OS CIDADOS MUNDIAIS ENTRE

A LIBERDADE E A SEGURANA*
Klaus Gnther
traduo: Pedro Maia

Resumo

O 11 de setembro acelerou o desenvolvimento de uma arquitetura transnacional de segurana que intervm profundamente nas liberdades civis individuais, tanto nos direitos bsicos dos cidados dos Estados como nos direitos humanos dos cidados mundiais. O artigo delineia essa arquitetura,
mostra como ela dissolve as categorias jurdicas tradicionais que preservam a liberdade e discute por que hoje se aceita
amplamente a prioridade da segurana sobre a liberdade.
PALAVRAS-CHAVE: arquitetura transnacional de segurana; liberdades
civis; direitos humanos; terrorismo.
SUMMARY

The 9/11 attacks triggered the development of a transnational security architecture that interferes profoundly in individual civil liberties, in the basic rights of State citizens as much
as in human rights of the world citizens. The article draws this architecture, shows how it dissolves traditional juridical
categories that preserve freedom and discusses why today its accepted the priority of security over freedom.
KEYWORDS: transnational security architecture; civil liberties; human
rights; terrorism.

[*] Traduo do texto World ci

tizens between freedom and securi
ty. Constellations, vol. 12, n 3, 2005.
Reviso tcnica de Jos Rodrigo Ro
driguez .

Na esteira de novas liberdades, a globalizao trouxe novas inseguranas. O alcance da liberdade econmica est se
tornando maior; as tecnologias modernas expandem ainda mais as
possibilidades da comunicao e, com elas, outro aspecto da liberdade. Porm, o maior ganho em liberdade pode ser observado no direito
internacional. Na qualidade de sujeito dos direitos humanos, o indivduo torna-se sujeito do direito internacional, e, junto com os Estados
soberanos, o nico portador de subjetividade jurdica internacional.
Isso est expresso com a maior clareza no Estatuto de Roma, que criou
o Tribunal Penal Internacional. A comunidade internacional coloca o indivduo sob sua proteo contra Estados soberanos que
cometem as violaes mais graves aos direitos humanos. Com isso,
os cidados nacionais, em sua maioria, passam a ser, ao mesmo tempo,
cidados mundiais. O diagnstico otimista de Kant parece ter-se tornado finalmente realidade:
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Os povos da terra entraram assim, em graus variados, numa comunidade universal, e ela se desenvolveu a tal ponto que uma violao de direitos em
uma parte do mundo sentida em todos os lugares. A idia de um direito
do cidado cosmopolita no , portanto, fantstica ou exagerada; um complemento necessrio ao cdigo no-escrito do direito poltico e internacional,
transformando-o num direito universal da humanidade. Somente sob essa
condio podemos nos orgulhar de estarmos avanando continuamente no
sentido de uma paz perptua1.
Essa viso otimista de uma sociedade civil que pode administrar
a justia universalmente2 em escala mundial negada pelo fato de a
maior e mais influente potncia mundial de hoje os Estados Unidos ter rejeitado essa relativizao cosmopolita de sua soberania.
Entre os muitos motivos para essa recusa no dos menores o temor
de que a perda do poder de decidir por si mesmo quanto aplicao
de fora ameaaria tambm a segurana de seu modo de vida livre, que
pode parecer a realizao da idia kantiana. Os ataques terroristas de
11 de setembro de 2001 e o terrorismo internacional atual parecem
confirmar essa apreenso quase que diariamente. Suspeita-se que os
verdadeiros inimigos do cidado cosmopolita no so os Estados assassinos, mas terroristas e suas redes internacionais, lderes militares,
governos criminosos (Estados prias) e o crime organizado. Diante
dessas ameaas, os cidados mundiais voltam a se refugiar no estatuto
de cidado nacional a fim de obrigar o Estado a tomar medidas apropriadas para proteg-los. As ordens jurdicas nacionais do Ocidente
esto no meio do caminho entre a disciplina constitucional do direito
penal e do poder de polcia e um direito da segurana transnacional,
institudo para alm das constituies nacionais. Tais ordens jurdicas
j haviam comeado essa transio antes da crescente ameaa terrorista
da qual o 11 de setembro o marco principal. Esse crime serviu apenas
para acelerar embora com muita intensidade o desenvolvimento
de uma arquitetura transnacional de segurana, processo que j estava em
andamento. Essa arquitetura intervm profundamente nas liberdades
civis individuais, tanto nos direitos bsicos dos cidados dos Estados
como nos direitos humanos dos cidados mundiais (world citizens). A
liberdade garantida ao cidado tomado como cidado do mundo parece
ser suprimida pelas regras que tratam da segurana. Um exemplo vindo da Unio Europia (UE) esclarece essa dialtica de ganhos e perdas
de liberdade. Aps a abertura das fronteiras estabelecida pelo Acordo
de Schengen, os controles que eram feitos originalmente na fronteira
foram transferidos para dentro do pas. Alguns estados alemes introduziram a assim chamada Schleierfahndung [investigao velada], que
permite abordar pessoas, independentemente de qualquer suspeita,
dentro do marco do combate preventivo criminalidade. Ou seja,
12 OS CIDADOS MUNDIAIS ENTRE A LIBERDADE E A SEGURANA Klaus Gnther

[1] Kant, I. Perpetual peace: a phi

losophical sketch. In: Reiss, Hans
(ed.). Kant: political writings. 2a ed.
Cambridge: Cambridge University
Press, 1991, pp. 107-108.
[2] Idem. Idea for a universal his
tory with a cosmopolitan purpose,
op. cit., p. 45, quinta proposio.

a expanso da liberdade de movimento atravs das fronteiras (sem

controle na travessia) foi acompanhada de uma perda de liberdade no
interior do Estado (maior controle interno antes mesmo de se concretizar a situao limite em que se configuraria a suspeita de um perigo
ou crime). A seguir, delinearei essa arquitetura transnacional de segurana e mostrarei como ela dissolve as categorias jurdicas tradicionais
que preservam a liberdade. Em uma terceira etapa, procurarei os motivos e as explicaes que atualmente legitimam, e por meio dos quais se
aceita amplamente, a prioridade da segurana sobre a liberdade.
A arquitetura transnacional de segurana

Ao lado do direito penal, as regras que disciplinam o poder de polcia so elementos constituintes bsicos da arquitetura da segurana,
entre os quais se incluem medidas de inteligncia e operaes militares. Juntos, constituem equivalentes funcionais para a criao de um
espao de segurana interna, cujos limites externos no coincidem
mais com as fronteiras nacionais, mas abrangem todos os Estados que
buscam conjuntamente o objetivo de fornecer segurana. A Unio Europia compromete-se, assim, numa redundncia notvel do Artigo
29 da proposta de Constituio da UE, a oferecer aos cidados um
alto grau de segurana dentro de um espao de liberdade, segurana
e justia, mediante o desenvolvimento de um procedimento comum
dos Estados membros no campo da polcia e da cooperao judicial
em assuntos penais [...]. Desse modo, o direito penal j est alinhado
com a proviso de segurana. Isso confirmado pelo Projeto de Tratado
que estabelece uma Constituio para a Europa (Art. III-158), que obriga
a UE a coordenar a cooperao de foras policiais e rgos de direito
penal a fim de garantir um alto grau de segurana. O espao de liberdade, segurana e justia um dos objetivos da Unio (Art. III). Na
Carta dos Direitos Fundamentais, liberdade e segurana so nomeadas ao mesmo tempo; o Artigo II-6 diz: Toda pessoa tem o direito
liberdade e segurana.
A escolha de meios para criar o espao de segurana no se rege
por princpios e por suas condies de aplicao, mas pelo objetivo
de estabelecer um alto grau de segurana e pelas condies limitantes dos respectivos perigos e oportunidades. Os perigos contra os
quais a arquitetura transnacional de segurana est sendo erguida
so o crime organizado e, como o 11 de setembro de 2001 intensificou e acelerou um processo j iniciado, o terrorismo internacional.
Desde ento, quase que s se fala de direito penal em conexo com a
segurana interna, e cada reforma do direito penal est baseada num
pacote de medidas que inclui, alm das regras sobre poder de polcia, os servios secretos e, agora, tambm as foras militares. Isso
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ampliou ainda mais os limites e os poderes em cada rea do direito.

No que diz respeito ao poder de polcia, cujas regras possibilitam
medidas proporcionais de defesa contra perigos concretos, o limiar
foi movido para muito alm da suspeita da existncia de uma situao de perigo: a possibilidade de ao da autoridade depende apenas de uma avaliao subjetiva. Comeou h muito tempo o processo
de expanso do direito penal a tal ponto que ele passa a violar os
interesses protegidos por lei. Alm disso, a luta contra o crime organizado abriu as portas para um enrijecimento drstico do direito
penal material e processual (Lei de Controle do Crime Organizado,
1992). Ao mesmo tempo, isso levou a uma setorializao do processo penal: quando se investiga o crime organizado, permite-se mais
e pode-se intervir nos direitos bsicos de forma mais profunda e
abrangente do que em outros casos. A ateno pblica estava voltada
para a introduo dos chamados Grossen Lauschangriffs grampos
em residncias privadas tanto nas regras que disciplinam o poder
de polcia no nvel dos estados como no processo penal. A eqidade
dos procedimentos diminui proporcionalmente ao grau de organizao dos criminosos perseguidos. Ademais, medidas preventivas
contra ameaas e represso policial esto cada vez mais entrelaadas; a possibilidade de intercmbio entre elas que j se vislumbra
no horizonte est firmemente ancorada: provas obtidas no combate
preventivo ao crime tambm podem ser usadas nos procedimentos
preliminares, e isso muito antes da configurao de uma suspeita
inicial. Por fim, romperam-se as fronteiras no somente entre preveno do perigo e autoridades de investigao criminal, mas tambm entre estas e os servios de inteligncia: o Servio Federal de
Inteligncia alemo pode iniciar processos criminais baseados em
suas descobertas (Art. 1 1-3 G10)3. Isso um sinal de que a luta
contra o crime organizado tambm tem sido levada a cabo, h muito
tempo, com a utilizao de meios militares e de servios de inteligncia. A descrio outrora crtica dessa transformao como direito penal do inimigo [Feindstrafrecht] adquiriu um sentido positivo4.
Por fim, a fico de um direito penal unificado e, em especial, de um
procedimento penal unificado, deveria tambm ser abandonada. Na
verdade, h muito tempo existem procedimentos completamente
diferentes no direito penal que, por sua vez, so apenas tijolos da
construo de uma arquitetura transnacional de segurana.
Podemos falar de transnacionalizao pois muitos Estados, juntos e de forma coordenada, esto reformando suas ordens jurdicas
nacionais respectivas na mesma direo. Isso no se manifesta tanto
num fundamento jurdico comum de vigncia transnacional ou no estabelecimento de uma autoridade de segurana onipotente, mas sim
na forma de coordenao e cooperao intergovernamentais. Os governos
14 OS CIDADOS MUNDIAIS ENTRE A LIBERDADE E A SEGURANA Klaus Gnther

[3] Ver a apresentao resumida de

Albrecht, Peter-Alexis. Die vergessene
Freiheit. Berlim: BMW, 2003, p. 96.

[4] Sobre o desenvolvimento de

um direito penal para o inimigo
orientado para categorias milita
res e preocupado com (supostas)
ameaas globais representadas pela
criminalidade, ver Jakobs, Gnther.
Das Selbstverstndnis der Strafre
chtswissenschaft vor den Herausfor
derungen der Gegenwart. In: Eser,
A., Hassemer, W. e Burkhardt, B.
(eds.). Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Muni
que, C. H. Beck, 2000, pp. 46ss.

concordam em tomar os mesmos tipos de medidas preventivas e repressivas de combate ao crime, de tal forma que a soberania legislativa
nacional permanece intocada. Os resultados, no entanto, encaixam-se
de tal modo que surge funcionalmente um direito de segurana transnacional homogneo. Alm disso, surgem redes intergovernamentais
por meio da cooperao transnacional iniciada pelos governos entre
os servios de inteligncia e as autoridades policiais e de persecuo
penal, sobretudo no que diz respeito ao intercmbio de informaes.
Essas redes so compostas por diferentes autoridades estatais, tanto em nvel nacional, numa interconexo entre polcia, justia penal,
servio secreto e autoridades militares, como em nvel transnacional,
numa rede que atravessa as fronteiras nacionais.
Esse desdobramento no contradiz o j citado declnio da significao da soberania nacional por meio da relativizao dos direitos
humanos? O conceito moderno de soberania pressupe no somente
um monoplio das tomadas de deciso finais e mais importantes, mas
tambm dos meios de fora. Porm, o monoplio militar e policial da
fora, paralelo ao monoplio da execuo e do cumprimento da pena,
est cada vez mais separado de sua ncora no terreno mstico da soberania nacional e sujeito, por assim dizer, racionalizao tcnica da
segurana. A funo da segurana pode ser desvinculada do Estadonao territorial: que eles ainda coincidam parece ser um fenmeno
transitrio. Sob esse aspecto, o Estado est se transformando numa
agncia de segurana que compete e coopera com outros provedores de
servios de segurana. Entre esses, encontram-se os servios privados,
cada vez mais organizados em nvel transnacional, bem como as redes
e as cooperaes intergovernamentais, que tambm desempenham
cada vez mais a funo nica de oferecer segurana. As agncias de segurana estatais no assumem tarefas qualitativamente diversas das
assumidas pelos servios privados. Tais tarefas so apenas quantitativamente maiores e mais complexas. Do mesmo modo, os Estadosnao privatizam cada vez mais as tarefas de segurana, em especial
as aes de preveno de perigo. Esse tambm o caso da proviso de
segurana externa, como mostra a contratao de servios privados
de segurana pelo governo norte-americano no Iraque. Sempre que
o Estado no pode ou no quer mais oferecer segurana, aumenta a
demanda por servios privados nessa rea.
Evidentemente, uma conseqncia da organizao e comercializao da segurana em termos de mercado que ela cai sob os imperativos do sistema econmico. A segurana est se tornando um bem
escasso e caro pelo qual somente alguns podem pagar, e distribuda
de modo desigual. Afinal, a proviso de segurana pelo Estado ainda se
distinguia pelo imperativo do tratamento igual mesmo que, na rea
lidade, possa ter havido maior ou menor seletividade quanto a quem
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era protegido de quais perigos. Porm, o que decisivo que o Estado, no seu papel de agncia de segurana, atende a uma demanda por
segurana do mesmo modo que os servios privados o fazem, com a
nica diferena de que ele no obtm uma recompensa monetria, mas
poltica. Aqueles que exigem segurana de forma poltica e so fortes
o suficiente para recompensar sua proviso de forma tambm poltica por exemplo, com uma maioria de votos na eleio seguinte
recebem um pacote de segurana correspondente. Do ponto de vista
formal, o direito sobre a segurana pode ainda estar preso legislao
nacional e a um poder executivo sujeito lei, mas, do ponto de vista
material, h muito tempo j se separou deles, tornando-se um servio
que pode ser fornecido por quase qualquer um. A proviso de segurana pelo Estado em competio e cooperao com os servios privados,
bem como numa rede transnacional com outros Estados, difere fundamentalmente de uma concepo hobbesiana, em que a proviso de
segurana praticamente a raison dtre da soberania estatal.
A dissoluo das categorias jurdicas

Na discusso sobre o equilbrio apropriado entre liberdade e segurana que ocorreu aps 11 de setembro de 2001, a segurana claramente ganhou prioridade5. As conseqncias para a poltica contra o crime
fortaleceram o caminho que j havia sido aberto para o surgimento
de um direito transnacional de segurana. arquitetura da segurana foram acrescentados a guerra ofensiva preventiva e o uso da fora
militar em primeiro lugar alm do caso at ento familiar da interveno humanitria. A rede funcional de direito penal e autoridades
policiais, bem como servios secretos, foi expandida para incluir as
foras militares. A guerra no Afeganisto pde ser justificada de vrias
formas: como um ato retaliatrio de punio, como uma operao de
perseguio penal contra aqueles que estavam por trs dos assassinos
do 11 de setembro, como uma medida policial preventiva na luta contra
o terrorismo internacional e, portanto, para prevenir ataques futuros,
ou, ainda, como uma guerra preventiva para se defender de perigos
iminentes. Essas diferentes justificativas independentemente de
seu poder de persuaso, altamente questionvel6 neutralizam-se
umas s outras no que diz respeito a seus pressupostos e conseqncias jurdicas. As categorias jurdicas dissolvem-se e, com elas, as competncias e as responsabilidades, os deveres e a accountability por sua
possvel violao, bem como o modo como o exerccio da autorizao
legal pode ser judicialmente supervisionado. Uma ao policial est
ligada s precondies impostas pelas regras sobre poder de polcia
a existncia de um perigo e a proporcionalidade do ataque por meio
da reviso de um tribunal administrativo; uma medida de perseguio
16 OS CIDADOS MUNDIAIS ENTRE A LIBERDADE E A SEGURANA Klaus Gnther

[5] Para uma crtica dessa falsa opo

sio no que diz respeito ao debate nos
Estados Unidos, ver Dworkin, Ronald.
The threat of patriotism. New York
Review of Books, vol. XLIX, no 3, 28 fev.
2002, pp. 44-49, esp. p. 48.

[6] Para uma viso crtica a esse res

peito, ver Prittwitz, Cornelius. Krieg
als Strafe: Strafe als Krieg. In: Prit
twitz, C. e outros [eds.]. Festschrift fr
Klaus Lderssen. Baden-Baden: Na
mos, 2002, pp. 499-514.

[7] Sobre essa questo, ver Fletcher,

George P. Romantics at war: glory and
guilt in the age of terrorism. Princeton:
Princeton University Press, 2002.

[8] Bush, George W. The natio

nal security strategy of the United
States, 17 de setembro de 2002 <
http://www.whitehouse.gov/nsc/
nss. html>, acessado em 12/11/2008.
Sobre a subjetivizao das precon
dies da ao policial, ver Poscher,
Ralf. Gefahrenabwehr: Eine dogmatische Rekonstruktion. Berlim: Duncker
& Humblot, 1999.

penal est ligada apresentao de fundamento para suspeita e est,

do mesmo modo, sujeita ao princpio restritivo da proporcionalidade, com as revises judiciais correspondentes; um ato de punio no
pode acontecer sem um processo justo e reaes previamente estabelecidas, e a pena em si deve ser proporcional e, sobretudo, deve atingir somente os culpados e no os inocentes, com os assim chamados
danos colaterais. Uma guerra de defesa preventiva poderia mover-se
dentro de uns poucos marcos jurdicos muito bem definidos; porm,
o direito humanitrio internacional j proibiu vrias medidas militares, em especial no que diz respeito ao tratamento de prisioneiros e
interao com a populao civil.
A dissoluo dos limites legais torna-se clara no tratamento dos
prisioneiros em Guantnamo. O estatuto deles no est de forma alguma claro, sua designao muda de presos comuns para prisioneiros de
guerra ou detidos preventivos segundo a justificao necessria a cada
momento e as crticas que se pretenda rechaar. Com a inveno do
estatuto de combatente ilegal, o governo dos Estados Unidos parece
querer evitar todas as designaes costumeiras, junto com os direitos
que lhes esto associados7. A captura de Saddam Hussein pelos militares norte-americanos foi anunciada ao pblico com o comentrio
Ns o pegamos! como acontece quando as autoridades policiais
anunciam a captura de um suposto delinqente. Dessa perspectiva, a
guerra do Iraque teria sido uma enorme operao para efetivar as leis.
Por sua vez, outra coisa a nova doutrina da guerra ofensiva preventiva. Para ela, os argumentos apresentados so semelhantes aos de medidas policiais contra o perigo, com a mesma tendncia a aumentar e
tornar subjetiva a possibilidade de avaliar a existncia de uma situao
em que se configura um limiar de suspeita suficiente para justificar a
ao como quando a polcia determina a iminncia de uma ameaa
de acordo com suas prprias estimativas. Como diz a doutrina Bush
sobre o uso preventivo da fora: Quanto maior a ameaa, maior o
risco da inao e mais convincente o argumento a favor de aes
antecipatrias para nos defender, mesmo quando h incerteza quanto
ao momento e o lugar do ataque inimigo8. Essa doutrina pode ser
lida, ao mesmo tempo, como a declarao central do novo direito de
segurana transnacional.
Ademais, na forma de coordenao intergovernamental, promulgaram-se novas leis de segurana em vrias sries, reunindo e atualizando os desdobramentos descritos acima. Pode-se mostrar isso de forma
exemplar nos dois pacotes de segurana alemes, cujas provises individuais foram decididas nos dois ltimos anos. Fortaleceu-se a integrao estreita entre direito penal e poder Executivo com a introduo
do pargrafo 129b no Cdigo Penal, que amplia a criminalizao das
condutas daqueles que fornecem apoio a uma organizao terrorista
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no exterior, mas, ao mesmo tempo, submete sua perseguio autoridade do poder Executivo (o ministro da Justia Federal), e isso sob
uma precondio to vaga quanto o menosprezo pela idia de compreenso internacional. Mas, sobretudo, expandem-se os poderes de
controle e coleta de informaes das autoridades. Isso foi enfrentado
apenas com argumentos organizacionais prticos em defesa de uma
diviso institucional entre foras militares, servio secreto, polcia e
autoridades encarregadas da persecuo penal. Erhard Denninger j
fala, nesse contexto, de uma associao funcional de investigao preventiva entre os servios de inteligncia e a polcia no campo da luta
contra o terrorismo9. Com efeito, para a agncia de segurana estatal,
o monoplio dos meios de violncia ainda essencial; porm, o objetivo do combate preventivo ao terrorismo se transfere para antes da
suspeita de perigo, sobretudo por meio da coleta, do armazenamento
e da transferncia abrangentes de informao. Portanto, a associao
funcional de investigao preventiva consiste, sobretudo, na regulao
organizacional e legal dos poderes de coleta de dados atribudos s diferentes autoridades de segurana, ordem pblica, perseguio penal e
inteligncia, bem como nos fluxos desimpedidos de dados entre elas10.
Desse modo, ocorre uma interveno profunda nas liberdades civis bsicas dos cidados, em especial no direito de autodeterminao relativa
informao. As protees legais determinadas pela constituio contra a invaso dos direitos bsicos fracassaram na maioria dos casos porque, graas ao sigilo necessrio das medidas, os tribunais no sabem
nada a respeito delas, de tal modo que at a superviso judicial para
garantir a liberdade permanece, em larga medida, excluda. Isso tambm
limita a liberdade dos cidados. Por fim, a funo de proteo da liberdade da diviso de poderes tambm corre perigo quando as autoridades
que esto deliberadamente situadas em diferentes nveis do governo
(por exemplo, o servio de inteligncia federal, as autoridades policiais
e de persecuo penal estaduais) se combinam por meio de uma rede
de informao, e o servio de inteligncia adquire poderes investigativos. A separao de funes e autoridades da preveno de ameaas, de
persecuo penal, bem como de inteligncia e reconhecimento militar
est entre os princpios bsicos de uma diviso de poderes que garante
a liberdade. somente a estrutura em rede das diferentes agncias, atribudas a diferentes autoridades, que distingue uma associao funcional de investigao de um rgo de segurana centralizado.
Por que se antepe a segurana liberdade?

Embora a lei de segurana transnacional nascente, promulgada

ainda em grande parte por meio de legislao nacional, atinja profundamente os direitos bsicos e humanos, e que as protees legais
18 OS CIDADOS MUNDIAIS ENTRE A LIBERDADE E A SEGURANA Klaus Gnther

[9] Denninger, Erhard. Freiheit

durch Sicherheit? Anmerkungen
zum Terrorismusbekmpfungsge
setz. Strafverteidiger, 2002, p. 99.

[10] Para detalhes a esse respeito, ver

Lepsius, Oliver. Freiheit, Sicherheit,
Terror. Leviathan, 2004, pp. 74ss.

[11] A esse respeito, ver Albrecht,

op. cit.

[12] Ignatieff, Michael. The lesser evil:

political ethics in an age of terror. Prin
ceton/Oxford: Princeton University
Press, 2004, p. 59.

[13] Ibidem, pp. 59 e 61.

contra as infraes dos direitos cometidas pelo Estado estejam encolhendo e fiquem expostas ao poder invasor cumulativo de uma rede
de segurana transnacional com base nos Estados, os cidados no
percebem isso como uma restrio de seus direitos, ou ento aceitam
tal restrio sem resistncia. difcil no suspeitar que a ameaa encenada pelos meios de comunicao de massa os convertem em vtimas
de temores irracionais que so depois explorados por polticos populistas para seus propsitos, ou que simplesmente esqueceram de
seus direitos civis11.
Michael Ignatieff adverte, no entanto, contra a suposio de que
a maioria que apia ou aceita as restries aos direitos civis bsicos
simplesmente estpida ou negligente: A no ser que assumamos
que as pessoas so ingnuas, precisamos considerar a possibilidade
de que medidas fortes, danosas para as liberdades civis, na verdade
agradam a opinio da maioria12. A aceitao das restries s liberdades talvez se explique, por outro lado, pelo fato de essa lei de segurana funcionar, na luta mundial contra o crime organizado e o terrorismo internacional, como uma promessa de segurana aos bons
cidados. As pessoas talvez estejam dispostas a aceitar restries s
liberdades porque lhes do razes para esperar que, na qualidade de
bons cidados, elas no venham a ser de forma alguma afetadas.
improvvel que a maioria dos cidados venha a suportar quaisquer dos custos diretos do cerceamento13. Em termos de custobenefcio, as pessoas esto provavelmente dispostas a aceitar um
grau maior de restries potenciais liberdade se o alcance real de sua
liberdade como um todo aumentado ou estabilizado supondose que as restries potenciais liberdade sejam reais apenas para a
minoria de ovelhas negras, no para a maioria que se beneficiar
de fato com a expanso e a segurana do espao de liberdade. Isso
ainda mais vlido quando se trata da liberdade econmica, pois as
restries impostas pela lei de segurana afetam somente os direitos
civis burgueses clssicos.
Tudo isso significa, evidentemente, a anulao do contrato social.
Esse tipo de legislao viola uma norma fundamental que est na base
da distino entre maioria e minoria no processo de legislao democrtica. Kant referia-se a essa norma fundamental como sendo uma
caracterstica definidora de uma constituio republicana. a norma da
imparcialidade ou reciprocidade da legislao que garante a liberdade
e a igualdade dos cidados. De acordo com Kant, a liberdade externa e
legtima uma autorizao para no obedecer a leis externas, exceto
aquelas s quais eu possa dar meu consentimento, ao passo que a
igualdade dentro de um Estado aquela relao entre os cidados
pela qual ningum pode pr outra pessoa sob uma obrigao legal
sem se submeter simultaneamente a uma lei que exija que ele mesmo
NOVOSESTUDOS 83 MARO 2009

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seja posto sob o mesmo tipo de obrigao pela outra pessoa14. Essa
regra fundamental no funciona mais se posso prever que uma lei que
restringe a liberdade no afetar a mim, mas a outra pessoa. Isso inteiramente possvel sob o manto de uma lei geral que se aplica a um
nmero indeterminado de casos e pessoas, isto , a todos os cidados
igualmente. A universalidade semntica da lei no pode evitar sua
aplicao seletiva e discriminatria. Quando uma lei que permite ao
Estado grampear apartamentos privados afeta apenas uma minoria,
ou quando uma lei submete estrangeiros a uma vigilncia especial,
ento a maioria pode prever que no ser afetada, que ningum pode
reciprocamente submet-la mesma lei. A lei geral torna-se ento um
instrumento de dominao de uma maioria sobre uma minoria.
Ora, nem Kant nem os outros filsofos da tradio republicana, de Rousseau a Rawls, afirmaram alguma vez que esse teste de
imparcialidade tinha de funcionar na realidade. A hipottica autoaplicao de uma lei restritiva da liberdade suficiente para testar se
ela permite ou no privilgios ou discriminaes ilegtimas. Porm,
essa auto-aplicao hipottica sempre fracassa quando posso ver
por trs do vu da ignorncia e saber que uma lei, embora formal,
no pode realmente me afetar. Em seu famoso e contestado ensaio
de 1937 sobre A transformao funcional do direito na sociedade
burguesa, Franz Neumann conjecturou que a caracterstica essencial do capitalismo monopolista era a instrumentalizao da generalidade do direito em favor de interesses particulares15. Hoje, parece
que a maioria est instrumentalizando a lei geral a fim de defender
sua forma de vida contra a das minorias. O que est surgindo uma
eticizao da lei geral pela qual a maioria protege seu entendimento
das liberdades civis, seu modo de vida livre. Esse entendimento seletivo: ele valoriza determinados aspectos da liberdade mais do que
outros. Somente as violaes de alguns aspectos da liberdade e
no de outros so consideradas ilegtimas.
Um exemplo simples deixa claro quais aspectos da liberdade esto envolvidos: hoje, um aumento de imposto percebido como um
ataque mais grave liberdade do que o grampeamento de residncias
privadas ou as restries relacionadas com as leis contra o terrorismo
discutidas acima. A transformao do Estado, confirmada na rea
dos direitos humanos, de seu papel original de fiador e oponente nato dos
direitos humanos para o de protetor deles contra terceiros pode ser
registrada tambm nas regras sobre poder de polcia e direito penal
domstico. O Estado que pune e defende contra ameaas no percebido, em geral, como um destruidor potencial da liberdade, mas como
um protetor que sempre faz pouco. As ameaas liberdade vindas de
terceiros so levadas mais a srio do que aquelas legadas por uma longa experincia histrica, advindas de intruses arbitrrias do Estado.
20 OS CIDADOS MUNDIAIS ENTRE A LIBERDADE E A SEGURANA Klaus Gnther

[14] Kant, Perpetual peace, op. cit.,

p. 99, primeiro artigo definitivo.

[15] Neumann, Franz. Der Funk

tionswandel des Gesetzes im Recht
der brgerlichen Gesellschaft. Demokratischer und autoritrer Staat, no
63, 1967, pp. 7-57.

[16] Para uma viso geral detalhada,

ver Grimm, Dieter. Recht und Staat
der brgerlichen Gesellschaft. Frank
furt: Suhrkamp, 1987; Bckenfrde,
Ernst-Wolfgang. Staat, Gesellschaft,
Freiheit. Frankfurt: Suhrkamp, 1976.
[17] Uma nfase na oposio con
cepo antiga de liberdade encon
tra-se em Constant, Benjamin. De
la libert des anciens compares
celle des modernes. In: De lesprit
de conqute et de lusurpation. Paris:
Flammarion, 1986 [1819], pp. 26591. No obstante, Quentin Skin
ner mostra que essa viso antiga
desempenhou um papel central na
autoconstituio da sociedade civil
republicana moderna (Liberty before
liberalism. Cambridge: Cambridge
University Press, 1998).
[18] Ver o resumo preciso de Rudolf
Wiethlter em Brgerliches Recht.
In: Grlitz, Axel (ed.). Handlexikon
zur Rechtswissenschaft. Reinbek b.
Hamburg, 1974, vol. 1, pp. 47-54.

A seguir, gostaria de reconstituir essa transformao com o

exemplo de seus efeitos sobre o direito penal que, at o momento
presente, sempre foi compreendido como algo que possibilita e protege a liberdade.
A conscincia moderna da liberdade desenvolveu-se inicialmente
na histria por experincias negativas com o Estado que, em decorrncia de sua natureza (a posse do monoplio da violncia e o interesse
dominante na autopreservao), busca restringir a liberdade individual. Na origem, foram especialmente as violaes da liberdade de
religio que aguaram a conscincia da liberdade; depois, vieram para
o primeiro plano as arbitrariedades do Estado absolutista (prises arbitrrias, lettres de cachet) e a regulamentao estatal da economia at
os menores detalhes (mercantilismo, a luta por liberdade econmica).
Aqui tambm a libertao dos laos de um Estado do bem-estar paternalista era ao mesmo tempo percebida como uma ameaa (resistncia
das guildas). Por fim, no sculo XIX, surgiram as restries liberdade de opinio, de imprensa e de reunio. Esses poucos e certamente
no exaustivos estgios do desenvolvimento histrico da conscincia
moderna da liberdade deixam suficientemente claro que a semntica
da liberdade se alimentou principalmente do conflito com o Estado16.
Fenomenologicamente, a liberdade moderna uma questo de liberdade conquistada contra o Estado17. Essas experincias histricas podem explicar por que a inverso de papel dos cidados que criaram o
direito penal, de autores a destinatrios da legislao, foi, ao menos
parcialmente, bem-sucedida. At mesmo um bom cidado podia ter
experincias negativas com o Estado punitivo porque pertencia a uma
associao que fora banida ou expressava opinies que, tachadas de
traidoras, eram perseguidas.
A concepo de liberdade do liberalismo evoluiu a partir dessa disputa com e contra o Estado. Uma sociedade autnoma que se regula
por si mesma, primordialmente por meio do mercado e da competio, precisa do Estado apenas para garantir a estrutura de auto-regulao liberdade igual mediante leis gerais (sobretudo, liberdade de
propriedade e de contrato) e segurana externa18. Evidentemente, a
histria das sociedades industriais modernas baseadas nessa concepo de liberdade logo revela suas deficincias: o uso individual da liberdade produz riscos novos que s podem ser absorvidos pela sociedade
como um todo. Isso vale especialmente para as conseqncias sociais
da ao econmica-racional livre. Os espaos de liberdade individual
so, com efeito, formalmente distribudos de modo igual, mas pressupe-se o acesso aos recursos materiais para que se possa fazer uso
deles de fato. Esse acesso, por sua vez, distribudo de forma desigual.
Ademais, a liberdade individual ameaada por perigos que no podem ser controlados pelo indivduo: acidentes, doenas, desemprego,
NOVOSESTUDOS 83 MARO 2009

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idade. Em reao a essas ameaas, que se transformaram em fontes

de instabilidade social, o Estado tornou-se intervencionista, estabelecendo a igualdade social mediante a redistribuio, de tal modo que a
liberdade individual pudesse ser exercida igualmente no s de forma
normativa, mas tambm de fato19. Com o objetivo de controlar recursos suficientes para redistribuio, o prprio Estado tornou-se mais
tarde economicamente ativo, assumindo o comando econmico: investimentos, subsdios, empresas e bancos estatais. Quando os gastos
pblicos, como porcentagem do PIB, aumentaram, a separao entre
o Estado e a sociedade (essencialmente auto-reguladora) tornou-se
obsoleta. Desse modo, o Estado passa de adversrio da liberdade a seu
fiador. Isso transforma a experincia geral da liberdade e molda concretamente como ela compreendida: de liberdade pela qual lutamos para
ns mesmos, protegida pelo Estado apenas em seus limites externos
por leis determinadas, abstratas, gerais, previsveis, ela passa a ser uma
liberdade constituda pelo Estado. A segurana social torna-se ento
rapidamente uma segurana abrangente em face de todos os riscos e
perigos, contra os quais se esperam garantias oferecidas pelo Estado
intervencionista20. No paradigma do Estado do bem-estar social, a
criminalidade , da mesma forma, interpretada como essencialmente
um problema social ao qual o Estado intervencionista reage com meios
especficos: a criminalidade era um problema social [...] apresentado
na forma de atos criminosos individuais21. Conseqentemente, a criminalidade tem suas causas explicadas por circunstncias psquicas
e sociais que fizeram do delinqente o que ele era no momento do crime. Acima de tudo, a desigualdade social, com suas conseqncias de
privao, marginalizao e discriminao, considerada o fator causal
mais importante para explicar o comportamento desviante:
Se havia uma explicao central, era a assistencialista da privao social e, posteriormente, a da privao relativa. Os indivduos tornavam-se
delinqentes porque eram privados de educao adequada, ou de socializao familiar, ou de oportunidades de emprego, ou de tratamento adequado
para seus problemas sociais e psicolgicos22.
Em conseqncia, a reao criminalidade no deveria proteger
a sociedade apenas: deveria compensar a socializao inadequada.
A ressocializao torna-se o objetivo principal da punio (seo 2
do Cdigo Penal alemo). Tambm nessa perspectiva a inverso de
papel entre os cidados que redigem a lei penal e seus destinatrios
ainda possvel. O criminoso pertence inerentemente sociedade;
por causa da desvantagem e da privao social (em relao qual
o indivduo pouco ou nada pode fazer, mas a sociedade pode fazer
tudo ou bastante), ele se tornou um delinqente. Portanto, impe22 OS CIDADOS MUNDIAIS ENTRE A LIBERDADE E A SEGURANA Klaus Gnther

[19] Para um resumo, ver Stolleis,

Michael. Konstitution und Intervention.
Frankfurt: Suhrkamp, 2001.

[20] Isensee, Josef. Das Grundrecht

auf Sicherheit. Berlim/Nova York:
Walter de Gruyter, 1983.

[21] Garland, David e Sparks, Ri

chard (eds.). Criminology and social
theory. Oxford/Nova York: Oxford
University Press, 2000, p. 8.

[22] Ibidem, p. 9.

[23] A esse respeito, ver Honneth,

Axel (ed.). Befreiung aus der Mndigkeit: Paradoxien des gegenwrtigen
Kapitalismus. Frankfurt/Nova York:
Campus, 2002.
[24] Bobbitt, Philip. The shield of
Achilles. Londres: Penguin, 2003.

[25] Ibidem, p. 229.

rativo que se tomem medidas apropriadas para transform-lo num

membro livre e igual da sociedade, para ajud-lo a levar uma vida
isenta de punio e fazer uso de sua liberdade de uma maneira que
no cause dano aos outros.
No foram somente os dficits na implementao desse programa
que levaram ao abandono da ressocializao e de todo o paradigma do
Estado do bem-estar. A crise fiscal do Estado gerencial, a globalizao
da economia com suas diversas conseqncias, as revolues na tecnologia das comunicaes tudo isso contribuiu para uma mudana
de amplo alcance no pensamento sobre o Estado e sua relao com
a sociedade23. O Estado do bem-estar era nacional e se as mltiplas
reivindicaes de que era alvo podiam ser satisfeitas, isso acontecia
somente no interior do territrio traado pelas fronteiras nacionais. O
Estado de hoje, ao contrrio, um Estado-mercado, na expresso de
Philip Bobbitt24, que age transnacionalmente, sobretudo para globalizar o sistema econmico a fim de assegurar oportunidades melhores
para seus eleitores:
Esse tipo de Estado depende dos mercados de capitais internacionais e,
em menor grau, da moderna rede de empresas multinacionais para criar estabilidade na economia mundial, em preferncia gesto por rgos polticos
nacionais ou transnacionais25.
Enquanto o Estado do bem-estar busca promover um bem comum
nacional redistribuindo ou fornecendo ele mesmo bens,para o Estadomercado trata-se de expandir e assegurar opes e oportunidades:

[26] Ibidem.

Tal como para o Estado-nao, para ele o Estado no passa de um provedor mnimo ou redistribuidor. Enquanto o Estado-nao se justificava como
um instrumento para servir ao bem-estar do povo (a nao), o Estado-mercado existe para maximizar as oportunidades gozadas por todos os membros
da sociedade26.
Essa mudana de perspectiva criou uma compreenso negativa da
liberdade, contra o modelo anterior do Estado do bem-estar, da condio de possibilidade da liberdade individual organizada pelo Estado e
construda por meio da ao solidria. O Estado de bem-estar e suas
normas jurdicas so agora vistos como restries ilegtimas liberdade ilegtimas porque a liberdade consiste primeiramente na
liberdade individual de escolha. A liberdade essencialmente liberdade para consumir. O Estado no deve redistribuir os recursos diretamente para alguns e, desse modo, restringir a liberdade de outros,
mas expandir as escolhas individuais e aumentar o espao das opes.
Desse ponto de vista, as normas jurdicas do Estado do bem-estar funNOVOSESTUDOS 83 MARO 2009

23

cionam como um equivalente dos impostos, com os mesmo efeitos

negativos: elas restringem as escolhas possveis dos consumidores ao
tomar seus recursos financeiros e us-los para o bem comum, e, em
relao a isso, o indivduo no pode decidir por si mesmo. Alm disso, dificultam a orientao para a oferta, essencial para a economia do
Estado-mercado. O valor das normas legais medido pelo fato de aumentarem ou diminurem os custos de transao. O Estado-mercado,
que busca exatamente aumentar as escolhas individuais e diminuir os
custos de transao, precisa, portanto, retirar-se das tarefas de promover o bem comum, tpicas do Estado do bem-estar. Os meios para isso
so a desregulamentao e a privatizao.
Enquanto o Estado-mercado se retira do espao interno da liberdade de consumo e deixa, em larga medida, a competio econmica
global entregue a si mesma uma vez que qualquer regulamentao
legal medida exclusivamente por seu efeito de expandir ou contrair o
espao das opes, de aumentar ou diminuir os custos de transao , o
oposto ocorre nos domnios em que crescem as ameaas a esse espao
interno. Trata-se dos efeitos colaterais disfuncionais descritos acima:
movimentos migratrios, crime organizado, mau funcionamento interno do sistema econmico, assim como, mais recentemente, o terrorismo internacional. Alm disso, a liberdade consumista, tal como
qualquer aumento de liberdade, tem seu lado negro ameaador: aumento do individualismo, dissoluo dos laos sociais e das tradies,
risco de fracassar na competio econmica, tornando-se um dos perdedores da modernizao e da globalizao. provavelmente a partir
da experincia desses riscos que se desenvolve um temor enorme da
criminalidade, que rene os medos de uma sociedade de mltiplas
opes. O outro, com sua multiplicidade de opes altamente individualizada, torna-se um risco para a segurana. nesse ponto que
entra o Estado da segurana. As reformas econmicas promovidas nos
Estados Unidos por Ronald Reagan e na Gr-Bretanha por Margaret
Thatcher foram acompanhadas por um forte aperto do direito penal
e criminal. A liberao da economia em relao ao Estado baseava-se
numa simultnea restrio aos direitos civis tradicionais, o que, no
obstante, era afirmado como liberdade atravs do Estado a saber,
como proteo da liberdade consumista das ameaas de terceiros. Esses terceiros esto situados fora do espao interno desregulado e, portanto, esto excludos de qualquer modo, ou excludos devido falta
de sucesso em vender sua fora de trabalho no mercado. Da perspectiva interna do espao protegido da sociedade de mltiplas opes, os
imigrantes ilegais so, de certo modo, a figura exemplar daquilo contra
o qual devemos nos proteger: tal como algum que pegasse uma carona no dilema do prisioneiro, essencial para a legitimao do Estadomercado, eles querem ganhar acesso ilegtimo ao espao de segurana
24 OS CIDADOS MUNDIAIS ENTRE A LIBERDADE E A SEGURANA Klaus Gnther

[27] Jrgen Habermas observa essa

eticizao na poltica hegemnica do
governo Bush em Der gespaltene Westen. Frankfurt: Suhrkamp, 2004.

[28] Krisch, Nico. Amerikanische

Hegemonie und liberale Revolution
im Vlkerrecht. Der Staat, vol. 43, n
2, 2004, p. 33.

NOVOS ESTUDOS
CEBRAP

83, maro 2009

pp. 11-25

e liberdade, para gozar de suas vantagens sem que as restries liberdade a isso conectadas sejam experimentadas pela maioria como uma
ameaa. Na medida em que gozamos de nossa liberdade consumista
dentro do espao interno da sociedade de opes mltiplas, no podemos conceber cair no espao da excluso social, onde as restries formais e gerais liberdade tm efeitos concretos e materiais. O Estado
de segurana o outro lado da moeda do Estado-mercado, do direito de
segurana transnacional, o outro lado da sociedade desregulada, global, de mltiplas opes.
No difcil transferir essa mudana interna no entendimento da
liberdade para o nvel internacional. A concepo de liberdade atualmente dominante no Ocidente distingue-se pela ligao dos direitos
humanos e da democracia economia de mercado que, entre outras
coisas, deve ser implementada globalmente por meio da liberalizao
do comrcio mundial. Os Estados Unidos e a Europa ocidental distinguem-se menos pelo fim do que pelos meios de alcan-lo. O objetivo
da sociedade civil governada universalmente pela lei passou a ser uma
sociedade global de mltiplas opes. O perigo que se declara que
o thos desse modo de vida a interpretao autntica da idia kantiana e ele se torna vinculante no direito internacional27. As medidas
de segurana transnacionais asseguram a defesa desse modo de vida.
Em relao aos outros sditos do direito internacional, isso repete a
violao da regra de reciprocidade que j foi observada no direito de segurana nacional. O mundo ocidental influencia a implementao de
normas jurdicas internacionais sem, ao mesmo tempo, considerar-se
o destinatrio delas28. A ltima conferncia da OMC mostrou a resistncia que esse mundo apresenta quando se trata, pelo menos uma
vez, da auto-aplicao de seus prprios princpios. Uma perspectiva
cosmopolita exige transcender a perspectiva interna do modo de vida
livre da sociedade de mltiplas opes. O Ocidente ainda precisa dar
esse passo.
Klaus Gnther professor de Teoria Jurdica e Direito Penal na Universidade J. W. Goethe, Frankfurt. autor de The sense of appropriateness: application discourses in morality and law (1993) e co-editor de
Die ffentlichkeit der Vernunft und die Vernnft der ffentlichkeit (2001).

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