Curso Marcato Defensoria Pblica So Paulo - 2008

INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Bibliografia:
Ao Popular, Ao Civil Pblica e Mandado de Segurana Coletivo Eurico Ferraresi
Editora Forense (no foi o professor que recomendou).
I CONCEITOS

Motauri 11.12.08

Interesses Difusos e Interesses Coletivos so espcies do gnero Direitos

Metaindividuais.
O Cdigo de Defesa do Consumidor contm em seu artigo 81 a seguinte redao:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida
em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum.
1. Interesses Difusos
Direitos Difusos so aqueles que dizem respeito a um nmero indeterminvel de
sujeitos, titulares de um objeto indivisvel e que esto ligados por um vnculo ftico.
Indeterminabilidade dos Sujeitos: nos interesses difusos no h como saber qual o nmero
possvel de pessoas a serem atingidas por determinado dano. Verifica-se sempre que h dano
populao, ou quando o dano afeta um determinado grupo de pessoas, sem que se possa,
contudo, cont-las com exatido, e.g., interdio da praia de pitangueiras afetar todas as
pessoas que freqentam a praia, e.g.2., contaminao dos vinhos atingir todas (e somente
elas) pessoas que tomam vinho.
Note que o nmero de pessoas lesadas poderia ser aferida por meio de um censo.
Todavia, isto se daria por estimao. Seria uma mdia aproximada, no exata! Ocorre que a
determinabilidade deve ser feita com exatido, de forma que impossvel aferir exatamente
quantas pessoas foram atingidas pela contaminao de uma praia, ainda que se faa uma
mdia aproximada de seus freqentadores.

Indivisibilidade do Objeto: o objeto indivisvel quando pertence a todos e a ningum ao

mesmo tempo. No campo material todos possuem aquele direito. Contudo, ningum pode ir a
juzo em defesa daquele interesse para si prprio. Esses direitos no podem ser solucionados
de forma fragmentada. Ou resolve para todos ou para ningum, e..g, qualidade do ar na cidade
de So Paulo. Todos tm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225),
porm, impossvel ir a juzo pleitear boa qualidade de ar apenas para si. Ou melhora para
todo mundo, ou no melhora pra ningum. Alm disso, caso a sentena de um processo
individual produzisse efeitos para todos (erga omnes), extrapolaria sua limitao essencial de
fazer coisa julgada apenas intra partes.
Exemplo: imagine que o Presidente de um pas desfalque as contas pblicas em $ 10
mil. Esse pas possui populao de 10 mil habitantes. Caso o Presidente restitua $ 9.990,
faltariam $ 10 a serem divididos dentre 10 mil pessoas. Tem como especificar quem ser
lesado? bvio que no. Todos sero lesados, pois o objeto do dano indivisvel.
Vnculo Ftico: o que faz o dano ser comum s pessoas indeterminveis uma circunstncia
qualquer. O que faz toda a populao de So Paulo sofrer com a m qualidade do ar
simplesmente a circunstncia de que todos moram em So Paulo.
2. Direitos Coletivos
Dizem respeito a um nmero determinvel de pessoas integrantes de um grupo,
categoria ou classe, titulares de um objeto indivisvel e que esto relacionadas entre si ou
com a parte contrria por um vnculo jurdico.
Determinabilidade de Sujeitos: nos interesses coletivos h como chegar a um nmero exato de
pessoas afetadas por determinada leso. A lei se contenta com a possibilidade de
determinao, isto , no precisa saber o nmero de lesados, mas essa contabilizao deve ser
possvel ( essa a diferena entre determinabilidade e determinao), e.g., eu no sei quantos
scios o Palmeiras tem, mas, se eu for secretaria, posso contabilizar exatamente.
A lei exige que estas pessoas determinveis possuam um vnculo que permitam
identific-las como grupo, categoria ou classe. Na verdade, a lei foi redundante, pois as trs
palavras transmitem a mesma idia, isto , a de que o vnculo entre aquelas pessoas as
distingue do resto da populao.
Indivisibilidade do Objeto: o trao comum com os direitos difusos. Alis, a caractersticas
que transforma interesse individual em metaindividual (cujas categorias so os difusos e
coletivos). Exemplo de indivisibilidade nos interesses coletivos: o Clube Paulistano possui
uma dvida de $ 10 mil. Faz-se um rateio entre os 10 mil scios. Contudo, um deles no paga.
Logo, faltar $ 1. A dvida continua a ser do quadro associativo e no apenas daquele que no
pagou.
Vnculo Jurdico: nos interesses coletivos o vnculo sempre estar atrelado a um contrato: as
pessoas determinveis contrataram entre si (e.g., formao de um condomnio. O contrato se
d pela conveno condominial). Contudo, a lei inovou ao tambm considerar interesse
coletivo aquele em que as pessoas determinveis contrataram com a mesma parte contrria
(Interesse Coletivo Imprprio ou por extenso), e.g., todos os associados de um
determinado plano de sade.

3. Interesses Individuais Homogneos

So aqueles que dizem respeito a um nmero determinvel de pessoas, titulares de
objetos divisveis e que esto ligadas entre si por um vnculo ftico decorrente da origem
comum das leses.
Determinabilidade dos Sujeitos: quantas pessoas compraram um Volkswagen Fox? s ver
quantas vendas foram feitas.
Divisibilidade do Objeto: note que no so interesses metaindividuais. So interesses
individuais! O objeto divisvel, pois h como reparar individualmente as leses, e.g., o
cliente da VW pode acionar a empresa para receber individualmente a indenizao devida. Ou
seja, o objeto comporta solues individualizadas.
* Ora, se no um interesse metaindividual, porque a lei o arrola junto com os
outros interesses que pertencem a esta categoria (difusos e coletivos)?
que todos eles possuem um elo em comum que o fato de poderem ser defendidos
por meio de aes coletivas. Pode-se dizer, assim, que o rol do artigo 81 no um rol de
interesses metaindividuais, mas sim de interesses que podem ser defendidos por aes
coletivas.
Vnculo Ftico decorrente da origem comum de leses: um mesmo evento causa um nmero
expressivo de leses individuais. uma origem nica, e.g., a causa do dano individual foi a
mesma para 10 mil clientes: falha no processo produtivo do carro. Contudo, eventualmente
esse vnculo pode ser jurdico1, e..g, nesta situao do recall do Fox, o vnculo acabou sendo
jurdico, pois todas as pessoas realizaram contrato com a Volkswagen.
* Por que a lei autoriza a ao coletiva para proteger interesses individuais?
que o fato geraria inmeras aes com a mesma parte-r e a mesma causa de pedir.
Logo, prefervel ter uma nica ao para solucionar os 10 mil danos de uma vez s. Isso
leva a algumas vantagens:
- Desafoga o Judicirio que, ao invs de 10 mil aes, recebe apenas uma.
- Gera segurana jurdica, afinal, evita decises contraditrias.
- Permite que se leve ao Judicirio danos que, sem a identificao coletiva, jamais
chegariam ao seu conhecimento, uma vez que, em certos casos, a leso individual nfima,
mas, quando somada, gera uma leso de grante monta, e.g., um produtor de alimentos que
insere 10 g a menos de comida em cada embalagem. Para o consumidor individual esta leso
pequena, mas causa um enriquecimento ilcito enorme. (talvez essa acessibilidade ao
judicirio seja a maior vantagem da possibilidade dos interesses homogneos serem
defendidos por aes coletivas).
Os trs interesses acima arrolados podem ser tutelados por aes coletivas. Contudo,
nem sempre a mesma ao que tutela os trs. Alm disso, alguns interesses podem ser
difusos, coletivos e homogneos ao mesmo tempo. Depende da perspectiva com que so
encarados, e.g., contrato de adeso de seguradora que retira a indenizao em caso de
resciso. difuso, pois o contrato est disponibilizado na sociedade. Qualquer um pode
contrat-lo. coletivo, pois lesa todas as pessoas que j contrataram. individual
1

Lembre! Nos interesses coletivos o vnculo sempre jurdico.

homogneo, pois todas as pessoas que j contrataram e desistiram sofrero os efeitos da

clusula abusiva.
II MECANISMOS DE DEFESA DOS INTERESSES METAINDIVIDUAIS
1. Motivos
Se o objeto indivisvel, no h como obter reparaes individuais dos danos, uma
vez que a sistemtica do processo civil impe a coisa julgada apenas entre as partes, o que
incompatvel com o nmero indeterminvel de pessoas prprio dos direitos metaindividuais.
Em outras palavras, o CPC um cdigo vocacionado tutela individual.
Porm, a partir do momento em que a jurisdio inafastvel2, foi necessrio
conceber um sistema que permitisse a tutela em juzo dessa categoria de direitos. Surgiu,
ento, a Ao Civil Pblica.
2. Conceito de Ao Civil Pblica
A Ao Civil Pblica no se assemelha a um Cdigo de Processo. Na verdade, ela faz
a adaptao ( um vaso comunicador) entre o processo civil comum e a defesa dos interesses
metaindividuais. Tanto que a ACP sequer trata de produo de provas, recursos, intimao,
execuo, etc.: um conjunto de princpios processuais que faz as adaptaes
necessrias no processo civil comum para que possa haver defesa de interesses difusos e
coletivos.
De acordo com a lei, destina-se reparao de danos patrimoniais e morais a danos
difusos e coletivos. Pode ser movida pelo MP, DP, pessoas polticas, rgos pblicos e
associaes civis (Lei. 7.347/85).
Em suma, a ao proposta pelos legitimados de que trata o art. 5 da lei, com o
objetivo de tutelar interesses difusos e coletivos.
Note que o conceito formado por dois elementos:
- Subjetivos: quem o autor da ACP?
- Objetivos: qual o objeto?
Sempre que a resposta da primeira questo for legitimado do art. 5 e a da segunda
for defesa de direito difuso e coletivo, est-se diante de uma ACP. Ou seja, a ACP no um
tipo de processo, como ocorre com a ao popular ou o despejo. muito mais do que isso!
Exemplo dessa no vinculao da ACP a determinado rito se d pelo fato de que, se
ocorrer um derramamento de leo no mar, o Ministrio Pblico pode requerer uma medida
cautelar de produo antecipada de provas (para fazer a percia). Essa medida cautelar,
contudo, ter natureza de Ao Civil Pblica!
Conclui-se, assim, que a ACP pode se utilizar de qualquer rito processual e de
qualquer forma de execuo. irrelevante o rito, o que importa a o elemento subjetivo e o
objeto da ao, conforme visto acima. NO EXISTE UM RITO DE ACP!
* Mas qual o efeito de uma ao qualquer ter esse carter de ACP?
A diferena se d na medida em que, se a ao for individual, o juiz seguir o rito do
CPC. Agora, em se tratando de ACP, o juiz dever seguir princpios prprios e adaptaes.
2

Esse fundamento importante!

3. Evoluo Legislativa da ACP

Lei 7.347/85 Lei da ACP
C.F. art. 129, III Erigiu a ACP ao constitucional
Lei 7.853/89 Princpios da ACP para a defesa de pessoas portadoras de deficincia.
Lei 7.913/89 Defesa dos investidores do mercado de valores imobilirios
Lei 8.060/90 (ECA). Defesa da infncia e juventude.
Lei 8.078/90 (CDC). uma Lei Geral de ACP. Seus dispositivos aplicam-se defesa de
qualquer interesse difuso e coletivo e no apenas aos interesses dos consumidores.
Lei 8.429/92 (Improbidade Administrativa). Defesa do Patrimnio Pblico.
Lei 8.884/94 (Lei Antitruste) Defesa da economia de mercado e da livre concorrncia.
Lei 10.257/01: (Estatuto das Cidades) Defesa dos padres urbansticos.
Lei 10.741/03: (Estatuto do Idoso) Defesa dos Idosos.
Saliente-se que h uma relao de reciprocidade legislativa entre a Lei 7.347/85 e o
CDC. As leis se auto-remetem de forma absoluta (no uma aplicao subsidiria entre uma e
outra). Devem ser lidas como se fosse uma nica lei. A somatria de ambas forma a base do
sistema da ACP.
* Como funciona na prtica?
Quando se quer defender interesses difusos de crianas, por exemplo, primeiro vai
norma especfica (ECA). Subsidiariamente, aplica-se a base do sistema (CDC + lei da ACP) e,
finalmente, se necessrio, utiliza-se o CPC.
* Mas e se o Direito no tiver lei especial que preveja a tutela coletiva?
Ora, aplica diretamente a base do sistema e, subsidiariamente, o CPC.
4. Consideraes
a) Rol Exemplificativo
Por meio da ACP tutela-se qualquer interesse individual. No h limite. O art. 1 da
Lei da ACP contm um rol de interesses, mas meramente exemplificativo.
Alm disso, a prpria CF em seu artigo 129, III dispe que a ACP ser usada em
defesa do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
b) Questes Tributrias e Previdencirias Individualmente Determinveis
art. 5 - Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que
envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio
- FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser
individualmente determinados.
Evidentemente esse pargrafo foi includo na lei para evitar que se promovessem
aes civis pblicas em face do governo visando cobrar valores decorrentes de questes
tributrias, previdencirias e de fundos de natureza institucional. Alis, h quem cogite a
inconstitucionalidade do mesmo.
Contudo, deve-se salientar que tais direitos possuem natureza de direitos individuais
homogneos. Dessa feita, ainda que se considere o pargrafo constitucional, a tutela desses

direitos pode ser feita por outra ao coletiva: ao coletiva para defesa de interesses
individuais homogneos (arts. 91 100 CDC), no sendo necessrio o ajuizamento da ACP.
c) Liberdade de Rito e de Pedido
Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer.
Na literalidade do artigo, a impresso que se tem que a ACP deve-se limitar a aes
de cunho condenatrio. Todavia, essa limitao deixou de existir a partir do artigo 83 do
CDC:
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis
todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Ou seja, admissvel que a ACP siga qualquer rito e contenha qualquer pedido
(condenatrio, declaratrio, constitutivo e mandamental).
III COMPETNCIA DAS AES COLETIVAS

Motauri 18.12.08

1. Ao Civil Pblica
Determina a Lei 7.347/85:
Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano,
cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa.
Pargrafo nico A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes
posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
Nota-se que, em regra, a competncia para o conhecimento das aes civis pblicas
do juzo do local em que o dano ocorreu ou deveria ocorrer (vale tanto para aes preventivas,
como para reparatrias).
O artigo menciona, ainda, que o juiz ter competncia funcional. Ocorre que o termo
foi mal empregado, eis que a competncia funcional aquela que confere ao juiz a
possibilidade privativa de atuar em determinada fase do processo. Pode ser horizontal, e.g.,
os jurados nos crimes do Jri. Apenas eles podem julgar em plenrio. Tambm se d de forma
vertical, e.g., apenas os Desembargadores atuam na fase de recurso e, nesta fase, somente eles
podem julgar. Diante disso, conclui-se que o termo foi erroneamente empregado, ainda mais
se levarmos em considerao que o juiz competente para a ACP julga todas as fases destas,
no apenas uma delas.
Em verdade, o termo funcional foi utilizado para significar competncia absoluta.
Isso porque a competncia em razo do local quase sempre relativa (territorial), contudo, o
legislador determinou que, em se tratando de ACP, a competncia seja absoluta.
1.2. Peculiaridades
A) Estatuto Criana e Adolescente
Dispe o artigo 209 do ECA:

Art. 209. As aes previstas neste Captulo sero propostas no foro do local onde ocorreu ou
deva ocorrer a ao ou omisso, cujo juzo ter competncia absoluta para processar a
causa, ressalvadas a competncia da Justia Federal e a competncia originria dos
tribunais superiores.
Nota-se que o legislador do ECA valeu-se do termo correto ao empregar o termo
competncia absoluta. Contudo, h uma diferenciao em relao tutela coletiva geral.
Isso porque, ao tratar da tutela coletiva que visa proteger interesses de crianas e adolescentes,
o ECA determinou que a competncia se dar pelo local em que ocorreu ou deva ocorrer a
ao ou omisso.
Nota-se, assim, que, diferentemente da ACP, o ECA regula a competncia em razo da
ao ou omisso, no em razo do local do resultado. Esse critrio mais amplo do que o da
Lei 7.347/84, uma vez que a conduta lesiva pode se dar de forma simples (nico ato) ou de
forma complexa (srie de atos).
Ora, se ocorrer por um nico ato, no h diferenciao entre o critrio do ECA e o da
ACP. Contudo, em se tratando de uma srie de atos, o ECA mais abrangente, e.g., o
Governador do Estado edita um ato que gera danos em S. Jos do Rio Preto. Pelo critrio da
ACP, apenas o juzo de Rio Preto seria competente (local do resultado). Contudo, pelo critrio
do ECA (ou seja, se o dano atingir crianas e adolescentes), a competncia seria concorrente3
entre o juzo da Capital e o de So Jos do Rio Preto, resolvendo-se pelas regras de preveno
dispostas no Cdigo de Processo Civil.
b) Justia Federal
H quem diga que o artigo 2 da Lei 7.347 sofre uma exceo em razo da
competncia da Justia Federal. O argumento, todavia, no merece prosperar.
De acordo com a C.F:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem
interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as
de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
Vejamos a seguinte situao: uma autarquia federal (e.g., IBAMA) pratica um dano
ambiental na cidade de Dracena, a competncia ser da Justia Federal, nos termos do artigo
109, I, da C.F (afinal, o IBAMA entidade autrquica federal). Contudo, a cidade de Dracena
no possui Justia Federal, o que levaria o feito a ser julgado pela Seo Judiciria mais
prxima, que a de Presidente Prudente. Nota-se que o juiz do local do dano (Dracena) no
julgar a Ao, o que ser feito pelo Juiz de P. Prudente.
Diante disso, possvel afirmar que, nem sempre o juiz do local do fato ser
competente para julgar as ACPs?
No! Isso porque, o juiz do local do dano aquele que, pelas regras de
competncia e de organizao judiciria, exerce jurisdio sobre o local em que ocorreu
ou deveria ocorrer o dano.
Dessa forma, se pela organizao judiciria da Justia Federal o juiz de Presidente
Prudente exerce jurisdio sobre Dracena, pode-se dizer que ele sim o juiz do local do dano.
No uma exceo ao artigo 2 da lei da ACP!
3

Ser mesmo que concorrente? O artigo do ECA fala apenas na competncia da ao, no mencionando se ser
concorrente.

Corroborando com o argumento, o art. 109, I, da Constituio traz uma regra de

competncia de jurisdio, enquanto o art. 2 da Lei 7.347/85 trata de uma regra de
competncia de foro. Ao propor uma ao4, o autor deve sempre verificar, primeiramente, a
competncia de jurisdio (C.F), para depois verificar o foro (art. 2 da ACP). Os dois
dispositivos aplicam-se sucessivamente, no de forma concomitante. Em outras palavras, no
so excludentes!
c) Fazenda Pblica
Em regra, a organizao judiciria estabelece que os processos nos quais figurar a
Fazenda Pblica sero de competncia de uma Vara especializada (Vara da Fazenda Pblica).
Imagine ento que o Estado de So Paulo cometa um dano ambiental em Cedral.
evidente que Cedral no possui Vara da Fazenda Pblica. Ento quem julga? O juiz da Vara da
Fazenda Pblica mais prxima?
No! Isso porque a Vara Especializada est prevista em uma mera norma de
organizao judiciria (3 Etapa de verificao de Competncia de juzo), que jamais pode
se sobrepor norma processual do art. 2 da ACP (2 Etapa de verificao de Competncia
de foro).
o inverso do raciocnio apresentado no caso da Federal. que, naquela situao, a
competncia da Justia Federal se verificava na 1 Etapa (competncia jurisdicional norma
constitucional) que se sobrepe competncia de foro (norma processual 2 etapa).
Dessa forma, mantm-se o artigo 2 da Lei da ACP, o que resulta na competncia do
juiz do local (Cedral, no caso).
d) Dano em Duas Comarcas
Quando o dano atingir mais de uma Comarca, a competncia ser concorrente,
resolvendo-se pelas regras de preveno do CPC.
2. Ao Coletiva para a Defesa de Interesses Individuais Homogneos
A tutela dos interesses individuais homogneos no pode ser feita por meio das Aes
Civis Pblicas. Isso porque estas pressupem a indivisibilidade dos objetos, o que vai contra a
prpria essncia do interesse individual homogneo (so danos individualmente sofridos). Em
razo disso, o CDC criou uma ao coletiva para defesa de interesses individuais
homogneos, prevista em seus artigos 91 a 100. Vejamos, pois, as regras de competncia em
relao a essa ao:
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia
local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito
nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de
competncia concorrente.

A rigor, h quatro etapas de verificao de competncia. 1 Competncia de Jurisdio (CF). 2 Competncia

de Foro (Leis Processuais). 3 Competncia de Juzo (normas de organizao judiciria) e que serve para
verificar em qual tipo de vara vai cair a ao, e.g., cvel, vara especializada, vara criminal, etc. 4 Competncia
de Distribuio (para saber em qual das X Varas daquela Comarca a ao vai ser distribuda).

Note que o inciso I tambm atribui a competncia ao juiz do local em que ocorreu ou
deva ocorrer o dano. Contudo, no se trata de uma regra de competncia absoluta funcional,
como o a da Ao Civil Pblica. Alis, o prprio inciso II admite uma exceo regra.
que, havendo dano regional, isto , quando atinge parcela expressiva do territrio
brasileiro, a competncia passa a ser a da capital do Estado, ainda que ningum tenha sido
lesado nas capitais.
* Mas como definir o que seria parcela expressiva?
Em outras palavras: como saber se o dano se enquadra na regra de competncia do
inciso I, ou na regra do inciso II? No h definio para o que seria parcela expressiva da
populao. Depende da anlise do caso concreto, tanto por parte de quem prope a ao,
como do juiz que a recebe.
* E se o dano afetar 2 Estados?
Ainda assim ser regional.
*Mas ento quando passa a ser dano de mbito nacional?
o mesmo critrio aberto do dano regional. Entende-se que o dano nacional
quando atingir um nmero expressivo de Estados Federados, e.g., Volkswagen vende 10 mil
veculos Fox com problemas para todos os Estados brasileiros.
Nesse caso, o dano nacional, logo, a competncia concorrente entre todos juzes
de todas as capitais atingidas. Em se tratando de dano nacional, nunca h competncia
centralizada, mas sim concorrente!
3. Jurisprudncia Problemtica
H um dano ambiental que atinge todas as cidades da bacia do Rio Piracicaba. um
dano local ou regional?
Em primeiro lugar, frise-se que o dano ambiental, via de regra, envolve interesses
difusos, logo, no h como aplicar o artigo 93 do CDC.
Considerando que o dano atinge todas as comarcas da Bacia, pode-se dizer que um
dano regional. Dessa forma, pela regra do art. 2 da ACP, a rigor, a competncia seria
concorrente entre todos os juzes das comarcas afetadas, mas no poderia ser da Capital do
Estado (salvo se ela tambm fosse afetada pelo dano, o que no ocorreu na questo ora
discutida). Veja que aqui no h uma centralizao de competncia, mas sim a possibilidade
de estender a competncia concorrente para a capital do Estado quando esta tambm for
atingida pelo dano.
Ocorre que, recentemente, o STJ entendeu pela possibilidade de aplicar o artigo 93 do
CDC s Aes Civis Pblicas, dessa forma, mesmo em se tratando de Ao Civil Pblica a
capital do Estado seria competente para conhecer das aes civis pblicas de mbito regional.
Haveria, portanto, uma competncia concentrada na ao civil pblica.
Mas a competncia do artigo 2 da Lei da ACP no era absoluta (funcional)? Como
foi possvel o STJ flexibiliz-la? Pois ... acontece que, em todos os casos julgados, a capital
tambm havia sido atingida pelo dano. O problema ocorrer quando o STJ enfrentar
exatamente a questo disposta acima, isto , quando houve interesse difuso de mbito
regional, mas a capital do Estado no for atingida.
IV LEGITIMIDADE ATIVA
1. Ao Civil Pblica
9

Nos termos do artigo 5 da Lei 7.347/85:

Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:
I - o Ministrio Pblico
II - a Defensoria Pblica;
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista;
V - a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao
consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico.
Completando esse rol, o Cdigo de Defesa do Consumidor fixou uma legitimidade
mais abrangente e genrica:
Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente:
I - o Ministrio Pblico,
II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos
protegidos por este cdigo;
IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus
fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a
autorizao assemblear.
Nota-se, assim, que, de acordo com o inciso III, do artigo 82, a Defensoria Pblica
sempre teve legitimidade para propor a Ao Civil Pblica. Nem precisava ser includa no rol
do artigo 5 da Lei da ACP.
* Sindicato pode propor ACP?
Pode, pois a legitimidade do sindicato decorre do art. 8, III, da C.F 5., alm de ser um
tipo sui generis da associao civil (ainda que tenha um objeto bem especfico).
1.2. Natureza da Legitimao
Diz-se legitimao ordinria quando o titular do direito material coincide com o do
direito processual. J a legitimidade extraordinria ocorre quando, nas hipteses autorizadas
por lei, terceiro pleiteia em nome prprio, direito alheio (ou seja, o titular do direito
processual diferente do titular do direito material), nos termos do art. 6 do CPC.
H uma corrente expressiva que sustenta que a legitimidade da Ao Civil Pblica
possui natureza extraordinria (substituio processual), j que aqueles entes do artigo 5
agiriam em nome prprio, mas em defesa dos interesses difusos e coletivos de inmeras (ou
indeterminveis, no caso dos difusos) pessoas. Esta corrente, porm, est equivocada.
No sistema do CPC, o instituto da legitimidade ariva complexo, pois envolve o
direito material e processual. Isso porque s se sabe quem legitimado quando h certeza, ou
ao menos previsibilidade de quem o titular do direito material.
5

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em
questes judiciais ou administrativas;

10

Sob essa sistemtica, a titularidade das Aes Civis Pblicas somente poderia ser
determinada quando se descobrisse a titularidade do direito material, ou seja, do direito difuso
e coletivo. No caso dos direitos difusos, evidente que os titulares so indeterminveis ( de
todos, mas no de ningum). J no caso dos coletivos, ainda que seja possvel determinar, a
natureza indivisvel do objeto torna impossvel fracion-lo, para saber exatamente at que
ponto vai a titularidade de cada um.
Ora, se no d para saber quem o titular do direito material, o artigo 6 do CPC 6
inaplicvel Ao Civil Pblica. Em razo disso, afirma-se que, na tutela coletiva, houve uma
sistemtica de legitimao puramente processual7. uma legitimao autnoma8 para a
conduo do processo.
H dois argumentos que reforam essa concluso:
Em primeiro lugar, a legitimidade ativa da ACP s admite um rol de entes. uma
regra geral que no admite exceo. Logo, no h que se falar em uma possvel legitimidade
extraordinria, uma vez que a lei no abre margem para tanto.
Alm disso, a legitimidade extraordinria pressupe um substituto e um substitudo.
Ocorre que, em se tratando de interesses difusos e coletivos, no d para saber quem seriam
os substitudos. Logo, no h substituio processual!
A legitimao do artigo 5 a nica, logo, no pode ser extraordinria. , em verdade,
uma forma ordinria, mas que no tem nada a ver com a legitimidade ordinria do artigo 6 do
CPC. So dois sistemas diferentes um para a defesa de interesses individuais, outro para a
defesa dos interesses metaindividuais.
2. Ao Coletiva para Defesa de Interesses Individuais Homogneos
2.1. Natureza
Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio e no interesse
das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos
individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.
primeira vista, o artigo 91 apenas faz meno ao rol do artigo 82 do CDC. Contudo,
frise-se que o artigo 91 menciona expressamente que os legitimados do 82 movero a ao em
nome prprio, em defesa das vtimas do ato lesivo. Conclui-se, assim, que, por expressa
previso legal, a legitimidade das aes coletivas para defesa de interesses individuais
homogneos uma legitimidade extraordinria. Ou seja, h substituio processual!
Mas qual o motivo?
que, nos interesses individuais homogneos, o objeto divisvel. Logo, h pessoas
certas, determinadas ou determinveis, a serem substitudas.
3. Limitaes
a) Ministrio Pblico: de acordo com o artigo 127 da Constituio, cabe ao Ministrio
Pblico defender os interesses sociais e individuais indisponveis. Logo, tanto na ACP como
na Ao Coletiva para Defesa de Direitos Individuais Homogneos, o Ministrio Pblico
somente pode agir se for na defesa de um interesse indisponvel. Cuidado! O art. 129, III,
menciona que o Ministrio Pblico possui deve promover a Ao Civil Pblica em defesa dos
interesses difusos e coletivos, mas no qualquer um. Isso porque todos os incisos do art. 129
6

Art. 6o Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
Ou seja, no um instituto complexo como o do CPC, que envolve direito material e processual.
8
Uma vez que a legitimao encontra-se totalmente desvinculada da titularidade do direito material.
7

11

devem se amoldar ao artigo 127. Ou seja, devem ser interesses difusos e coletivos
INDISPONVEIS. Em regra, os interesses difusos so indisponveis, contudo, isso no vale
para os coletivos, que podem ser tanto sociais (indisponveis, pertencem sociedade), como
corporativos, e.g., dvida do clube paulistano. O mesmo vale para os interesses individuais
homogneos, que, em regra, so disponveis.
b) Defensoria Pblica: a limitao decorre do artigo 134, da C.F: Art. 134. A Defensoria
Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao
jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.) Notase, assim, que a Defensoria somente pode defender os interesses dos necessitados. O
problema que, sendo o interesse difuso, no h como determinar o nmero de pessoas a ser
beneficiado, logo, englobaria tanto os necessitados como os no necessitados, e.g., a D.P no
pode mover uma ACP para beneficiar todos os condutores de veculos, ou ento, para
melhorar a qualidade do ar no Morumbi. O mesmo, contudo, no ocorre na tutela dos
interesses individuais homogneos, uma vez que a defesa destes est atrelada verificao
dos beneficirios concretos da medida. Se forem, em sua maioria, carentes, haver
legitimidade da D.P para mover a ao. (Note como a legitimidade do MP e da DP so
inversamente proporcionais. A do primeiro aumenta medida que o interesse passa de
homogneo para difuso. J a da Defensoria diminui na proporo em que passa de homogneo
para difuso, sendo que ambos possuem legitimidade mediana em relao aos coletivos
depende da verificao no caso concreto, isto , se o grupo atingido carente ou no, no caso
da DP).
c) Pessoas Polticas: tanto as pessoas polticas como os demais legitimados (IV e V)
encontram limites na representatividade adequada. As pessoas polticas podem mover a
ACP em defesa de qualquer tipo de interesse, desde que este interesse pertena populao
que a forma e a qual lhe cabe representar, e.g., Municpio de So Paulo no pode mover uma
ACP para tutelar os moradores de Campinas.
* Ora, ento a Unio possui sempre legitimidade?
No, afinal, tutela apenas os interesses de mbito nacional, no os locais. Ou seja, essa
legitimidade se aplica de cima pra baixo e de baixo pra cima, e.g., a Unio no tem
legitimidade para tutelar danos localizados, e.g., no pode tutelar lesados em Jundia.
d) Demais Legitimados: as associaes e entes da Administrao indireta encontram
limitao na pertinncia temtica9. Ou seja, ambos (e no apenas as associaes civis, como
denota o artigo) apenas podem mover a ACP em defesa de interesses relacionados com suas
finalidades institucionais, e.g., o IBAMA no pode ajuizar ACP para tutelar os consumidores.
Da mesma forma, o IDEC no pode tutelar o meio ambiente.
* Pr-Constituio da Associao Civil
- As associaes civis ainda contam com mais um requisito, que a pr-constituio:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil. Isso se d para evitar o
uso poltico da ACP, seno qualquer um poderia constituir a associao civil para mover uma
ACP, utilizando-a como meio de presso poltica.
- Esse requisito aplica-se tanto s associaes civis, como s fundaes de direito
privado e aos sindicatos.
-A constituio regular implica no registro dos estatutos sociais no cartrio de registro
civil de pessoas jurdicas h pelo menos um ano.
9

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem
econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

12

- Os sindicatos tambm devem estar registrados no Ministrio do Trabalho.

Contudo, o legislador facultou ao juiz uma espcie de controle sobre esse possvel
uso poltico da ACP, determinando que: 4. O requisito da pr-constituio poder ser
dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou
caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. A associao
move a ACP e pede, na inicial, a dispensa do requisito. Se o juiz negar, indeferir a inicial.
4. Legitimao concorrente e disjuntiva
Concorrente porque todas as pessoas arroladas no art. 5 da lei podem propor a ACP.
Todos possuem a mesma legitimidade terica, isto , agem por direito prprio. Por que
disjuntiva? Todos podem propor a ao at que um dos legitimados o faz, momento no qual os
demais perdem a legitimidade ativa para propor a mesma ao. No entanto, os demais no
perdem o direito de agir no caso concreto (se habilitando na ao em que est em curso).
Mas qual o motivo?
Exemplo: houve um derramamento de leo no mar, razo pela qual o MP props uma ACP.
Imagine que uma associao civil proponha a mesma ao. Por que a associao no pode
propor? Pois haveria litispendncia! por isso que a legitimidade ativa disjuntiva. A
litispendncia ocorre quando houver identidade de causa de pedir, pedidos e de partes. No
caso acima, o ru igual, e o autor tambm! H identidade do titular do direito material.
Quando o titular do direito material for o mesmo, h identidade no plo ativo. indiferente o
nome do autor.10 Veja que, no caso, os titulares indeterminveis do direito pleiteado so os
mesmos.
5. Litisconsrcio Ativo
Se falamos em ingresso de outro legitimado em uma ao que est em curso,
trataremos de litisconsrcio ativo em uma ao que est em curso. O litisconsrcio ativo, no
sistema da ACP, sempre facultativo. No existe nenhuma hiptese de litisconsrcio ativo
necessrio.
H uma exceo regra do CPC. Em que pese ser sempre facultativo, ser sempre
unitrio. A diferena que no processo civil, se o litisconsrcio unitrio, ele ser necessrio.
Aqui ele sempre facultativo, mas unitrio (a necessidade afetar todos os autores de modo
uniforme).
Pode ser formado desde a propositura da ao (inicial), j que a legitimidade
concorrente, e.g., Ministrio Pblico e Defensoria Pblica podem, conjuntamente, ingressar
com a ACP. Porm, o mais interessante o litisconsrcio que se forma durante o curso da
ao (ulterior), que se forma por meio de habilitao (um prope a ao e o outro se habilita
como litisconsrcio ativo do autor original).
O legitimado que se habilita para a formao do litisconsrcio ulterior pode entrar no
processo como:
10

Imagine que o Ministrio Pblico prope uma ao de prestao de contas para um curatelado (o autor o
MP). Imagine que, depois, a Defensoria Pblica prope a mesma ao (no caso, o autor seria o curatelado,
representado pela DP). Contudo, h litispendncia, pois o titular do direito o mesmo.

13

a) Assistente Litisconsorcial:o legitimado apenas adere ao, sem fazer qualquer

aditamento inicial. Ele somente pode alterar o processo do momento em que entrou para a
frente.
b) Litisconsorte tpico: ocorre quando o legitimado, ao se habilitar, adita a petio inicial.
Ele ingressa como espelho retrovisor, isto , voltado ao que j ocorreu no processo,
possuindo capacidade de alterar essa realidade histrica do processo.
A partir do momento em que so admitidos na demanda, eles assumem o plo ativo da
ao e passam a ter os mesmos direitos, poderes e deveres do autor original. A nica diferena
essa (in)capacidade de modificar o que j ocorreu.
5.1. Aditamento da Inicial pelo Litisconsorte Tpico
Esse aditamento pode ser feito para qualquer finalidade, podendo, inclusive, formular
novo pedido. H, porm, duas limitaes:
i) pode aditar a inicial, desde que haja compatibilidade entre o aditamento e a inicial (
uma limitao lgica). Havendo compatibilidade, o aditamento pode ter qualquer contedo.
ii) sujeita-se a limites temporais previstos no art. 264 do CPC. H dois marcos quanto
ao poder de aditamento da inicial: at a citao, o aditamento livre. Entre a citao e o
saneamento, o aditamento depende da concordncia do ru. Aps o saneamento, no pode
haver aditamento, nem que o ru concorde.
* Imagine que o litisconsorte se habilita aps a citao. Embora o litisconsorte deseje
aditar a inicial, o ru no concorda. O que ocorre?
Ora, se o ru se opuser ao aditamento, o legitimado tem a possibilidade de propor uma
nova demanda que, em virtude de conter outro pedido, deixar de manter vnculo de
litispendncia com a anterior. Ser, no mximo, conexa.
Na assistncia litisconsorcial h apenas um acrscimo subjetivo no plo ativo da ao
(de um autor, passa-se a ter dois). Contudo, no h nenhuma mudana quanto ao contedo da
inicial. Ora, se no impe mudana em relao inicial, no h que se falar em momento
oportuno para a formao dessa assistncia litisconsorcial. No h limite temporal! Pode ser
desde a propositura at a execuo da sentena.
* Quem pode ser litisconsorte ativo na ACP?
Somente as pessoas arroladas no art. 5 da Lei da ACP e no art. 82 do CDC.
* H litispendncia entre AP e ACP?
Se um cidado prope uma Ao Popular visando reparao de um ato lesivo ao
meio ambiente. Posteriormente, uma ACP proposta pela D.P. possui a mesma causa de pedir,
pedido e ru. H litispendncia?
Em tese pode haver litispendncia! o mesmo raciocnio que se aplica
litispendncia entre duas ACPs. Contudo, a jurisprudncia majoritria entende (de forma
errnea) que h apenas conexo entre as aes, no litispendncia.
14

Se se admite a litispendncia entre AP e ACP, seria necessrio aceitar a possibilidade

do cidado tambm se tornar assistente litisconsorcial na ACP. Ora, bastaria admitir o cidado
como litisconsorte ativo da ACP. Agora, se seguir o entendimento da jurisprudncia
dominante (apenas conexo) o cidado no poder ser litisconsorte ativo do autor na ACP.
6. Breve paralelo entre AP e ACP (principais diferenas)
- Legitimao Ativa
- Tipo de Direito Material a ser tutelado nas demandas
A.P: limitao constitucional (art. 5, LXXIII). a tutela do patrimnio pblico e
social, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimnio cultural ( um rol
exaustivo de interesses meta-individuais).
A.C.P: qualquer interesse meta-individual.
- Pedido
A.P: a limitao tambm advm do art. 5, LXXIII: somente pode ter por objeto a
desconstituio do ato lesivo ao interesse por ela tratado. Eventualmente pode caber uma
indenizao como conseqncia dessa anulao.
A.C.P: pede-se o que bem entender. Qualquer coisa.
* Suponha-se que houve um derramamento de leo no mar. Gerou dano ambiental, bem
como lucros cessantes aos pescadores (que ficaram impedidos de trabalhar). Um nico
evento gerou leso ao interesse difuso e aos interesses individuais. O particular lesado
pode ser litisconsorte ativo do autor na ACP?
No! Pois a ACP no tem por objeto reparar leses individuais. Na ACP se cuida de
reparar danos aos interesses metaindividuais (difuso ou coletivo). No cabe a discusso acerca
dos lucros cessantes do pescador Joo ou do pescador Jos. Como conseqncia, pode-se
concluir que o litisconsorte parte. E somente pode ser parte aquela pessoa a qual a sentena
ir conceder ou negar o direito. A sentena da ACP no vai reconhecer o direito dos
pescadores. Se no vai reconhecer, eles no podero ser litisconsortes do autor na ACP.
Todavia, a sentena que julga a ACP faz coisa julgada erga omnes, inclusive para
beneficiar os particulares que sofreram leses individuais em decorrncia do mesmo evento.
Se a Ao Civil Pblica ambiental for julgada procedente, a sentena beneficiar os
pescadores. Ora, se beneficiar os pescadores em face dessa eficcia erga omnes, presume-se
que os pescadores tm interesse jurdico na procedncia da ACP, logo, poderiam ser
assistentes simples do autor! (art. 53 do CPC). Em outras palavras, litisconsorte nunca,
assistente simples sim!
7. Ministrio Pblico como rgo Interveniente Obrigatrio
Se o Ministrio Pblico no props a ao, obrigatoriamente dever oficiar no
processo como fiscal da lei. (art. 5, 1).
8. Desistncia da Ao Civil Pblica

15

Se a associao autora desistir ou abandonar injustificadamente a ao, o Ministrio

Pblico dever, e os demais legitimados ativos tero a faculdade, de assumir o plo ativo do
processo.
H algumas consideraes:
i) O dispositivo fala em desistncia ou abandono por associao. Contudo, a palavra
associao no se limita associao civil. Qualquer que seja o legitimado ativo que desistir
da ACP, aplica-se o 3. Inclusive o MP pode desistir, e.g., uma ao que tenha perdido o
objeto. No h o mnimo sentido em que essa ao prossiga, sendo lgico que o autor desista,
seja ele associao, MP ou DP. Agora, se for injustificada, aplica-se o art. 5, 3.
ii) A lei fala em obrigatoriedade do Ministrio Pblico. o nico legitimado que atua
por fora do p. da obrigatoriedade. um direito-dever. Nesse sentido que h o dever de
assumir o plo ativo da ao em caso de desistncia do autor. Os demais, contudo, tambm
tero o direito de assumir o plo ativo, mas apenas a ttulo facultativo.
iii) O dever do MP ou a faculdade dos demais em assumir o plo ativo, somente
ocorrer se a desistncia ou abandono for injustificada. Se a desistncia for fundada, no h
dever nenhum voltado ao MP, e.g., perda do objeto da ao. Quem decide se a desistncia
justificvel? uma anlise subjetiva. Se a pessoa que fizer essa anlise concluir que a
desistncia injustificada, haver o dever do MP. Se entender justificada, no h dever
nenhum. Quem exerce esse juzo subjetivo o prprio Ministrio Pblico.
V COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
Dentro do nosso sistema de defesa de direitos metaindividuais, via de regra, lidamos
com direitos indisponveis. Em segundo lugar, os legitimados ativos do art. 5 no so os
titulares do direito material, logo, a rigor, no poderia haver transao sobre tais direitos.
Nos termos tcnicos do Cdigo Civil (transao implica em concesses recprocas)
no seria possvel a transao. Isso, contudo, no significa a impossibilidade de acordos. Est
previsto no 6 da Lei 7.347/85.
Os rgos pblicos legitimados podero tomar, dos interessados, compromisso de
ajustamento de suas condutas s exigncias legais, mediante cominao, possuindo o
documento respectivo fora de ttulo executivo extrajudicial.
1. Tomadores do Termo
Quem pode tomar o acordo? Os rgos pblicos legitimados, nos termos do art. 5:
Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, pessoas polticas (Unio, Estados e Municpios),
autarquias, rgos pblicos sem personalidade jurdica prpria (cuja legitimao vem do art.
82 do CDC), fundaes de direito pblico.
Todos estes podem tomar compromisso, desde que, no caso concreto, tenham
legitimidade para mover a ao no caso concreto. Se no tiver, tambm no poder tomar o
TAC. No pode, por exemplo, a D.P. tomar o TAC para cuidar de uma leso a interesses
afetos classes sociais abastadas.
No podem tomar compromisso as associaes civis, os sindicatos (que so, na
verdade, associaes civis) e as fundaes de direito privado.
H, porm, divergncias doutrinrias quanto ao grupo que abarca as sociedades de
economia mista e as empresas pblicas. A Lei fala em rgos pblicos legitimados, e as
empresas e as SEM possuem natureza jurdica de direito privado, logo, no so rgos
16

pblicos em sentido estrito. Diante disso, i) para uma corrente doutrinria, no podem tomar o
compromisso. Porm, h duas outras correntes. ii) para a segunda corrente doutrinria, se a
empresa pblica ou a sociedade de economia mista uma prestadora de servio pblico, e.g.,
CETESB, ela poderia celebrar o compromisso de ajustamento. Porm, se atuar no mercado
em regime de livre concorrncia, no poder, e.g., CEF, Banco do Brasil, Petrobrs iii) a
corrente majoritria afiana que, em verdade, quando a lei fala em rgos pblicos, ela no se
vale da expresso em sua acepo restrita (puramente tcnica). Assim, quando menciona
rgos pblicos, refere-se a qualquer integrante da estrutura pblica ou a rgos que sejam
controlados pelo Poder Pblico. Nesse sentido, as empresas pblicas e as sociedade de
economia mista poderiam tomar os compromissos de ajustamento de conduta.
2. Interessados
O interessado quem causou um dano ou esteja ameaando causar um dano a
interesse metaindividual.
Veja que a lei em nenhum momento menciona transao, mas sim compromisso de
ajustamento de conduta. Na transao h concesses recprocas, ou seja, cada uma das partes
cede parcialmente, para que cheguem a um denominador comum e realizem um acordo.
Quando se fala em compromisso de ajustamento, no se fala em concesses
recprocas. Na verdade, o tomador do compromisso permanece inerte. o interessado que se
obriga a adequar a sua conduta, adotar as medidas necessrias para voltar a um estado de
legalidade. por isso que se chama ajustamento. um compromisso de adequao lei.
Ou seja, assume o dever de no causar o dano ou de reparar o dano anteriormente causado.
Nesse sentido, no se pode ter qualquer transao, ainda que seja mnima, e.g.,
imagine que o interessado tenha que plantar 100 rvores. Diante disso, o tomador do
compromisso no pode, de forma alguma, aceitar que o interessado plante apenas 99 rvores.
O rgo pblico obrigado a exigir que haja o efetivo replantio das 100 espcies.
Mas que vantagem o interessado leva?
A rigor, se for condenado judicialmente, ele seria obrigado a fazer as mesmas coisas
do compromisso, afinal, este no poder ser alvo de transao. Contudo, no compromisso
pode haver transao quanto aos aspectos perifricos ao objeto.
Os aspectos perifricos abrangem: i) prazo ii) local iii) forma de cumprimento da
obrigao. Em outras palavras, exige-se o replantio de 100 rvores, mas nada obsta que haja
transio quanto ao prazo em que ser efeito esse replantio.
3. Acordo Parcial
Imagine que o interessado est poluindo um rio 24h por dia. O interessado se dispe a
no poluir o rio das 18h s 8h. No restante, no h acordo. Pode-se fazer o compromisso de
ajustamento de conduta?
Pode, a ttulo de acordo parcial. O que no se pode inserir uma outra clusula
autorizando a poluir das 8h s 18h. Mas, sendo o acordo omisso, no h transao e sim
acordo parcial.
Porm, a partir do momento em que o legitimado realiza um acordo parcial, ele
assume a obrigao de mover uma ACP para alcanar o restante do objeto. E aqui, o dever
de qualquer um que tenha tomado o compromisso parcial. Isto no transao!
17

4. Cominaes
O que significam as cominaes? Significa, que o compromisso deve prever uma
sano para a hiptese de descumprimento da obrigao assumida, e.g., assume a obrigao
de replantar 100 espcies de rvores nativas, em 50 dias, sob pena de multa diria no valor de
R$ 100.
Essa cominao pode ter qualquer natureza. Geralmente estipulada sob a forma de
multa, mas no obrigatrio. Poderia ser uma obrigao de fazer, entregar coisa, etc., desde
que se mostre adequada a assegurar o cumprimento da obrigao especfica.
5. Fora de ttulo executivo extrajudicial
Se o acordo tem fora de ttulo executivo extrajudicial, significa que um acordo
administrativo, isto , celebrado fora do processo.
H duas consideraes:
i) A eficcia do compromisso independe de qualquer outra formalidade alm da
assinatura do tomador e do interessado e, na eventual hiptese de descumprimento, as
cominaes so exigveis.
ii) A existncia de um compromisso de ajustamento impede a propositura de uma ACP
no caso concreto? Impede, pois faltaria interesse de agir. Ora, por meio da ACP se buscaria
exatamente o mesmo ttulo executivo j obtido por meio do compromisso. Em outras
palavras, o compromisso faz as vezes de uma ACP de conhecimento. Descumprido o
compromisso, j se pode executar diretamente a obrigao. Todavia, h duas situaes em que
a existncia de um compromisso no impede a propositura de uma ACP:
- Caso seja necessrio ampliar o objeto do compromisso ( a hiptese de
acordo parcial)
- Suponha que o Presidente de uma autarquia, tenha, em conluio com um
poluidor, celebrado um compromisso de ajustamento fajuto, que, na verdade,
no permite a reparao do dano. Ou seja, pode ser proposta uma ACP contra o
contedo do compromisso de ajustamento? Sim, mas, deve-se propor a ACP
para questionar o contedo do compromisso de ajustamento, devendo-se
formular pedidos sucessivos: 1) Resciso do compromisso de ajustamento 2)
Requerer a condenao do ru ao cumprimento da obrigao que efetivamente
deve ser realizada. Nesse caso, deve-se acionar tanto o tomador como o
interessado (litisconsrcio passivo necessrio). O problema que, tanto a
Defensoria Pblica como o Ministrio Pblico no possuem personalidade
jurdica prpria, caso sejam os tomadores, a ACP deve ser movida em face do
Estado.
6. Acordos Judiciais
Ora, se se permite o acordo administrativo, bvio que pode haver acordo judicial,
afinal, neste caso, h o controle jurisdicional. um plus. H algumas questes:

18

Situao 1: ao movida por litisconsrcio ativo (e.g., MP e DP). No curso do processo, o

Ministrio Pblico e o ru chegam a um acordo. A Defensoria se ops homologao. O
acordo pode ser homologado? No! Afinal, o litisconsrcio facultativo, mas sempre
unitrio. Dessa forma, a sentena deve afetar A e B do mesmo modo. No possvel
homologar um acordo que afeta a A, sem que isso tambm sujeite B, da mesma forma. Em
outras palavras, havendo oposio de litisconsorte ativo em acordo realizado dentro do
processo, o acordo no pode ser homologado pelo juiz em virtude da unitariedade do
litisconsrcio. Todavia, a impugnao do outro litisconsorte deve ser fundada.
Situao 2: imagine que h uma ao na qual a Defensoria Pblica faz um acordo com o ru.
Uma autarquia resolve ingressar no processo como assistente litisconsorcial apenas para
impugnar o acordo. possvel? Sim, pois, uma vez habilitado, ele passa a ser parte,
configurando a situao 1 (acima). Agora, vamos supor que, quando a autarquia se habilitou,
o juiz j havia homologado o acordo. A autarquia poderia impugnar o acordo celebrado?
Apenas por meio de apelao da sentena. E se a sentena homologatria j houvesse
transitado em julgado? Sim, apenas por meio de ao anulatria, nos termos do art. 486 do
CPC. No por rescisria!
Situao 3: autor e ru chegaram a um acordo. Contudo, naquele processo, o MP atuava como
fiscal da lei (no era parte). O MP pode impugnar o acordo celebrado pelas partes? Pode, de
dois modos distintos: i) como fiscal da lei. Nesta hiptese, sua impugnao no vincula o juiz,
que pode homologar o acordo. O MP poder apelar. ii) pode alterar sua posio no processo,
ingressando no plo ativo, impugnando o acordo. Neste caso, volta-se primeira situao (a
impugnao vincula o juiz). Esta segunda hiptese uma decorrncia dos 1 e 3 do art. 5:
o MP pode sempre optar pela posio que quiser ter na ao, em qualquer momento. Salientese, porm, que ele nunca pode deixar de ser plo ativo para ser fiscal da lei, mas pode fazer o
caminho inverso (ora, basta pensar que, se no caso de abandono ele tem o dever de assumir o
plo ativo, o que dizer ento da situao em que pode haver transao irregular de um direito
indisponvel?).
* O juiz est vinculado homologao do acordo?
No, pois se o direito indisponvel, o juiz tem o dever de controle de eventual
acordo. Se entender que est havendo transao, pode negar homologao ao acordo. Se o
processo estiver pronto para o julgamento, o juiz deixa de homologar o acordo na sentena e,
em seguida, julga o mrito da ao. Agora, e se o processo ainda precisar de instruo? O juiz
nega a homologao, restando apenas intimar as partes para darem andamento ao feito sob
pena de extino sem resoluo do mrito (provavelmente no daro, j que desejavam fazer
o acordo negado). Neste caso, o direito material ser preservado, havendo disposio apenas
do processo.
VI LIMINAR E ANTECIPAO DE TUTELA NA ACP
O art. 12 da Lei da ACP determina o cabimento de liminar dentro de qualquer ACP,
com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a Agravo. No sistema da ACP no so
necessrias aes cautelares incidentais11, pois, qualquer pedido de liminar pode ser feito no
bojo da prpria ao de conhecimento.

11

Salvo as preparatrias, bvio.

19

O art. 84, 3, assim como o art. 213 do ECA introduziram o instituto da antecipao
da tutela no ordenamento brasileiro 12. Nas ACPs, o juiz poder conceder liminarmente a tutela
sempre que entender relevantes os fundamentos da demanda ou quando houver justificado
receio de ineficcia do provimento final. Ora, conceder liminarmente conceder antes.
Logo, antecipar a tutela.
Para que o juiz antecipe a tutela nos termos do art. 273 do CPC, necessrio cumprir
vrios requisitos (reversibilidade da deciso, prova inequvoca da existncia do direito, etc).
H, portanto, uma diferena entre os sistemas, afinal, no CDC exige-se apenas a
relevncia dos fundamentos da demanda (fumus boni juris) e receio de ineficcia do
provimento final (periculum in mora). Ou seja, no sistema das ACPs, a antecipao de tutela
pode ser concedida quando presentes apenas os dois requisitos. No CPC eles bastam apenas
para liminares no antecipatrias. No sistema das ACPs bastam para qualquer liminar, mesmo
que antecipem a tutela.
Por que essa diferena? Em primeiro lugar, porque o CPC lida com direitos individuais
e disponveis, enquanto as ACPs lidam com direitos metaindividuais e indisponveis. Em face
dessa maior magnitude dos direitos tutelados, o mecanismo de tutela antecipada deve ser mais
flexvel do que aquele previsto no CPC.
Esse mecanismo de liminares flexveis vale tanto para a ACP como para a Ao
Defesa Interesses Homogneos. Alm disso, serve tambm para aes em defesa de interesses
individuais, desde que afetos a consumidores ou a crianas e adolescentes.
* Medidas Cautelares contra Poder Pblico
Em 1992 foi promulgada a Lei 8.437 que dispe sobre a concesso de liminares em
Aes Coletivas movidas em face do Poder Pblico:
Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida,
quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito
pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.
Note que, a primeira vista, passa-se a impresso que o artigo veda a concesso de
liminar inaudita altera partes, isto , sem oitiva do ru, quando este for o Poder Pblico.
Imagine ento que o Municpio de So Paulo esteja praticando uma leso em face da
qual proposta uma ACP com liminar. Em face do art. 2 da mencionada lei, o juiz estaria
impedido de apreci-la, no podendo tomar qualquer medida para obstar o dano, at que fosse
ouvido o Municpio.
Ocorre que, pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio, o art. 2 estaria
impedindo o Judicirio de apreciar ameaa de leso a direito. Diante disso, passou-se a
questionar a inconstitucionalidade do art. 2, de forma que a soluo foi interpret-lo
conforme a Constituio: o juiz deve receber a inicial e, caso verifique a ocorrncia iminente
do dano antes das 72h (dano atual) poder apreciar a liminar. Todavia, se estiver na iminncia
de ocorrer, mas for possvel aguardar as 72h, no h razo pela qual no se ouvir o Poder
Pblico.
* Suspenso da Execuo de Liminares
Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo
recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas
contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa
12

O art. 273 do CPC foi criado muito depois.

20

jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de

flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas.
A mesma Lei 8.437, reproduzindo a regra do art. 12, 1, da Lei das ACP, regula a
suspenso da execuo de liminares em razo de: i) manifesto interesse pblico ii) flagrante
ilegitimidade iii) resguardo da ordem pblica, sade e segurana.
O rgo pblico interessado poder pedir ao Presidente do Tribunal a suspenso da
execuo da liminar, cuja deciso estar sujeita a agravo13 para uma das Turmas Julgadoras.
Note que esse pedido privativo de rgo pblico. Isso porque, em regra, da deciso que
concede liminar cabe o agravo de instrumento normal... ordinrio... Acontece que esse pedido
do Poder Pblico uma alternativa que pode ser usada at de forma cumulativa ao agravo.
uma arma a mais para que o Poder Pblico obste a concesso da liminar em ao coletiva.
Em termos prticos, para que o Tribunal determine o efeito suspensivo no agravo,
preciso demonstrar os mesmos requisitos da prpria liminar, isto , periculum in mora
(relevantes fundamentos recursais) e fumus boni juris, e.g., uma ACP que vise obstar o
lanamento de esgoto no Rio Tiet pelo Estado de So Paulo teria por fundamento os
princpios da Constituio Estadual e Federal, logo, o juiz no poderia negar a liminar.
Quando o Poder Pblico agravar, tampouco conseguir efeito suspensivo, eis que no h
relevantes fundamentos recursais.
O mecanismo do art. 4 ganha relevncia justamente em razo dessa dificuldade que o
Poder Pblico encontra em obter efeito suspensivo em sede de Agravo de Instrumento. que,
embora o magistrado tenha agido corretamente ao determinar a liminar, no h como o Poder
Pblico obstar imediatamente o despejo de dejetos no Rio Tiet. faticamente impossvel.
Isso porque a demanda exigiria a construo imediata de estaes de tratamento, o que
invivel. Acontece que, se o Estado desviar o esgoto do Rio Tiet, todo o dejeto precisar ficar
armazenado em algum local. Ora, sem as estaes de tratamento, haveria um grave risco
sade pblica, razo pela qual o Presidente do Tribunal poderia suspender a liminar, nos
termos do mencionado art. 4.
Esse pedido tem natureza de incidente processual. No uma ao porque no h
contraditrio. Tampouco recurso, pois no h poder de reforma da deciso anterior (afinal,
se o Presidente aceitar o pedido, a liminar continuar a existir sem qualquer reforma, ainda
que com eficcia suspensa). Lembre-se, porm, que apenas rgos pblicos podem lanar
mo deste pedido (o que inclui MP e DP).
VII PRINCPIOS PROCEDIMENTAIS
INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

EM

DEFESA

DE

INTERESSES

1. Anlise Positiva
Inicialmente, o professor salienta que um direito difuso pode tambm ser coletivo e
homogneo. Isso porque um mesmo fato pode lesar 3 interesses ao mesmo tempo (v. tpico 3,
fls. 3, exemplo VW-Fox).
Essa constatao leva a uma indagao: em casos como estes, deve-se mover uma
ACP para tutelar os interesses difusos e, concomitantemente, uma ao para defender os
interesses individuais homogneos? No! Ajuiza-se apenas uma, aplicando-se os princpios
especficos de cada uma na medida em que for necessrio.
13

Agravo Interno (Regimental). No TJSP julgado pelo rgo especial.

21

Mas por que o CDC possui princpios especficos para a defesa dos interesses
individuais homogneos? que, na ACP, o objetivo no a reparao de danos individuais,
mas sim a reparao do dano em nvel marco. J na defesa dos interesses homogneos o
objetivo justamente reparao individual. Por essa razo h mecanismos processuais
diferenciados:
Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio e no
interesse das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos
individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes
Esse artigo remete legitimao do art. 82. Porm, o que difere a forma de
legitimao. No sistema da ACP, a legitimao autnoma14, isto , no h aplicao do art.
6 do CPC (substituio processual)15. J nas ADIH, os interesses so individuais e pertencem
a pessoas determinveis, cabendo a substituio processual nos termos do art. 6, ou seja, a
legitimao nas ADIH extraordinria.
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia
local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito
nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de
competncia concorrente.
No inciso I, a regra similar quela contida no art. 2 da Lei da ACP. Contudo,
naquela fala-se em competncia funcional ( uma competncia territorial absoluta). J no art.
93, a regra de competncia meramente territorial, ou seja, relativa 16 (embora isso no seja
pacfico).
O inciso II trata da hiptese de dano de mbito regional ou nacional.
Mas quando o dano deixa de ser local e passa a ser regional?
H duas teorias:
1) O dano passa a ser regional quando atingir moradores de mais de uma comarca.
Essa teoria possui um defeito essencial: afasta a competncia do juiz mais prximo da
causa, transferindo-a ao juiz da capital, e.g., em um dano ocorrido nos municpios de Rosana
e Teodoro Sampaio, a competncia seria transferida para o juiz da Capital, que sequer conhece
a realidade social daqueles Municpios. Isso deturpa o prprio objetivo do sistema. Alm
disso, dificilmente uma associao civil da regio conseguiria se deslocar capital para mover
a ao (impede o acesso Justia).
2) O dano passa a ser regional quando atingir parcela expressiva do territrio com o
qual se estiver lidando.
14

Instituto processual.
Instituto processual + material.
16
Ora, se a regra fosse absoluta, no poderia ser excepcionada pelo inciso II. Alm disso, o ECA e o CDC
tramitaram juntos no Congresso. No art. 209 do ECA o legislador mencionou tratar-se de competncia absoluta.
Assim, por interpretao sistemtica conclui-se que, se o legislador se omitiu no CDC, o fez de forma
intencional, visando justamente diferenciar as situaes.
15

22

Essa teoria pacfica no STJ. Parcela expressiva do territrio no um termo

quantificvel em termos matemticos, cabendo ao autor da ao e ao juzo de admissibilidade
(avaliao subjetiva) decidir, respectivamente, onde propor e se recebe a ao.
Mas quando o dano deixa de ser regional e passa a ser nacional?
1) Quando afeta mais de um Estado.
2) Quando afeta uma parcela expressiva dos Estados membros.
Note que a segunda teoria muito semelhante segunda teoria do dano regional, e.g.,
se houve um dano a interesse individual homogneo envolvendo veculos da VW vendidos do
Par ao Rio Grande do Sul. Pelo art. 109 a competncia no federal, logo, residualmente a
Justia competente ser a Estadual.
Nesse caso, a competncia ser concorrente entre os juzes de todas as capitais dos
Estados ou do D.F. (que no mencionada aqui como capital da Repblica, mas sim como
unidade federada assemelhada aos Estados membros17).
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados
possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos
meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
Ao receber a inicial, o juiz mandar publicar edital, o qual tem por finalidade chamar
os particulares lesados para que se habilitem como litisconsortes na ADIH. Isso
incompatvel com a ACP, pois o particular lesado jamais pode ser litisconsorte do autor 18. Na
ADIH por outro lado, a lei visa justamente a formao do litisconsrcio.
Voltando ao exemplo da VW, o comprador do veculo sempre ter a ao individual de
reparao de danos. Contudo, como a leso atinge um nmero grande de indivduos, a lei
permite que ingressem como litisconsortes na ao coletiva.
A questo : quais os reflexos de uma ao individual na ao coletiva e vice-versa?
Vejamos as seguintes situaes:
1) Particular move uma ao individual contra a VW com a mesma causa de pedir e
pedido da ao coletiva.
Se o individual quiser se habilitar como litisconsorte na ao coletiva, ser obrigado a
desistir da ao individual, caso contrrio restar configurada a litispendncia.
2) J h uma ao individual e, posteriormente, move-se uma ADIH pelo mesmo motivo.
Neste caso, o particular pode pedir a suspenso a ao individual19. Se a ao coletiva
for julgada procedente, a ao far coisa julgada erga omnes. Neste caso, o particular obter
um ttulo executivo, logo, no precisa mais da ao individual. Agora, se for improcedente, a
sentena ter apenas eficcia de coisa julgada material (intra partes). Logo, o particular no
ser afetado, podendo retomar o curso da ao individual e, eventualmente, ganhar o que foi
negado na ao coletiva.
17

O professor salienta que nunca h competncia centralizada no D.F.

Afinal, a ACP no visa reparao do dano individual.
19
30 dias aps a cincia real da propositura da ao coletiva, no do edital.
18

23

* Por quanto tempo o curso da ao individual ficar suspenso?

Essa suspenso no respeita o art. 265 do CPC. A ao individual ficar suspensa at o
trnsito em julgado da ao coletiva.
3) Particular toma cincia da ao coletiva, mas resolve prosseguir com a ao
individual.
Neste caso, no ser alcanado de forma alguma pela sentena da ao coletiva, ou
seja, no se beneficiar pela eficcia erga omnes dessa sentena.
4) Particular no ingressa com a ao coletiva, nem prope a ao individual.
Caso a ao coletiva seja procedente, ele ser beneficiado pela eficcia erga omnes e
apenas executar a sentena. Agora, se for improcedente, poder ingressar com a ao
individual, desde que no tenha ocorrido a prescrio, evidentemente.
* Lembre-se que a propositura da ao coletiva interrompe a prescrio para todos os
lesados. At para aqueles que se mantiveram inertes.
Art. 95. Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a
responsabilidade do ru pelos danos causados.
O poder de deciso do juiz na ADIH limitado devendo ir apenas at o ponto em que
o dano for comum a todos os lesados 20, ao contrrio da ACP em que no h limite. Note que
na ADIH no h fixao de indenizao, pois os danos podem ser diferentes para cada lesado,
e.g., motorista de taxi ser mais lesado do que um indivduo que possui 2 carros.
Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus
sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.
A liquidao de sentena poder ser promovida, inclusive, pelos sucessores da vtima,
alm dos legitimados do art. 82. Note, porm, que essa legitimao no concorrente. Quem
tem o direito de liquidar so as vtimas, que o fazem por liquidaes individuais (o que facilita
a quantificao do dano individual). Porm, os legitimados do 82 tambm podero liquidar,
mas de forma subsidiria, isto , apenas na hiptese do art. 100 (v. abaixo). Ou seja, se houver
habilitao de lesados em nmero compatvel, no h legitimidade do art. 82 para promover a
execuo.
Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o
art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de
liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues.
A execuo pode ser coletiva, sendo movida pelos legitimados do art. 82 e abrangendo
as vtimas cuja indenizao tenha sido fixada em liquidao de sentena. uma exceo!
uma execuo coletiva de liquidaes individuais, e.g., a Defensoria Pblica pode reunir 100
liquidaes julgadas e executar todas juntas. Mas e se, posteriormente, aparecerem mais 60
liquidaes individuais? No h problema, basta que o legitimado do art. 82 ajuze uma nova
execuo coletiva (ou seja, pode haver 2 ou mais execues coletivas).
20

Reconheo falha no processo produtivo e condeno a VW a pagar.

24

Imagine que o dano foi nacional e a ao foi julgada em So Paulo. Isso significa que
um lesado em Manaus precisar se deslocar at SP para liquidar a sentena (j que a regra
de que a liquidao se d no foro da execuo)? Pela aplicao do processo comum sim, mas
no sistema do CDC h 2 juzos igualmente competentes para a liquidao da sentena:
i) juiz da condenao.
ii) juiz do domiclio da vtima.
O grande problema que o art. 475 no prev mais a extrao de carta de sentena,
sendo incompatvel com o sistema do CDC. Dessa forma, a liquidao individual dever
seguir a sistemtica antiga (extrai a carta de sentena em SP e liquida em Manaus). J a
liquidao coletiva segue a sistemtica nova.
Art. 99. Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n.
7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do
mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento.
Essa prioridade de recebimento vale tanto nas ACPs como nas ADIH.
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero
compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a
liquidao e execuo da indenizao devida.
Aps 1 ano do trnsito em julgado da sentena que julgou procedente a ao, caso no
haja habilitao de lesados em nmero compatvel com a lesividade do dano, os legitimados
do art. 82 promovero a liquidao e a execuo do remanescente, cujo valor ser destinado
ao fundo previsto no art. 13 da Lei 7.347/85.
A previso para os legitimados liquidarem a sentena surge do fato de que, s vezes,
toda a mquina movida para reparar um dano grave sob o ponto de vista social, mas nfimo
sob o ponto de vista dos particulares lesados, que podem no se interessar. Logo, a
legitimao do art. 100 visa garantir que o ttulo executivo no se torne incuo.
* Mas quando no h nmero compatvel de lesados?
No h resposta. Cabe uma avaliao subjetiva por parte dos legitimados do art. 82.
Imagine que uma associao civil executou a sentena da ADIH e obteve R$ 30 mil e
mandou para o Fundo. E se aparecer um particular? Ele ainda poder executar a ao
coletiva? Sim, pois o prazo de 1 ano no preclusivo, mas meramente ordenatrio (para
possibilitar a execuo pelos legitimados do art. 82).
A situao se torna fcil se o legitimado possuir direito a um montante inferior queles
R$ 30 mil, pois a o dinheiro retirado do fundo e repassado ao particular. Mas e se ele
possuir direito a uma indenizao de R$ 35 mil? Neste caso, os R$ 30 mil sairo do fundo e o
excedente dever ser cobrado do ru.
VIII EFEITOS DA COISA JULGADA NO SISTEMA DA TUTELA COLETIVA
Os efeitos da coisa julgada na tutela coletiva so definidos pelos artigos 16 da Lei
7.434/85: eficcia erga omnes, exceto na hiptese de improcedncia por insuficincia de
provas. Neste caso, a ao poder ser reproposta com fundamento em novas provas.
Posteriormente, o art. 103 do CDC regulou melhor as situaes:
25

1) Sentena de procedncia da ACP em defesa de interesses difusos

Nos termos do art. 103, possuir efeitos erga omnes. Se a sentena vedar determinada
prtica21, esta vedao alcanar ao ru da ao e qualquer terceiro que exera atividades
similares.
Nestes casos, a sentena beneficiar, inclusive, particulares que tenham sofrido leses
em decorrncia do mesmo evento, os quais podero liquidar e executar a sentena da ACP
para serem indenizados.
O professor salienta que o real efeito erga omnes que haver a transferncia de todo
o contedo da ACP para a via individual, ou seja, tudo que foi resolvido na ACP no poder
ser discutido novamente na via particular (a existncia de dano, conseqncias, causador, etc.
2) Sentena de procedncia da ACP em defesa de interesses coletivos
Faz coisa julgada ultra partes, limitada aos integrantes do grupo, categoria ou classe
de pessoas tutelados no processo.
* Por que ultra partes invs de erga omnes?
Em regra, os termos so sinnimos, porm, erga omnes quer dizer mais do que ultra
partes. Isso porque os interesses difusos dizem respeito a um nmero indeterminvel de
pessoas, logo, no h como limitar o efeito externo da deciso (beneficia qualquer um). J nos
interesses coletivos h a determinabilidade dos sujeitos, sendo possvel delimitar o grupo de
interessados.
3) Sentena de improcedncia da ACP
Ela faz coisa julgada material. Isso porque faz coisa julgada formal apenas a
sentena que no julga o mrito. No caso, o juiz julgou a ao improcedente, ou seja, nos
termos do 269, I. Contudo, obtidas novas provas, a ao pode ser reproposta. Como fica esse
conflito aparente?
Essa sentena tem a mesma natureza jurdica da sentena que condena o ru ao
pagamento de penso alimentcia. Nesta tambm h extino com resoluo de mrito e coisa
julgada material. Todavia, havendo mudana na situao econmica do alimentante, pode
haver ao pleiteando a reviso dos valores (ao revisional). Ou seja, a prova nova admite a
repropositura da ao alimentar, mas agora sob o rtulo de ao revisional.
O art. 103 do CDC expresso ao determinar que a eficcia externa da sentena de
improcedncia da ACP no prejudicar os particulares que foram lesionados em decorrncia
do mesmo evento. Volte ao exemplo do derramamento de leo no mar. Todos os pescadores
sero beneficiados em caso de procedncia. Agora, se a ACP for improcedente, nada obsta
que um pescador ingresse individualmente em juzo (com uma ao de conhecimento) e tenha
reconhecido o direito de obter lucros cessantes em razo disso.
Ora, mas se o efeito externo no atinge os prejudicados, quem seria os terceiros
afetados pela eficcia externa da sentena?
O professor entende que ningum ser atingido. Porm, h corrente doutrinria que
sustenta que os demais legitimados a ACP seriam prejudicados, pois, uma vez improcedente,
os demais legitimados no poderiam propor novamente a ACP, e.g., DP move uma ao que
julgada improcedente. MP no poderia propor a mesma ao.
21

Eficcia erga omnes negativa: retira direitos de terceiros.

26

Contudo, isso no tem fundamento, pois a legitimao ativa concorrente e disjuntiva

(proposta a ao por um dos legitimados, os outros perdem o direito de propor a mesma ao,
evitando assim a litispendncia). Ora, a diferena entre coisa julgada e a litispendncia
apenas o tempo em que a segunda ao proposta. Em outras palavras, os demais
legitimados no so terceiros, pois h um grave erro tcnico no art. 103. uma incoerncia
lgica, pois, se as sentenas tm efeito externo, elas no podem deixar de afetar os
particulares lesados...
4) Sentena que Julga Procedente a Ao em Defesa de Interesses Individuais
Homogneos
A sentena possui eficcia erga omnes: todos os particulares lesados tero um ttulo
executivo. Contudo, h uma exceo (art. 103, 2 c.c. 103): ela no ter efeito quanto os
particulares que tenham movido aes individuais e que no tenham pedido a suspenso
destas aes no prazo de 30 dias aps o ajuizamento da Ao Coletiva.
5) Sentena que Julga Improcedente a Ao em Defesa de Interesses Individuais
Homogneos
Pelo art. 103 essa sentena faz coisa julgada material. Portanto, s afetar as partes da
relao jurdica processual: todos os legitimados ativos que no podero repropor a mesma
ao, em face da coisa julgada material. Alm disso, atingir todos os particulares lesados
que, atendendo ao edital do art. 94, tenham se habilitado como litisconsortes do autor na ao
coletiva. Todavia, no alcanar os demais lesados (continuaro tendo ao individual).
Nos interesses difusos e coletivos, o fundamento do julgamento da ao irrelevante,
pois se for julgada improcedente, poder ser proposta com novas provas. J na Defesa de
Interesses Homogneos, quer ela decorra da insuficincia de provas, ou de qualquer outro
fundamento, no poder ser reproposta a ao, ainda que surjam novas provas (s caberia
ao rescisria, eventualmente).
* Alteraes
O art. 16 da Lei 7.347/85 foi alterado, fazendo constar que a sentena far coisa
julgada erga omnes nos limites da competncia territorial de seu prolator. Ou seja, essa lei
alteradora quis limitar a eficcia da sentena, e.g., na capital do Estado de SP foi proposta
uma ACP para impedir a venda de um medicamento que afeta a sade. Ora, se ela foi julgada
procedente, isso significaria que o remdio jamais poderia ser vendido na capital, mas poderia
ser vendido nas outras Comarcas...
Justamente por ser uma aberrao jurdica, foi ajuizada uma ADIN em face da lei
alteradora com 2 fundamentos de inconstitucionalidade:
i) violao isonomia art. 5, caput: (se o medicamento prejudicial sade, ele
prejudicial a todos, no apenas queles que moram na capital. Ao limitar o efeito da coisa
julgada, cria-se uma situao de desigualdade entre iguais).
ii) violao garantia da inafastabilidade da jurisdio art. 5, XXV: ora, se h
limitao comarca do prolator, para proibir o medicamento deveria entrar com a ao em
todas as Comarcas do Brasil. Isso impediria o controle judicial de interesses difusos e
coletivos. At porque corre-se o risco de decises contraditrias.
27

iii) O art. 103 do CDC tratou inteiramente do objeto do art. 16 da Lei da ACP. Ora, lei
nova que trata inteiramente de matria tratada em lei interior revoga esta. Em outras palavras,
o CDC revogou o art. 16 da Lei da ACP. A nova lei alterou o art. 16, concedendo efeito
repristinatrio a este, mas, pela LICC, esse efeito repristinatrio deve ser expresso, logo,
mantm-se a aplicao do 103.
O STJ entende que, se a sentena vier de um juiz estadual, far coisa julgada dentro do
territrio do Estado (no da comarca). uma aplicao parcial do art. 16. Agora, se a
sentena vier de um juiz federal, o prprio STJ ignora o art. 16, entendendo que far coisa
julgada no Brasil inteiro.
Alm disso, o STJ tambm decidiu que essa limitao territorial no se aplica aos
interesses individuais homogneos, mas sim apenas aos interesses difusos e coletivos. Isto
porque a Lei da ACP no fala em interesses individuais homogneos, afinal, esses so tratados
no CDC. No h como fazer uma aplicao extensiva do art. 16. Ou seja, se a sentena da A.C
de I. Homogneos partir de um juiz estadual, ela far coisa julgada no Brasil inteiro.
IX - DIREITO AMBIENTAL
Bibliografia
- Interesses Difusos em Espcie - Motaury. Ed. Saraiva
- Direito do Ambiente Edis Milar. Ed. RT.
1. Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente 6.938/81
1.1. Conceitos
a) Meio Ambiente: o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica,
qumica e biolgica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
Qual o alcance desse conceito?
absolutamente ilimitado. Isso porque, de acordo com o conceito legal, tudo que
tenha existncia material considerado meio ambiente! Uma caneta, o a cidade, ar, gua, etc.
um conceito inesgotvel e abrange qualquer coisa que tenha ao menos um elemento
qumico, fsico e biolgico. Ora, tudo que existe possui ao menos um desses elementos. Se
no tiver, fico. Alm disso, tudo que material interfere em ao menos uma forma de vida.
Tudo se relaciona de alguma forma com a vida. Por isso o conceito ilimitado.
Justamente em razo dessa amplitude, h uma diviso desse conceito. Fala-se em 4
espcies de meio ambiente:
i) Natural: composto pelas formas de vida e pelos elementos da natureza (fauna,
flora, homem, gua, ar e solo.
ii) Artificial: decorrente de intervenes humanas nos elementos da natureza. So as
alteraes que o homem faz nos elementos da natureza, com o objetivo de melhorar a
sua qualidade de vida, e.g., cidades, fazendas, represas artificiais.

28

iii) Cultural: formado por bens de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico. Em outras palavras, ser cultural quando o bem possuir um valor
diferenciado para o ser humano. Uma maior relevncia, e.g., o prdio do outro lado da
esquina no tem valor cultural nenhum... H outras centenas de prdios iguais a este.
Agora, se resolvem demolir o Museu do Ipiranga, evidente que este tem um valor
diferenciado, o que lhe d a natureza de bem integrante do patrimnio cultural
(sinnimo de meio ambiente cultural).
iv) Trabalho: o espao hgido e sem periculosidade em que se desenvolve a atividade
laborativa.
Para cada acepo h uma norma de proteo:
Natural Direito Ambiental em sentido estrito (tutelado pelo art. 225, C.F)
Artificial Direito Urbanstico (Estatuto das Cidades)
Cultural Direito Administrativo - Tombamento (Decreto-Lei 25/37 e art. 216, CF)
Trabalho Direito do Trabalho (CLT Sade e Segurana do Trabalhador) - art. 200,
VII, CF
b) Degradao da Qualidade Ambiental: (inciso II, art. 3) a alterao adversa das
caractersticas do meio ambiente.
c) Poluio: (inciso III, art. 3): a degradao da qualidade ambiental causada por atividade.
Note que a degradao da qualidade ambiental gnero do qual poluio espcie. O
que define juridicamente poluio a palavra atividade, esta algo exclusivo do ser
humano. As demais vidas no exercem atividade, mas sim funes ambientais. Logo, o
conceito correto de poluio seria: a degradao da qualidade ambiental causada pelo
homem.
Mas qual seria uma degradao da qualidade ambiental no causada pelo homem? Um
raio que incendeia a floresta. Um maremoto que destri determinado local. H degradao,
mas sem poluio!
Em suma, a degradao pode decorrer de fatores naturais ou humanos. Se decorrer de
humanos, ser a degradao na espcie poluio, e.g., desmatamento, pesca predatria, caa
clandestina (ainda que parea estranho).
d) Poluidor: (inciso IV): qualquer pessoa fsica ou jurdica responsvel direta ou
indiretamente por degradao da qualidade ambiental.
2. Constituio Federal
2.1. Introduo
O art. 170 da C.F. arrola os fundamentos da ordem econmica brasileira, sendo que
um deles a preservao dos recursos ambientais.
Em seu ttulo dos direitos sociais, a Constituio atribuiu um captulo ao meio
ambiente. Logo, este um direito social por excelncia e, como tal, possui natureza de direito
fundamental. Ele regulado em um nico artigo, mas que possui suma importncia: art. 225.

29

Esse artigo to importante que a doutrina o define como norma matriz ou norma
princpio do direito ambiental brasileiro. Vejamos seu contedo:
- O meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito e um dever, pois, todos
(poder pblico e comunidade) tem o dever de preserv-lo.
- O Direito Ambiental visa proteger a vida humana, isto , visa permitir que o homem
tenha uma vida saudvel. O homem tem dependncia dos recursos ambientais, sem os quais
no h vida humana. Nesse sentido que se fala em viso antropocntrica do direito
ambiental, pois este s se justifica enquanto instrumento assecuratrio da vida humana.
2.2. Princpios
Alm disso, possvel extrair 3 princpios do art. 225:
a) Princpio da Ubiqidade: em face de sua importncia como indispensvel vida humana, o
direito ambiental deve estar no ncleo de toda e qualquer proposta poltica (poltica pblica).
Ou seja, o direito ambiental interfere em todas as demais reas da cincia jurdica. um
direito multifacetado (da a ubiqidade).
b) Princpio da Participao Popular / Social: o art. 225 deterimna que dever de todos
proteger e preservar os recursos ambientais. Esse dever de proteo no um dever passivo,
isto , a sociedade tem o dever de atuar na proteo dos recursos. Nessa perspectiva, para que
se assegure essa participao, tanto a C.F. como as leis trazem diversos mecanismos de
participao popular (gerais e especficos):
- Gerais:
i) Iniciativa popular de projetos de lei.
ii) Ao Popular (art. 5, LXIII).
- Especficos:
i) Estudo Prvio de Impacto Ambiental / RIMA ( art. 225, 1, IV da C.F). o
mais importante instrumento de proteo ambiental e deve ser dotado de
publicidade (da a possibilidade de participao popular). Foi por causa disso,
alis, que surgiram as audincias pblicas, que so destinadas apresentao
e execuo de EIA/RIMA.
ii) CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.981). um rgo
consultivo e deliberativo em matria ambiental. Deve assessorar o Presidente
da Repblica na formulao e execuo de polticas pblicas ambientais.
consultado antes do lanamento da poltica pblica, opina sobre esta, fiscaliza
seu exerccio e adota eventuais medidas que se mostrem necessrias efetiva
preservao dos recursos ambientais. Alm disso, fixa padres de qualidade
ambiental, e.g., nvel mximo de rudo a ser emitido no Brasil, limite de
poluio por veculos, composio de gua para ser considerada potvel.
um colegiado de composio paritria: 50% dos integrantes so indicados
pelo Governo e 50% so eleitos pela sociedade civil, dentre seus integrantes
(especialmente pelas ONGs ambientais). Esse conselho influenciou os demais
Conselhos de Direitos.
30

c) Princpio da Preveno: consiste no dever de se adotar toda e qualquer medida que se

mostre til e necessria para impedir o dano ambiental. que a reparao do dano somente
existir como objetivo secundrio, isto , somente ser objetivo quando no se puder evitar o
dano. Em outras palavras, evitar o dano o alvo principal do sistema.
A precauo est inserida no princpio da preveno. O que a diferencia ambas que
se fala em preveno quando houver cincia cientfica acerca da lesividade ambiental de
determinada obra, e.g., o empreendedor deseja construir uma usina hidreltrica e,
cientificamente, sabe que esta causa dano ambiental. uma certeza matemtica. Logo, por
fora do princpio da preveno, obrigado a adotar toda e qualquer medida necessria a
impedir o dano ou para que este dano inevitvel seja o menos impactante possvel. Fala-se em
precauo quando no tiver certeza cientfica acerca da lesividade ambiental da obra proposta
(incerteza cientfica), e.g., plantaes de transgnicos: at hoje no houve nenhum estudo
cientfico conclusivo sobre a lesividade e impacto ambiental dessas plantaes. Diante disso,
antes de entrar na preveno, o potencial agente lesivo obrigado a tentar obter a certeza
cientfica necessria.
2.3. Desenvolvimento Sustentvel
Toda a cincia ambiental tem por objetivo alcanar o desenvolvimento sustentvel.
Isto vale para qualquer ramo do conhecimento humano: qumica, biologia, direito, etc.
O Desenvolvimento Sustentvel a compatibilizao de 3 coisas:
- Desenvolvimento
- Melhoria da Qualidade de Vida
- Preservao dos Recursos Ambientais
muito difcil, quase utpico, atingir esse equilbrio, e.g., o carro foi um
desenvolvimento, melhora a qualidade de vida, mas agride, de forma severa, o meio ambiente.
Evidentemente, esse conceito de desenvolvimento sustentvel no poderia estar
margem do art. 225 e se encontra na expresso meio ambiente ecologicamente equilibrado
(so expresses que se auto-implicam de forma absoluta, pois se conseguir o
desenvolvimento sustentvel quando o meio ambiente for equilibrado e vice-versa).
2.4. Inovaes
- Eficcia Temporal do Direito Ambiental: a parte final do art. 225 diz que a preservao do
meio ambiente se destina s presentes e futuras geraes. Ou seja, um direito intergeraes. Ele no conhece o limite futuro e final de eficcia. uma proteo que se destina
assegurar a perpetuidade da vida humana (os bisnetos devem ter recursos necessrios
subsistncia). uma inovao, pois ordenamento jurdico tradicional somente reconhece
direitos ao nascituro. Alm dele no h direitos. J no direito ambiental no possui limites.
Aquele trabalha com o espelho retrovisor, vale de hoje para trs. O Direito Ambiental vale de
hoje para frente!
- Natureza Jurdica do Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado: um bem de uso
comum do povo. Ora, que inovao essa se o CC de 16 j mencionava bem de uso comum
31

do povo. Acontece que neste, o critrio a propriedade, razo pela qual bem de uso
comum seria aquele de propriedade do Poder Pblico, mas de livre fruio, e.g., ruas,
avenidas, praas. J o conceito constitucional diferente, pois o meio ambiente no
propriedade de ningum. Ele no comporta classificao sob o critrio de propriedade, e.g., o
Estado de So Paulo proprietrio das terras em que est implantado o Parque Estadual da
Serra do Mar. Porm, ele no pode desmatar o parque, pois, embora seja titular da terra, no
titular dos valores ambientais que ali residem, e.g.2., apareceu um cavalo em uma fazenda, o
proprietrio pode se apropriar do mesmo. Agora, se aparecer uma ona, o fazendeiro jamais
poder se apropriar dela, pois ningum proprietrio do meio ambiente. A conseqncia disso
que o meio ambiente ecologicamente equilibrado no um bem pblico, nem um bem
privado, pois essa classificao leva em conta o critrio de propriedade, sendo que meio
ambiente no admite esse tipo de critrio. Diante disso, sua natureza jurdica a de um bem
difuso.
2.5. Deveres do Poder Pblico (1)
O que o Poder Pblico tem de fazer para proteger o meio ambiente?
I - Zelar pelo patrimnio gentico nacional
Patrimnio gentico engloba todas as formas de vida existentes no Brasil. Isso tem
duas implicaes bsicas:
i) O Poder Pblico obrigado a realizar pesquisa cientfica para identificar todos os
espcimes da fauna e flora brasileira. o dever de conhecer efetivamente qual o patrimnio
nacional.
ii) Obrigao de adotar toda e qualquer medida para impedir a extino de qualquer
espcime da fauna e flora brasileira.
III Instituir Unidades de Conservao da Natureza
A Lei 4771/65 (Cdigo Florestal) traz duas espcies de reas protegidas: reas de
preservao permanente (2 e 3), reserva legal (rea que toda propriedade rural obrigada a
manter 16) (ler esses 3 artigos).
A Lei 9.985/00 (Lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservao da Natureza):
regulamentou o inciso III do 1 do art. 225. a lei do SNUC (ler a lei inteira).
IV Estudo Prvio de Impacto Ambiental e Relatrio Prvio de Impacto Ambiental
a) Estudo Prvio de Impacto Ambiental - EIA
1. Conceito
a anlise prvia das provveis modificaes ambientais em decorrncia da
implantao de uma obra ou atividade capazes de causar significativa degradao da
qualidade ambiental. O objetivo acabar com a poltica do fato consumado (fazer e resolver
as conseqncias depois). Quando se antecipa o conhecimento acerca das provveis leses
decorrentes da obra, h vrios benefcios:

32

- Permite antever a viabilidade ambiental da obra proposta: cotejo entre os

benefcios sociais da obra em face dos danos sociais que ir causar. Essa equao comporta
um terceiro componente extremamente sensvel que tica ambiental. Esta est relacionada
ao inciso II, do 1 (zelar pela diversidade do patrimnio gentico nacional). Ou seja, por
maiores que sejam os benefcios sociais da obra, o Poder Pblico no poder autoriz-la caso
gere risco de extino a qualquer espcime da fauna e flora brasileiras.
- Obrigao de estudar alternativas s propostas do empreendedor: supondo que o
empreendedor queira construir uma rodovia, apresentando a proposta de traado. A equipe do
EIA-RIMA no analisar apenas o projeto, mas sim as alternativas quela proposta. Isto
porque, se h mais opes, possvel verificar qual a ambientalmente menos nociva.
- Permite prever medidas mitigatrias do dano: ou seja, medidas que faam com
que o dano ambiental seja o menor possvel.
- Deve indicar medidas compensatrias: devem ser adotadas pelo empreendedor
como compensao ao dano ambiental causado, e.g., se possui uma rea de 10 hectares e quer
desmatar 2 hectares para implantar a indstria. O EIA-RIMA pode determinar que nos 8
hectares restantes ele dever implantar uma unidade de conservao da natureza.
2. Procedimento
O empreendedor (seja pblico ou privado) obrigado a constituir uma equipe
multidisciplinar com tcnicos das mais diversas formaes que se relacionem obra proposta.
Na prtica, h empresas especficas com essas equipes.
A equipe far um inventrio ambiental da rea a ser atingida pela obra, catalogando
todos os recursos ambientais existentes no local. Feito o inventrio, a equipe realizar uma
simulao da implantao da obra, com base na qual avaliar as provveis conseqncias
que os recursos ambientais sofrero em caso de implementao da obra.
3. Mecanismos de Controle
Ora, o empreendedor contrata e paga a equipe. Diante disso, visando garantir a
imparcialidade do EIA-RIMA, h alguns mecanismos:
i) somente podem participar da equipe tcnicos previamente registrados junto ao
licenciador ambiental.
ii) O EIA-RIMA apresentado ao licenciador ambiental, que possui uma equipe
tcnica mais completa do que aquela que produziu o estudo, de forma a verificar se o contido
no estudo correto ou no.
b) Relatrio de Impacto Prvio Ambiental - RIMA
o relatrio conclusivo do EIA. Traz as propostas e concluses da equipe incumbida
da realizao desse estudo.
H, portanto, uma relao de interdependncia entre o EIA e o RIMA. Isso porque o
primeiro no tem qualquer valor jurdico se no for concludo pelo RIMA, ser apenas um
estudo cientfico. Por outro lado, se no h o EIA, no se pode produzir o RIMA,
evidentemente.
33

1. Hipteses de Exigncia do EIA-RIMA

A C.F fala em qualquer obra capaz de causar significativo dano ao meio ambiente. A
propsito, h a Resoluo 01/86 do CONAMA, cujo art. 2 traz um rol exemplificativo22 de
obras ou atividades que dependem de prvio EIA-RIMA (inserir resoluo), e.g., qualquer
atividade de extrao de minrios ou de depsitos de resduos slidos.
exemplificativo, pois a norma administrativa no pode exaurir o que aberto pela
Constituio (qualquer atividade lesiva...). Porm, esse rol de suma importncia, pois, nas
hipteses textualmente previstas no art. 2 h vinculao do licenciador ambiental, isto , h
presuno absoluta de que a obra ou atividade causa significativa degradao. Diante disto, o
licenciador est vinculado, sendo obrigado a exigir o EIA-RIMA.
Nas demais obras e atividades o licenciador possui uma margem de discricionariedade
para avaliar a presena do requisito constitucional no caso concreto e com base nisso exigir ou
dispensar o EIA-RIMA.
c) Licenciamento Ambiental
1. Conceito
Surgiu junto com o EIA-RIMA na Lei 6.938/81. Ocorre que as licenas ambientais no
foram constitucionalizadas como ocorreu com aqueles.
A licena ambiental exigvel de qualquer obra ou atividade capazes de causar
degradao da qualidade ambiental.
2. Diferenas

22

Artigo 2 - Depender de elaborao de estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio de impacto

ambiental - RIMA, a serem submetidos aprovao do rgo estadual competente, e do IBAMA e1n carter
supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como:
I - Estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento;
II - Ferrovias;
III - Portos e terminais de minrio, petrleo e produtos qumicos;
IV - Aeroportos, conforme definidos pelo inciso 1, artigo 48, do Decreto-Lei n 32, de 18.11.66;
V - Oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emissrios de esgotos sanitrios;
VI - Linhas de transmisso de energia eltrica, acima de 230KV;
VII - Obras hidrulicas para explorao de recursos hdricos, tais como: barragem para fins hidreltricos, acima
de 10MW, de saneamento ou de irrigao, abertura de canais para navegao, drenagem e irrigao, retificao
de cursos d'gua, abertura de barras e embocaduras, transposio de bacias, diques;
VIII - Extrao de combustvel fssil (petrleo, xisto, carvo);
IX - Extrao de minrio, inclusive os da classe II, definidas no Cdigo de Minerao;
X - Aterros sanitrios, processamento e destino final de resduos txicos ou perigosos;
Xl - Usinas de gerao de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primria, acima de 10MW;
XII - Complexo e unidades industriais e agro-industriais (petroqumicos, siderrgicos, cloroqumicos, destilarias
de lcool, hulha, extrao e cultivo de recursos hdricos);
XIII - Distritos industriais e zonas estritamente industriais - ZEI;
XIV - Explorao econmica de madeira ou de lenha, em reas acima de 100 hectares ou menores, quando
atingir reas significativas em termos percentuais ou de importncia do ponto de vista ambiental;
XV - Projetos urbansticos, acima de 100ha. ou em reas consideradas de relevante interesse ambiental a critrio
da SEMA e dos rgos municipais e estaduais competentes;
XVI - Qualquer atividade que utilize carvo vegetal, em quantidade superior a dez toneladas por dia.

34

 uma licena administrativa, porm, h uma diferena entre as licenas

administrativas comuns e as administrativas ambientais:
Comuns:
- Concedidas por ato administrativo
- Poder Pblico atua vinculadamente, isto , estipula previamente os requisitos de
obteno da licena. Se a pessoa preenche, passa a ter direito subjetivo de receb-la.
H vinculao do P.P.
Ambiental:
- Concedidas por procedimento administrativo
- No h vinculao do PP. Ou seja, o PP pode negar a licena, ainda que o particular
cumpra todas as exigncias.
3. Modalidades de Licenas
As modalidades no so alternativas, mas sim sucessivas.
1 Licena Prvia
2 Licena de Instalao
3 Licena de Operaes
Imagine que o empreendedor quer construir uma usina hidreltrica. Montado o
projeto, este ser submetido apreciao do licenciador. Se este entender que a obra vivel,
conceder a primeira licena (Licena Prvia) que autoriza o empreendedor a realizar estudos
acerca da viabilidade ambiental da implantao de sua obra.
Cumpridas as exigncias, o empreendedor pedir a Licena de Instalao, que o
autorizar a iniciar a implantao de seu empreendimento. No caso, as obras de engenharia
civil necessrias.
Posteriormente, o empreendedor pedir a Licena de Operaes, que autoriza o incio
efetivo do empreendimento, e.g., fecha a barragem e comea a produzir energia.
Licena Prvia: traa diretrizes e formula exigncias que devem ser cumpridas pelo
empreendedor, e.g., realizao do EIA-RIMA.
* Pode o licenciador negar a licena posterior, mesmo que o empreendedor cumpra
todos os requisitos da licena anterior?
Da primeira para a segunda licena o licenciador no est vinculado, podendo negar a
Licena de Instalao. Agora, da segunda para a terceira, caso o empreendedor cumpra todos
os requisitos, passar a ter um direito subjetivo. Este, porm, no se confunde com o direito
obrigatrio de receber a LO. Isto porque pode ter ocorrido uma alterao na lei ambiental
entre a LI e a LO inviabilizando uma obra naquele local, de forma que o empreendedor no
receber a LO (no se aplica a teoria do fato consumado). O direito subjetivo restar restrito
ao indenizatria em face do Poder Pblico.
4. Diviso de Competncias
35

A estrutura bsica do licenciamento est na Resoluo 237/97 do CONAMA (ler at o

art. 10), que traz, inclusive a diviso de competncias para concesso de licenas ambientais.
Aqui, a diviso observa o princpio federativo:
- Dano local: competncia do Municpio.
- Dano ultrapassa limites do Municpio: competncia do Estado
- Dano ultrapassa limites do Estado: competncia da Unio.
H, porm, particularidades:
- Dano ocorrido em rea de fronteira, mar territorial ou plataforma continental:
competncia da Unio, ainda que o dano se limite a um nico Municpio.
O rgo federal de licenciamento o IBAMA. No Estado de So Paulo a Secretaria
Estadual de Meio Ambiente
5. Convnios
As unidades federativas podem manter convnio transferindo a competncia de
licenciamento, e.g., no Estado de SP o IBAMA mantm convnio para que a SEMA conceda
as licenas federais no Estado de So Paulo.
Os Municpios tambm transferem suas competncias para a SEMA, pois manter
equipes interdisciplinares algo custoso, o que no se justifica em pequenos Municpios
tendo em vista o baixo nmero de licenas requeridos naquelas localidades. Alm disso, o
Municpio pode ou no conveniar, porm, somente poder exercer sua competncia se tiver
Conselho Municipal do Meio Ambiente.
C) Relatrio de Avaliao Preliminar RAP
exigido pelo licenciador quando h dvidas acerca da necessidade de realizar-se ou
no o EIA-RIMA no caso concreto. como se fosse um EIA-RIMA sinttico, simplificado.
No Estado de So Paulo recebe o nome de RAIAS (Relatrio de Avaliao de Impacto
Ambiental Simplificado)
D) Plano de Recuperao da rea Degrada PRAD
exigido pelo art. 2 do art. 225. A atividade de extrao de minrios foi duplamente
contemplada: exige-se EIA-RIMA, por fora da Resoluo 01 do CONAMA. Alm disso,
tambm deve apresentar o PRAD.
Isso se deu pelo fato de que o minrio o nico recurso ambiental no renovvel, e.g.,
petrleo. finito. Alm disso, o minrio somente se extrai de dentro da terra, literalmente
derrubando montanhas. Uma hora o minrio acaba e o objetivo do PRAD prever que
medidas sero adotadas quando se terminar as atividades de extrao no local (vai deixar o
buraco aberto e pronto?)
* H bis in idem entre PRAD e EIA-RIMA ?
No, pois o EIA-RIMA preventivo, j o PRAD reparatrio.

36

2.6. Princpio do Poluidor Pagador

O 3 do art. 225 traz a responsabilidade administrativa e penal pelos danos causados
ao meio ambiente, sem prejuzo de reparar integralmente o dano. Ou seja, responde nas
esferas administrativa, penal e civil.
Aqui h o princpio do poluidor-pagador:o poluidor o nico responsvel pela integral
reparao dos danos causados ao meio ambiente. Neste sentido, ele existe com uma finalidade
preventiva, incitando a pessoa de que no vale a pena poluir. Isso porque o poluidor
obrigado a reparar o dano, sofrendo ainda sanes administrativas e penais, de forma
cumulativa. Poluir s traz prejuzos...
2.7. Patrimnios Nacionais
Serra do Mar, Floresta Amaznica, Zona Costeira, Mata Atlntica, Pantanal MatoGrossense.
H aqui os recursos ambientais mais importantes do Brasil. O tratamento de
patrimnios nacionais relevante, pois o 4 determina que somente podem ser explorados
na forma da lei. Ou seja, em relao aos patrimnios nacionais, somente pode explorar o que
estiver contido na lei (princpio da legalidade), diferentemente dos demais recursos
ambientais que podem ser explorados desde que no haja vedao legal.
2.8. Responsabilidade Objetiva
O poluidor, pessoa fsica ou jurdica, responde independentemente da existncia de
culpa pelos danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade.
Se a responsabilidade objetiva, exige-se 3 elementos:
- ao ou omisso
- dano ambiental
- nexo causal ou etiolgico relacionando a ao ao dano.
Contudo, no h uma responsabilidade objetiva comum, como a responsabilidade
do Estado prevista no 6 do art. 37. Na verdade, h a responsabilidade civil baseada no risco
integral, isto , a responsabilidade civil pelo risco da atividade.
O risco da atividade advm do fato de que, se o empreendedor quer exercer uma
atividade potencialmente lesiva, ele possui livre arbtrio para exerc-la ou no. Porm, se
optar por exercer, desde que obtenha todas as licenas e autorizaes necessrias, desde logo
saber que ter o dever de indenizar qualquer dano gerado ao meio ambiente ou a terceiros
pela sua atividade. Nesse sentido, assume o risco do dever de indenizar.
O efeito prtico que no entram as excludentes genricas da responsabilidade civil:
caso fortuito ou fora maior.
Alm disso, a legislao ambiental no traz nenhuma excludente (especfica). Logo,
no h nenhuma hiptese de excluso de responsabilidade civil ambiental.
Exemplificando: se um raio cai em uma pedreira, um pedao de rocha se desprende e cai em
um rio, contaminando-o. Por mais que a pedreira seja um padro de excelncia em termos de
qualidade ambiental, ela ter responsabilidade civil ambiental.

37

Basicamente, para se aferir a responsabilidade ambiental deve-se perguntar: se a

pedreira no estivesse no local, teria ocorrido o dano? Em caso negativo, h responsabilidade
civil ambiental.
Saliente-se que essa responsabilidade atinge tambm os danos sofridos por particulares
lesados pelo evento lesivo, e.g., em um derramamento de leo no mar, aplica-se a teoria do
risco tanto para a reparao ambiental, como para a reparao ao grupo de pescadores lesados.
Se o dano decorrer de dois ou mais agentes, haver a solidariedade entre eles (art. 927
CC).
2.9. Responsabilidade do Poder Pblico
Pode ter responsabilidade civil ambiental em trs situaes distintas:
- Pelos danos a que o Estado der causa.
evidente que o Estado responde pelos danos por ele causados.
- Na hiptese de concesso irregular de licenas ambientais
Nesta hiptese, ser responsabilidade civil solidria entre o Estado e o particular que
recebeu a indevida licena.
- Caso se omita em seu dever de fiscalizar o exerccio da atividade licenciada
Ora, o dever do Estado no se encerra com a concesso da licena. Ele tem o dever de
fiscalizar. Neste caso, somente haver a responsabilidade de se demonstrar que houve omisso
do Estado, ou seja, a responsabilidade subjetiva. Alm disso, a jurisprudncia pacfica no
sentido de que a responsabilidade do Estado subsidiria.
3. Lei 9.605/98
O art. 4 traz uma regra pura de responsabilidade civil: desconsiderao da
personalidade jurdica da empresa em matria ambiental.
O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da empresa sempre que esta
constituir, de qualquer modo, bice integral reparao dos danos causados qualidade do
meio ambiente.
i) ao contrrio do que acontece pelo CC, na Lei 9.605 irrelevante o elemento
subjetivo dolo. O art. 4 contenta-se com um requisito subjetivo: insuficincia do
patrimnio da empresa para a reparao do dano. No precisa discutir se houve dolo,
fraude, culpa... tudo irrelevante em matria ambiental.
ii) Desconsiderada a personalidade jurdica da empresa, respondero solidariamente o
acionista controlador e os scios com poder de gesto da empresa.
X - DIREITO DO CONSUMIDOR
1. Origem e Estrutura Bsica
38

H cerca de 50 anos no havia grandes grupos econmicos. Os fornecedores eram

micro-empresrios ou empresrios individuais. quela poca, as regras constantes do CC, que
partem da premissa da igualdade formal entre os contratantes e da liberdade de contratar eram
adequadas s relaes de consumo.
Contudo, essa realidade sofreu uma mudana, pois os fornecedores se agigantaram,
ganhando pleno domnio sobre a relao de consumo. Hoje eles tem o poder de dizer ao
consumidor o que este deve fazer, e.g., ou voc contrata segundo a minha cartilha, ou eu no
te vendo o produto. Aquela relao relativamente equilibrada, perdeu esse equilbrio em
prejuzo dos consumidores.
A C.F. tratou do direito do consumidor nos arts. 5, XXXIII ( dever do Estado
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor), e 170, V (arrola, dentre os fundamentos
da ordem econmica brasileira, a defesa do consumidor). Portanto, a defesa do consumidor
um direito fundamental e um dos prprios fundamentos da ordem econmica
brasileira.
O art. 5, XXXIII traz duas presunes absolutas:
- A relao jurdica de consumo injusta, desequilibrada, tanto que o Estado tem o
dever de defender o consumidor.
- desequilibrada em detrimento do consumidor. uma presuno absoluta de
vulnerabilidade do consumidor.
2. Desdobramentos
O art. 5 arrola direitos e garantias individuais e coletivos. Especificamente a defesa do
consumidor um direito individual e coletivo. Nessa condio, clusula ptrea da
Constituio de 88.
A primeira decorrncia disso que o consumidor deve sempre se encontrar em uma
situao jurdica ao menos to boa quanto a que ele teria caso participasse de uma relao
civil, e.g., se eu compro um veculo de uma concessionria, o contrato de consumo. Se
compra de particular, o contrato civil. No contrato de consumo a pessoa jamais poder ter
uma posio menos privilegiada do que a que ela teria no contrato civil.
A conseqncia disso que, em determinados casos, a aplicao do novo CC pode se
mostrar mais benfica do que a aplicao do CDC. Sempre que isso ocorrer, utiliza-se o CC
em detrimento do CDC, mesmo dentro da relao de consumo.
Ou seja, a regra de interpretao mais importante na relao de consumo no lei
especial derroga geral. , na verdade, lei mais protetiva derroga a menos benfica.
3. Piso de Direitos
Com a entrada em vigor do CDC, estabeleceu-se o piso mnimo de direitos do
consumidor. possvel, portanto, ampliar o grau de proteo daquela lei, e.g., o prazo
prescricional previsto no CDC de 05 anos. possvel, ento ampli-lo para 10, 15 anos...
Alm disso, no pode uma nova lei reduzir o patamar de direitos que hoje
assegurado ao consumidor por nosso ordenamento jurdico, em hiptese nenhuma! Qualquer
lei nesse sentido ser inconstitucional, pois lhe faltar causalidade constitucional.
4. Normas de Ordem Pblica e Observncia Obrigatria

39

O art. 1 determina que as normas do CDC so de ordem pblica e de observncia

obrigatria. Ordem pblica, pois so imperativos jurdicos. A partir do momento em que a
C.F. manda o Estado intervir na relao de consumo, o Direito do Consumidor se afastou
totalmente do direito civil e comercial, passando a ser um sub-ramo do direito pblico (est
ao lado do direito ambiental, administrativo, etc).
Alm disso, as regras do CDC no so disponveis, isto , o consumidor no tem
discricionariedade acerca da utilizao daqueles direitos. Se aplicam relao de consumo,
ainda que contra a vontade do consumidor, e.g., o art. 24 do CDC traz o sistema de garantia
legal23, que irrenuncivel, ainda que, por exemplo, o consumidor receba um desconto de
90% caso renunciasse...
Isso porque, se as regras do CDC fossem disponveis, o fornecedor teria como obrigar
o consumidor a exercer atos de renncia, afinal, em que pese o CDC, o fornecedor ainda
controla a relao de consumo.
5. Relao de Consumo
Forma-se tendo como partes um consumidor e um fornecedor e como objeto um
produto ou um servio.
- Consumidor: pelo art. 2, nico do CDC, consumidor qualquer pessoa fsica ou
jurdica que adquira ou utilize um produto ou um servio como destinatria final. O pargrafo
nico determina a equiparao a consumidor da coletividade de pessoas ainda que
indeterminveis que haja intervindo nas relaes de consumo. Ou seja, para ser considerado
consumidor, a pessoa deve preencher 3 requisitos:
i) subjetivo: pessoa fsica ou jurdica / coletividade de pessoas indeterminveis. O
CDC sob o prisma subjetivo tutela todos os interesses juridicamente relevantes, motivo pelo
qual h perfeita integrao entre o caput e o pargrafo nico. Ou seja, h uma extenso dos
interesses individuais para os difusos. O CDC tutela desde a pessoa at a sociedade de
consumo, e.g., impedindo a veiculao de propaganda enganosa pela televiso. Alm disso,
quanto a interesses individuais, qualquer um pode ser consumidor (pessoa de direito pblico
ou privado, fsica ou jurdica).
ii) objetivo: adquirir ou utilizar produto ou servio (so os objetos da relao de
consumo.)
- Produto: so os bens mveis, imveis, materiais ou imateriais (art. 3, 1).
Mas o que o diferencia do conceito de bem do CC? A diferena que
premissa necessria da existncia de um produto a contraprestao econmica,
ou seja, s h produto se houver um custo para que a pessoa o receba. At por
isso o CDC fala em adquirir produto. J no CC o bem pode ser recebido de
graa. Mas e as amostras grtis? No produto, mas o CDC tutela como
publicidade. Em suma: sem que haja movimentao econmica do mercado,
no h relao de consumo.
- Servio: qualquer atividade exercida no mercado de consumo, mediante
remunerao excetuadas as de natureza trabalhista (CLT). H uma redundncia
nesse conceito, pois o CDC menciona inclusive as de natureza bancria,
23

mais til, pois na garantia contratual o fornecedor pode impor vrias limitaes, j a garantia legal
irrestrita, exceto no que diz respeito ao prazo.

40

assecuratria, financeira ou de crdito. Ora, em qualquer uma j estariam

includas essas atividades, mas essa redundncia advm do zelo, pois quem
manda no mercado o sistema financeiro. Ou seja, essa incluso veio para
evitar qualquer dvida interpretativa.
* Servio Pblico: tambm se inclui nesse conceito (arts. 4, VII, art. 6,
X, e art. 22). Contudo, somente os remunerados por tarifa ou preo
pblico entram na esfera do CDC. No se sujeitam ao CDC, porm,
servios custeados por tributos em geral (impostos, taxas e
contribuies de melhoria). Em suma, tudo que for de pagamento
compulsrio, independentemente do uso que se faa do servio no
entra no CDC. Neste somente entram aqueles servios pblicos
divisveis cujo pagamento somente ser exigvel aps a efetiva
utilizao, e.g;. gua, transporte urbano, luz, etc.
ATENO: as leis das agncias reguladoras de gua e energia eltrica
permitem o corte no fornecimento. Contudo, o CDC determina que os
servios essenciais devem ser contnuos. Embora a lei das agncias
sejam posteriores ao CDC, no se deve adotar tal entendimento, ou seja,
no se pode permitir o corte de fornecimento dos servios essenciais. A
lei das agncias inconstitucional em face do art. 5, XXXIII.
iii) finalstico: a importncia do elemento finalstico (ser destinatrio final) essencial.
Imagine uma cadeia de produo entre Produtor Distribuidor Comerciante Consumidor
(no caso de combustvel). Ora, no fosse o elemento finalstico, a relao de consumo poderia
se dar entre o produtor e o distribuidor, por exemplo. Ou entre o distribuidor ou o
comerciante.
Pela teoria maximalista, destinatrio final quem retira o produto da cadeia de
mercado, isto , quem adquire o produto, sem o nimo de submet-lo a uma nova
negociao. Ou ento quem adquire o produto a fim de satisfazer necessidade ou utilidade
pessoais.
Diante disso, se o indivduo abasteceu o carro, ele o fez com nimo de satisfazer
utilidade pessoal. J os demais participantes da cadeia de mercado so considerados
fornecedores. Logo, h uma relao de consumo em que figuram trs fornecedores (produtor
distribuidor comerciante).
* Quem compra um produto para presentear destinatrio final?
Sim, pois no adquire o bem com nimo de realizar nova negociao. A relao
jurdica seguinte a de doao, que no onerosa e, portanto, estranha ao direito do
consumidor.
- Fornecedor: sua definio importante, pois a presena do fornecedor na relao
jurdica diferencia a relao de consumo da relao civil. O conceito de fornecedor est no art.
3 do CDC: qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados que desenvolvam atividade de criao, concepo,
produo, construo, montagem, distribuio, comercializao, exportao e importao de
produtos ou prestao de servios.
De todo o conceito, o que interessa a expresso desenvolve atividade.
Desenvolvimento de atividade importa em habitualidade, rotina, reiterao da prtica.
Fornecedor quem habitualmente produz. Portanto, a habitualidade naquela prtica o que
faz a pessoa ser considerada fornecedor.

41

6. Direitos Bsicos do Consumidor

H um rol no art. 6 (mas no so os nicos). Dentre eles, destacam-se:
V Modificao das clusulas contratuais desproporcionais / reviso do contrato pela
supervenincia de fato novo.
Na primeira parte do dispositivo, o contrato nasceu injusto (excessivamente
oneroso). J na segunda parte, em sua formao o contrato era justo, contudo, a excessiva
onerosidade surgiu durante o adimplemento das obrigaes respectivos, em face de um fato
novo.
(1) No Cdigo Civil, se o contrato excessivamente oneroso para uma das partes, o
prejudicado pode postular a modificao das clusulas que lhe trazem a excessiva
onerosidade. Mas qual a diferena para esse direito no campo do consumidor? que, no
CC, vige o princpio da autonomia da vontade das partes (podem contratar como lhes
aprouver, desde que os termos do contrato no violem o ordenamento jurdico e a forma seja
admitida pela lei). Para que a parte possa fazer isso, a parte deve demonstrar que contratou
daquela forma em razo de um vcio de vontade (erro, dolo, coao...). Sem essa prova, no
possvel fazer a modificao no contrato civil.
J no contrato de consumo isto absolutamente irrelevante. Basta a prova de um fato
puramente objetivo: a onerosidade excessiva. Demonstrado isso, j h o direito de reviso
das clusulas, sem que necessite demonstrar o vcio de vontade, e.g., ainda que o prprio
consumidor tenha elaborado o contrato, sendo que o fornecedor apenas assinou, aquele ter
direito modificao das clusulas caso haja onerosidade.
(2) No campo privado, o direito de reviso das clusulas foi institudo pela teoria da
impreviso, que, no CC, foi expressamente consignada. Chama-se impreviso, pois o fato
era imprevisvel poca da celebrao do contrato. No havia como as partes preverem a
ocorrncia do fato que gera a possibilidade de reviso. J no sistema do contrato de
consumo no existe teoria da impreviso! irrelevante se o fato novo era imprevisvel ou
no. Ainda que o consumidor pudesse prever que o evento ocorreria, ter direito reviso do
contrato.
* Suponha que tenha surgido um fato novo que tornou o contrato onerosamente
excessivo para o fornecedor. Ele pode se valer do direito de reviso?
No, pois o art. 6 elenca essa possibilidade como direito do consumidor, no como
princpio das relaes de consumo. Se quiser revisar o contrato, dever faz-lo na forma da
lei civil (teoria da impreviso).
Os direitos previstos no inciso V no compreende a possibilidade de resciso do
contrato em razo da onerosidade excessiva. H, porm, duas situaes em que pode haver
resciso contratual em decorrncia do exerccio desses direitos (art. 51, 2):
- Quando no houver como aproveitar o consumo, e.g., modificao de clusula
estrutural do contrato.
- Quando mesmo exercido o direito, no h como obter equilbrio contratual.
O objetivo dos direitos do inciso V obter equilbrio no contrato. Se eles so
exercidos, mas ainda assim continuam a ser excessivamente onerosos para o consumidor ou

42

passam a ser excessivas para o fornecedor, a parte poder pedir a resciso contratual. Note
que qualquer das partes pode pedir a extino do contrato!
V reparao integral dos danos morais e materiais
A reparao integral dos danos significa que, se o assunto relao de consumo, no
existe limite indenizatrio (indenizao tarifada), pois o dano deve ser reparado de forma
cabal24. Cada caso um caso, pois dois passageiros de um avio podem carregar bagagens
diversas, um com 10 kg de ouro e outro com roupas. Por isso, importante declarar o
contedo da bagagem antes de embarcar.
Em viagens de nibus existe um seguro facultativo que limita a indenizao a R$ 10
mil. Se h um acidente que implica em gastos mdicos de R$ 30 mil, a seguradora cubrir
apenas os R$ 10 mil. O acidentado poder cobrar os outros R$ 20 mil da empresa.
Agora, se o consumidor voluntariamente se sujeita a um teto de indenizao, no h o
que fazer, e.g., assina um contrato de seguro contra terceiros limitado a 40 mil, mas depois
bate em uma Ferrari e d perda total nesta. Pacincia, no h o que fazer...
Art. 47: sempre que houver dvida na interpretao de uma relao de consumo, ela dever
ser dirimida da maneira mais favorvel para o consumidor.
uma regra de interpretao de uso imperativo, isto , o juiz no pode deixar de
interpretar o contrato de consumo na forma do art. 47, por fora do art. 1 do CDC.
H uma presuno de que o consumidor sempre contrata com boa-f, razo pela qual,
havendo dvida, ser esta resolvida em seu favor.
Art. 48: o fornecedor se obriga pelo teor de seus escritos e pr-contratos.
Ou seja, tudo que o fornecedor escrever o vincula.
Art. 49: direito do consumidor desistir do contrato de consumo no prazo de 7 dias,
contados da data de sua celebrao ou do recebimento do produto, sempre que a contratao
ocorrer fora do estabelecimento comercial.
o direito de arrependimento do consumidor. um direito de desistncia pura e
simples: ele contratou, mas mudou de idia. Por isso, o consumidor no precisa prestar
nenhum esclarecimento ao fornecedor.
Note que somente h direito de arrependimento se a contratao ocorrer fora do
estabelecimento comercial. Agora, se contrata dentro do estabelecimento, no h esse direito
de arrependimento.
Grosso modo, o CDC tutela o consumidor contra dois tipos de fornecedores:
i) Defende contra as tticas agressivas de venda: quando o produto vai atrs do
consumidor. o fornecedor que liga, toca campainha, manda e-mail, etc.
ii) Do consumidor que compra distncia: catlogo, canais de televiso, Internet, etc.

24

Note que o Cdigo Brasileiro de Aeronutica possui limites de indenizao em caso de acidentes, perda de
bagagem, etc. Ora, empresas de aviao se envolvem em relao de consumo. Dessa forma, no h que se falar
em reparao tarifada, mesmo nas relaes que envolvam transporte areo.

43

Mas qual a razo para diferenciar compras no estabelecimento e fora do

estabelecimento? que, ao entrar no estabelecimento, h um ato inicial de vontade do
consumidor em ao menos conhecer o produto, coisa que no h quando o consumidor est em
sua casa. Alm disso, no estabelecimento possvel testar o produto que ele pretende adquirir.
* E se compra por catlogo no estabelecimento comercial?
o caso do indivduo que vai loja, mas no h o produto que ele quer. S tem por
encomenda. Nesta situao, no h direito de arrependimento, pois o contrato foi celebrado
no estabelecimento comercial. O consumidor pode exigir que o fornecedor apresente o
produto antes da celebrao do contrato, se no o faz, renuncia ao direito.
Exercido o direito de arrependimento, deve haver restituio integral e
monetariamente corrigida do que foi pago. Nada pode ser deduzido, nem as despesas de
reembolso.
Art. 50: garantia contratual
Este dispositivo induz a erro. Ele determina que a garantia contratual complementar
legal e ser fornecida por escrito, contendo todos os termos que lhe digam respeito.
A garantia legal decorre diretamente do art. 24 do CDC e se aplica relao de
consumo, independentemente da vontade do consumidor. um imperativo jurdico. J a
garantia contratual facultativa, o fornecedor concede se quiser.
A garantia legal ilimitada, exceto quando ao prazo de sua durao, ou seja, durante o
seu prazo, ela cobre TUDO. J a garantia contratual comporta a limitao que o fornecedor
queira inserir, e.g., s cubro eventos ocorridos no centro de SP. CUIDADO: a garantia
contratual comporta limitaes, desde que estas sejam escritas. No silncio, opta-se pela
cobertura...
Em regra, os fornecedores do a garantia contratual para fazer o consumidor ignorar a
garantia legal, que ilimitada.
A garantia legal complementar legal, ou seja, vai alm. Ora, durante a sua vigncia,
a garantia legal ilimitada, razo pela qual no h nada a ser complementado. Diante disso,
resta apenas estender o prazo de garantia, ou seja, a garantia legal comea quando termina a
garantia contratual.
Quando o fornecedor utiliza a expresso garantia total, est somando os dois
sistemas de garantia. Ou seja, se concede 2 anos de garantia total, o consumidor ter 1 ano e 9
meses de garantia contratual e 3 meses de garantia legal. Agora, se concede 2 anos de garantia
contratual, o prazo ser de 2 anos de garantia contratual + 3 meses de garantia legal.
O prazo da garantia legal decadencial (art. 26). 30 dias o prazo decadencial para
produtos e servios no-durveis. 90 para os durveis.
Pode parecer que o prazo pequeno perto dos 5 anos que o fornecedor d. Porm,
quem adquire um produto com vcio aparente e demora 90 dias para reclamar, deve ser punido
em razo da desdia. Agora, se o vcio era oculto, o prazo somente correr a partir da data da
constatao do vcio (pode constatar 10 anos aps a compra do produto, por exemplo).
* Garantia Estendida

44

A garantia estendida existe para cobrir eventos que ocorram aps o trmino da garantia
contratual. Ora, se o vcio somente descoberto aps o trmino da garantia contratual, abre-se
o prazo da garantia legal, afinal, o vcio ser oculto. Essa garantia s serve se englobar a
manuteno gratuita normal do produto (reviso).
Art. 51: clusulas abusivas
Clusulas abusivas no contrato de consumo so nulas de pleno direito. A nulidade
sempre absoluta. Ou seja, o juiz pode, de ofcio, reconhecer a abusividade da clusula,
independentemente de pedido do consumidor.
Alm disso, o rol do art. 51 meramente exemplificativo. um rol importante, pois,
constatadas uma das hipteses, nem precisa ler o resto do contrato, pode declarar nula. Agora,
nas hipteses no previstas, no h presuno da abusividade, razo pela qual necessria a
interpretao do contrato de consumo para constatar se efetivamente abusiva.
Ler artigos 46, 52 a 54.
7. Responsabilidade Civil no CDC
7.1. Fato x Vcio
a) vcio: quando o produto valer menos ou tiver menor utilidade em decorrncia de uma falha
qualquer. H uma leso intrnseca ao produto. Ela no se exterioriza, e.g., compra uma lata de
sardinha e v que o contedo est estragado, e.g.2., o sistema de freios do carro no funciona.
b) fato: a causa objetiva de um dano causado ao consumidor pelo produto. Tambm
denominado de acidente de consumo. No fato, a leso se exterioriza ao produto, pois o dano
vai alm da diminuio do valor ou da menor utilidade, e.g., come a lata de sardinha e fica
doente. E.g.2., somente descobriu que o carro estava com os freios inoperantes aps bater.
Grosso modo, o fato um vcio qualificado por uma leso externa. Essa leso externa no
precisa ser necessariamente fsica. Pode ser material, e.g., bati o carro no poste, no me
machuquei, mas o carro amassou.
As regras de responsabilidade civil por fato visam proteger a sade e a segurana do
consumidor. J as regras de responsabilidade por vcio tutelam o patrimnio do consumidor.
O art. 12 trata do fato do produto, j o art. 14 de fato do servio: o produtor, construtor,
fabricante, importador e prestador de servios respondem independentemente da existncia
de culpa (responsabilidade objetiva), pelos danos que seus produtos ou servios vierem
ocasionar a consumidores em virtude de defeito de concepo, produo, informao ou
prestao do servio.
Aqui destaca-se o direito informao, que o mais importante. Isso porque o
consumidor bem informado tem como intervir no mercado de consumo sem colocar em risco
sua sade, segurana e patrimnio. Logo, a informao um direito preventivo geral. Por
isso, o art. 31 determina como devem ser prestadas as informaes. Se a informao for
ausente ou incompleta, o produto ser considerado inexistente.

45

O CDC menciona defeito com uma finalidade especfica. Isso porque, no sistema do
CDC, o produto somente defeituoso se ele for inseguro. Nesse sentido, o cdigo diferencia
defeito de falha (vcio).
Quando o produto defeituoso?
Nos termos do art. 12, 1, ser quando no apresentar a segurnaa que dele o
consumidor podia legitimamente aguardar. Ora, um explosivo no defeituoso, pois corre o
risco de explodir. Isso bvio, pois uma caracterstica do produto. O defeito est no excesso
de insegurana, isto , uma margem de insegurana que o consumidor no poderia prever
tendo em vista as caractersticas do produto, e.g., est abastecendo o carro e joga um fsforo
no tanque (no h fato), agora, se a gasolina entra sozinha em combusto, h fato.
7.2. Elementos
Relao de Consumo, nexo causal e dano.
No sistema do direito ambiental, adotou-se a teoria do risco da atividade. A doutrina
majoritria sustenta que o CDC adotou a mesma forma de responsabilidade. Contudo, no
CDC, teoria do risco do negcio, porm, as conseqncias so as mesmas.
No direito ambiental no h nenhuma excludente de responsabilidade civil. J no
direito do consumidor a coisa muda, pois o CDC traz hipteses especficas de excluso da
responsabilidade civil ( 3 do art. 12 - produtos e 3 do art. 14 servios).
A regra geral no sistema a da existncia da responsabilidade civil. A presena da
excludente a exceo. Como conseqncia, os dois pargrafos trazem regras excepcionais,
ou seja, devem ser interpretadas restritivamente.
Diante disso, constata-se que o rol de excludentes taxativo. Em segundo lugar,
h a presuno da responsabilidade civil do fornecedor, ou seja, caber sempre ao
fornecedor a prova da presena da excludente.
- Prova de que o fornecedor no introduziu o produto no mercado: ora, exclui-se a relao de
consumo, logo, no h que se falar em responsabilidade civil. H duas situaes em que a
excludente se aplica: i) produtos falsificados, adulterados ou corrompidos ii) crimes
praticados contra o fornecedor, e.g., plulas anticoncepcionais placebo furtadas do
laboratrio antes que fossem incineradas e colocadas no mercado
- Prova de inexistncia de defeito: se o fornecedor prova que no havia defeito, rompe-se o
nexo causal entre a relao de consumo e o dano.
- Prova de que o evento lesivo decorreu de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro:
embora a responsabilidade civil seja baseada na teoria do risco, o fornecedor pode tentar
provar que a culpa partiu exclusivamente de consumidor ou terceiro.
* Concausa
E se houve culpa do consumidor, mas esta no foi exclusiva? Pelo sistema do CC h
compensao. No direito do consumidor, ou 8 ou 80. No h meio-termo. Ou o fornecedor
prova a culpa exclusiva e se isenta de responsabilidade, ou, em todos os demais casos, o
fornecedor ter responsabilidade pela integral reparao do dano.
7.3. Comerciante
46

Embora a regra seja a responsabilidade solidria (art. 7), o comerciante ter

responsabilidade subsidiria na hiptese de fato do produto. Em se tratando, porm, de
responsabilidade civil por vcio, o comerciante responde solidariamente, e.g., compro cd nas
casas Bahia. Tanto esta como a Philips possuem responsabilidade solidria.
Mesmo no fato, h trs situaes em que o comerciante possui responsabilidade direta
(art. 13):
I Quando no for possvel identificar os fornecedores do art. 12, e.g., produtos horti-frutigranjeiros. No d pra saber quem produziu a batata.
II Quando o produto no identificar a pessoa do art. 12,e.g., padaria fatia os frios, sem
especificar o produtor (sadia, perdigo, etc). Ter responsabilidade direta justamente uma
forma de punir esse defeito de informao. CUIDADO: responsabilidade direta, mas
solidariamente com o fornecedor.
III Caso o comerciante deixe de zelar pela conservao de produtos perecveis, e.g., o
Carrefour comprou iogurtes Danone. O funcionrio do Carrefour colocou em prateleira sem
refrigerao. O consumidor comprou e comeu. Contudo, embora o comerciante passe a ter
responsabilidade direta, ainda possvel acionar o fabricante, pois eles respondem
solidariamente. prefervel acionar o fabricante, pois a demonstrao do dano e do nexo
causal mais fcil (comprei iogurte da Danone e fiquei doente). Agora, no caso do
comerciante, deve-se provar que ele no conservou adequadamente, o que feito por meio de
responsabilidade subjetiva (aferio de culpa). Para o consumidor somente vale a pena
acionar o comerciante quando o produtor for um pequeno produtor rural e o comerciante for
um grande conglomerado empresarial, e.g., pequeno produtor de mel vende o produto para o
Carrefour que o revende.
Em verdade, a real inteno da norma permitir o direito de regresso. A Danone pode
regredir em face do comerciante e, na via regressiva, tentar comprovar a culpa do Carrefour.
No sistema do CPC, para que haja direito de regresso necessrio denunciar da lide. J
o CDC veda a denunciao da lide. Ou seja, o regresso se exerce em seqncia e no em
paralelo.
8. Responsabilidade do Profissional Liberal (art. 14, 4)
a nica exceo regra da responsabilidade objetiva no CDC. , portanto, um caso
de responsabilidade subjetiva, pois os profissionais liberais respondem subjetivamente pelos
danos que vierem causar aos consumidores.
Os profissionais liberais so mdicos, dentistas, advogados, engenheiros. Mas por que
eles tem essa regra diferenciada? que eles assumem um outro tipo de obrigao, afinal,
assumem apenas a obrigao de meio, no uma obrigao de fim, e.g., o advogado no pode
assegurar que a ao ser julgada improcedente, pois isso depende de uma postura do juiz.
CUIDADO: todos os demais princpios protetivos do cdigo se aplicam a uma relao
de consumo mantida por profissional liberal, e.g., art. 6, VIII.
CUIDADO 2: por ser uma norma excepcional, a regra do 4 deve ser interpretada
restritivamente. Isso demanda alguns cuidados:

47

* Imagine um advogado contratado para elaborar um contrato de locao. Neste caso,

uma obrigao de fim, no de meio! O mesmo se diga de um cirurgio plstico em uma
cirurgia esttica. Ou seja, a partir do momento em que assume obrigao de resultado, o
princpio constitucional da isonomia veda o tratamento diferenciado.
* Profissional liberal pessoa fsica. Considerando que a norma deve ser interpretada
restritivamente, empresa prestadora de servio de natureza liberal responde com base no caput
do dispositivo e no nos termos do 4. Ou seja, em tese o hospital tem responsabilidade civil
por toda a morte que ocorra em seu interior (afinal, objetiva), isto no se manifesta, pois h
uma excludente da responsabilidade civil: prova de que o servio ofertado no apresentava
nenhum defeito.
9. Consumidor por extenso / equiparao / vtima do evento lesivo (by standers) (art. 17)
Equiparam-se ao consumidor todas as vtimas do evento lesivo. Imagine que o
indivduo compra uma maionese estragada e serve em um churrasco. Em tese, apenas o
comprador da maionese seria consumidor, porm, todos aqueles que consumiram a maionese
estragada equiparam-se a consumidores para fins de indenizao.
10. Conceito Amplo de Consumidor (art. 29)
Considera-se consumidor qualquer pessoa exposta a uma das prticas comerciais ou
princpios de proteo contratual previstos pelo Cdigo. Esse um conceito bem mais amplo
do que o do art. 2, pois, nos termos deste, para que algum seja considerado consumidor,
deve intervir no mercado de consumo (adquirir um produto ou se utilizar do servio). uma
atitude ativa.
J no art. 29, basta a mera exposio da pessoa. uma atitude passiva. Imagine
adaptar esse artigo publicidade: consumidor toda pessoa exposta publicidade. Ou seja,
nos termos do art. 29, a cada outdoor que nos deparamos, somos considerados consumidores.
O CDC arrola 5 prticas comerciais:
i) oferta (art. 30, 35 e 84)
ii) prticas comerciais abusivas: toda aquela que afeta o bem estar do consumidor
(art. 39)
* Oramento (art. 40): a rigor, no abusivo. um direito do consumidor e uma
obrigao do fornecedor (deve sempre que for solicitado). O oramento deve ser
descritivo e pormenorizado (deve descrever todos os servios e peas). No silncio, o
oramento vincula o fornecedor pelo prazo de 10 dias ( um prazo supletivo. O
fornecedor pode inserir um prazo menor ou maior). Uma vez aceito pelo consumidor,
o oramento passa a vincular este. Ou seja, o oramento se transforma em um contrato
de consumo.
iii) Cobrana de Dvidas (art. 42): o Cdigo veda a utilizao de mtodos vexatrios
de cobrana. Se houver, alm da reparao civil, h crime contra as relaes de
consumo. J o par. nico do art. 42 traz uma clusula penal: se o consumidor for
cobrado indevidamente, ter o direito de receber de volta o que pagou, com

48

atualizao monetria e pelo DOBRO do que foi pago em excesso. Contudo, no basta
o recebimento da cobrana, mas sim a obrigao de pagar.
iv) Bancos cadastrais: h os cadastros de consumidores (art. 43) e os cadastros de
fornecedores (art. 44). O art. 43 autoriza a existncia desses cadastros, cuja
manuteno cabe iniciativa privada. Contudo, so servios de relevncia pblica. A
conseqncia que o Estado tem o dever de regulamentar e fiscalizar o exerccio
dessa atividade. H dois tipos bsicos:
- Cadastros de bons consumidores (meritrios): o problema que os
fornecedores comeam a mandar propaganda. Por isso, o nome do consumidor
somente pode constar desse cadastro com a anuncia de seu consumidor25.
- Cadastros de inadimplentes: bvio que no depende da anuncia do
consumidor. O fundamental aqui que
1) o consumidor tem direito de acesso a todos os dados que lhe digam
respeito e que constem desse cadastro. A negativa desse direito de
acesso crime.
2) Alm disso, o consumidor tem o direito de exigir a retificao
desses dados sempre que encontrar alguma incorreio. A negativa de
retificao tambm crime.
3) O consumidor tem sempre o direito de ser notificado antes
incluso de seu nome no rgo censrio. O dever de notificar
banco cadastral. Se a incluso do nome se der revelia
consumidor, ter direito a indenizao por danos morais
legitimidade passiva do banco cadastral).

da
do
do
(a

- Cadastro de Fornecedores contra os quais constem reclamaes: uma

obrigao, razo pela qual um rgo pblico deve manter esse cadastro
(PROCON26). um cadastro depreciativo para o fornecedor, razo pela qual
no qualquer reclamao que enseja a insero no cadastro, apenas
reclamaes fundadas. O cadastro obrigado a informar se o fornecedor
atendeu ou no a reclamao do consumidor. Mesmo que tenha atendido, o
nome continuar, mas com a ressalva de que agiu com boa-f.
* Por quanto tempo o nome do consumidor ou do fornecedor pode permanecer no
cadastro depreciativo?
Pelo art. 43, o nome do consumidor no pode permanecer no cadastro por mais de 5
anos, desde que no haja novas incluses. Alm disso, o banco cadastral no pode fornecer
informaes negativas sobre o consumidor caso o direito de cobrar a dvida j esteja prescrita.
Na primeira hiptese, o cadastro obrigado a retirar o nome. J no segundo, ele pode manter
o nome, mas no pode dar informaes negativas.
v) Publicidade (art. 36, 37 e 38): a informao um dever do fornecedor e o direito
mais importante que o consumidor possui. O art. 31 diz como o fornecedor prestar as
25
26

Geralmente as lojas utilizam aqueles cadastrinhos para isso.

Fundao de Direito Pblico

49

informaes. Em contrapartida, a publicidade um direito do fornecedor (realiza se

quiser). Se a informao um dever, a lei diz qual o seu contedo, o que no
acontece em relao publicidade (contedo livre). Cabe lei apenas traar limites
externos, e.g., publicidade no pode ser enganosa, abusiva, etc. * H apenas duas
excees em que a publicidade obrigatria (art. 10 e 38). A publicidade possui
sempre finalidade comercial, j a propaganda nunca tem finalidade comercial (visa
difundir idias, campanhas de relevncia social, etc). Logicamente, no sistema do
direito do consumidor somente existe publicidade (as empresas no realizam
propaganda, pois sempre almejam o lucro).
10. Vcio
H trs espcies de vcios:
i) Vcio de Qualidade: o produto vale menos ou tem menor utilidade em decorrncia de uma
falha qualquer (art. 19)
ii) Vcios de Quantidade: peso, dimenses ou volume (art. 18/20)
iii) Vcio de Disparidade: entre o contedo do produto ou do servio e o teor das respectivas
informaes. O produto informa uma coisa e o contedo diverso, e.g., compra um po
isento de acares, mas na composio tem acar (art. 18/20)
O artigo 18 somente se aplica a produtos. J o artigo 20 s a servios.
11. Servios Pblicos (art. 22)
O Poder Pblico tem o dever de ofertar servios adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contnuos. Ocorre que o artigo 22 se encontra dentro das regras do
vcio. Ou seja, se no for prestado na forma do art. 22, haver vcio.
Tanto os artigos 18, 19, 20, trazem escolhas para o consumidor (optar por receber de
volta o que pagou, ou abatimento do preo). Contudo, quando fala do servio pblico, no
traz escolha nenhuma. A conseqncia exclusivamente a do art. 22: obrigao do Poder
Pblico indenizar pelos danos decorrentes ou ser compelido a regularizar a prestao do
servio. ATENO: portanto, o art. 20 s se aplica a vcio do produto privado!
* As leis das agncias reguladoras de energia eltrica e gua dizem que o corte do servio
possvel, o que vem sendo confirmado pela jurisprudncia. Mas ento onde fica a
continuidade do servio essencial?
Ora, quando a lei de consumo entra em vigor, qualquer iniciativa legislativa que tenha
por objeto limitar direito violado pelo CDC viola o inciso XXXIII do art. 5 da C.F., logo,
aquelas leis so inconstitucionais sob esse prisma. A discusso vai alm, chegando ao ponto
de se considerar essencial ou no os servios pblicos de gua e luz.
Acontece que, pelo princpio da dignidade humana, tais servios so essenciais, afinal,
estes so todos aqueles que permitam condies dignas de vida. E ningum tem dignidade
humana sem luz ou gua.
XI - DIREITO SADE E EDUCAO

50

1. Linhas de Defesa do Poder Pblico

a) Exigibilidade Imediata
Nos termos do art. 196, a sade um direito fundamental. Muitas vezes o Poder
Pblico lana mo do argumento de que as normas que tratam de direito sade e educao
so normas programticas, isto , somente surtiriam efeitos a partir da regulamentao. Ou
seja, o Poder Pblico quer impedir a aplicao do texto constitucional ao caso concreto.
Isto porm, no cola mais nos Tribunais. Isto porque, se o direito fundamental, ele
no pode estar em uma norma programtica, afinal, se fundamental, ele de exigibilidade
imediata. Todo direito fundamental concede um direito de crdito ao cidado em face do
Poder Pblico relacionado imediata prestao.
b) Discricionariedade Administrativa
A discricionariedade existe dentre os limites estabelecidos pela lei. Ou seja, possvel
quando a lei concede o direito de escolha ao Administrador. Este est sempre obrigado a
atender aos anseios sociais. Eventualmente, porm, este anseio pode ser atingido por mais de
um caminho, e.g., tenho que dar acesso a creches. Posso fazer isso por meio da construo,
terceirizao, convnios, etc. So formas variadas de chegar a um resultado necessrio.
No existe discricionariedade, porm, para que o Administrador decida se vai ou no
cumprir a lei. O cumprimento da norma no discricionrio.
c) Reserva do Possvel
Imagine que em So Paulo 80 mil crianas precisam de vaga em creche. Isso no pode
ser conseguido do dia para a noite, pois isso demanda construo, compra de terrenos,
organizao, etc (no s uma questo de oramento).
Ao ser demandada, a Prefeitura sustentar a reserva do possvel para no garantir esses
direitos. Contudo, h duas observaes:
i) no existe reserva do possvel quando o assunto descumprimento de direito fundamental.
ii) ainda que se possa estudar a aplicabilidade da reserva do possvel, somente pode-se aceitar
a teoria a partir do momento em que o Poder Pblico prove que faz o possvel. Ou seja, no
basta lanar mo do argumento. A pessoa poltica deve provar que faz o possvel dentro de
suas possibilidades fsicas e oramentrias.
2. Direito Sade
2.1. Universalidade e Igualdade
Nos termos do artigo 196, a sade direito de todos. Incumbe ao Estado o dever de
prestao. um dever solidrio entre Unio, Estados e Municpios. Por isso foi institudo o
Sistema nico de Sade SUS.
O acesso igualitrio e universal sade implica no fato de que no se pode criar por
norma regulamentar nenhum condicionamento de acesso da pessoa aos servios pblicos
prestados pelo SUS. Sequer possvel criar um critrio econmico para esse acesso (somente
podem ser usurios pessoas que ganhem menos que 1 salrio mnimo.... No! Se o Antnio
Ermrio de Moraes quiser usar o SUS, ele pode!).
51

2.2. Preveno
Quando se fala em atendimento sade, no se quer falar apenas em atendimento
curativo, mas tambm relaciona-se com a preveno da doena. Alis, a preveno deve ser
priorizada! nesse setor que deve estar locada a maior parte do oramento. Decorrncia disto
que basta a situao de risco sade da pessoa para que possa demandar o acesso sade,
e.g., se uma pessoa mora em um local com muitos bichos barbeiros, j possvel demandar
judicialmente o Poder Pblico a adotar as medidas preventivas necessrias.
2.3. Integralidade
Apenas com o fornecimento de atendimento, medicamentos e insumos haver a
prestao integral do direito sade. No adiante ser bem atendido se no houver
fornecimento de um medicamento de alto custo. Deve-se propiciar o acesso efetivo ao
produto.
Insumos aqui podem ser representados como seringas, fraudas geritricas, frmulas
alternativas ao leite.
2.3.1. Tabela do SUS
O SUS possui uma tabela de medicamentos a serem fornecidos pelo Poder Pblico. O
problema quando o medicamento no consta da tabela. Ocorre que, se o tratamento sade
integral, bvio que o SUS no pode, por portaria, dizer que somente aqueles
medicamentos so os necessrios. Ela no tem o condo de exaurir o que, na C.F., aberto.
2.3.2. Medicamentos Alternativos
Se h a indicao de medicamentos no usuais, o Estado tem o direito de exigir que o
paciente se submeta a percias para ver se no h outro meio.
2.4. Regulamentao
Artigos 196 a 199 da C.F. e Lei 8.080/80 (SUS)
2.5. Responsabilidade Solidria x Repasse de Verbas
Para chegar o mais perto da populao, o SUS transmite a maior parte dos encargos ao
Municpios. Por isso a Unio e os Estados repassam os recursos aos Municpios. s vezes o
Municpio demandado e este alega que dever do Estado prestar o atendimento e viceversa. Isso, porm, no existe, j que o dever de prestao sempre solidrio entre as pessoas
polticas. Ela jamais poder se eximir da responsabilidade alegando o repasse das verbas a
outro ente federativo.
3. Educao
3.1. Regulamentao
Artigos 205 a 213 da C.F.

52

3.2. Princpios
Em termos de concepo, o direito educao similar ao direito sade, ou seja,
fundamental, social, de todos, e se assegura o acesso universal ao servio de educao.
3.3. Objetivos
O artigo 205 traz trs objetivos:
i) pleno desenvolvimento da pessoa
ii) prepar-la para o exerccio da cidadania
iii) capacit-la ao trabalho.
3.4. Educao x Ensino
Ensino o ministrado na escola. J a educao algo mais amplo, pois engloba o
processo de construo e formao da pessoa humana. Portanto, o ensino se d em
estabelecimento, j o dever de educar compartilhado entre a sociedade, a famlia e o Estado,
pois envolve a transmisso de experincia para as novas geraes.
O artigo 206 traz os objetivos do ensino formal. O art. 207 menciona as universidades
pblicas (prestar ateno na questo de quotas para negros e alunos de escola pblica).
3.5. Deveres do Estado
O art. 208 traz os deveres do Estado em relao educao. Afirma que o dever do
Estado ser efetivado mediante a garantia de:
I Acesso obrigatrio gratuito e universal ao ensino fundamental, inclusive queles que no
tiveram acesso no momento adequado.
Atente para o fato de que todos os direitos previstos nos incisos do art. 208 so de
ndole fundamental e obrigam o Poder Pblico, o que decorre da palavra garantia constante
do caput do dispositivo.
Se assim , o que significa a palavra obrigatrio do inciso I? Aqui, a palavra
obrigatrio cumpre papel distinto da expresso garantia, pois se refere aos pais e no ao
Estado. No ensino fundamental h um dever de mo dupla, pois alm do Estado possuir o
dever de universalizao, como h a obrigao dos pais de matricular o pai no ensino
fundamental (perde o poder familiar e comete crime de abandono intelectual). J os nveis
fundamental e bsico de ensino no so obrigatrios para os pais, mas o Estado obrigado a
fornec-los, por conta do caput.
II Progressiva universalizao do ensino mdio.
A palavra progressiva deve ser ignorada, pois a Constituio j possui 20 anos de
idade e no se justifica mais a progressiva universalizao. Hoje a universalizao deve estar
implementada.
3.6. Diviso de Competncia

53

Veja que, embora haja diviso, a palavra prioritariamente no significa

exclusivamente. No adianta o Estado dizer que ele transferiu recursos ao Municpio. Ele
continua tendo dever obrigatrio de atendimento.
O Estado fechou 10 escolas de ensino fundamental por falta de pblico, mas faltam 80
mil vagas em creche. Ora, se ele est superestruturado, ele ser obrigado a auxiliar o
Municpio no atendimento do ensino infantil!
(Ler demais incisos e pargrafos do art. 208 e Lei Federal 9.394/86 Diretrizes e Bases do
Ensino Nacional)
XII - DIREITO URBANSTICO
1. Introduo
Em seu art. 24, I, a C.F. reconheceu o direito urbanstico como direito autnomo. A
produo dessas normas basicamente municipal.
* De onde o Municpio extrai a competncia para legislar sobre direito urbanstico?
Sem esquecer que o Municpio legisla sobre o interesse local, alm da legislao
suplementar legislao Estadual e Federal, o primeiro dispositivo que traz especificamente a
competncia para o Municpio legislar sobre direito urbanstico o art. 30, VIII.
Avanando no art. 182, h a incumbncia do Municpio ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes. Para
tanto, conta com diversos mecanismos: IPTU progressivo, desapropriao.
2. Princpios
Norteiam toda a atividade urbanstica, vinculando tanto o particular como o pblico.
a) Funo Pblica
Urbanismo a cincia de ordenao do territrio para propiciar uma qualidade de vida
populao. Quem emite as normas tcnicas dessa cincia o formado em arquitetura com
habilitao em urbanismo. So eles os encarregados pelo planejamento urbano. Para que essas
normas tcnicas tenham carter impositivo, elas precisam ser transformadas em normas
legais. Da ser uma funo pblica.
b) Subsidiariedade
A iniciativa privada contribui com o Poder Pblico na atividade de planejar a
ocupao, e.g., loteamento (diviso de glebas com a formao de alguns espaos pblicos). A
partir do momento em que o indivduo fraciona suas terras, ele est colaborando com o Poder
Pblico em relao ao nascimento de novos ncleos urbanos.
c) Funo Social da Propriedade
Permeia a Constituio a partir do inciso XXII do art. 5. No inciso XXIII dito que a
propriedade cumprir a sua funo social. Repete-se no art. 170 (princpio da ordem

54

econmica). Tambm aflora no art. 182 da C.F. (a propriedade cumprir sua funo social,
desde que obedea o plano diretor).
Ou seja, a propriedade um direito-dever. Ela no pode causar prejuzos pela sua
existncia ou inutilizao. O maior exemplo dessa exigncia a possibilidade de adquirir a
propriedade pela usucapio. No caso da propriedade pblica no ser utilizada, h um instituto
que rege a funo social (concesso especial de uso e concesso especial de moradia)27.
d) Remisso ao Plano
Tudo que se fizer no territrio municipal deve objetivar e obedecer as normas de
planejamento municipal (plano diretor).
3. Legislao Infraconstitucional
3.1. Lei de Parcelamento do Solo (6.766/69)
Foi criada para organizar a atividade de dividir lotes para fins de edificao. Ora,
lotear uma das formas de ampliao das cidades e, para tanto, o loteador deve observar
algumas normas especficas, e.g., no pode lotear reas de risco geolgico (s pode se
corrigir), no pode lotear em reas em que tenham sido aterros sanitrios (pode se sanear a
rea), no se pode produzir loteamento em rea de proteo ambiental (vedao absoluta).
O problema que freqentemente loteiam, especialmente em reas de manancial. Isso
porque geralmente so reas baratas compradas pela populao de baixa renda, j que o
loteador no obedece qualquer regulamentao e, portanto, tem pouco custo. Nesse aspecto
surge o conflito entre o direito de moradia28 (ainda que em lotes clandestinos) x direito ao
meio ambiente saudvel. Qual valor deve preponderar? Se escolher o direito moradia, abre
brecha para permitir ocupao em reas protegidas. Por outro lado, prevalecendo o direito ao
meio ambiente saudvel, est-se negando quela populao o direito a ter vida digna (mas
pelo menos evita contaminao do manancial).
Veja que esse um problema difuso por excelncia, pois atinge a todos (a
contaminao da Billings afeta toda a populao de SP).
3.2. Estatuto da Cidade (10.257/01)
justamente a legislao federal referida no art. 182 da C.F. e traz as diretrizes do
ordenamento urbano no Brasil.
O EDC subverteu o princpio da discricionariedade. O planejamento urbano no uma
ddiva dada populao, mas sim uma obrigao, um dever dos Municpios de planejar os
territrios.
Alguns Municpios possuem a obrigao de se planejar por meio de um instrumento
denominado plano diretor. So os municpios com mais de 20 mil habitantes. Isso significa
que as cidades menores no possuem a obrigao de se planejar?
No, isso era duvidoso at a promulgao do EDC, pois este traz algumas regras
bsicas a serem seguidas, independentemente da existncia de plano diretor (art. 2).
II - Assegurar a participao da populao e de associaes representativas no planejamento
municipal.
27
28

Assemelha-se ao usucapio, mas no o , pois a propriedade pblica no pode ser adquirida por usucapio.
Art. 6 da C.F.

55

VI, a - f Evitar a proximidade de usos incompatveis e inconvenientes, e.g., uso

residencial prximo ao uso industrial, afinal, uma indstria causa movimentao, poluio
(inclusive sonora). Por isso que, ao disciplinar o zoneamento, o Municpio deve faz-lo de
forma racional.
VI, e Deve evitar a reteno especulativa de imvel urbano que resulte na no utilizao
ou subutilizao. que a grande falta de habitaes populares causada pela falta de espao,
uma vez que existem muitos imveis ociosos. Por isso a legislao exige que o proprietrio d
uma destinao ao imvel, preferencialmente para habitao da populao de baixa renda.
XIII Garante a audincia do Poder Pblico e da populao com relao implantao de
atividades com efeitos potencialmente negativos ao meio ambiente natural e construdo. Ou
seja, no apenas o Poder Pblico, mas, principalmente a populao sujeita a reflexos
imediatos deve ser ouvida sobre empreendimentos que lhe possam causar transtornos, e.g.,
implantao de um aeroporto em determinada cidade ou a construo de uma unidade de
atendimento destinada internao de adolescentes infratores (FEBEM / Fundao Casa).
XIV Regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa
renda. Isto importante, pois os Municpios ainda alegam o poder discricionrio de definir
espaos para promover a regularizao fundiria. Isto afeta toda a populao, e.g., incndio
em uma favela locada embaixo de um viaduto. As pessoas no tem o direito de morar em
locais perigosos. Elas possuem o direito de verem sua propriedade regularizada. preciso
criar mecanismos para que a populao de baixa renda tenha condies a morar em locais
dignos. No s dar um teto, mas sim toda a complexidade de infra-estrutura da cidade.
3.2.1. Funes Sociais da Cidade / Difuso dos Efeitos
So essas as funes tuteladas pelo E. da Cidade. Tem origem na Carta de Atenas, na
qual se discutiu quais so as funes sociais da cidade. Constatou-se a presena de 4 funes
essenciais em todas as cidades:
- Habitao
- Circulao
- Trabalho
- Lazer
Talvez a funo habitao seja a mais importante. Dentro dela, encontra-se as
questes relativas a loteamentos, conjuntos habitacionais, habitaes subnormais (favelas,
cortios), etc.
Com relao circulao, lembra-se do direito locomoo (ir e vir, ficar e estacionar
pelas vias pblicas). A preocupao aqui pelo traado urbano racional e funcional (no pode
ser desconectado do contexto). Alm disso, a sinalizao importante. Porm, h algumas
situaes que atravancam a circulao (plos geradores / atrativos de trfico, e.g., Shopping
Center, Universidades, etc).
Veja que no adianta conferir direito moradia para as populaes de baixa renda, se
no forem conferidos os mesmos direitos comuns s populaes mais abastadas. Ou seja, no
se pode construir conjuntos habitacionais apenas na periferia! Embora essa seja a lgica do
mercado, no h qualquer infra-estrutura para a populao morar na periferia. Isso gera o

56

dever de proporcionar o transporte coletivo a essas pessoas (a maioria trabalha na regio

central), construindo as devidas vias de circulao.
Em outras palavras, colocar as pessoas na periferia sem o devido planejamento, gera
nus maiores do que coloc-los no centro. Onerando, portanto, os pagadores do IPTU
(interesse difuso). Da a possibilidade de levar a questo ao Judicirio, pois o Poder Pblico
deve investir o mnimo e proporcionar o mximo populao ( uma questo de
planejamento). Colocar as pessoas na periferia gera segregao social, pois os ricos ficam
onde h infra-estrutura e a periferia fica marginalizada, gerando o avano da criminalidade.
Alis, s vezes o servio pblico no chega ao local por falta de vias pblicas, e..g, na
favela no h rua para o caminho de lixo, viaturas policiais, ambulncias, etc. Isso no uma
questo de interesse individual homogneo (de quem vive na favela). um direito difuso, j
que a marginalizao afeta a todos (contamina o ambiente, gera criminalidade, custos, etc).
lgico que existe uma lgica poltica e ideolgica por trs disso. Afinal, quanto mais
a populao fica desejosa de servios, mais massa de manobra eleitoreira os polticos tero.
Isso justifica ainda mais a interveno dos operadores do direito na questo, impedindo a
manobra das massas.
A funo lazer a entrega ociosidade repousante (direito de no fazer nada),
enquanto a recreao a entrega ao divertimento. O lazer o direito de sentar na praa, j a
recreao implica na construo de quadras poliesportivas, etc. Lembre-se que o lazer da
populao menos privilegiada feito em reas pblicas, e.g., terreno baldio que vira campo de
futebol. Por isso importante a manuteno desses espaos.
Existe uma corrente que defende que os espaos pblicos podem ser invadidos, pois a
populao carente no tem local para morar. Isso, porm, muito extremado, afinal, se de um
lado h a possibilidade da concesso especial de moradia, por outro as reas pblicas so
espaos de uso comum do povo e, portanto, possuem importncia. Veja, muito diferente a
situao da praa invadida h 20 anos (passivo urbano) que sequer se sabe que um dia foi
praa e a situao de um parque em pleno funcionamento invadido pela populao (muitas
vezes incentivada por polticos).
4. Planejamento Urbano
a) Base Normativa
Possui base constitucional (art. 30, VIII). A palavra ordenar traz consigo a idia de
planejamento, impondo ao Municpio o dever de planejar.
O planejamento urbano necessrio, pois serve para melhor distribuir as funes
sociais da cidade. Ao dividir a cidade em zonas de uso (uso preponderante residencial,
comercial, industrial em zonas especficas) .
O ideal que todos pudessem morar em um lugar e trabalhar no extremo oposto (o que
geraria conforto em relao a rudos, etc). Para tanto, necessrio o planejamento de meios de
transporte e de vias de acesso. Ocorre que a distncia dos usos no pode ser to grande,
tampouco prximos (usos incompatveis ou inconvenientes no podem ter distncia prxima).
H, portanto, que haver compatibilidade. Por isso, uma das finalidades do planejamento a
distribuio racional dessas funes pela cidade, garantindo o conforto populao.
O planejamento uma imposio com base constitucional e infraconstitucional.
possvel, inclusive, questionar a lei que altera o planejamento, caso ela contrarie os princpios
do Estatuto da Cidade. O TJ-SP costuma declar-las inconstitucionais (geralmente por vcio
de legitimidade), e.g., vereador cria lei municipal que transforma uma zona residencial em
comercial, favorecendo comerciantes (visa atender interesse privado do investidor). Somente
o Executivo pode legislar sobre alterao pontual de zoneamento, pois isso deve passar por
57

um planejamento prvio a fim de saber se a alterao causar uma modificao impactante

vizinhana.
b) Plano Diretor
O E. da Cidade ampliou o rol de municpios obrigados a possuir plano diretor (art. 41).
- Com mais de 20 mil habitantes.
- Situados em regies metropolitanas.
- Municpio que queira instituir as medidas do art. 182, 4 da C.F.
- Integrantes de reas de turismo.
- Situado em rea de influncia de atividades com impacto ambiental.
c) Caractersticas
Contm um elemento destrutivo e construtivo (destri as construes passadas para
edificar novas solues).
d) Tempo de Maturao
O planejamento de uma cidade no pode ser feito a curto prazo. Exige um tempo de
maturao para que a cidade consiga se adaptar s condies do plano diretor, e.g.,
Municpio doa terreno para o estabelecimento de indstrias. Demora para que elas se
estabeleam.
Ocorre que as Administraes Pblicas possuem o vcio de alterar os planos diretores
antes desse tempo de maturao. Geralmente cada Prefeito quer ter o seu plano diretor, mas os
planos deveriam sobreviver aos governos, pois planejamento uma ao prolongada no
tempo.
* possvel combater essas alteraes no Judicirio?
Lgico que sim, embora no estejamos acostumados a esse tipo de medida.
e) Etapas de Elaborao
Em primeiro plano, diagnosticam-se os problemas da cidade. Por isso, o plano diretor
deve ser assinado por um urbanista, afinal, uma pea tcnica composta por frmulas, contas,
etc. Esse projeto deve ser submetido a audincias pblicas (apresentao populao). Essas
audincias devem ser feitas em locais e horrios acessveis populao.
O projeto ento encaminhado Cmara Municipal que tambm promover
audincias pblicas. votado, aprovado, sancionado pelo Prefeito e entra em vigor.
* Participao de pessoas jurdicas nas audincias pblicas
A idia de proibir as pessoas jurdicas era evitar que as empreiteiras influenciassem
nas decises sobre o projeto. O problema que isso impedia que as associaes de bairro
participassem das audincias. Por isso, o MP entrou com uma ACP visando garantir a
participao popular, anulando a lei que impedia a participao das pessoas jurdicas.
f) Vcios

58

Os vcios so discutidos, em regra, por ACP. H quem sustente, porm, que at por
Mandado de Segurana seria possvel questionar o plano diretor. Isso porque, o plano diretor
uma pea tcnica e altera de fato as vidas das pessoas. Embora tenha que ser aprovado por lei,
opera efeitos concretos materiais.
A lei geralmente caracterizada pela generalidade e abstrao, o que no ocorre com o
plano diretor ou com as leis de zoneamento, uma vez que estes, ao identificarem imveis em
determinada localidade, impe uma vocao urbanstica para fins especficos. Por isso,
quando se transforma em lei, ele ser formalmente uma lei, mas materialmente um ato
administrativo. Essa a razo que autorizaria o questionamento via mandado de segurana.
5. Direito Moradia
5.1. Introduo
Est previsto no art. 6, caput, da C.F (dentro do rol de direitos sociais). Somente foi
reconhecido por uma Emenda em 2000. Antes, os doutrinadores identificavam-no de uma
maneira indireta, e.g., art. 23, IX.
Uma das maneiras de se produzir moradias produzindo glebas, o que regulado pela
Lei 6.766/69 trata da formulao de loteamentos. Outra forma construindo prdios (lei de
incorporao imobiliria). Existe, ainda, a produo de outras modalidades de moradia, como,
por exemplo, os conjuntos habitacionais para populao de baixa renda (loteamentos ou
conjunto de prdios). Essas, contudo, so moradias regulares.
H, ainda, as moradias irregulares, isto , construdas sem aprovao do rgo pblico,
geralmente por meio de mutiro. Hoje h uma forma especfica de regulament-las, pela
Medida Provisria 220/01 (concesso especial de uso para fins de moradia). Outra maneira de
regulariz-las a usucapio.
Adotando a diretriz do inciso XIV do art. 2 do E. da Cidade, a regularizao fundiria
e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda deve ser feita pelos
Municpios. A regularizao deve ser completa: fundiria, urbanstica e ambiental.
Ao elaborarem o plano diretor, deve haver um mapeamento das reas ocupadas de
forma irregular justamente para promover a regularizao prevista no E. da Cidade.
5.2. Requisitos Urbansticos para o Parcelamento do Solo
O proprietrio solicita diretrizes ao P. Pblico, faz o projeto e submete apreciao
daquele e de eventuais rgos de outros entes federativos. Obtida as aprovaes, o
proprietrio leva a planta, projeto e documentos e registra no Cartrio de Registro de Imveis.
A partir disso, nasce o loteamento, e o proprietrio tem direito a alienar lotes.
A partir do registro do contrato, inicia-se a tutela ao consumidor. A fase urbanstica
inicia-se a partir do incio das obras de infra-estrutura.
No entanto, algumas pessoas produzem loteamentos de forma irregular, clandestina,
especialmente quando se situar em reas de proteo ambiental. Vale lembrar que loteamento
s pode ser feito em zona urbana (art. 3 da lei de parcelamento).
Contudo, h situaes em que h o loteamento na rea rural. Nesse caso, no h como
regularizar, exceto se o Poder Pblico promover uma alterao no seu zoneamento,
transformando aquela zona em zona de expanso urbana ou zona urbana.
Caso isso no ocorra, a discusso vai para o mbito judicial, por meio das Aes Civis
Pblicas, obrigando o P. Pblico a alterar o zoneamento. Pode ocorrer do Judicirio entender
59

que isso depende da discricionariedade administrativa, cabendo apenas o desfazimento

daquele loteamento.
O problema que os assentamentos no respeitam a legislao municipal em termos
de largura de rua, recuos laterais, testadas, etc. Como regular isso? Atravs das ZEIS Zona
Especial de Interesse Social (art. 4, IV, f) que so reas mapeadas pelo P. Pblico no qual
incidiro normas diferenciadas de uso e parcelamento do solo. Ou seja, uma forma de
anistiar essas ocupaes, j que sero regularizadas com ndices diferenciados. Ela tambm
serve para criar, em espaos vagos, condies para acomodar pessoas sem habitao (inciso
V), e.g., favela em situao de risco. Populao levada a morar nas ZEIS, em prdios
construdos pelo P. Pblico.
Os conjuntos habitacionais possuem alguns problemas, tanto em termos de
regularizao (registro), como em termos fsicos. Por isso, s vezes necessria a interveno
judicial para regularizar ou para determinar obras de reparo.
H, ainda, os loteamentos judiciais, que ocorrem, por exemplo, nas invases de
reas abandonadas. Geralmente o proprietrio entra com reintegrao de posse, mas, na
maioria dos casos, as pessoas que invadiram prope um acordo ao proprietrio: vende a rea
para as famlias, que pagaro por prestaes, e, ao trmino, obtero a escritura. Em termos de
posse / propriedade no h nenhuma irregularidade nessa situao, o problema que, sob o
aspecto urbanstico-ambiental, o acordo totalmente prejudicial. Isto porque o proprietrio
se livra do terreno problemtico e as pessoas provavelmente utilizam gs e gua
irregularmente, produzem esgoto, etc. Ou seja, uma transferncia de problema do
proprietrio para o P. Pblico, j que aquela massa de pessoas no elaborar um projeto para
regularizar a situao.
Por isso o Ministrio Pblico ingressa nessas aes possessrias, zelando pela
colaborao do proprietrio na regularizao da propriedade. Isso sob o argumento de que o
proprietrio deveria ter fiscalizado a propriedade para que no fosse invadida. Alm disso,
geralmente o argumento da possessria a posse precria, clandestina e violenta. Porm, a
partir do momento em que o proprietrio faz um acordo com os invasores, enquanto pagas as
prestaes, ele ainda proprietrio do imvel e a posse passa a ser uma posse consentida. Ou
seja, a situao totalmente irregular consentida pelo proprietrio (furto de gua, energia,
esgoto a cu aberto, etc).
5.3. Regularizao de Ocupao Irregular
5.3.1. Direito de Uso Especial para Fins de Moradia
um direito previsto nos artigos 15 a 20 do E. da Cidade. Contudo, o Presidente vetou
e, logo em seguida, editou uma MP para disciplin-los. Foi criada para dar uma roupagem
jurdica a ocupaes irregulares em reas pblicas, especialmente para aquelas situaes em
que o Poder Pblico, ao longo dos anos, aplicou dinheiro na estrutura daquela rea, e.g.,
Favela Helipolis que est sendo urbanizada. Aos poucos o P.P. coloca servios, executa obras
e a comunidade se consolida nas reas pblicas.
No texto, h a previso para que o cidado v ao P. Pblico e requeira a regularizao
da rea, desde que cumpridos os requisitos (5 anos, 250 m). O P.P. tem o prazo de 12 meses
para se manifestar, seno o indivduo ir a juzo.
O problema que a medida provisria foi editada pela Unio. Por isso, h quem
sustente que a MP inconstitucional, pois a Unio no pode determinar aos Municpios o que
fazer com suas reas pblicas.
O professor entende que a Unio criou um direito subjetivo. A criao de obrigaes e
direitos compete Unio (art. 22, I da C.F.). O que no pode interpretar que o Municpio
60

sempre dever observar o direito na rea ocupada pela populao, pois isto de sua
competncia privada, j que sob seu patrimnio que se d a discusso. Por isso, fica
facultado ao P. Municipal reconhecer o direito em algumas hipteses (art. 5 da MP).
H tambm o argumento de que a MP seria inconstitucional, pois somente as famlias
que ocupavam a rea por mais de 5 anos at 30 de junho de 2001. Tem sido sustentado que
essa limitao temporal inconstitucional, pois no se pode limitar no tempo um direito
subjetivo.
O art. 4 determina que, se a ocupao acarretar risco vida ou sade dos ocupantes,
o P. Pblico garantir o exerccio do direito de uso em outro local.
Pelo art. 5, facultado ao P.P. assegurar o exerccio em outro lugar na hiptese de
imvel de uso comum do povo, rea destinada a urbanizao, rea de defesa nacional,
proteo ambiental e ecossistemas naturais, via de comunicao, etc.
Isso gera um debate, pois, qual seria esse outro local? Seria em outra rea pblica? De
qualquer forma, uma obrigao do P.P. garantir o direito.
O art. 5 questionvel, pois, no uma faculdade do P.P. deixar ou no as pessoas
em uma rea de reserva ambiental, por exemplo. O mesmo ocorreria em rea de interesse da
segurana nacional.
Em relao s reas de uso comum do povo, deve-se analisar cada caso, pois pode ter
ocorrido uma desafetao de fato, e.g., a praa sempre foi utilizada como moradia irregular
e nunca como praa. Se quiser regularizar, a rea dever ser formalmente desafetada.
5.3.2. Usucapio Constitucional
a) Usucapio Constitucional Individual
Previsto no art. 183 da C.F., possui a mesma redao da concesso, mas aqui lida-se
com o usucapio que somente possvel em reas privadas. No pargrafo nico estaria a
base constitucional da concesso de uso.
a situao de quem reside na rea de at 250m por 5 anos, ininterruptamente.
* Conta-se o prazo anterior C.F. ou aps ela?
Somente o prazo posterior, pois trata-se de uma restrio ao direito de propriedade.
b) Usucapio Coletiva
O E. da Cidade disciplina a usucapio individual como tambm inovou em relao
usucapio coletiva (propriedade superior a 250m, com vrias famlias, por mais de 5 anos).
Ser formado um condomnio que somente ser dividido com a aprovao de 2/3 dos
condminos, e.g., cortio em que moram 90 pessoas, somente ser fracionado se 60
aprovarem. A lei exige que haja uma urbanizao posterior, o que implica em uma interveno
do P. Pblico, j que sero necessrias vias de acesso, etc. como se fizesse um loteamento.
6. Inovaes do Estatuto

61

As aes possessrias so aes dplices, pois, alm de contestar, o ru pode formular

pedido. O E. da cidade previu essa hiptese em relao ao usucapio, e.g., proprietrio entra
com uma reintegrao de posse e as comunidades ali instaladas utilizam de uma exceo de
usucapio ( o usucapio como matria de ataque! No de defesa) (arts. 13).
Alm disso, o Estatuto criou a possibilidade de suspender a ao possessria ou
petitria para, primeiro, regularizar a situao da usucapio (art. 11)
A sentena que o juiz produzir reconhecendo a usucapio pode ser levada a registro
sem qualquer custo.
As famlias tm direito assistncia tcnica gratuita.
O MP obrigado a intervir.
Em termos de legitimidade, possvel a pessoa individualmente, pessoas em estado de
composse ou a associao criada para defender essas pessoas em juzo.
O direito moradia no pode ser confundido com a mera concesso de ttulos para
regularizao fundiria. Deve-se assegurar o acesso gua potvel, energia regularizada, etc.
7. Instrumentos de Poltica Pblica e Regularizao Fundiria
a) Edificao Compulsria
possvel que o P.P. exija que o proprietrio d uma destinao ao seu imvel. Se no
o fizer, pode impor um IPTU progressivo (aqui sem finalidade arrecadatria, mas sim
indutora). Ainda assim, o P.P. far uma desapropriao com ttulos da dvida pblica
(desapropriao sano).
b) Outorga Onerosa do Direito de Construir
O P.P. pode estabelecer critrios diferenciados para uso e aproveitamento do solo.
Contudo, o P.P. pode cobrar do proprietrio, e.g., todos possuem direito ao quoficiente de
construo 2, quem quiser construir com o quoeficiente 3, tem que pagar certo valor. Esse
dinheiro pode ser utilizado para regularizao fundiria, loteamentos populares, etc.
No para forar o proprietrio a construir acima do quoeficiente, mas sim para
arrecadar dinheiro da iniciativa privada e aplicar em regularizao fundiria.
c) Transferncia do Direito de Construir
Algum pode transferir o seu direito de construir a outro imvel, e.g., o proprietrio
pode doar um imvel ao PP para produo de loteamento popular, obtendo a transferncia do
potencial construtivo a outro imvel ou a terceiro, e.g., imvel tombado, imvel invadido.

62

XIII - PROTEO JURDICA DE RECURSOS HDRICOS

1. Transio
Atualmente, h uma fase de transio da poltica ambiental do planeta, o que se
relaciona especialmente questo energtica. Isso significa que a pesquisa de energia
alternativa tornou-se um problema central, destacando-se a gua.
A noo econmica de desenvolvimento tem a ver com a universalizao (acesso a
todos, independentemente de classe social) de qualidade de vida.
2. Legislao
A legislao tradicional sobre recursos hdricos possui muita tradio civilista. Os
conflitos eram vistos como individuais, no coletivos.
3. Problemas
A gesto da gua sempre foi paradoxal, isto , no homognea. Significa dizer que
no se pode tratar o Rio Amazonas e o Rio Tiet da mesma forma, mas a legislao tem que
dar conta de tudo, pois federal.
No Brasil, o problema refere-se escassez de gua saudvel e o excesso de consumo
ruim de gua (que gera poluio e impede regenerao natural dos recursos).
O Brasil tem uma conformao hidrolgica especial. 60% das reservas esto
concentradas na Bacia Amaznica, a qual possui um pequeno percentual da populao e no
possui muita produo industrial. Os outros 40% esto no resto do pas.
H grandes problemas de saneamento bsico, inclusive no que diz respeito a
investimentos possveis. Ocorre que so necessrios altssimos investimentos para captao,
transporte e tratamento de gua. Somente o setor pblico no d conta disso, mas o setor
privado investe apenas onde puder auferir lucro (por isso os problemas de saneamento no
esto nos Jardins, mas sim na periferia).
72% das internaes hospitalares no Brasil esto relacionadas a doenas que decorrem
da qualidade de guas. Ou seja, os gastos pblicos decorrentes da m gesto das guas so
enormes.
4. Enfoque
Falar de recursos hdricos no falar do ciclo hidrolgico das guas (ciclo das chuvas
evaporao, precipitao, etc). Recursos hdricos diferente de gua. A gua um recurso
natural sem qualquer qualificao para a legislao. Recurso hdrico gua com
aproveitamento econmico.
A evoluo da legislao sobre recursos hdricos rompe totalmente com a ordem
Constitucional anterior. A legislao antiga possua como referncia o CC. De 1916 e o
Cdigo de guas de 1934 (que ainda no foi revogado). Contudo, o foco ideolgico desse

63

Cdigo de guas (direito de vizinhana, gua como valor econmico de troca 29) diferente
do sentido a ser encarado em relao aos recursos hdricos. No havia uma preocupao
ambiental.
A legislao atual rompe com essa tradio, sendo que a poltica atual ilumina uma
ordem diferente de problemas:
- Conflitos decorrentes do uso de gua possuem natureza difusa e coletiva.
- Recursos ambientais so interdependentes (complexos)
- Recurso Hdrico a gua com utilizao econmica e social.
O conflito surge pelo fato de que a mesma gua deve ser utilizada como meio de
produo, meio de transporte, insumo da produo industrial, energia, etc. Essa utilizao do
recurso hdrico para fins econmicos, caracteriza a gua como recurso de usos mltiplos.
Alm disso, surge o conflito de competncias entre os entes federativos.
H um conflito entre as polticas pblicas e a cultura de determinado local, e.g., h
menos custo ambiental em um prato de frango com batatas do que em um bife com arroz.
1. A proteo dos mananciais hdricos no homognea. Ela pressupe a atuao planejada,
regulatria (previso de condutas tpicas) e indutora de comportamentos (reforo de
comportamento positivo e dificultar os comportamentos negativos30) do Poder Pblico.
2. A legislao de recursos hdricos pressupe a igualdade de condies e responsabilidades
entre agentes pblicos e privados na gesto dos conflitos coletivos (usos mltiplos das guas),
e.g., composio dos conselhos normativos de recursos hdricos (representantes de rgos
governamentais e representantes da sociedade civil organizada. Isso nos 3 nveis: fed, est e
mun). Alm disso, h representantes do conselho de um ente no conselho de outro. No
entanto, cada conselho atua independentemente em seu mbito territorial (bacia hidrogrfica).
5. Referncias Normativas
- Cdigo de guas
- Lei n. 6.938/81 (Lei da Poltica de Meio Ambiente)
- Constituio Federal (influenciada pela linha ideolgica da Conveno de
Estocolmo)
- Constituio Paulista (referncia fundamental em matria de recursos hdricos)
- Lei Estadual 7.663/81 (estabelece a poltica paulista de recursos hdricos e instituiu o
sistema integrado de gerenciamento de recursos hdricos e proteo de mananciais).
- Lei Federal 9.427/96 (Instituiu a ANEEL tem por finalidade disciplinar a concesso
do regime pblico de energia eltrica).
- Lei Federal 9.433/97 (lei nacional de gerenciamento de recursos hdricos)
- Lei Estadual 9.976/97 (diretrizes e princpios para a proteo e recuperao das
bacias hidrogrficas e dos mananciais de interesse regional do Estado).
29
30

gua valor econmico de USO.

Fornecer subsdio para o produtor de frango e aumentar os impostos dos produtores bovinos.

64

Nota-se que o Estado de SP sempre foi pioneiro:

- Em 1973 foram criadas a SABESP e a CETESP.
- Desde 1975 h legislao prpria para proteo de mananciais metropolitanos.
- Desde 1970 h rgos prprios para sistematizao da tutela ambiental no Estado (criao
da SUSAM e, aps 76, criao da SEMA).
As diretrizes adotadas por So Paulo foi inteiramente assimilada pela legislao
federal, especialmente os critrios de:
i) base territorial definido pelas bacias hidrogrficas
ii) gesto mltipla e coletiva dos conflitos (em lugar da gesto individual e privada)
6. Princpios
As normas de direito ambiental, especialmente aps 88, so negociais, flexveis,
estabelecem critrios. Elas no seguem a lgica normativista de previso de condutas tpicas e
punies. Normas negociais so aquelas que estabelecem metas.
a) Auto Conservao Natural
Proteo das guas um direito fundamental das geraes atuais e futuras.
Isso no significa diminuir ou limitar a utilizao de um recurso natural pela gerao
atual. A idia preservar as condies naturais e reproduzir tais recursos (Sustentabilidade).
consumir de forma saudvel e equilibrada. O recurso natural deve ser consumido de forma a
ter condies de se reproduzir de per si, sem interveno humana.
b) Regras de Gesto Diferenciadas
A gesto dos recursos hdricos descentralizada, participativa (sociedade civil e
rgos governamentais em igualdade de condies) e integrada poltica de gesto social dos
demais recursos que compe uma determinada bacia hidrogrfica.
Note, estamos falando em descentralizao decisria no mbito administrativo, bem
como considerao do conjunto ambiental fsico, social e cultural que compe uma
determinada bacia hidrogrfica (no adianta pressupor regras de gesto tipicamente utilizadas
em uma regio de grande produo industrial para gerir uma bacia localizada na regio
amaznica).
c) Desenvolvimento Municipal
A legislao prev mecanismos especficos de estmulo de desenvolvimento dos
Municpios em que se localizam os reservatrios hdricos ou que sofram os impactos
decorrentes da explorao desses recursos.
H municpios inteiramente localizados em reas de proteo de mananciais, mas a
populao produz lixo. Ocorre que o Municpio no possui locais de despejo. Diante disso, os
Municpios que se aproveitam daquele recurso devem colaborar com o Municpio localizado
na rea de proteo

65

d) Sistema de Controle Ambiental

H previso de um sistema de controle ambiental (no apenas administrativo) na
gesto da outorga de direitos que interfiram na qualidade das guas. Ou seja, no valem os
critrios administrativos clssicos para que se faa a concesso de determinadas utilizaes
dos recursos hdricos.
7. Princpios Gerais do Direito Ambiental
e) Usurio Pagador
Est na base de um dos mecanismos mais importantes da proteo jurdica dos
recursos hdricos que a cobrana pelo uso da gua. A idia central desse princpio que o
simples uso de guas pblicas exige uma contraprestao econmica por parte do
usurio individual, independentemente de qualquer conduta lesiva.
Parte-se da idia de que a gua um bem de todos, logo, no pode ser apropriada
individualmente, e, portanto, sua utilizao deve ser comprada31.
f) Poluidor Pagador
Est na base da responsabilidade objetiva que vigora em direito ambiental. O poluidor
(aquele que deu causa ao dano ambiental) obrigado a recuperar o ambiente, suportando
os encargos da resultantes, sendo-lhe proibida a continuidade da ao danosa, sob pena
de punio, inclusive no mbito penal.
g) Preveno
Na ao administrativa do Estado e na conduta privada dos cidados deve ser dada
prioridade a medidas que evitem a ocorrncia da degradao ambiental, pois a reparao do
meio ambiente nem sempre possvel. As conseqncias de determinada conduta devem
ser antecipadas pelo agente, sob pena de responsabilizao. O EIA est relacionado com
esse princpio.
h) Precauo
Na perspectiva da preveno h uma certeza cientfica da possibilidade de um dano,
e.g., h certeza do dano decorrente do descarte desorganizado das baterias de celular. J na
precauo no h essa certeza cientfica, mas h uma expectativa, e.g., transgnicos.
i) Cooperao
A referncia legislativa mais importante o art. 225 da CF, bem como os mecanismos
referentes participao popular (referendo, plebiscito). Em matria ambiental
indispensvel a cooperao entre o Estado e a sociedade civil.
j) Proteo da quantidade e qualidade de guas deve ser levada em conta na legislao sobre
princpios hdricos.
31

O que se compra a possibilidade do uso, no a gua em si. Saliente-se que os recursos naturais jamais
sero considerados uma mercadoria qualquer, porque no possuem valor de troca, mas sim valor de uso.

66

l) A organizao regional do estado indispensvel para promover o planejamento regional e

a cooperao dos diferentes nveis de governo (Fed, Est e Municipal). A organizao regional
est disciplinada no art. 25, 1 e 3 da C.F. e pelos artigos 152 a 158 da CE.
Essa organizao se d sob trs formas:
- Regies Metropolitanas (agrupamentos de municpios limtrofes, com grande
densidade demogrfica, conurbao e funes urbanas diversificadas)
- Aglomeraes Urbanas (municpios limtrofes com integrao funcional de interesse
econmica ou social).
- Micro-regies (municpios limtrofes com integrao funcional fsico-territorial e
menor interdependncia)
Ler art. 26.
8. Bacias Hidrogrficas
Na legislao atual, a base territorial definida por bacias hidrogrficas. um
conceito que exprime uma noo de meio ambiente como recurso natural de uma regio
determinada (Zona Ambiental). Essa regio se caracteriza pelo uso coletivo e complexo dos
recursos ambientais pela necessidade de agilidade e especificidade da ao administrativa
localizada. Essa unidade envolve planejamento regional controle territorial ocupao urbana,
zoneamento industrial, etc.
Esse critrio foi um avano, pois considera a utilizao dos recursos naturais como um
todo e no apenas a gua. Alm disso, os considera em um processo de ocupao urbana.
9. Prioridade de Abastecimento Pblico
Principais Estruturas de deciso pblica sobre recursos hdricos so os conselhos
normativos.
A utilizao da gua deve ser otimizada segundo parmetros de necessidadedisponibilidade, devendo ter como prioridade o abastecimento das populaes. H uma
preocupao de reverter um certo privilgio que durante muitos anos vigorou em favor do
setor eltrico, determinando-se a prioridade do abastecimento pblico nos conflitos sobre usos
mltiplos.
10. Cobrana pelo uso da gua
A Lei Federal segue as premissas da Lei 7.663/83 do Estado de SP:
- gua bem pblico
- Valor econmico deve ser reconhecido e ressarcido pelos particulares.
- A cobrana incide sobre uso de qualquer natureza.
- O valor cobrado em funo da captao.
- Valor da cobrana definido em funo da disponibilidade do corpo da gua e
classificao segundo critrios de pureza e qualidade (para captar guas de rio mais
limpo, o preo maior).

67

A meta de qualidade de cada curso da gua estabelecida pelo Comit de guas.

O valor a ser pago um preo pblico.
11. Sistema Estadual de Recursos Hdricos
- Lei 7.663/91
Confere nfase no critrio de gesto integrada. Institucionaliza a participao da
coletiva (art. 191 e 193 da CE). Disciplina a exigncia do Estudo Prvio de Impactos
Ambientais (EPIA), condio do licenciamento.
- Lei 9.034/94 (plano estadual de recursos hdricos).
- Lei 7.750/92 (poltica estadual de saneamento)
- Lei 8.275/92 (cria a Secretaria de Estados Hdricos, Saneamento e Obras)
- Lei 5.597/97
12. Concluses
Recurso hdrico um recurso natural sujeito ao aproveitamento econmico e coletivo.
So destinados ao bem estar social.
A legislao se preocupa em assegurar os aspectos de quantidade, qualidade e
acessibilidade das guas para esta e para as futuras geraes (sustentabilidade)
A filosofia do gerenciamento dos recursos hdricos de desenvolvimento regional
(nunca das localidades especficas). Por isso a lei prev instrumentos de administrao
planejada que, sozinhos, no possuem qualquer sentido.
Os Comits no possuem autonomia absoluta, pois esto interligados por meio do
Conselho Nacional.
Gesto de recursos pblicos no Brasil pressupe participao democrtica.

68