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F. Neumann Português
F. Neumann Português
E A TEORIA CRTICA
JOS RODRIGO RODRIGUEZ
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Um interessante tema de pesquisa seria mapear as referncias ao Direito na obra dos demais
autores da Teoria Crtica na dcada de vinte, trabalho que escapa do objeto de nossa pesquisa,
mas que poderia ser iniciado com a leitura de Dmmerung de Max Horkheimer (h traduo
espanhola HORKHEIMER, Max. Ocaso. (trad. Ma. Ortega), Barcelona, Anthropos, 1986). A
obra contm fragmentos escritos de 1921 a 1936, diversos deles sobre Direito e Poltica.
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9 Karl Renner tambm afirma que o Estado no iria desaparecer no socialismo, mas o fundamento que sustenta esta opinio no parece ser o mesmo em que Neumann se baseia. Para
Neumann, as formas jurdicas burguesas so a realizao parcial do socialismo. J para
Renner, essas formas jurdicas esto destinadas a permanecer: os institutos jurdicos no precisam ser mudados com o advento da ordem socialista. Neumann critica diretamente esta
idia, mostrando como ser preciso modificar esses institutos liberais numa sociedade futura,
mas impossvel passar ao socialismo sem sua mediao e superao. RENNER, Karl.
Institutions of Private Law and Their Social Functions. London, Routledge, 2001. Veja-se
tambm BOTTOMORE, Tom, GOODE, Patrick (orgs.). Austro-Marxism. Oxford, Clarendon
Press, 1978; MARRAMAO, Giacomo. Entre bolchevismo e social-democracia: Otto Bauer
e a cultura poltica do austromarxismo (trad.Carlos Nelson Coutinho, Luiz Srgio N.
Henriques e Amlia Rosa Coutinho). In: HOBSBAWM, Eric J. (org.). Histria do Marxismo:
O Marxismo na poca da Terceira Internacional, A Revoluo de Outubro, O
Austromarxismo. Rio de Janeiro,, Paz e Terra, 1985. Para uma breve anlise da obra de
Renner ver LOPES, Jos Reinaldo Lima. Direito e Transformao Social. Ensaio
Interdisciplinar das mudanas no Direito. So Paulo, Edies Cincia Jurdica, 1997; sobre
este ponto veja-se pp. 127-130.
10 HILFERDING, Rudolf. O Capital Financeiro.(trad. Reinaldo Mestrinel). So Paulo, Abril
Cultural, 1985.
11 A respeito das discusses tericas sobre Direito durante a Repblica de Weimar: JACOBSON, Arthur J. & SCHLINK, Berhard (ed.) . Weimar: a Jurisprudence of Crisis. Berkeley,
University of California Press, 2000; CALDWELL, P. C. ob. cit.; HERRERA, Carlos Miguel.
Les Juristes de Gauche sous la Republique de Weimar . Paris, Kim, 2002.
12 LUKCS, G. ob.cit., p.217.
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Rousseau13.A sociedade ps-capitalista (a exemplo da sociedade capitalista) tem na Rule of Law um elemento necessrio para seu funcionamento:
a diferena entre a sociedade atual e a sociedade futura que a plena realizao do Estado de Direito se dar apenas com o advento do socialismo,
inclusive com a supresso da propriedade privada dos meios de produo.14
Essa incorporao marxista de Rousseau d a Neumann um
critrio para indicar o caminho de uma praxis emancipadora rumo ao
socialismo, cuja mediao necessria o Direito, dada a centralidade da
poltica para a reproduo capitalista. Neumann constri uma argumentao que, ao contrrio de socialistas vulgares e fascistas, no trata o
Direito como forma vazia, mera tcnica servio do poder:
(...) the socialist society, too, will have to take recourse to the
institution of the administrative act i.e. to compulsory regulation belonging to public law.15
Nosso autor reconhece, com Marx16, que as instituies jurdicas devem sofrer alteraes radicais numa ordem socialista, mas no afirma em nenhum momento que a forma Direito liberal dever desaparecer
quando da instituio da sociedade nova. Neumann busca acrescentar
novas determinaes critica ao Direito feita por Marx, mostrando como
as instituies burguesas podem sofrer modificaes no interior de uma
13 Mas considerando que la meta final del socialismo constituye el factor decisivo que distingue al movimiento social demcrata de la democracia burguesa y del radicalismo burgus,
el factor que transforma todo el movimiento obrero de vano esfuerzo para apuntalar el capitalismo en una lucha de classes contra esse sistema, para suprimirlo, el problema Reforma o
Revolucintal y como lo plantea Bernstein, equivale a la posicin vital de la social democracia: ser o no ser. LUXEMBURG, Rosa. Reforma o Revolucin.(trad. Rafael Crceres
C.) Mexico-DF, Editorial Grijalbo, 1967, p. 10.
14 Cabe observar que a interpretao de Rousseau feita pelo autor tem diversos pontos problemticos luz da histria da filosofia, especialmente no que tange defesa que Neumann
faz da permanncia do conflito poltico mesmo com a plena realizao da forma direito no
socialismo, estgio em que, em termos rousseaunianos, ocorreria a plena identificao entre
vontade individual e vontade geral. Trata-se de um Rousseau apropriado em suas questes
fundamentais e, conforme a tradio da filosofia ps-kantiana e da Teoria Crtica da
Sociedade, compreendido melhor do que ele mesmo Jean Jacques Rousseau poderia ter
sido capaz. Por exemplo, a inspirao rousseauniana fundamental para que nosso autor identifique o cerne material do direito formal liberal-burgus, conforme exposto adiante.
15 NEUMANN, Franz. The Rule of Law. Political Theory and the Legal System in Modern
Society. Leamington, UK, 1986.
16 Idem, ob.cit, p. 44.
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ter sido a de confrontar as teorias de sua poca tanto de extrao burguesa quanto de inspirao marxista com o enigma do regime nacionalsocialista, que colocou todos os seus respectivos pressupostos em questo.
A Alemanha nazista e sua forma de no-Direito (de no-Estado,
conforme dir em Behemoth) vista por Neumann como uma imensa incgnita que parece resistir, com sua opacidade essencial, a qualquer das teorias
disposio dos analistas que buscassem decifr-la. Numa primeira leitura de The Rule of Law ..., parece que estamos diante de uma anlise inspirada no modelo lukasiano da crtica s antinomias do pensamento burgus,
ou seja, trata-se de colocar a teoria diante daquilo que ela no consegue
explicar com o objetivo de explodir por dentro seu aparelho conceitual.
Lukcs afirma que, a partir do inexplicado, do irracional, revelado pelo fracasso de uma determinada abordagem terica que cabe ao
terico crtico identificar pode-se encontrar os pontos de estrangulamento dos conceitos, processo que permitir ascender na direo do conhecimento da totalidade. O papel da crtica colocar em xeque os pressupostos
que fundamentam o aparelho conceitual, mostrando que o inexplicado
passar ser compreendido quando deixar de ser olhado a partir de um ponto
de vista parcial. preciso recoloc-lo na totalidade que lhe d sentido,
abandonando a parcialidade que a crtica desvelou.24
Da a importncia central que a crise assume numa anlise crtica pensada nesses termos. Ao revelar algo que escapa ao aparelho conceitual das cincias uma irracionalidade que irrompe sem aviso e revela
a contingncia de leis cientficas tidas como coerentes a crise torna
acessvel a irracionalidade do todo luz do aparelho conceitual fracassado,
evidenciando algo que escapa racionalizao, rompendo com o todo
supostamente fechado, falsamente figurado pela teoria.25
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(definidas em termos rousseaunianos)33 figuradas por normas gerais abstratas que tornariam as decises dos aplicadores do Direito racionalmente
previsveis.34 Este o estgio final do processo de racionalizao do Direito.35
De outro lado, no ponto mais baixo e degenerado do espectro
terico, temos o decisionismo schmittiano, realizado efetivamente na
sociedade nazista. Em termos weberianos, sempre tomando como referncia a necessidade capitalista de um agir conforme a fins a necessidade de
um direito racional-formal, composto de regras gerais e abstratas o nazismo seria um processo de regresso da racionalizao do direito, marcado
pela materializao a nveis extremados, tendente supresso do Direito..
Dizer que a Alemanha vivia a supresso do direito significava
para Neumann que o conflito poltico tambm havia sido suprimido da
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interessante notar que a Constituio alem atual, redigida aps a Segunda Grande
Guerra e promulgada em 23 de maio de 1949, garante a supremacia da Constituio mesmo
contra a soberania popular e permite a formulao dos pares antinmicos: Estado de Direito
e Estado de no-direito, bem como Democracia com Estado de Direito e Democracia
sem Estado de Direito. Verbis: Article 20 [Basic institucional principles; defense of the constitucional order]. (1) The Republic of Germany is a democratic and social federal state. (2)
All state authority is derived from the people. It should be exercised by the people through
elections and other votes and through specific legislative, executive and judicial bodies. (3)
The legislature shall be bound by the constitucional order, the executive and the judiciary by
law and justice.(4) All germans shall have the right to resist any person seeking to abolish this
constitucional order, if no other remedy is available. (traduo para o ingls publicada no site
do Parlamento alemo www.bundestag.de). O art. 20, (3), da Constituio alem, diz claramente que a soberania popular est submetida ordem constitucional, o que significa que ela
no existe fora do Estado de Direito. Conforme a interpretao de HESSE, Herman.
Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. (trad. Lus Afonso
Heck). Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1998, pp. 113-114, o elemento fundamental da
ordem estatal o princpio democrtico , garantido pelo art.20, (1), da Constituio alem,
unido ao Estado de Direito na forma de um estado social de direito. O autor explica que
essa construo dogmtica uma reao contra o desprezo pelos princpios estatal-jurdicos
na poca do regime nacional-socialista.
34 Note-se que Neumann no defende a identificao de vontade geral e vontade individual
na sociedade futura e portanto, parece que estamos diante de um autor marxista que efetivamente abandona o modelo do Absoluto hegeliano como meta final da Revoluo socialista.
Se levarmos em conta a conhecida afirmao de Adorno de que Marx apenas invertera o modelo hegeliano, colocando o Absoluto no final do processo ao invs do comeo, nossa constatao ganha uma relevncia ainda maior. Mas este argumento demanda maior anlise do
texto de Neumann para ser adequadamente justificado.
35 preciso tomar cuidado nesta questo, pois Neumann o primeiro a afirmar que a materializao do direito inevitvel na fase monopolista do capitalismo: no estamos diante de um
detrator do direito materializado. No sabemos ainda qual o significado exato da previsibilidade jurdica advogada por Neumann, mas certamente no ser aquela defendida por tericos
iluministas como Sieys, para quem os Cdigos poderiam ser to perfeitos, se conformes aos
princpios da razo, que qualquer indivduo seria capaz de aplic-los aos casos concretos que
se lhe apresentassem. Nesta perspectiva terica cuja fonte primeva O Esprito das Leis
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sociedade. O regime fascista promoveu, ao mesmo tempo, a materializa o do direito e a eliminao do conflito poltico, subtraindo o contedo
tico que caracterizaria o Direito como tal, o que o teria transformado em
mera tcnica. So acrescentadas aos textos jurdicos expresses indeterminadas como a vontade do Fhrer, capazes de tornar completamente arbitrrias as decises do aplicador da norma, abrindo espao para a eliminao sistemtica do antagonismo poltico e, portanto, transformando a
forma direito em forma vazia.
O que mais espantoso nesse processo tanto do ponto de um
certo socialismo quanto da anlise weberiana do capitalismo sua convivncia pacfica com o sistema capitalista. O sistema continua a funcionar, imerso em um estado de normalidade, mesmo diante da irracionalidade material do direito que lhe serve de sustentao institucional.36
Podemos levantar a hiptese de que, se possvel pensar numa racionalidade material do direito posta a servio da racionalidade conforme a fins
capitalista, parece plausvel levantar dvidas sobre o poder do aparelho
conceitual weberiano de captar o sentido que os agentes sociais conferem
sua ao: ao invs de mais formalizao o capitalismo monopolista
demanda maior materializao, processo levado degenerescncia pelo
nacional-socialismo.
de Montesquieu o procedimento judicial ficaria reduzido a um juzo de fato, ou seja, verificao dos fatos previstos na lei diante do caso concreto. Como diz Montesquieu Les juges
de la nation... ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des tres inanims, qui
nen peuvent modrer ni la force ni la rigueur. A figura do tcnico em direito seria caracterstica de uma ordem jurdica marcada pela multiplicidade e irracionalidade das leis. (Sobre
este ponto BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. (trad.
Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues, So Paulo, cone, 1995, p. 67 e NEUMANN, Franz. The Rule of Law..., pp.224 e ss.) Se o conceito de previsibilidade de Neumann
no este, preciso imaginar qual seria seu conceito de certeza e segurana jurdica. William
Scheuerman, neste ponto, faz uma interpretao um pouco apressada da posio de Neumann,
entendida como uma defesa do Direito contra a materializao, tomada em seu sentido weberiano. Parece que Neumann caminha no sentido de uma idia de materializao racional do
Direito em que materializao no significa necessariamente irracionalidade.
36 Como dito acima, Neumann toma Weber como descrio do real e no como um autor que
analisa a sociedade por intermdio de tipos ideais. Nesse sentido, faz uma reconstruo do
pensamento weberiano sobre o Direito dando-lhe um sentido evidentemente diferente do original. Neumann ressalta o fato de que a previsibilidade, que a razo bsica para o desenvolvimento histrico da Rule of Law, na verdade passa a atrapalhar o pleno funcionamento da
economia no momento em que as demandas sociais passam a ser incorporadas ao direito positivo, criando-se assim uma incompatibilidade entre as duas esferas. Isso fica claro com o
nazismo, que implementa o capitalismo por intermdio do esvaziamento do contedo tico da
forma direito, reduzida a mero invlucro de decises arbitrrias; acompanhada da supresso
do conflito poltico, ou seja, a neutralizao do poder subversivo da classe operria.
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Diante desse quadro, com o auxlio dos conceitos sua disposio, Franz Neumann recusa-se a identificar, sob o regime capitalista,
materializao e irracionalismo37, identificao esta aceita por muitos
tericos, at os dias atuais.38 Para Neumann, seria possvel falar numa
racionalidade e num processo de racionalizao do direito mesmo diante
do desenvolvimento do capitalismo monopolista (que traz consigo, bom
reforar, necessariamente, a materializao do direito). Aqui a justificativa
de sua defesa do Estado de Direito contra o nazismo e contra parte das
teorias socialistas e seu esforo por subtrair a cpula da expresso
Estado de Direito liberal e burgus.
Nossa hiptese de leitura neste ponto que Neumann pode estar
indicando um caminho para a superao do quadro conceitual weberiano
37 Tanto Neumann quanto Schmitt utilizam o conceito de instituio em suas anlises do
Direito, inspiradas pelas teorias institucionalistas francesas. Sobre a leitura do institucionalismo
por Carl Schmitt, v. MACEDO Jr., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a Fundamentao do Direito.
So Paulo, Max Limonad, 2001. O autor mostra como Schmitt incorpora o institucionalismo
como crtica ao direito liberal, pensando o funcionamento do Estado em pocas de normalidade poltica. Seria muito interessante comparar essas duas incorporaes do institucionalismo,
porquanto parece ser possvel demonstrar que certa normalidade institucional comum tanto
a regimes totalitrios quanto a regimes democrticos: a diferena est no fundamento dessa
normalidade poltica. Nesse sentido, o institucionalismo lido por Schmitt ganha um registro
irremediavelmente fascista, inescapavelmente conservador e radicalmente antidemocrtico.
Em sua teoria h sim espao para a construo de uma certa normalidade, mas desde que fundada no arbtrio, sob o signo do par conceitual amigo-inimigo e da soberania entendida como
a possibilidade de decidir fora do direito e a qualquer momento, sobre quem deve ser considerado inimigo (e, portanto, quem deve ser fisicamente eliminado da sociedade). Em
Schmitt, o institucionalismo secundrio e instrumental, forma vazia a servio da soberania.
Em nossa opinio, se existe algo central no pensamento de Carl Schmitt seu peculiar conceito de soberania e a defesa da formao de uma comunidade, responsveis por uma concepo de normalidade poltica essencialmente instvel e temporria, subtrada de qualquer
antagonismo poltico relevante, visando homogeneidade cultural e ideolgica contra o pluralismo poltico, na esteira do que havia de mais retrgrado e autoritrio na tradio do pensamento conservador alemo. Sobre este ponto v. BREUER, Stefan. La Rivoluzione
Conservatrice: Il pensiero di destra nella Germania di Weimar. (trad. Camilla Miglio). Roma,
Donizelli Editore, 1995; BEAUD, Olivier. Les Derniers juors de Weimar: Carl Schimitt face
lavnement du nazisme. Paris, Descartes & Cie, 1997; MOSSE, George L. The Crisis of
German Ideology: Intellectual Origins of the Third Reich. Nova Iorque, Howard Fertig, 1998;
MALDONADO, Toms (org.). Tecnica e Cultura: Il debattito tedesco fra Bismark e Weimar.
Milano, Feltrinelli, 1991; BOLAFI, Angelo. Il Crepuscolo della Sovranit. Filosofia e polit ica nella Germania del Novecento. Roma Donizelli Editori, 2002. A formao real de um plo
de poder total na Alemanha nazista ressaltada por Franz Neumann em The Rule of Law... ,
bem como nas obras: ARENDT, Hanna. Origens do Totalitarismo . (trad. Roberto Raposo).
So Paulo, Cia das Letras (especialmente em seu captulo final); KERSHAW, Ian. Hitler:
1889-1936. Hubris. London, Penguin, 1998; HILBERG, Raul. The Destruction of European
Jews. Harpercollins College Div, 1979; alm do citado livro de Ingo Mller.
38 NEUMANN, Franz. The Rule of Law..., pp. 29-31
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poltico. Isso fica claro na Alemanha de Weimar, cuja formao institucional fundou-se em uma srie de contratos sociais em que o Estado atuou
como terceiro neutro em relao aos interesses das classes.41
O Direito sofre diversas modificaes nesse processo, mas a
questo central a incorporao de standards legais no ordenamento
jurdico, que modificam inclusive a estrutura de parte das normas jurdicas
e, conseqentemente, sua forma de aplicao: ao invs de normas que prevejam hipteses gerais e abstratas de conduta, pressupondo a ocorrncia de
certos fatos na realidade, temos agora regras que incorporam expresses de
significado deliberadamente impreciso e vago para que o aplicador da
norma possa ter um grau mais amplo de discricionaridade em sua aplicao. Por exemplo, a idia de boa f no direito privado.42
Neumann trata esses standards legais de forma bastante sofisticada, mostrando como revelam as contradies entre o Direito liberal e o
capitalismo. De um lado, eles so inevitveis e at mesmo necessrios:
preciso adotar essa forma de regulao para que o Estado possa realizar
suas funes de mediao do conflito entre as classes. tambm pelos
standards que o conflito se expressa institucionalmente:
Legal standars fulfil theis decisive function in any law which
deals with the relations of monopolies. They appear wherever the
legal system is confronted with the problem of private power.43
De outra parte, esses mesmos standards podem colocar em perigo
a racionalidade do Direito, caso sejam disseminados indiscriminadamente
pelo ordenamento jurdico e caso o conflito poltico deixe de preench-los
com seu contedo, necessrio para o funcionamento da Rule of Law.
Forando um pouco a explicao, o decisionismo de Carl Schmitt poderia
ser descrito como a defesa de um sistema jurdico dotado de uma nica
norma suprema com a forma do standard legal : a lei a vontade do Fhrer.
Nesse sentido, considerada a realidade da eliminao do conflito poltico e a plena centralizao do poder, nas mos do Fhrer e de um
pequeno grupo de pessoas, poderamos levantar a hiptese de que o regime
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Anovidade do regime nazista despertou a necessidade da reconstruo terica neumanniana, constatado o fundamento irracional do regime
capitalista em fase monopolista, agudizado pelo fascismo alemo.
Tomando como contraponto a anlise lukacsiana, a forma direito teria cessado de exercer a funo de ocultar a irracionalidade da parte sob a aparncia de racionalidade do todo. Na descrio de Lukcs (aqui fortemente
influenciada por Max Weber), sob o regime capitalista o Direito precisa ser
racional, ou seja, baseado em regras gerais que so aplicadas mecanicamente pelo juzes. Como o processo de produo de mercadorias pela
empresa, o Direito tambm sofre uma sistematizao racional no sentido
da formao de um sistema fechado, capaz de prever todos os casos de conflitos futuros. S assim o Direito poderia colocar-se a servio do clculo
exato de possibilidades futuras, necessrio para dar uma aparncia racional
irracionalidade do capitalismo.
Numa sntese quase indecente do pensamento de Lukcs,
poderamos dizer que o sistema jurdico ope-se aos acontecimentos particulares da vida social com potencial anti-sistmico, negando sua peculiaridade, ou seja, apresentando-os como subsumveis a leis gerais e
abstratas que aparentemente os normalizam. Dessa maneira, o Direito mantm-se como sistema aparentemente racional, a despeito do fato de que o
capitalismo no cessa de revolucionar a si mesmo. Do ponto de vista do
sujeito, o sistema jurdico d a aparncia de continuidade e estabilidade
para um sistema em constante convulso. Assim, o Direito contribui para
reproduzir a atitude contemplativa do sujeito que busca apenas calcular e
prever as hipteses possveis de evoluo do sistema, evitando a arbtrio
individual e tentando no intervir em seu bom funcionamento.
Ora, num Estado em que o Direito torna-se irracional no seria
mais defensvel a idia de que sua funo essencial seria a de ocultar a irracionalidade que se insinua nas franjas do sistema. A irracionalidade passa
a ser a norma: a desmedida est a servio da reproduo normal do sis tema capitalista. O que mais surpreendente na anlise de Neumann que
essa irracionalidade do direito material surge como algo de necessrio na
fase monopolista do capitalismo, aprofundando-se de forma nefasta sob o
regime nazista. A irracionalidade material do Direito no uma monstruosidade, algo que decorre do desenvolvimento normal do capitalismo.
Monstruosa sua degradao nazista em forma vazia, mera tcnica a
servio da fora.
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