O DIREITO TARDO MEDIEVAL:

ENTRE O IUS COMMUNE E O IUS PROPRIUM

Karine SALGADO*
RESUMO
A Idade Mdia conhecida por ser um perodo muito rico no
qual uma pluralidade de estruturas coexiste. Isto teve um importante
efeito na construo do direito medieval. As relaes de poder so
muito peculiares e do origem a uma srie de sistemas jurdicos
distintos. Todavia, eles esto conectados, o que explica a influncia
qual se submetem e os conflitos nos quais se envolvem. Neste
contexto, um direito comum foi construdo com o auxlio do trabalho
das Universidadess que estudaram o Direito Romano e o habilitaram
a uma realidade distinta. Este trabalho acabou por criar um novo
direito gradualmente assumido na Europa, resultando no chamado
ius commune. O presente texto tem como objetivo analisar a relao
entre o ius commune e o ius proprium, no que tange hierarquia entre
eles enquanto importantes fontes do direito medieval.
PALAVRAS-CHAVE: Idade Mdia. Ius Commune. Ius proprium.
Introduo
A formao do direito medieval toma em considerao
inmeros ingredientes que se projetam em uma estrutura absolutamente
peculiar, cujos reflexos incidiro de modo direto na histria do direito
moderno. O perodo medieval conhecido, em virtude de toda a
sua riqueza e pluralidade, por uma atipicidade poltica que impacta
Professora da Faculdade de Direito da UFMG.
E-mail: karinesalgado@ig.com.br

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imediatamente no direito ento construdo. Se por um lado a ausncia

de delimitaes claras e padronizadas para o exerccio dos inmeros
poderes que se impem favorece a construo de um sistema de
pretenso universal, por outro, esta mesma organizao do poder,
to plural e sensvel a detalhes particulares, faz o direito se debulhar
em inmeras e absolutamente peculiares estruturaes normativas.
Alis, os prprios medievais sentiram o antagonismo para o qual se
encaminhavam, o que os levou no s a uma conscincia da distino
entre os conjuntos normativos Brtolo, por exemplo, distingue duas
espcies de direito, o prprio, pertinente a cada povo, e um direito
comum a todos mas tambm ao enfrentamento, cada vez mais
relevante, da questo da diversidade das fontes do direito. O problema
da pluralidade jurdica mostra-se evidente.1 A obra Questiones de
iuris subtilitatibus, atribuda a um glosador, salienta o dilema ao qual
o mundo medieval conduzido: ou se toma a unidade do Imprio e
conseqentemente do direito, ou se aceita a multiplicidade de direitos,
negando-se reconhecimento ao Imprio.2 Como resolver o inevitvel
contraste entre o direito uno e a multiplicidade de sistemas jurdicos
que se erguem? Este o desafio que os ltimos sculos da Idade
Mdia colocaram.
O presente texto pretende analisar a tenso que se estabelece
entre o direito particular, ius proprium, e o ius commune, no momento
em que a histria conduz a um fortalecimento dos poderes polticos
laicos que culminaro na afirmao dos Estados nacionais.

Paolo Grossi, ao tratar dessa pluralidade, observa que o direito medieval

expressa a globalidade, mas tambm a complexidade da sociedade, e a expressa
atravs dos usos na imensido dos seus particularismos, em um pluralismo
que tende a valorizar as microentidades, do momento em que as germinaes
consuetudinrias, impregnadas de factualidade, nascem no particular, o afirmam
e o garantem. GROSSI, Paolo. O direito entre o poder e o ordenamento. Trad.
Arno Dal Ri Jr. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 29
2
CAVANNA, Adriano. Storia Del direitto moderno in Europa. Vol.1. Milano:
Giuffr, 1982. p. 40
1

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O estudo do direito e a afirmao do ius commune

A definio do direito comum medieval complexa.3 As
fontes romanas no apresentam uma delimitao definitiva. Na
compreenso medieval, ele pode surgir identificado como ius gentium
ou como correspondente ao direito romano enquanto direito do
Imprio.4 Hespanha ressalta a adequao da expresso por designar a
unidade do direito que se constri, quer seja entendida como unidade
entre os direitos existentes no perodo, a saber, romano, cannico
e local, quer para designar a unidade da forma de construo do
conhecimento jurdico.5 A definio toma mais sentido medida que
a contraposio ao direito prprio, a princpio descurado, se torna
inevitvel.6 Os direitos particulares, costumes, estatutos, leis ganham
progressivamente o reconhecimento de direito prprio, sobretudo
nos sculos XIV e XV, e a definio do direito comum se faz, ento,
perante e com referncia ao ius proprium.
O resgate do direito romano7, atravs da reconstituio de seus
fragmentos, e a dedicao ao seu estudo tiveram um papel fundamental
O presente texto, por seu prprio dimensionamento, no abordar diretamente
a questo do direito cannico e o papel da Igreja na formao do ius commune
e na articulao das inmeras fontes que o direito medieval ostenta.
4
Calasso assevera que a noo de direito comum ento no absoluta, no
constitui, a saber, uma posio lgica que encontra em si mesma a prpria
determinao: mas , ao contrrio, noo correlativa, ligada a outros conceitos,
sem os quais ela, como categoria em si no teria razo de existir. (la nozione
di diritto comune, dunque, non assoluta e per s stante, non costituisce, cio, una
posizione logica che trovi in s stessa la propria determinazione: ma invece nozione
correlativa, legata cio ad altri concetti, senza dei quali essa, come categoria a s, non
avrebbe ragione di esistere.) CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti.
Milano: A. Giuffr, 1954. p. 376
5
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. Sntese de um
Milnio. Florianpolis: Boiteux, 2005. p. 121
6
MARQUES, Mrio Reis. Histria do direito portugus medieval e moderno. 2.
Ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 15
7
interessante notar que o Corpus Iuris tinha uma autoridade que, por
fundamentos diversos, se fazia presente tanto no incio da Idade Mdia quanto
no final. A princpio, sua autoridade vinha da imagem espiritual de Roma como
o corpus christianus. Depois, no humanismo medieval, se justifica na idia de
modelo ideal expresso na Antiguidade.
3

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na afirmao desse direito comum europeu8 e fazem de Bologna

um centro de referncia no estudo do direito.9 Os reflexos do estudo
desse direito se disseminaram pela Europa. Para melhor explicit-los,
faz-se necessrio antes compreender a grande transformao que o
ensino sofreu.
O perodo carolngio marcado por uma valorizao de manifestaes culturais que leva alguns estudiosos a chamarem o perodo de
primeiro renascimento, muito embora este se restrinja a um pequeno
grupo, vale dizer, no transforma efetivamente a realidade cultural
como um todo. A reforma da ordem beneditina de 817 aprimorou a
idia do ensimesmar-se que j conduzia o comportamento de seus
integrantes e colaborou para a recluso tambm do conhecimento.
A cincia para esses cristos, em cujo seio adormece o brbaro,
um tesouro. preciso guard-lo cuidadosamente. Cultura fechada,
ao lado da economia fechada. O renascimento carolngio, em vez de
semear, entesoura.10
O sculo XII transforma a realidade cultural europia. O
interesse pelos clssicos, cujas obras so tomadas como cientficas,
leva os intelectuais ao caminho da imitao. O novo movimento das
cidades alimentado pelos contatos com o mundo rabe oferece bem
importante destacar que no s os juristas medievais tm grande mrito
nesta questo, mas tambm, como lembra Villey, Santo Toms de Aquino, cuja
atuao permitiu a habilitao do direito romano, laico e pago, num contexto
cristo de reserva e, em alguns casos, repulsa cultura clssica. Santo Toms
no se exime das inmeras referncias aos juristas romanos trazidas em sua Suma
Teolgica, resgatando a tradio anterior converso romana ao Cristianismo
sem prejuzo s convices crists. VILLEY, Michel. A formao do pensamento
jurdico moderno. Trad. Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p.
188.
9
O estudo do direito favorecido pela redescoberta de obras do perodo clssico
e pelas disputas por poder e jurisdio entre Igreja e poder laico. A tomada de
Toledo (em 1086 por Afonso VI) foi fundamental para o restabelecimento do
intercmbio cultural. Ali se formou a escola dos tradutores. No sculo XII,
Bolonha comea a se destacar no estudo do direito. O perodo marcado pela
descoberta de importantes obras clssicas, como as de Aristteles. A retomada
do Cdigo de Justiniano motivo de polmica. No se podem precisar as fontes,
mas Pisa e Florena mantiveram manuscritos do sc. VI.
10
LE GOFF, Jacques. Os intelectuais na Idade Mdia. Trad. Marcos de Castro. 2.
Ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2006. p. 33

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mais do que simples mercadorias. Assim o conhecimento ganha novo

impulso, reconhece a sua tradio clssica e ainda se beneficia da
produo rabe. Os centros de estudo crescem, se fortalecem, mas o
ensino continua vinculado Igreja. Ensinar funo eclesistica que
requer submisso ao bispo. Ao lado do ensino primrio e secundrio,
se estabelecem as escolas superiores, cuja pretenso era um ensino
enciclopdico. Elas se constituram como corporaes e tomaram o
termo universidade, que significava corporao, e que apareceu pela
primeira vez em 1221 em Paris, para designar a comunidade de mestres
e de estudantes parisienses (universitas magistrorum et scholarium).11
O fortalecimento das Universidades, entretanto, mudar
a relao entre elas e a Igreja. Durante o perodo de 1213 a 1231,
inmeros atritos levaram independncia a Universidade de Paris. Em
Oxford, o chanceler deixar de ser nomeado pelo bispo e ser escolhido
por eleio. Bologna enfrentou problemas maiores com a Comuna do
que com a Igreja, cuja ingerncia no a atingia diretamente.12 Tornase autnoma perante a Comuna com a interveno direta do papa
Honrio III e, em seguida, independente da Igreja.13
O estudo do direito em Bologna se divide entre o direito cannico e o direito civil. L so objetos de anlise o Decreto de Graciano,
as Decretais de Gregrio IX, as Clementinas e as Extravagantes. No
LE GOFF, Jacques. As razes medievais da Europa. Trad. Jaime A. Clasen.
Petrpolis: Vozes, 2007. p. 173
12
Southern recorda o grande contraste estabelecido entre a Universidade de
Bologna e as demais. Os mestres eram contratados pela prpria Comuna e no
o bispo. Havia, por um lado, pouco interesse de princpio por parte da Igreja
diante da proeminncia do estudo do direito, considerado uma questo de ordem
mundana. Por outro, havia um interesse direto da Comuna, importante centro
comercial que tinha muito a ganhar com a Universidade, o que igualmente
percebido pelo autor: The municipality cherished the schools, for they brought
money and reputation to the city and were an important element in its growth
and prosperity. In all this the Bishop was of no importance. SOUTHERN,
Richard W. Western society and the church in the Middle Ages. London: Penguin,
1990. p. 202
13
Sobre a relao entre Igreja e universidades, Cf. LE GOFF, Jacques. Os
intelectuais na Idade Mdia. Trad. Marcos de Castro. 2. Ed. Rio de Janeiro: Jos
Olympio, 2006.
11

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direito civil, os documentos fundamentais so o Digesto, as Institutas

e as Novelas, alm de uma compilao lombarda conhecida como
Liber feudorum.14
Tambm o estudo do direito romano se estender a outras
Universidades, evidenciando as diversas fases e as diferenas
substanciais que entre elas se impuseram a partir da metodologia
adotada: Os mtodos de estudo e de ensino do direito romano variam
durante esses seis sculos: mtodo dos glosadores nos sculos XII e
XIII, escola de Orlees no sculo XIII, escola dos ps-glosadores ou
comentadores nos sculos XIV e XV, escola humanista nos sculos
XVI e XVII.15 Vale dizer que nas Universidades, o direito cannico
era estudado ao lado do direito romano, concedendo-se o ttulo de
Doctor Utriusque Iuris. Entretanto, na Frana16, s se estudava direito
cannico. Os reis da Frana temiam que o estudo do direito romano
significasse subordinao deles ao Sacro Imprio.
Os glosadores formam a primeira grande escola do perodo
que se inicia com Irnrio no sculo XII em Bologna. Dedicaram-se
ao estudo do direito romano por uma metodologia que tinha como
principal objetivo preservar o texto ao explicitar o seu sentido. A
glosa (do grego palavra, voz) uma observao sobre o texto que no
se desprende dele. O objetivo comprov-lo como instrumento de
razo e autoridade, no se voltava diretamente para a vida prtica do
direito. O elemento literal no s o ponto de partida, mas tambm o
ponto central do trabalho dos glosadores. Originariamente, as glosas
eram utilizadas para explicar uma palavra do texto. Os glosadores
estenderam sua funo para explicar toda a frase. O trabalho, de
toda forma, de natureza analtica. As glosas menores ficavam nas
entrelinhas e as maiores eram marginais. O que se pretendia realmente
era evidenciar a verdade irrefutvel da autoridade do texto atravs
LE GOFF, Jacques. Os intelectuais na Idade Mdia. p. 106
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Trad. A. M. Hespanha. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 2003.p. 340.
16
A Universidade de Paris, um dos maiores centros de estudos da Europa medieval
contava com quatro faculdades, Artes, Decreto (ou Direito Cannico), Medicina
e Teologia.

14
15

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da razo, como esclarece Wieacker.17 Uma profuso de glosas, nem

sempre coerentes, invadiu os textos romanos. Acrsio o responsvel
pela compilao de mais de 96.000 glosas de modo a harmoniz-las,
acompanhando e iluminando o texto o que atribuiu Magna Glosa
uma autoridade semelhante do texto citado.
A metodologia dos glosadores simboliza um marco no estudo
do direito como cincia, ao definir categorias, institutos, enfim,
elevar o estudo do direito de simples repetio ao status de cincia.
A Escola dos glosadores cumpre seu papel, mas se exaure diante dos
propsitos que tinha. A crise ser superada por uma renovao que
sobreleva os rgidos pressupostos dos glosadores: a exegese assim
ceder lugar construo dogmtica e s exigncias do sistema.18
Os comentadores se destacaram a partir do sc. XIV. Eles aplicam
a dialtica escolstica19, no se limitando a um estudo analtico do
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 3. Ed. Trad: A. M.
Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 48. O autor explica ainda
que esta relao entre autoridade e razo com que os intelectuais medievais
se ocuparam to incansavelmente remonta, em ltima anlise, ao idealismo
grego, nomeadamente ao platnico; e, originariamente, esperana, provinda
da filosofia eletica, de que a todo o objecto pensado deveria corresponder
um ente metafsico. No caso especfico do Corpus Iuris Civilis de Justiniano,
a autoridade e a expresso de perfeio era inquestionvel. O texto tinha uma
origem quase sagrada, como registra Hespanha: os glosadores pensavam que
Justiniano (sculo VI d.C.) fora contemporneo de Cristo como registrado em
Glosa de Acrsio. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. p.
198. A necessidade de ordenar a prpria vida e cultura segundo o padro clssico
permitiu que toda a herana da Antiguidade fosse absorvida como modelo de
perfeio, intocvel, mas, ao mesmo tempo, era legado que exigia releitura e
adaptao a uma realidade inteiramente diversa.
18
CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. p. 369 (lexegese cio ceder
il posto alla costruzione dogmatica e alle esigenze del sistema.)
19
Adamson explica que a dialtica o mtodo que conduz o trabalho das
universidades tambm em teologia e filosofia. A disputatio tinha um papel
relevante e era no s exercitada, mas tambm utilizada como critrio de
avaliao. ADAMSON, J. W. Education. In: HEARNSHAW, F. J. C. BARKER,
Ernest. Medieval contributions to modern civilisation. New York: Henry Holt,
1922. p. 105 e segs. Wieacker observa que os principais instrumentos de
interpretao dos glosadores eram os conceitos gramaticais e as figuras dialticas
do trivium. Tudo ponderado, permanece como certo que os glosadores
utilizaram correntemente as figuras realmente conhecidas da deduo lgica
e as categorias aristotlicas: assim, os quatro causae materialis, finalis, efficiens
17

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texto. A metodologia levada aos textos de direito romano tinha como

pressuposto a crena na racionalidade do texto. A descoberta de
Aristteles e a sua aceitao obtiveram um resultado revolucionrio
na mente medieval, agora renovada pela crena na razo, at ento
suplantada pela autoridade do texto sagrado que, sozinha, respondia
e fundamentava todas as questes e fazia da razo um instrumento
secundrio, a ela subordinado.20
Assim, os textos de direito romano deveriam ser analisados
em conjunto para que deles fossem extrados princpios gerais a serem
aplicados em casos concretos. A matria dividida e subdividida,
estabelecem-se premissas e so feitas inferncias. As concluses so
submetidas a crticas, so levantadas objees. O que se pretende a
construo de regras de direito consideradas indiscutveis. A postura
contrasta, portanto, com aquela definidora da funo dos glosadores.
O texto colocado como instrumento. A letra no o sentido, objeto
de todo o trabalho. Este precisa superar a plumagem das palavras para
desvelar aquilo que uma leitura superficial no pode mostrar.
O estudo analtico ser suplantado por uma leitura sistemtica
que permitir a integrao, embora isso no signifique necessariamente
conciliao, das partes estudadas, do direito romano clssico, do direito
romano vulgar, do direito cannico. A Escola dos Comentadores abre
possibilidades para um direito com apego vida mundana, que busca
resposta s questes colocadas pela sociedade. O direito romano
no foi estudado apenas como direito erudito, mas efetivamente
muda a realidade do direito medieval. Os legistas, juristas formados
nas Universidades, estudam direito romano e passam a ocupar
cargos importantes junto estrutura poltica. Os comentadores se
transformaram nos conselheiros reais. Do pareceres e contribuem
e formalis, bem como as especificamente escolsticas causa proxima e remota,
propria e impropria; alm disso, a determinao dos gneros (genera) e das espcies
(species, specialiter), e os processos da distinctio, divisio e subdivisio. O acesso
aos rabes permitir que os comentadores tornem estas operaes mais ricas e
complexas. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. p. 52
20
Dante exemplo da inspirao que motiva o perodo. Acredita que o intelecto,
e no a f, capaz de sozinho levar o homem felicidade na Terra.
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para a superao dos problemas decorrentes da pluralidade normativa.

Conciliam os direitos locais com o ius commune. O trabalho dos
comentadores sobrepuja o prprio mbito do direito romano. Os seus
princpios, conceitos, figuras e institutos impem-se simultaneamente
ao ius proprium como instncia de validade e princpio vivificador.21
Isso alargou o objeto de estudo dos comentadores para alm do
direito romano, isto , os direitos locais foram submetidos mesma
metodologia como forma de se concili-los com o direito romano. Esta
expanso teve como impacto a possibilidade de se ventilar questes
no tratadas pelo direito romano ou ambguas neste sistema.
Cabe ressaltar que o trabalho dos glosadores, freqentemente
contrastado com aquele desenvolvido pelos comentadores, no pode
ser tomado exclusivamente como fruto de uma erudio ensimesmada.
H funes prticas reservadas a esses juristas, muito embora mais
tmida e contida, voltada quase que exclusivamente para a vida
pblica, se comparada com a atividade dos doutores dos sculos
seguintes. Alm do ensino, os glosadores se dedicavam tambm
funo de conselheiros e redatores de leis. H explicaes para uma
postura pragmtica mais retrada. Os glosadores lidavam com textos
que diziam respeito a uma realidade inteiramente diversa e distante
daquela na qual estavam inseridos. Ademais,
mesmo onde a sua autoridade [do Corpus Iuris] geral era indiscutida,
como no Imprio e em virtude de uma clebre fico dos juristas
franceses tambm no ocidente europeu, as concepes jurdicas
medievais deixavam um campo muito vasto aos direitos pessoais e locais
e, com isto, passavam por cima do direito romano universal.22

De fato, a funo dos comentadores ultrapassa em muito

aquela dos seus precursores. uma atividade mais livre, mais afinada com a realidade deles que permite a compreenso e conciliao
entre as demandas e questes atinentes prxis e a construo do
conhecimento jurdico a partir dos textos romanos. Os comentadores
21
22

MARQUES, Mrio Reis. Histria do direito portugus medieval e moderno. p. 44

WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. p.78.

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so pareceristas e tm nesta, dentre inmeras outras funes que

exercem, a possibilidade de lidar no s com a atuao do direito de
modo conjunto com seu conhecimento terico, mas de expor suas
prprias opinies, alcanando, atravs desta atividade, fora, vida e
autoridade prprias.
O ius proprium
Paralelamente s transformaes as quais o estudo do
direito romano submetido e perante toda produo jurdica que
este ltimo propiciou, ganha destaque o direito local, construdo
diante das necessidades particulares. Inmeros fatores contriburam
para o destaque de um direito a princpio alheio ao trabalho das
Universidades. O crescimento urbano tem importante papel neste
processo.23 Em oposio economia rural, coloca-se a economia
monetria, pautada no comrcio, que revigora a vida urbana. Nasce
a comuna: e nasce genuinamente como organizao poltico-jurdica
dessas grandes foras econmicas.24 O entrave a que levada a
relao entre a Igreja e o poder poltico da mesma forma se reflete no
direito, inevitavelmente abordado seno como tema, tambm como
instrumento das inmeras teorizaes s quais o contexto conduz.
Cumpre ressaltar que, paradoxalmente, a economia mercantil
favorece tambm a recepo do direito romano. Para Weber, a
Sobre o florescimento intelectual, o fortalecimento do comrcio e o
fortalecimento das comunas, Cf. BOMBASSARO, Luiz Carlos. DAL R JR,
Arno. PAVIANI, Jayme. (Orgs.) As interfaces do humanismo latino. Porto
Alegre: EDIPUCRS, 2004.
24
CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. p. 352 (Nasce il comune:
e nasce genuinamentente come organizazione politico-guiridica di queste grandi forze
economiche.) O autor ressalta a cautela necessria diante das transformaes
econmicas do perodo e seus reflexos na vida moral. Embora os fatores
econmicos estejam em direta conexo com a vida moral, o determinismo
material deve ser evitado, pois protagonista de todo este processo, como
processo da vida moral, permanecer sempre o esprito humano, e se imaginar
um determinismo das circunstncias materiais levaria inconscientemente a
inverter a relao: significaria no se pensar mais uma histria da vida moral.
(protagonista di tutto questo processo, appunto come processo dela vita morale, rester
sempre lo spirito umano, e immaginarse um determinismo delle circostanze materiali
porterebbe inconsapevolmente a invertire il rapporto: significherebbe non pensare pi
una storia della vita morale.) p. 354
23

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retomada do direito romano se deve a uma necessidade histrica.

A reativao do comrcio demonstra a impropriedade do direito
ento vigente. Entretanto, o direito romano tambm no era capaz
de suprir as necessidades comerciais, o que exigia a criao de
novas normas. Por outro lado, a racionalidade formal do processo
cognitivo romano era til poca. Weber recorda os pressupostos da
dominao burocrtica presentes na realidade romana que serviam
aos interesses do Estado ainda nascente. A superioridade tcnica
do aparelho administrativo (preciso, rapidez, impessoalidade,
ordinariedade, uniformidade, hierarquizao e especializao) gera
uma segurana e uma previsibilidade da ao burocrtica pela garantia
de seu atrelamento a normas.25 Segundo Hespanha, as novas relaes
econmicas exigiam um direito estvel, nico, isto , uniforme de
modo a facilitar as transaes comerciais, e individualista. Diante
desta demanda, a recepo do direito romano favorecida:
() os grandes princpios do sistema jusromanista coincidiriam, no
fundamental, com a viso capitalista das relaes mercantis liberdade
de aco negocial, garantida pelo princpio da autonomia da vontade;
possibilidade de associaes maleveis e funcionais, facultada pelas
figuras romansticas da personalidade jurdica ou colectiva (universitas,
corpora, ect.); extenso ilimitada do poder de lanar os bens e capitais no
giro mercantil, facultada por um direito de propriedade que desconhecia
quaisquer limitaes sociais ou morais ao uso das coisas.26

Por detrs do pluralismo jurdico medieval est a diversidade

de fontes que lhe d suporte. Alm e anteriormente recepo do
direito romano, tm-se os costumes locais, construdos diante da
necessidade particular e atravs da conscincia popular, to importante
sustentculo dessa individualizao dos sistemas medievais.
No faltam exemplos, em um contexto de delimitaes polticas
vulnerveis, de esforos para a conservao do direito consuetudinrio
local mesmo quando a condio poltica no favorvel sua livre
afirmao. Os estatutos das comunas tambm desempenham um
CF. WEBER, Max. Sociologie Du Droit. Trad. Jacques Grosclaude. Paris: PUF,
1986.
26
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. p. 144 e seg.
25

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papel crucial. Estes se diferenciam da lex cujo conceito se liga

idia de uma autoridade superior e universal. Aos estatutos dado
um carter particular, subordinado lex.27 Eles so expresso da fora
nova que se constitui neste perodo, so afirmao da liberdade que
os centros urbanos constroem. Na esteira dos estatutos das comunas,
igualmente inspirados na idia da autonomia das associaes surgem
tambm os estatutos corporativos. No se pode desconsiderar ainda os
ordenamentos monrquicos que, embora muitas vezes se esfarelassem
em mltiplos ordenamentos menores, estavam acolhidos em uma
unidade pressuposta diante do poder do rei.28
A princpio, os direitos particulares eram desconsiderados,
no tomados como objeto de estudo posto que estava ainda muito
viva no esprito dos glosadores a idia da Lex de imperio29. Assim, a
espontaneidade do costume, por exemplo, no poderia lhe dar o status
de direito. Por ele no se criaria direito. Entretanto, este posicionamento
precisa ser superado diante da realidade posta. Deste modo se tem
a noo de permissio que d reconhecimento ao direito particular.
Tratava-se de um reconhecimento tcito por parte do Imperador
recolhido em um dos captulos da paz de Constncia Ns, Frederico,
Imperador, e o nosso filho Henrique, Rei dos Romanos, concedemovos, a vs cidades, lugares e comunidades, os nossos direitos reais e
costumes () de modo que nessa cidade tenhais tudo como at agora
tendes ou tenhais tidos ().30 Favorvel, igualmente, a tese segundo
a qual aqueles que tm capacidade de autogoverno, iurisdictio, tem
potestas statuendi. O ius proprium encontra embasamento ainda no
Digesto que assim tratava da matria:
Todos os povos que so regidos por leis ou por costumes se utilizam
em parte do seu prprio direito, em parte do direito comum a todos os
Cavanna ressalta que os reinos e comunas se afirmam a despeito da abstrata idia
de universalidade do Imprio que prevalecia at ento, embora formalmente
ainda se encontrem, muitas vezes na estrutura hierrquica que a idia de Imprio
invocava. CAVANNA, Adriano. Storia Del direitto moderno in Europa. p. 46
28
CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. p. 409 e segs.
29
Por ela foram concedidos poderes legislativos e judicirios ao Imperador.
30
Liber de pace Constantiae, 2. Apud. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura
Jurdica Europia. p. 142.
27

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homens. Pois o direito que cada povo por si mesmo a si constituiu este
prprio desta mesma civitas e se chama ius civile, como que um direito
prprio desta mesma civitas. ()31

Assim se constri a legitimao dos iura propria, consolidada

pela contribuio de Baldo, discpulo de Brtolo, que buscar no
direito natural o fundamento da autonomia da comunidade poltica. A
simples existncia j lhe confere o direito natural de autoconservao
e autodeterminao. O direito da comunidade, portanto, no precisa
buscar fundamento em nenhuma autoridade superior e exterior, mas
o encontra em si mesma.
A relao entre o ius commune e o ius proprium
A recepo do direito romano se deu em alguns casos pelo
reconhecimento e subordinao autoridade do Imprio, mas ocorreu,
ainda, por assuno espontnea, como forma de dar suporte e suprir o
direito local, neste caso favorecido pela fragilidade deste ltimo e pela
autoridade prpria decorrente das idias de racionalidade e perfeio
que exprimia. Algumas regies da Frana, Itlia e Espanha ofereceram
menos resistncia recepo do direito romano que no se distanciava
do direito costumeiro, ao contrrio do que ocorreu no norte.
O ius commune se assenta sobre a idia de universalidade,
diretamente ligada idia de Imprio universal alimentada
pelos prprios medievais, como bem ilustra Dante Alighieri, em
sua Monarquia, ao preconizar uma monarquia universal cuja
correspondncia histrica est no Sacro Imprio Romano Germnico.32
O direito comum traz, ento, na sua essncia uma autoridade que lhe
permite encabear a estrutura hierrquica que ir sistematizar toda a
pluralidade do direito medieval:
Esta [Idade Mdia] postula um sistema de fontes normativas apoiado
em uma nica ratio (ratio iuris communis), no qual o direito comum
31
32

Digesto, 1.1.9
Cf. BOMBASSARO, Luiz Carlos. DAL R JR, Arno. PAVIANI, Jayme. (Orgs.)
As interfaces do humanismo latino. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004.

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um prius lgico, nica fonte da qual os direitos particulares, como

muitos rios, derivam.33

Os comentadores constroem a estrutura que servir de suporte

para a articulao dos diversos conjuntos normativos coexistentes.
Com eles se d o enfrentamento da realidade e dos problemas
pertinentes a um contexto de pluralismo jurdico.34 Assim, se ergue um
sistema que, pelo trabalho dos juristas das Universidades, capaz de
articular o direito comum e os direitos particulares de modo a mantlos sob relativa harmonia. Trata-se de um sistema de regra e exceo
que impe ao direito particular o seu encaixe na estrutura maior qual
se conecta. Por definio do prprio direito romano, o direito comum
constitudo por um conjunto de regras decorrentes da razo, isto ,
que expressam racionalidade, motivo pelo qual compartilhado pelos
povos. Isso o colocava em uma posio de superioridade que precisa,
entretanto, ser vista com cautela. Esta sobreposio no significa
suplantao dos direitos locais. Na realidade, estes eram aplicados e o
ius commune era recurso ao qual se lanava mo em caso de lacunas.
A aplicao como direito subsidirio, por sua vez, no fazia do ius
commune um simples direito secundrio. Sua autoridade invocava
uma vigncia potencialmente geral, no dizer de Hespanha, o que
lhe permitia uma artificiosa infiltrao em questes que a princpio
deveriam ser solucionadas pelo direito local e lhe concedia ainda fora
suficiente para impor restries a este direito:
Mesmo estes [direitos locais], no deixavam de sofrer as conseqncias
da sua contradio com o direito comum. No deviam ser aplicados
a casos neles no previstos (por analogia); no podiam constituir
fundamento para regras jurdicas gerais (); deviam ser interpretados
de forma estrita. 35
CAVANNA, Adriano. Storia Del direitto moderno in Europa. p. 51 (Esso postula
un sistema di fonti normative sorretto da ununica ratio (ratio iuris communis), nel
quale il diritto comune un prius logico, lunica sorgente da cui, come tanti fiumi,
tutti i diritti particolari derivano.)
34
Devido ao trabalho dos comentadores, poderes locais se legitimam em sua
capacidade de criao do direito. Tambm os critrios de aplicao do direito
so alterados, priorizando-se o elemento territorial em detrimento do pessoal,
vigente na primeira parte da Idade Mdia.
35
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. p. 167
33

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O ius commune se beneficiou, igualmente, da preferncia dos

juristas que se inclinavam sua aplicao, o que era absolutamente
natural diante da formao que recebiam nas universidades, impondo
ao direito local noes e mtodos prprios do direito comum.36
O ius commune transcende os muros das Universidades e
ganha a vida prtica atravs do trabalho dos doutores que transformam
a letra do texto em realidade viva da experincia jurdica medieval.
O trabalho jurisprudencial o leva para alm da teoria, para o
confrontamento dos casos concretos e para a articulao com o direito
local que receber seu suporte. Este trabalho desempenhado pelos
doutores em torno dos quais a transformao dos textos em direito
vivo se d. No s embasamento e orientao ao direito local o
trabalho dos doutores pode oferecer, mas aqui se encontra tambm
a criatividade medieval que supera a simples interpretao atrelada
literalidade do texto, como ocorrera num primeiro momento, para
encontrar soluo orientada para a racionalidade preconizada para
o direito.37 O contexto exigiu dos doutores um passo frente para o
enfrentamento de questes para as quais no havia soluo imediata,
demandou-lhes uma reflexo maior que a simples interpretao, que
o mero esclarecimento de sentido ou explicitao da racionalidade,
embora lhes colocasse como imperativo esta mesma linha de razo de
onde emanava toda a autoridade do texto e de seus trabalhos. Grossi
nota que o particularismo da situao medieval no permitiria a
revelao de um direito uno originado de um poder poltico. Somente
o jurista seria capaz de captar toda esta riqueza e diversidade oferecida
pela sociedade.38
A relao entre os iura propria e o ius commune absolutamente malevel, o que viabilizou a coexistncia deles. A aplicao
ao caso concreto muitas vezes se definia pela simples adequao de
determinada norma a ele, independentemente da sua hierarquia39 e
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. p. 167
CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in Europa. p. 102
38
GROSSI, Paolo. O direito entre o poder e o ordenamento. p. 29
39
No se pode considerar a presena de um quadro hierrquico das variegadas
36
37

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conseqente preferncia ou subordinao em relao outra. de se

considerar a incompletude dos sistemas, o que conduziu a uma engenhosa harmonizao entre eles diante da crescente demanda social por
regulamentao e soluo de conflitos. O princpio da especialidade,
segundo o qual a regra geral preterida por outra especial, definiu as
relaes e prioridades de aplicao dos direitos e excluiu as contradies que pudessem ser estabelecidas por regras de diferentes ordens
normativas. A mesma situao se colocou no convvio entre os direitos
dos reinos e sistemas menores, locais, que deles se distinguiam. Neste
caso, o direito do reino assumia um papel de direito comum frente
diversidade do regionalismo.
Esta primeira sistematizao no prevalecer contudo. O
crescente enrijecimento da economia e do poderes polticos mitiga a
idia de universalidade poltica e jurdica e, com ela, o pressuposto de
autoridade do ius commune que lhe conferia o mais alto posto. Assim,
a idia de unidade se pulveriza diante da realidade j fragmentada,
proporcionando uma inverso pela subordinao do ius commune
aos iura propria.
As unidades polticas caminham para a superao do manto
do ius commune, a contragosto dos juristas, muito embora isso no
signifique uma ruptura com este ltimo que, alis, conservar sua
presena nos ordenamentos jurdicos dos sculos seguintes. O direito
comum se torna, ento, fonte subsidiria, complementar, em que pese
seu papel fundamental de sistema elementar diante de situaes em
que o direito local ainda no capaz de assumir a funo principal.
A sua capacidade de contribuio no havia se exaurido:
a partir do sculo XII o direito das fontes justinianias se tornou
direito comum da sociedade medieval e moderna desenvolvendo nas
Universidades, nos tribunais, nas inmeras articulaes da vida cotidiana
scio-poltica a parte ainda latente do seu imenso potencial de sabedoria
fontes que o direito medieval pressupe. Isso exigiria uma organizao e
delimitao poltica absolutamente ausente no contexto, de modo que no
cabe falar propriamente em hierarquia entre elas. Sobre a crtica ao uso da
expresso no contexto medieval, Cf. GROSSI, Paolo. O direito entre o poder e
o ordenamento. p. 35
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jurdica e tornando disponvel o seu aparato tcnico-conceitual para a

definio de formas sempre novas de experincia. 40

interessante observar que o direito dos Estados em formao

assume uma posio semelhante quela do ius commune no momento
anterior; um direito geral e superior que tolera outros subsistemas
inferiores, particulares e regionais e que, devido ainda ao seu casusmo
e precariedade, continua a se articular com o direito comum.
Consideraes finais
A partir de sua funo complementar diante dos direitos
prprios, o direito comum encontra as mltiplas realidades sciopolticas medievais, encarnando seu papel de suporte e orientao dos
iura propria ainda em processo de construo. Os juristas, por sua
vez, a princpio resistentes ao ius proprium, no s sero responsveis
por sua integrao como tambm pela sua elevao frente ao direito
comum e encontraro, junto quele, o caminho para a vida prtica do
direito que produziam.
Tambm o fundamento do ius commune se alterar diante
das transformaes polticas perpetradas. Inicialmente tomado como
um direito cuja autoridade e universalidade encontravam respaldo na
prpria idia de Imprio, o direito comum ainda continuar sua saga
a despeito do esfacelamento da imagem de um Imprio unificador
de toda a cristandade. O fortalecimento dos principados dissolve a
pretensa unidade do poder poltico e do direito. Sem a supremacia
que a noo de Imprio invocava, abre-se espao para a afirmao do
direito dos Estados cujo processo de consolidao exigia uma gradual
concentrao das funes administrativa, legislativa e judiciria. O
direito do Estado se colocar como soberano, mas tomar o direito
40

CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in Europa. p. 99 (a partire dal XII
secolo il diritto delle fonti giustinianee divent il direitto comune della societ medievale
e moderna svilupando nelle Universit, nei tribunali, nelle mille articolazioni della
vita quotidiana socio-politica la parte ancora latente del suo immenso potenziale
di sapienza giuridica e rendendo praticamente disponibile il suo apparato tecnicoconcettuale per la definizione di forme sempre nuove di esperienza.)

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comum como parte integrante do seu sistema de fontes, pois este

ainda estava longe de esgotar a sua capacidade de contribuio para
a formao do direito nacional.

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Recebido em 30/11/2010 Aprovado em 03/03/2011

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