduta no estiver definida em lei, uma conseqncia bvia que esta definio legal
deve ser prvia conduta. Assim, se a definio legal for posterior conduta, ela no poder retroagir
para alcan-la. Nisto consiste a idia de irretroatividade da lei penal.
Como visto, a definio do crime deve ser anterior conduta. Por isto, alguns autores
denominam esta irretroatividade da lei penal de princpio da anterioridade.
Todavia, se verdade que, como regra geral, a lei penal no poder retroagir para alcanar
fatos passados, tambm verdade que, em se tratando de lei penal que favorea o ru ou condenado, ela
dever retroagir para benefici-lo. este o contedo do preceito constitucional (art. 5., XL a lei penal
no retroagir, salvo para beneficiar o ru).

29

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. Tomo I. So Paulo: RT; Portugal: Coimbra Editora, 2007, p.186.
Fazendo aluso a esta crtica doutrinria, SANTANA, Heron Jos. O futuro do direito penal ambiental: legalidade e tipicidade
na lei de crimes ambientais. In: ______. Direito ambiental ps-moderno. Curitiba: Juru, 2009.
31
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p.11.
30

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5. Princpio da interveno mnima ou ultima ratio

O Estado moderno monopoliza o legtimo exerccio da violncia, permitindo ao particular valer-se
da autotutela, apenas, em casos excepcionais, como na legtima defesa. Esta violncia estatal exercida
por inmeras maneiras. H violncia estatal quando ocorre a ingerncia na esfera de direitos do cidado,
cominando-lhe multas administrativas, por exemplo. Todavia, no h dvidas de que a forma mais violenta
de atuao do Estado ocorre por meio do Direito Penal.
O princpio da interveno mnima, ao reconhecer esta acentuada violncia da atuao penal,
preconiza a sua aplicao em casos excepcionais, em ltima instncia, quando se mostrarem falhas as
demais formas de controle social. Por conta disto, o princpio tambm conhecido como ultima ratio.
H, assim, condutas que, muito embora constituindo algum tipo de agresso esfera de direitos do
cidado, devem ser tratadas por outros ramos do Direito. Um exemplo bastante ilustrativo o caso do
adultrio. Como cedio, a conduta relativa ao adultrio deixou de ser crime desde 2005, com o advento da
Lei n. 11.106. No adultrio, h afronta esfera de direitos do cnjuge trado, alm de constituir a violao
fidelidade, que um dos deveres do casamento (art. 1566, I Cdigo Civil). Este um dos casos em
que, por conta do princpio da interveno mnima, o legislador, em boa hora, retirou a sano penal,
deixando a conduta para ser tratada na seara cvel32.
Relevante destacar que, mesmo naquelas hipteses em que o legislador prev a interveno
penal, esta s deve se materializar quando falham as outras formas de controle social. Assim, deve-se
recorrer, em um primeiro momento, ao controle social33 extrajurdico. Neste momento, aprecia-se o fato
luz do grupo social, familiar, escolar, religioso, etc. Quando fracassam estes controles, recorre-se ao
controle social jurdico extrapenal (direito administrativo, civil, trabalhista, processual, etc).
Em observncia a esta idia, j decidiu o STF que o crime de desobedincia, previsto no artigo 330
CP (Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico) s se configura se no houver sano prevista
em lei para o descumprimento. Vale a transcrio do noticiado no informativo 407 do STF:
Por atipicidade da conduta, a Turma deferiu habeas corpus para trancar ao penal
instaurada contra acusado pela suposta prtica do delito de desobedincia (CP, art. 330). No
caso, o paciente teria descumprido ordem judicial, emanada de Juizado Especial Cvel, que
determinara, em sede cautelar, empresa de energia da qual ele era preposto, que no
efetuasse o corte de energia na residncia de determinada pessoa, sob pena de multa diria.
Considerou-se que, para a configurao do delito de desobedincia, salvo se a lei ressalvar
expressamente a possibilidade de cumulao da sano de natureza civil ou administrativa
com a de natureza penal, no basta apenas o no cumprimento de ordem legal, sendo
indispensvel que, alm de legal a ordem, no haja sano determinada em lei especfica no
34
caso de descumprimento. HC 86254/RS, rel. Min. Celso de Mello, 25.10.2005. (HC-86254)

Em decorrncia do princpio da interveno mnima, s haver incidncia do Direito Penal quando

esta for necessria. Assim, podemos concluir, em resumo, que se o princpio da legalidade impe a lei
certa, anterior, escrita e estrita a o princpio da interveno mnima impe a lei necessria. A interveno
mnima reflexo da adoo de um Direito Penal mnimo, cujos defensores so chamados minimalistas.

32

A Lei n. 11.106/05 ainda promoveu a abolitio criminis das condutas que constituam os crimes de seduo e rapto consensual.
Para uma anlise acurada da questo relativa aos controles sociais, BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do
direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
34
No mesmo sentido, decide o STJ (HC 22.721/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/05/2003, DJ
30/06/2003 p. 271).
33

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6. Princpio da fragmentariedade
Trata-se de um desdobramento natural do princpio anterior (interveno mnima). De acordo com o
princpio da fragmentariedade (tambm chamado de carter fragmentrio do Direito Penal) nem todo ilcito
jurdico ser um ilcito penal, muito embora possamos asseverar que todo ilcito penal um ilcito para os
demais ramos do ordenamento jurdico.
O princpio da fragmentariedade comporta duas idias fundamentais:
a) nem todo bem jurdico merece a proteo penal.
b) nem toda conduta lesiva aos bens jurdicos (que merecem a proteo penal) importam ao Direito
Penal.
Estas idias podem ser resumidas na noo de que o Direito Penal apenas se ocupar das
violaes mais graves aos bens jurdicos mais importantes. Incide, portanto, em um fragmento dos bens
jurdicos. Nisto consiste o carter fragmentrio do Direito Penal.
Necessrio salientar que o recrudescimento das sanes penais levado a cabo pelo legislador no
desnatura o carter fragmentrio do Direito Penal. Neste sentido, o STJ decidiu que muito embora
atualmente, em razo do alto ndice de criminalidade e da consequente intranquilidade social, o Direito
Penal brasileiro venha apresentando caractersticas mais intervencionistas, persiste o seu carter
fragmentrio e subsidirio, dependendo a sua atuao da existncia de ofensa a bem jurdico relevante,
no defendido de forma eficaz por outros ramos do direito, de maneira que se mostre necessria a
imposio de sano penal.35
7. Princpio da subsidiariedade
Mais um consectrio lgico da interveno mnima, o princpio da subsidiariedade caminha no
sentido de adstringir a atuao penal para aquelas hipteses em que os demais ramos do Direito se
mostraram insuficientes para a soluo. Esta a razo pela qual Claus Roxin associa a misso do Direito
Penal com a proteo subsidiria dos bens jurdicos36.
Costuma-se diferenciar o princpio da fragmentariedade da subsidiariedade sob a perspectiva de
que aquele atua no plano abstrato isto , deve ser orientado ao legislador, na elaborao das leis penais
ao passo que este atua no plano concreto ou seja, deve ser observado pelo aplicador da lei.
Percebe-se, claramente, que interveno mnima, fragmentariedade e subsidiariedade so
princpios que se encontram umbilicalmente associados.
8. Princpio da humanidade
Mais uma vitria do ideal iluminista, o princpio em questo submete a interveno penal
dignidade da pessoa humana (art. 1., III - CF), obstando a imposio de sanes desumanas. Em
decorrncia do princpio da humanidade, a Constituio Federal proibiu, em seu art. 5., XLVII, as penas
de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento, cruis e de morte. Necessrio salientar, ainda,

35
36

HC 83.027/PE, Rel. Ministro Paulo Gallotti, sexta turma, julgado em 16/09/2008, DJe 01/12/2008
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 1997, p.65.

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que a hiptese de pena de morte permitida pela Constituio Federal (caso de guerra declarada) constitui,
flagrantemente, exceo ao princpio da humanidade.
Com base no princpio da humanidade (dentre outros) o STF julgou inconstitucional a
impossibilidade de progresso de regimes nos crimes hediondos37. Em contrapartida, j decidiu o STF que
a vedao prevista no art. 44, caput da Lei de Drogas (Lei 11.343/06) de substituio de pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos no crime de trfico no afronta o princpio da humanidade38.
9. Princpio da pessoalidade (ou intrascendncia ou responsabilidade pessoal)
Determina que nenhuma pena passar da pessoa do condenado. Esta determinao pe fim ao
arbtrio existente outrora em que os familiares do condenado respondiam pelos fatos por ele praticados.
luz do Direito Penal moderno, uma imposio desta ordem inimaginvel.
Todavia, se verdade que os sucessores jamais sofrero as conseqncias penais da
condenao, no se pode deixar de anotar que eles devero responder, na esfera cvel, pela reparao do
dano e pelo perdimento de bens, at o valor do patrimnio transferido. Este o disposto no art. 5., XLV da
Constituio Federal, que prev o princpio em apreo.
Questo intrigante diz respeito possibilidade de transmisso aos sucessores dos encargos
decorrentes da pena de multa, j que, desde 1996, com o advento da Lei n. 9.268, a multa considerada
dvida de valor (art. 51-CP), e, uma vez inadimplida, no pode ser convertida em pena privativa de
liberdade. A despeito da divergncia surgida, prevalece o entendimento no sentido de que a multa no
perde a natureza de sano penal, ainda que convertida em dvida de valor, razo pela qual no ser
transmitida aos sucessores do condenado, em caso de falecimento.
10. Princpio da responsabilidade penal subjetiva (ou culpabilidade)
Em Direito Penal, vedada a responsabilidade objetiva (sem dolo ou culpa). Sabe-se que a
responsabilidade objetiva largamente admitida em outros ramos do ordenamento jurdico, como o Direito
Civil e o Administrativo (neste, , inclusive, a regra geral, no que tange responsabilidade da
Administrao Pblica, por fora do art. 37, 6. - CF). No Direito Penal, contudo, no se pode admitir a
subsistncia deste tipo de responsabilidade.
Nesta esteira, j decidiu o STF que no existe, no ordenamento positivo brasileiro, ainda que se
trate de prticas configuradoras de macrodelinqncia ou caracterizadoras de delinquncia econmica, a
possibilidade constitucional de incidncia da responsabilidade penal objetiva. Prevalece, sempre, em sede
criminal, como princpio dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa
("nullum crimen sine culpa"), absolutamente incompatvel com a velha concepo medieval do "versari in
re illicita", banida do domnio do direito penal da culpa39.

37

Aps a deciso do STF (cf. HC 82959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/06), foi editada a Lei
11.464/07, prevendo a possibilidade de progresso nestes casos.
38
HC 89976/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/09.
39
HC 84580/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 25/08/09.

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11. Princpio da individualizao das penas

Previsto expressamente no art. 5., XLVI da Constituio Federal, o princpio da individualizao da
pena orienta o legislador, o julgador e o administrador na aferio das circunstncias objetivas e subjetivas
do delito. Este princpio obsta que os casos criminais sejam lanados na vala comum, sem observncia de
suas peculiaridades.
O princpio obedecido em trs momentos distintos: a) na previso do crime, quando o legislador
deve apontar as sanes pertinentes ao caso concreto, com indicao de seus limites mnimo e mximo;
b) na aplicao da pena, quando o julgador dever apreciar as peculiaridades do caso concreto,
estabelecendo a pena conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime
(art. 59-CP); c) na execuo da pena, ocasio em que o julgador e o administrador responsvel (ex.:
diretor da penitenciria) devero atentar para as formas que melhor sirvam s finalidades da pena.
Tal como o princpio da humanidade, o princpio da individualizao da pena tambm foi utilizado
pelo Supremo Tribunal Federal como fundamento para considerar inconstitucional a impossibilidade de
progresso de regime nos casos de crimes hediondos.
Com efeito, a vedao referida progresso no individualizava a pena, na medida em que
desconhecia as particularidades dos casos, homogeneizando-os. Assim, pouco importava se o condenado
possua bom comportamento carcerrio, se havia sido submetido a exame criminolgico, se estava apto
progresso, qual a espcie de crime hediondo praticado, etc.
12. Princpio do ne bis in idem
O princpio tambm chamado de vedao ao bis in idem. Por fora deste princpio, no se
admite que o agente do crime seja punido mais de uma vez pela prtica do mesmo fato. Mais que isto,
probe-se que uma dada circunstncia seja valorada em desfavor do ru, mais de uma vez. vista disto, o
STJ editou o enunciado n. 241 da Smula de sua jurisprudncia, destacando que A reincidncia penal
no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.
Por seu turno, parcela da doutrina sustenta a idia de que o instituto da reincidncia constitui
afronta ao princpio em comento40. Com efeito, na reincidncia, o agente sofre repercusses danosas em
decorrncia de um crime pelo qual ele j foi punido.
Vislumbre-se o seguinte exemplo: A e B cometem, em conjunto, um roubo a uma agncia bancria.
Pelas circunstncias em que o crime ocorreu, no possvel estabelecer distines entre as condutas
praticadas, razo pela qual a reprovabilidade do comportamento valorada da mesma forma. Todavia,
quando da aplicao da pena, o magistrado constata que A j havia sido condenado pelo crime de furto, e
cumprido a pena h um ano. Nesta situao, A ter uma pena maior do que B, muito embora tenham
praticado exatamente o mesmo fato, pois a reincidncia uma circunstncia agravante (art. 61, I - CP).
Resta claro que, a rigor, A ter sua pena exasperada por um fato praticado no passado, pelo qual j foi
condenado e j respondeu. Nesta situao, a afronta ao princpio da vedao ao bis in idem resta
flagrante.
Imperioso salientar, todavia, que no este o entendimento consagrado pelos Tribunais
brasileiros41, que consideram legtima a reincidncia, haja vista o reconhecimento da maior
censurabilidade da conduta do agente que reitera a prtica criminosa.

40

Por todos, QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p.49.
No STF, cf. HC 93969/RS, Rel. Min. Carmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 22/04/08. No STJ, cf. HC 132.089/RJ, Rel.
Min. OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 24/08/2009, DJe 28/09/2009.
41

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10

13. Princpio da lesividade (ou da ofensividade)

No se admite a incriminao de condutas que no constituam uma leso (ou exposio a perigo
de leso) ao bem jurdico. O princpio em questo possui quatro funes:
a. impede a incriminao de condutas internas a cogitao, os pensamentos, os
atos no exteriorizados, por si s, no podem ensejar o reconhecimento do
crime, muito menos a aplicao da pena (cogitationis poenam nemo patitur).
b. impede a incriminao da autoleso tambm so excludas do campo de
atuao do Direito Penal as condutas que no excedam o mbito do agente.
Esta a razo pela qual no se pune, no Brasil, o suicdio tentado. Por conta desta
funo da lesividade, h quem defenda, em sede doutrinria, a afronta ao
princpio na incriminao do porte de drogas para consumo (art. 28 da Lei n.
11.343/06)42. Em resumo, por fora desta funo, s se permite a incriminao
de condutas que representem uma leso a bem jurdico alheio. Alguns autores
optam por denominar esta funo de princpio da alteridade.
c. c) impede a incriminao de meros estados existenciais o Direito Penal
moderno o direito penal do fato, no o direito penal do autor. Em outras
palavras, o agente responde por aquilo que faz, e no por aquilo que . Esta
consagrao do direito penal do fato decorrncia do princpio da lesividade,
que impede a incriminao destes estados existenciais.
d. d) impede a incriminao de condutas que no afetem qualquer bem jurdico.

14. Exclusiva proteo do bem jurdico

A teoria do bem jurdico foi criada em 1834 por Birnbaum43. Enquanto a legalidade um
limite meramente formal ao poder punitivo do Estado (como punir) a idia de que s se pode incriminar
condutas que afrontem bens jurdicos um limite material (o que punir).
Bens jurdicos so interesses ou valores tutelados pelo Direito. Nem todo bem jurdico um bem
jurdico penal. Diz-se, assim, que nem todo bem jurdico possui dignidade penal. Um exemplo disto a
fidelidade conjugal. Sem dvida, trata-se de um bem jurdico, pois a violao a este dever do casamento
acarreta conseqncias na seara do Direito de Famlia. Contudo, no se trata de um bem jurdico-penal44,
na medida em que o adultrio deixou de ser crime, em nossa legislao, desde 2005.
Estes bens jurdicos com dignidade penal so aqueles mais importantes da sociedade e devem ser
buscados na Constituio45, pois ela que traz este catlogo46, de forma explcita ou implcita. No se

42

BATISTA, Nilo. Op. cit., p.92-93.

PRADO, Luiz Rgis. Bem jurdico-penal e constituio. 10. ed. So Paulo: RT, 2003, p.21.
44
Sobre a dignidade penal do bem jurdico, BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: RT,
2003.
45
PRADO, Luis Rgis. Curso de direito penal brasileiro. vol. I: parte geral. 5 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005,
p.266-267.
46
AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en derecho penal. Madri: Edersa, 1999, p.198.
43

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11

pode conceber a tutela de bens jurdicos que no sejam albergados, ainda que indiretamente, pela
Constituio47, j que nela esto representados os valores que imperam na sociedade.
De acordo com o magistrio de Claus Roxin, bem jurdico com relevncia penal aquele que seja
pressuposto para a convivncia pacfica entre os homens48. Neste rol, estariam a vida, liberdade,
integridade fsica, patrimnio, a f pblica, etc.
Ainda nesta linha de raciocnio, no se pode admitir a incriminao de condutas meramente
imorais, se elas no consagram a afronta a algum bem jurdico alheio49 penalmente relevante. Esta a
razo pela qual no se admite a criminalizao de comportamentos sexuais consentidos, praticados entre
adultos com capacidade de discernimento, ainda que boa parte da populao considere a prtica imoral.
Um bom exemplo disto o incesto, que no considerado crime no Brasil.
15. Princpio da insignificncia (ou bagatela)
O Direito Penal no deve se ocupar de condutas que no afrontem, de forma significativa, os bens
jurdicos. Com base nesta formulao, Roxin levou a efeito a idia de insignificncia como modalidade de
excluso da tipicidade penal. A idia central deste princpio a de que uma conduta pode enquadrar,
formalmente, na descrio do tipo penal, mas, se a leso ao bem jurdico for irrelevante, no haver o fato
tpico.
Um singelo exemplo para elucidar a questo: imagine que um sujeito tenha subtrado um palito de
fsforo para acender o seu cigarro. Formalmente, a conduta dele se adqua perfeitamente ao crime de
furto, previsto no art. 155 do nosso Cdigo Penal (subtrair, para ou para outrem, coisa alheia mvel).
Sabe-se, ainda, que o crime de furto existe como forma de se tutelar o bem jurdico patrimnio. O que se
deve questionar : a conduta deste agente agrediu, de forma relevante, o patrimnio do proprietrio do
palito de fsforo? A resposta, certamente, ser negativa. Nesta hiptese, diz-se que a conduta do agente
irrelevante ou insignificante para o Direito Penal . Ou, simplesmente, diz-se que se trata de um crime de
bagatela ou bagatelar.
Nesta hiptese, temos a tipicidade formal, mas no a material. Voltaremos ao tema quando
tratarmos de tipicidade. Contudo, deve ficar claro, desde j, que a excluso da tipicidade da conduta, por
conta do princpio da insignificncia, no impede a adoo do tratamento adequado, caso necessrio, na
esfera cvel, administrativa, etc50, jamais, porm, na esfera penal.
Neste sentido, importante esclarecer que o crime bagatelar assim chamado de forma imprpria,
pois sequer h crime. Excluda a tipicidade ( esta a conseqncia do acolhimento do princpio da
insignificncia), no h que se falar em crime. Assim, fcil concluir que no h que se confundir o crime
bagatelar com o crime de menor potencial ofensivo, que o crime ao qual se comina, em abstrato, a pena
privativa de liberdade at dois anos (Art. 61 - Lei n. 9.099/95).
No Brasil, o STJ51 e o STF52 exigem quatro requisitos objetivos para o reconhecimento da
insignificncia: a) mnima ofensividade da conduta; b) ausncia de periculosidade social da ao; c)
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da leso jurdica.

47

COELHO, Yuri Carneiro. Bem jurdico-penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p.95).
ROXIN, Claus. Que comportamentos pode o Estado proibir sob a ameaa de pena? Sobre a legitimao das proibies penais.
In: Estudos de direito penal. Traduo: Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2006, p.35.
49
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Traduo: Andr Luis Callegari e Nereu Jos
Giacomolli.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.23.
50
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p.134.
51
Por todos, HC 138.144/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 08/09/2009, DJe 28/09/2009.
52
Por todos, HC 98152/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 19/05/09.
48

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12

De incio, a insignificncia possui aplicao irrestrita, independente da natureza do crime,

ressalvados casos excepcionais. Os crimes contra a vida, por exemplo, no podero se submeter, por
razes bvias (no se concebe a hiptese de leso ao bem jurdico vida que no seja significativa, para o
Direito Penal), incidncia do princpio.
O tratamento conferido pela jurisprudncia nacional tema que merece ateno especial, razo
pela qual abordaremos algumas questes peculiares.
16.

O princpio da insignificncia na jurisprudncia do STF e STJ

16.1. Crimes contra o patrimnio

A jurisprudncia absolutamente pacfica em relao possibilidade de aplicao da
insignificncia, no que tange aos crimes contra o patrimnio cometidos sem violncia ou grave ameaa
(furto53, estelionato54, apropriao indbita55, dano, etc). No custa lembrar, porm, que a observncia da
bagatela no se pauta, apenas, pelo valor do patrimnio; necessrio, isto sim, que estejam presentes os
quatro requisitos objetivos anteriormente mencionados.
Em razo disto, o STF j deixou de reconhecer a insignificncia em um furto de valor de pequena
monta, mas que constitua o fruto de um dia inteiro de trabalho honesto da vtima, por no reconhecer a
inexpressividade da leso jurdica56. Tem-se entendido, todavia, que as circunstncias de carter pessoal
do agente, tais como a reincidncia, os maus antecedentes e a personalidade do agente no tm
influncia na anlise da insignificncia penal57.
H srias ressalvas adoo da insignificncia, contudo, quando se trata de crime contra o
patrimnio praticado mediante violncia ou grave ameaa. No caso do roubo, por exemplo, entende o STF
que ainda que a quantia subtrada tenha sido de pequena monta, no h como se aplicar o princpio da
insignificncia diante da evidente e significativa leso integridade fsica da vtima58.
O roubo um crime pluriofensivo, ou seja, a conduta ofende mais de um bem jurdico (alm do
patrimnio, haver ofensa integridade fsica ou sade mental da vtima). No razovel admitir que a
melhor alternativa considerar a insignificncia em relao ao patrimnio e deixar a leso remanescente.
Desta forma, o agente agride a vtima fisicamente e subtrai uma quantia irrisria, haveria o
reconhecimento da insignificncia na leso ao patrimnio, mas remanesceria o crime de leso corporal,
por exemplo.
Como visto, no este o entendimento da Suprema Corte. Para o STF, no h que se falar em
insignificncia, nos crimes contra o patrimnio com violncia ou grave ameaa.
16.2. Crimes contra a Administrao Pblica
No caso de crimes em detrimento da Administrao Pblica que envolvam valores tributrios (como
o descaminho e os crimes tributrios em geral), a jurisprudncia do STF sedimentou-se no sentido de que
haver a incidncia da insignificncia nas situaes em que o montante envolvido no ultrapasse mnimo
53

STF HC96822/RS, Rel. Min. Carmen Lcia, Primeira Turma, julgado em: 16/06/2009.
STJ - REsp 1100778/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 24/08/2009, DJe 28/09/2009.
55
STJ - REsp 1102105/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 02/06/2009, DJe 03/08/2009.
56
RHC 96813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 31/03/2009.
57
STJ - REsp 898.392/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 05/02/2009, DJe 09/03/2009,
58
HC 96671/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 31/03/2009.
54

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13

para ajuizamento das execues fiscais no mbito da Unio, que, atualmente, de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais), por fora da art. 20 da Lei n. 10.522/0259.
O fundamento para a incidncia da insignificncia neste caso a natureza de ultima ratio do Direito
Penal. Nesta senda, entende-se que se o Estado no possui interesse sequer em deflagrar um processo
civil (relativo a execuo fiscal) para percepo deste montante, com muito mais razo no possuir
interesse em deflagrar a persecuo criminal.
De igual sorte, o STF j reconheceu a pertinncia do reconhecimento da insignificncia em crimes
militares. No precedente em questo, cuidava-se de crime relativo posse de substncia entorpecente.
Decidiu-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicabilidade, aos crimes
militares, do princpio da insignificncia, mesmo que se trate do crime de posse de substncia
entorpecente, em quantidade nfima, para uso prprio, ainda que cometido no interior de Organizao
Militar60.
16.3. Crimes contra a f pblica
Sem dvida, o crime contra a f pblica por excelncia o crime de moeda falsa (art. 289 - CP).
Em relao a esta conduta criminosa, o STF possui precedentes admitindo a incidncia da insignificncia.
Contudo, em julgados mais recentes, a Corte Suprema vem rechaando a tese, sob o argumento de que o
bem jurdico tutelado (f pblica) intangvel e, portanto, no pode ser mensurado com base no montante
das moedas falsificadas. Neste sentido:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PACIENTE DENUNCIADO
PELA INFRAO DO ART. 289, 1, DO CDIGO PENAL. ALEGAO DE INCIDNCIA DO
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FAVORVEL
TESE DA IMPETRAO: NO APLICAO ESPCIE VERTENTE. PRECEDENTES. HABEAS
CORPUS DENEGADO. 1. A existncia de deciso neste Supremo Tribunal no sentido pretendido
pela Impetrante, inclusive admitindo a incidncia do princpio da insignificncia ao crime de moeda
falsa, no bastante a demonstrar como legtima sua pretenso. 2. Nas circunstncias do caso, o
fato penalmente relevante, pois a moeda falsa apreendida, alm de representar um valor vinte
vezes superior ao do precedente mencionado, seria suficiente para induzir a engano, o que configura
a expressividade da leso jurdica da ao do Paciente. 3. A jurisprudncia predominante do
Supremo Tribunal Federal no sentido de reverenciar - em crimes de moeda falsa - a f pblica, que
um bem intangvel, que corresponde, exatamente, confiana que a populao deposita em sua
moeda. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado

17.

Princpio da adequao social

Defendido por Hans Welzel, o princpio da adequao social alicera-se na idia de que, mesmo as
condutas que se enquadrem na descrio do tipo penal no sero consideradas tpicas, se forem
socialmente adequadas. Em outras palavras, apenas haver o crime se a conduta, alm de prevista em
lei, constituir afronta a um sentimento social de justia, isto , estiver imbuda de reprovao no seio da
sociedade.

59
60

HC 96309/RS, Rel. Min. Carmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 24/03/09.

HC 94809/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008.

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Necessrio salientar que h muita resistncia em relao adequao social como forma de
excluso da tipicidade, como defendido por este princpio. Esta resistncia se fundamenta no fato de que o
costume no pode revogar a lei. Em ltima instncia, isto que ocorreria se a aceitao social da conduta
tivesse aptido para afastar a tipicidade. Desta forma, tem decidido o STJ no sentido de que A lei penal
s perde sua fora sancionadora pelo advento de outra lei penal que a revogue; a indiferena social no
excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade, razo pela qual no pode ela elidir a disposio
legal61.
De qualquer forma, ainda que a jurisprudncia nacional rechace o princpio como forma de
excluso da tipicidade penal, ele deve ser utilizado pelo legislador na definio da conduta criminosa.
18.

Princpio da confiana

A confiana considerada requisito para a existncia do fato tpico. Est representada na idia de
que se deve esperar dos outros comportamentos responsveis e em obedincia s normas de conduta
social, evitando, assim danos a terceiros. Assim, deve-se confiar que o comportamento das demais
pessoas ocorrer em consonncia com as regras de experincia, ou seja, com base naquilo que, regra,
efetivamente acontece (id quod plerumque accidit).
Capez apresenta um exemplo relativo interveno mdico-cirrgica, nos seguintes termos: o
cirurgio tem que confiar ma assistncia correta que costuma receber dos seus auxiliares, de maneira que,
se a enfermeira lhe passa uma injeo com medicamento trocado e, em face disso, o paciente vem a
falecer, no haver conduta culposa por parte do mdico, pois no foi sua ao mas sim a de seu auxiliar
que violou o dever objetivo de cuidado. O mdico ministrou a droga fatal impelido pela natural e esperada
confiana depositada em sua funcionria.62
19.

Princpio da isonomia

No se trata, como se percebe, de um princpio especfico do Direito Penal, restando presente em

todos os ramos do Direito. Atualmente, encontra-se pacificada a idia de que isonomia, ou igualdade,
estar presente quando se tratar igualmente os iguais e de forma desigual os desiguais. Para que se
confira este tratamento desigual, necessrio aferir se existe um fundamento (elemento de discrmen)
razovel. O STF considera, por exemplo, que no constitui afronta ao princpio da isonomia o tratamento
mais gravoso conferido ao crime de homicdio culposo quando praticado na direo de veculo automotor
(art. 302, pargrafo nico da lei 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro) em relao s demais formas de
cometimento do mesmo crime63.
20.

Consideraes finais

Ao cabo desta deste breve estudo, depreende-se que nem todos os princpios64 entabulados no
ordenamento jurdico so oriundos, diretamente, dos preceitos defendidos pelo movimento que culminou
61

REsp 820.406/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Rel. p/ Acrdo Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado
em 05/03/2009, DJe 20/04/2009.
62
CAPEZ, Fernando. Op. cit., p.15.
63
RE 428864/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 14/10/08.
64
Como se percebe, referido trabalho no possui a pretenso de apreciar os princpios exausto. No ensejo, vale indicar que
tratamos, em outro trabalho (O princpio da proporcionalidade referido ao legislador penal, Savador: Juspodivm, 2011), de

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15

no advento dos direitos fundamentais de primeira gerao. Com efeito, h princpios que no apenas so
muito recentes, como, alm disto, so controversos. o que ocorre, por exemplo, com o princpio da
insignificncia ainda no definido precisamente pela jurisprudncia nacional, a despeito da defesa
entusistica da doutrina ptria e como princpio da adequao social controverso mesmo em sede
doutrinria.
De toda forma, no se pode deixar de anotar que a construo do Direito Penal Humanitrio
refratrio ao abuso da crueldade das penas e utilizao da interveno punitiva como instrumento de
manipulao poltica de preservao do Estado absoluto que se disseminou no decorrer dos sculos
que sucederam o pensamento iluminista foi consagrado no texto constitucional de 88, mediante a
observncia de um extenso rol de direitos em matria penal.

princpios que no foram abordados neste ensaio. Dentre estes princpios, encontram-se o princpio da proporcionalidade, do
garantismo penal, da vedao proteo deficiente, etc.

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