Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

INTRODUO AO REALISMO
JURDICO NORTE-AMERICANO
1 edio

Braslia
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
2013

Copyright 2013 edio do autor

1 edio, maio de 2013

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes.

Introduo ao Realismo Jurdico Norte-Americano / Arnaldo Sampaio de
Moraes Godoy. Braslia: edio do autor, 2013
ISBN 978-85-915522-1-4
1. Direito Pblico. Brasil I. Ttulo
CDU-342

Todos os direitos reservados ao autor. expressamente proibida a reproduo total ou parcial desta
obra, por qualquer meio ou processo, sem prvia autorizao do autor (Lei n 9.610, de 19.02.98, DOU
20.02.98)

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

Livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da
Universidade de Sao Paulo- USP.
Doutor e Mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontificia
Universidade Catolica de Sao Paulo-PUC-SP.

SUMRIO
1. Introduo............................................................................................. 05
2. Conceitos e Eixos Temticos................................................................. 09
3. Fundamentos Filosficos....................................................................... 25
3.1
3.2
3.3
3.4

O Pragmatismo............................................................................ 25
Charles Sanders Peirce................................................................ 34
William James............................................................................. 38
John Dewey................................................................................. 47

4. Antecedentes e Jurisprudncia Sociolgica.......................................... 57

4.1 Oliver Wendell Holmes Jr.................................................................... 57
4.2 Roscoe Pound....................................................................................... 81
4.3 Benjamin Natan Cardozo..................................................................... 88
4.4 Louis Brandeis..................................................................................... 93
5. Historiografia e Anti-Formalismo......................................................... 96
5.1 Charles Beard....................................................................................... 96
5.2 Lon Fuller........................................................................................... 102
Referncias Bibliogrficas......................................................................... 107

1 INTRODUO
O realismo jurdico norte-americano levou ao limite a premissa
de que juzes primeiramente decidem e depois engendram modelos de
deduo lgica. Porque o pensamento seria instrumento para ajuste das
condies de vida, a reflexo jurdica seria mecanismo para resoluo
de problemas concretos.
Abandona-se a metafsica e os construdos romnticos de direito
natural, em favor do pragmatismo, da utilidade prtica, da atuao ftica.
So esses os temas que freqentam o presente trabalho, que apresenta
introduo ao realismo jurdico norte-americano, especialmente no que
se refere a suas relaes com o pragmatismo.
Pouco conhecido no Brasil, porque confundido com tradio
jurdica supostamente refratria nossa, o realismo jurdico norteamericano no assunto que tem preocupado a indagao jusfilosfica
brasileira, vtima de monoglossia crnica e patolgica, e centrada em
tradues de textos europeus.
Somos ainda refns da filosofia analtica, da metafsica alem,
do fundacionalismo francs e de um incipiente constitucionalismo
portugus. lugar comum a associao do entorno cultural dos Estados
Unidos com o imperialismo que matiza o capitalismo daquele pas e
com produtos miditicos de consumo. Por isso, o descaso para com
um pensamento substancialmente muito denso, que o presente trabalho
pretende resgatar.
o realismo jurdico norte-americano que estimula as reflexes
vindouras. No h aqui nenhuma preocupao com o realismo jurdico
escandinavo ou com qualquer outra percepo convergente desenvolvida
na Europa, e eu me refiro ao historicismo alemo. No que toca realidade
jurdica brasileira, o livro no dissimula que admite que todas as crticas
que os realistas lanaram ao formalismo podem, e devem, ser aplicadas
atuao do judicirio nacional, presentemente.
Denuncia-se nas entrelinhas que o pensamento jurdico brasileiro
atual vive crise, mais outra, patinando na transio de formalismo

de feio positivista para neoformalismo pretensamente crtico,

porm incapaz de transcender neodogmtica de teorias sistmicas,
neocontratualistas e aliciadoras de suposta razo comunicativa, pilares
de discurso vazio, agente de neokantismo que no se tem coragem de
abandonar.
Com base em literatura estrangeira ainda no traduzida no
Brasil os aspectos conceituais do realismo jurdico norte-americano
so indicados, com especial ateno nas ncoras epistemolgicas do
movimento que, alis, no se via como tal, organizado e orquestrado em
torno de objetivo comum.
Os ataques ao formalismo, educao baseada em modelo que
pretendia que o direito fosse cincia, distino entre pblico e privado,
as relaes com o progressivismo, com o New Deal e com a prtica
judiciria, do os contornos dessa primeira seo do trabalho.
Porque fatos determinariam decises, percebe-se crtica
apropriao que o direito da faria da lgica; o direito no lgica,
experincia, sentena de Oliver Wendell Holmes Jr., que ser o mote
dos realistas. Concentradas na primeira parte do texto, essas reflexes
consistem no insumo de toda a reflexo que o livro pretende desencadear.
As relaes do realismo jurdico com o pragmatismo do
continuidade pesquisa. O pragmatismo tido como a filosofia
nacional norte-americana, como a nica colaborao genuna daquele
pas tradio filosfica ocidental. Centrado na percepo de que o
que as pessoas acreditam ser verdade apenas o que acham que bom
acreditar s-la, o pragmatismo reviveu o utilitarismo da tradio inglesa,
promovendo ajuste entre concepes relativistas de verdade e intenes
ortodoxas de utilidade. Os textos clssicos e seminais do pragmatismo
so revistados pelo presente trabalho.
Charles Sanders Peirce, rara combinao entre cientista natural e
estudioso da histria da filosofia, reputado como o antepassado comum
da escola pragmtica, d incio a essa seo que faz arqueologia do
pensamento pragmtico.

William James o grande divulgador do pragmatismo, e com ele o

livro segue. James, que resgatou e canonizou Peirce, e que teria utilizado
pela primeira vez o termo pragmatismo, lembrado e estudado, a partir
de anlise de seus ensaios, que proclamam o relativismo da verdade e o
niilismo das crenas metafsicas.
John Dewey, o filsofo nacional norte-americano, pedagogo, para
quem a reflexo instrumento para realizaes prticas, para o avano,
d continuidade ao trabalho, especialmente por conta de seus textos
ligados teoria democrtica.
Em seguida, investigo os antecedentes jurdicos do realismo
norte-americano, com demorada estao na chamada jurisprudncia
sociolgica. Oliver Wendell Holmes Jr., autor das mais recorrentes
passagens do realismo, suscita bosquejo em sua trajetria de magistrado,
especialmente em relao a seus votos vencidos, que iluminavam uma
jurisprudncia de inconformismo.
Roscoe Pound, que dirigiu a Harvard Law School, e que
protagonizou postura dbia quanto ao realismo jurdico, primeiramente
dispensando apoio encomistico, e posteriormente deduzindo crticas
pesadas, d continuidade a essa seo. Para Pound havia grande diferena
entre o direito encontrado nos livros e o direito em ao, o que enseja a
antinomia entre law in books e law in action.
Benjamin Natan Cardozo, que judicou na Suprema Corte NorteAmericana, e que julgou casos emblemticos, ilustra o realismo em sua
feio mais funcional; para Cardozo h vrias maneiras de se resolver
uma mesma questo jurdica.
A seo se encerra com Louis Brandeis, advogado em Boston e
posteriormente juiz na Suprema Corte em Washington, que ainda no
incio da profisso inovara com suas peties, o Brandeis Brief, que
insistiam em aspectos sociais e instrumentais das questes abordadas.
Charles Beard, historiador do direito que denunciou o elitismo
dos founding fathers, dos pais da ptria, dos criadores da constituio

norte-americana, ilustra o brao historiogrfico do realismo jurdico,

com sua leitura econmica do texto constitucional de 1787.
Lon Fuller, que debateu com H.L. Hart, impugnando o positivismo,
matiza o antiformalismo que o trabalho aprecia, na continuidade das
reflexes.
O trabalho introduo para posterior estudo dos realistas
mais expressivos dessa corrente norte-americana, a exemplo de Karl
Llewellyn, Jerome Frank, Thurman Arnold e Felix Cohen.
A herana e as influncias do realismo jurdico norte-americano
tambm ensejam pesquisa a ser posteriormente apresentada. Trata-se
da teoria da ferradura, para a qual o realismo jurdico norte-americano
oxigenou tendncias que se identificam com a direita e com a esquerda
do pensamento jurdico.
Mais direita, so evidentes os vnculos do realismo com o
movimento law and economics, direito e economia, especialmente em
sua primeira verso, como enunciada por Richard Posner, juiz federal
norte-americano e autor de vasta obra de filosofia do direito. Mais
esquerda, so claras as relaes do realismo jurdico norte-americano
com o movimento critical legal studies, em sua percepo originria,
como desenhada por Roberto Mangabeira Unger, brasileiro que leciona
em Harvard, e por Mark Tushnet, Duncan Kennedy, Elizabeth Mensch,
Mark Kelman, entre outros representantes do movimento.
H convergncia atual entre os remanescentes do critical
legal studies, a exemplo de Mangabeira Unger, e do avatar do law
and economics, Richard Posner, em torno do pragmatismo, o que
faz de Richard Rorty a sntese do pensamento norte-americano da
contemporaneidade, afastando-se, bem entendido, percepo mais
popular e estatstica do que se entenderia por pensamento norteamericano.
O presente trabalho d continuidade a sistemtica pesquisa
antifundacionalista que tenho desenvolvido, e que ensejou livros
anteriores que relacionam direito e literatura, direito e histria, direito e

historiografia, bem como introdues que preparei sobre o movimento

critical legal studies e sobre o ps-modernismo jurdico. Pretendo
propiciar insumo reflexo jurdica brasileira, em indisfarvel passo
epistemolgico que radica em Jacques Derrida, pensador francs, cujo
trabalho me estimulou a ensaiar tcnicas de desconstruo para com a
tradio jusfilosfica brasileira.
Baseio-me tambm no inconformismo de Roberto Mangabeira
Unger. Paradoxalmente, invoco o pensamento jurdico norte-americano,
para indiretamente questionar e criticar o pensamento jurdico brasileiro,
cuja arrogncia conceitual chega ao extremo de eleger inimigos onde
no os h, e cuja suprema apostasia consiste em criticar o que no se
conhece, o que no se quer conhecer e o que no se tem condies
intelectuais e glotolgicas para se compreender.
2. CONCEITOS E EIXOS TEMTICOS
O realismo jurdico norte-americano desenvolveu-se a partir
de professores que lecionavam em Johns Hopkins, Columbia e Yale.
Surgiu na academia, revolucionando tribunais e bancas de advocacia.
Potencializou-se no perodo entre-guerras, captou material conceitual
no intervencionismo do governo Franklyn Delano Roosevelt, matizando
o plano governamental, o New Deal, perdendo flego durante os anos
mais problemticos da luta contra o perigo vermelho, na dcada de
1950. Karl Llewellyn, Thurman Arnold e Felix Cohen estavam entre
esses professores revolucionrios (cf. SCHLEGEL, 2002, p. 501).
Das salas de aula combatia-se o colapso do movimento
progressista, que se enfraqueceu com a primeira guerra mundial.
Demonstrava-se mal estar com as decises da Suprema Corte que
invalidavam regulamentao estadual e federal em matria econmica, e
que enfatizavam a substancialidade do processo e os direitos adquiridos,
em matria contratual. O fim da primeira guerra anunciava uma guinada
da jurisprudncia norte-americana para o conservadorismo de direita
(cf. SCHLEGEL, 2002, p. 501).
O caso Lochner v. New York (198 U.S. 45), de 1905, com o famoso
voto vencido de Oliver Wendell Holmes Jr., emblemtico de uma era

que se pretendia esquecer e combater. Lei estadual havia proibido que

se contratassem padeiros para que trabalhassem mais de sessenta horas
semanais, ou mais de dez horas dirias.
A lei do estado de Nova Iorque foi pensada a partir do poder de
polcia, por meio do qual justificaria-se o intervencionismo, em nome
da defesa de quem economicamente hipossuficiente, alm de razes de
sade pblica; que no se poderia confiar alimento bsico a trabalhador
que atuasse em regime de horas excessivas.
Tomou-se a lei como abuso da interveno do Estado, em relao
ao direito de contratar, que sociedade liberal entendia como ilimitado.
Questionou-se se lei estadual regulamentadora de horas de trabalho em
padarias exerceria poder de polcia validamente implementado pelo
Estado.
No se concebia direito do Estado interferir em matria de direito
de trabalho e no campo sagrado da liberdade contratual. A Suprema
Corte enfatizou, na deciso, que a limitao das horas de trabalho em
padaria no era alcance de poder de polcia (cf. CHEMERINSKY, 2002,
p. 591).
A deciso em Lochner v. New York consubstanciava resposta firme
s campanhas populares e aos movimentos socialistas que desde a dcada
de 1890 defendiam legislao protetora do trabalho. Esses movimentos
pregavam melhores salrios, proteo contra condies insalubres de
trabalho e se desenvolviam mediante a utilizao de tticas que incluam
greves, lobbies, alm de uma maior atuao sindical, protagonizada pela
American Federation of Labor (cf. IRONS, 1999, p. 254).
Por outro lado, Joseph Lochner era o proprietrio de pequena
padaria especializada em bolos e tortas, na cidade de Utica, no estado
de Nova Iorque. Porque contratou padeiros em regime que excedia
o nmero de horas estipulado pela legislao estadual, foi multado
primeiramente em cinqenta dlares, e numa segunda vez, dois anos
depois, no dobro dessa quantia. Nessa ltima oportunidade, Lochner
levou a questo ao judicirio.

Perdeu em Nova Iorque, porm uma bateria de advogados de Wall

Street defendeu a posio de Lochner na Suprema Corte em Washington.
Ironicamente, o advogado principal era Henry Weismann, que havia
feito lobby pela lei limitadora de horas de trabalho em padarias, como
defensor do sindicato, contra o qual agora lutava. Triunfou a doutrina
da liberdade absoluta do contrato, em sua verso mais superlativa (cf.
IRONS, 1999, p. 255).
Reduziu-se o poder de polcia a posio de neutralidade absoluta
(cf. HORWITZ, 1992, p. 27). A deciso em favor de Lochner contou
com cinco votos, e insistiu-se na inconstitucionalidade de lei estadual
que limitava a liberdade contratual (cf. REHNQUIST, 2001, p. 107);
cristalizou-se a doutrina do laissez-faire jurdico (cf. McCLOSKEY,
2000, p. 119).
O voto vencido de Oliver Wendell Holmes Jr., de quem se cuidar
na segunda seo do trabalho, anuncia o realismo jurdico e d os
contornos da jurisprudncia sociolgica norte-americana. Segue excerto
da mesma, em traduo minha, como minhas so tambm as demais
tradues e verses que aparecero ao longo do presente texto, exceto
alguns fragmentos de William James, mais tarde indicados, tomados de
verso em lngua portuguesa; sigo com Holmes:
Eu me arrependo sinceramente pelo fato de que no consigo concordar
com o julgamento dado a esse caso, e acho que minha obrigao
expressar os porqus do meu pensamento. Esse caso decidido com
base em uma teoria econmica com a qual no concorda uma parte
das pessoas desse pas. Se fosse uma questo de saber se eu concordo
(ou no) com essa teoria, eu deveria estud-la, e deveria estud-la
profundamente, antes de firmar minha posio. Porm no acredito
que seja minha obrigao faz-lo, porque acredito firmemente que
minha concordncia ou discordncia nada se relaciona com o fato de
que a maioria possa incorporar sua opinio no direito (HOLMES, in
FISHER et alli, 1993, p. 25).

O voto simples, direto, redigido na primeira pessoa, contesta

a doutrina do liberalismo e do formalismo jurdicos, e d indcios de
ataque ao uso da lgica e das proposies gerais pelo direito, o que
freqente em Oliver Wendell Holmes Jr. Para Holmes, o direito em geral
e a 14. Emenda constituio norte-americana em especial no teriam

abraado o iderio de Herbert Spencer (cf. HOLMES, in FISHER et alli,

1993, p. 26), pensador ingls que incorporou o darwinismo s cincias
sociais, numa srie de ensaios que marcou o liberalismo vitoriano
(SPENCER, 2001).
Alm do que, para Holmes, a constituio no tinha como
objetivo assumir determinada teoria econmica, seja paternalista que
caracterize uma relao orgnica do cidado com o Estado, seja a
doutrina do laissez-faire (HOLMES, in FISHER et alli, 1993, p. 26).
O voto traz uma das mais conhecidas passagens do magistrado norteamericano, que na parte conclusiva afirmou que proposies gerais no
decidem casos concretos (HOLMES, in FISHER et alli, 1993, p. 26).
A era do realismo jurdico norte-americano foi antecedida
juridicamente por casos marcantes do formalismo forense naquele pas.
Exemplifico. Em 1886 julgou-se famosa ao referente ao radicalismo
do sindicalismo em Chicago, quando se condenaram pena de morte
diversos rus, no Haymarket Trial. Os rus, que eram sindicalistas,
foram acusados e condenados pela morte de oito policiais por causa de
uma bomba que fora colocada (pelos rus, dizia-se) em local prximo de
onde estaria a polcia, em Chicago (cf. KNAPPMAN, 1994).
Em 1895 julgou-se e condenou-se a seis meses de priso a Eugene
Debs, lder sindicalista tambm de Chicago. Em 1896 sancionou-se
legislao discriminatria, no caso Plessy vs. Ferguson, que sufragou o
racismo norte-americano; a doutrina que emergiu do julgado somente ser
revertida em meados da dcada de 1950. Em 1911 os irmos McNamara
foram condenados por participao no movimento sindicalista na costa
oeste.
O caso arruinou a carreira do advogado Clarence Darrow, depois
da confisso dos rus. Em 1911, em Nova Iorque, absolveram-se patres
que no se responsabilizaram por incndio que matou 146 jovens
trabalhadores, cristalizando-se a irresponsabilidade do patro por danos
sofridos pelos empregados, no caso Triangle Shirtwaist Fire. Em 1914 a
condenao por fuzilamento do lder sindicalista Joe Hill propiciou um
mrtir para o movimento (cf. KNAPPMAN, 1994).

Os Estados Unidos da Amrica viviam ameaa socialista,

condimentada pelo iderio anarquista, importado da Itlia (cf. ZINN,
1995, p. 314). A literatura da poca dava conta tambm dessa tendncia,
como se l em Upton Sinclair, Jack London, Theodore Dreiser e Frank
Norris (cf. ZINN, 1984, p. 25). Por outro lado, triunfava a receita liberal,
tnica de aventura progressista (cf. BROGAN, 1999, p. 435). Definia-se
o american way of life, captado na literatura de Sinclair Lewis, criador
do inesquecvel Babbit (LEWIS, 1998). Essa tenso o pano de fundo
que caracterizar o realismo jurdico norte-americano.
No h relao de convergncia entre o realismo jurdico e o
realismo no plano esttico, a menos que outorguemos quele primeiro
caractersticas do naturalismo. Assim, proximidade poderia ser sentida
na medida em que naturalismo e realismo jurdico descrevem a realidade
de acordo com o olhar do cotidiano, distante de representao tpica e
particular de sociologia, ou de qualquer outra cincia social aplicada (cf.
SCHLEGEL, 2002).
Diversas percepes de atuao judicial decorrem desse
naturalismo forense. Para Benjamin Cardozo, como j dito, h mais
de uma forma para se decidir um mesmo caso. Conceitos legais no
produzem resultados necessrios, porm permitem que juzes tenham
vrios resultados disponveis para escolha.
Para Jerome Frank, a deciso judicial seria mecanismo de
racionalizao de deciso pessoal, obtida por outros modos, marcados
pelo planisfrio psicolgico do julgador. Juzes obscureceriam os fatores
reais que operam e que incidem em casos particulares, escondendo-os
junto a emaranhado retrico, repleto de proposies lgicas e de lugares
comuns de interesse social.
Julgadores manipulariam teorias econmicas para apreciar
contratos de trabalho e transaes comerciais, do mesmo modo que
trabalhariam com teorias psicolgicas para entenderem testemunhas ou
ainda manipulariam teorias polticas para limitarem (ou estenderem) a
regulamentao econmica dos governos (cf. SCHLEGEL, 2002).

O realismo jurdico aproxima-se de conjunto de transformaes

que marcavam a primeira parte do sculo XX. contemporneo do
pragmatismo na filosofia, da geometria no-euclidiana, da teoria da
relatividade de Albert Einstein, de novos mtodos e abordagens na
psicologia, como o freudismo e a psicanlise. O momento era de dvida
em relao a sistemas de axiomas e de teoremas, bem como do valor
de raciocnios indutivos e dedutivos e da possibilidade de que regras
formais pudessem organizar as relaes humanas (cf. FISHER et alii,
1993, p. xiii).
Percebe-se nos textos dos realistas que o formalismo convencional,
baseado na concepo de resultado lgico a partir da natureza de dada
categoria, migrou para justificativa do direito a partir do conhecimento
das condies sociais junto s quais se aplica a lei, na busca de poltica
social supostamente aceita como resultado desejado.
Nesse sentido, os realistas falavam a linguagem dos burocratas de
Washington (cf. SCHLEGEL, 2002) e prestaram favor inestimvel ao
governo norte-americano, nas administraes que mediaram as guerras
mundiais, especialmente no interregno que foi balanado pela grande
crise que o capitalismo viveu em 1929. O realismo jurdico timbre
da administrao Franklyn Delano Roosevelt, perodo ascensional do
partido democrata, marcado pela integrao entre burocracia e poltica
(cf. BURNS, 1956, p. 47).
O realismo jurdico movimento prioritariamente intelectual que
ganhou dimenso nos Estados Unidos, nas dcadas de 1920 e de 1930.
Certo olhar ctico problematizava como os juzes decidem os casos
e o que as cortes de justia verdadeiramente fazem. Para o realismo,
magistrados decidem de acordo com o que os fatos provocam em seus
iderios, e no em funo de regras gerais que levariam a resultados
particulares. Assim, juzes responderiam muito mais aos fatos (factresponsives) do que s leis (rule-responsives). Vrios so os fatores
que marcam a atuao dos juzes; e so fatores de fundo consciente e
inconsciente (cf. LEITER, 1996).
A deciso final no seria resultado exclusivo da aplicao da
norma (que geralmente permite mais de um resultado), mas de vrios

fatores psico-sociais, que variam da ideologia do magistrado a seu papel

institucional, com estao inegvel em sua personalidade. Advogados
sabem que juzes so influenciados por outros aspectos que no so
necessariamente jurdicos.
Juzes, advogados e promotores abertamente consideram as
implicaes polticas das regras jurdicas e das decises. Os textos
doutrinrios, no direito norte-americano, bem entendido, rotineiramente
consideram o contexto econmico, poltico e histrico das decises
judiciais; nesse sentido, todos seriam contemporaneamente realistas (cf.
LEITER, 1996).
O realismo jurdico procurava definir e descredibilizar as teorias
jurdicas ento dominantes, formalistas e objetivas, oferecendo em troca
jurisprudncia com maior embasamento filosfico, mais iluminada e
potencialmente orientada para realidade inesperada que se descortinava.
O realismo jurdico problematizou trs dogmas do direito
tradicional norte-americano. Duvidou-se que as regras jurdicas seriam
escolhidas por representao popular. Zombou-se da concepo de que
o controle de constitucionalidade de leis pelo judicirio refora o jogo
democrtico. Derrubou-se o mito de que os Estados Unidos seriam
governados por leis, e no por homens. Os efeitos do realismo jurdico
so duradouros. Muito mais do que em qualquer outro pas os juzes
norte-americanos tm auto-imagem de criadores da lei (cf. FISHER et
alii, 1993).
Percebe-se no realismo jurdico uma hostilizao perene
teorizao sistemtica, tpica do modelo alemo e do direito de ndole
romana. Por exemplo, a suposta teoria brasileira do direito tributrio,
centrada no delrio da regra matriz de incidncia, seria motejada pelos
realistas, que descortinariam que toda essa verborragia sem sentido
encobre interesses de advocacia elitista, preocupada to somente com
lucros de grupos empresarias que manipulam a normatividade fiscal em
nome de suposta legalidade abstrata.

As categorias de direito civil, ainda prenhes de romanismo

descoberto e maquiado pelo pandectismo alemo, seriam identificadas
como embelezamento retrico e oco, vazio e maneirista.
O realismo jurdico desconfia do uso da lgica em ambiente
forense, porque bem sabe que julgadores primeiro decidem e
depois fundamentam e ornamentam as decises com rudimentos de
silogismos, premissas, maiores e menores, concluses, promovendo
uma lgica abelardiana macarrnica que se sustenta com a ignorncia
dos administrados e com a cumplicidade dos iniciados. Nesse sentido,
o realismo anunciava elemento vetor no pensamento ps-moderno,
criticando-se o instrumentalismo da razo e o afastamento entre fatos
e regras.
Por exemplo, e apenas tomando um ndice de livro de
lgica jurdica como referencial, percebe-se conjunto expressivo
de contextualizao metafsica que o realismo jurdico despreza, a
propsito de temas como formalizao e generalizao, formalizao e
simbolismo, linguagem formalizada, linguagem lgica e objetividade,
formalizao da linguagem jurdica, modos altico e dentico, funo
sinttica de negao, apenas para citar alguns itens.
Ao realismo jurdico repugna tambm qualquer construo
sistemtica do direito, a partir mesmo da aceitao de um direito natural.
Trata-se de tentativa de se projetar o pensamento pessoal em modelo
universal; admitir-se o direito natural atitude conceitual idntica
de quem afirme que fale sem sotaque. meio de se universalizar o
pessoal, e disso o realismo jurdico tinha conscincia. Rejeitava-se o
paroquialismo, a convergncia do iderio em igrejinhas; os realistas
negavam a existncia de uma escola realista de direito.
No entanto, a despeito deles mesmos, e das prprias trincheiras
do pensamento realista, os realistas desenvolveram poderosa e coerente
viso terica do direito e das decises judiciais. Usou-se metodologia
marcada por passos epistmicos que no reproduziam a circunspeo
tradicional.

Tradicionalmente, a metodologia centra-se na anlise conceitual,

o que alis d o ttulo do livro mais importante desse gnero de
investigao, The Concept of Law, de H.L.A. Hart, texto publicado em
1961, e que revigorou o positivismo que remonta a Hobbes, a Bentham
e a Austin.
Nos termos da metodologia tradicional o juiz deve buscar
conceitos, a exemplo de moralidade, conhecimento, lei, e a partir deles
fundamentar juzos de subsuno. Trata-se de uma armchair inquiry, de
jurisprudncia de gabinete, de anlise fria e conceitual, tpica de suposta
aplicao neutra de princpios e normas (cf. LEITER, 1996).
Ao conceitualismo os realistas contrapunham uma teoria
predicativa. Uma regra regra de direito somente quando constitua
previso acurada em relao a como um juiz julgar caso especfico.
A norma que preside determinado contrato a previso real do que o
judicirio far se o contrato no for cumprido por uma das partes. Para
essa teoria predicativa o critrio de legalidade consiste no que o judicirio
far quando exposto a um caso concreto e particular. Descrio acurada
e real do direito corresponde a previso do que e como o judicirio ir se
comportar, quando e se provocado (cf. LEITER, 1996).
A percepo dos realistas corresponde a viso interna do direito,
segundo as duas categorias imaginadas pelas teorias jurdicas norteamericanas. A viso interna tpica dos operadores do direito, a usarmos
expresso surrada e de mau gosto estilstico. a viso de advogados,
juzes e promotores, supostamente marcada por experincia prtica e
funcionalista.
Contrape-se a uma viso externa, produzida pela sociologia
e pela filosofia. Weber, Marx, Foucault, Nietzsche, Derrida, Rorty,
Mangabeira Unger, Habermas, por exemplo, comungariam de viso
jurdica externa. Dworkin, Posner, Holmes, Pound, Cardozo, Brandeis,
Frank, Llewellyn, Cohen, por outro lado, exporiam viso interna, dado
que envolvidos no cotidiano forense, mesmo sob prisma acadmico.
Crticas h ao realismo e teoria predicativa. Essa ltima no
conseguiria explicar o erro judicial. Ainda, do ponto do vista do juiz, o

direito seria a previso do que ele vai fazer, o que enceta monstruosidade
conceitual. Alm do que, como ser visto em seo mais pormenorizada,
Holmes estaria preocupado em explicar a um cliente o que poderia ser
feito tendo-se em vista a expectativa de determinada deciso judicial;
enquanto que Jerome Frank estaria preocupado com conselhos a um
interessado, do ponto de vista da psicologia do judicirio (cf. LEITER,
1996).
O realismo jurdico vale-se de epistemologia naturalista, como
anunciada por W. Quine. Esse modelo insistia na relao entre prova
(sensory input) e as vrias teorias que explicam o mundo (cognitive
output). Quine contrapunha-se a epistemologia tradicional, que visa
a relao normativa e fundacional entre prova e teoria. Essa ltima
pretende demonstrar como a teoria realmente comprovada pela
realidade. Para aquela primeira o modelo tradicional imprestvel e
impossvel; que a prova influenciaria a teoria, e no a justificaria. Uma
nica possibilidade de estudo profcuo residiria na insistncia da relao
entre prova e teoria, como considerado pela psicologia, o que faria da
epistemologia captulo das preocupaes psicolgicas. A cincia da
conduta humana substituiria a epistemologia de gabinete (cf. LEITER,
1996).
Para os realistas a filosofia do direito embarcaria no mesmo
mdulo conceitual: a jurisprudncia tambm seria objeto da
psicologia. Ao decidir, juzes decidem primariamente ao estmulo dos
fatos. A indeterminao dos fatos, e dos magistrados que deliberam
impressionados por essas circunstncias, promovem a indeterminao do
direito, a legal indeterminacy, percepo que ser retomada e fortalecida
pelos crticos da dcada de 1970, a exemplo de Duncan Kennedy.
Em princpio, admite-se que juzes sejam racionais, honestos e
que nunca se enganam. Porm, o magistrado pode chegar a mais de um
resultado, dependendo de como ele reaja aos fatos (cf. LEITER, 1996).
o caso de Hrcules, o juiz imaginrio de Ronald Dworkin.
A unicidade do que se espera do direito, e do que comumente
se acredita como inerente ao direito ocidental, radica no racionalismo
fundacionalista da tradio jurdica europia, que cogitava de um

legislador onisciente. O conceitualismo jurdico que acompanhou

o movimento de codificao das legislaes europias defendia a
incorporao do direito em cdigos planejados e estveis, como
primeiramente se viu na ustria e na Prssia, e posteriormente na
Frana (cf. KELLY, 1999, p. 311). Ao que o realismo respondia com a
percepo pragmtica da multiplicidade, do relativismo e da ausncia
de monotonia comportamental, realidades tpicas da existncia humana.
A aproximao conceitual entre epistemologia naturalista, que
denuncia que o pensamento tradicional centra-se na condio de que
as provas determinam as teorias, em relao ao realismo jurdico que
defende que os fatos determinam as decises, com aceitao desse
ltimo, promove questo essencial: como os juzes respondem aos fatos?
Duas concepes se desenham. A teoria idiossincrtica, baseada
em Jerome Frank, centra-se no juiz como indivduo. A teoria sociolgica,
fundamentada em Karl Llewellyn, centra-se prioritariamente na
apreenso e na determinao dos fatos sociais. Verificou-se o
triunfo da tese de Jerome Frank, mediante a adeso dos realistas
concepo idiossincrtica, que se preocupa hegemonicamente com a
individualidade do juiz (cf. LEITER, 1996). essa tese idiossincrtica
que substancializou a premonio de que o direito o que o juiz diz que
ele seja. E nada mais.
Para a ala idiossincrtica a deciso judicial seria resultado direto
da personalidade do juiz. A personalidade do juiz seria o epicentro
da administrao da justia. Exagera-se, e combate-se o realismo, na
premissa jocosa de que a deciso judicial fora determinada pelo que o
juiz tomara no caf da manh. Gastronomia seria razo determinante
da atuao burocrtica judiciria. O pensamento idiossincrtico deriva
de Jerome Frank, como j observado. Discpulo de Sigmund Freud,
Jerome Frank identificava que a busca judicial do correto, da verdade e
do jurdico seria representao contingencial da busca do pai perdido. O
que no deixa de ser a continuidade de desejo infantil pelo pai ideal (cf.
LEITER, 1996).
Para a ala sociolgica no se deve negar que juzes sejam seres
humanos, dotados de personalidades individuais. Acrescentava-se, no

entanto, que os magistrados so produtos de determinantes sociais. O

juiz julga de acordo com os valores culturais e sociais de seu tempo (cf.
LEITER, 1996). As duas teorias tm em comum a aceitao de que o
relativismo marca estrutural da ao judicial.
De qualquer modo fixa-se na subjetividade do julgador, marcada
por sua estrutura psicolgica ou por seu entorno social, de onde partem
e ricocheteiam valores e referenciais. No h justia neutra, objetiva
e assptica, como defendido pelo formalismo jurdico, que pregava
jurisprudncia mecnica. A luta contra o formalismo unia os realistas.
O formalismo consiste na crena na possibilidade de um mtodo
dedutivo ou quase-dedutivo que seja capaz de oferecer solues
determinadas para problemas particulares de escolha jurdica
(UNGER, 1986, p. 1). Nesse sentido, o formalismo identifica-se com o
compromisso e com a f na possibilidade de um mtodo de justificao
legal que se possa contrastar com as disputas abertas e interminveis da
vida social. Assumem-se propsitos, polticas e princpios supostamente
impessoais. O formalismo, convencionalmente, a busca de um mtodo
dedutivo decorrente de sistema normativo que no tenha e que no
admita lacunas (cf. UNGER, 1986).
O vetor do formalismo jurdico Cristopher Columbus Langdell,
que dirigiu por muitos anos a Harvard Law School. Para Langdell, o
direito cincia e deveria ser estudado do mesmo modo como se estudam
as cincias naturais. O veculo para a realizao desse projeto seria o
mtodo do case law. Baseado em estudo de casos, por meio dos quais o
professor conduz o aluno a alcanar os princpios que regem as decises
judiciais, o mtodo de Langdell procurava traar o desenvolvimento
dos princpios superiores que regeriam o direito. Tambm chamado
de mtodo socrtico, o sistema de Langdell ainda hoje o mtodo das
faculdades de direito nos Estados Unidos.
Cristopher Columbus Langdell publicou o primeiro livro de
direito nos Estados Unidos baseado no case law. Trata-se de obra sobre
direito contratual, primeiramente publicada em 1871, com o ttulo de
A Selection of Cases on the Law of Contracts. Esse tipo de livro, que
usado por todas as faculdades de direito nos Estados Unidos at hoje,

 composto de decises judiciais, longos votos, excertos de doutrina, e

acompanhados por perguntas e questes prticas.
Aos alunos se determinam as leituras, especialmente dos casos,
que devero reproduzir oralmente em sala de aula. Os professores so
implacveis nas perguntas; um ambiente de terror ronda a academia.
A partir dos casos espera-se que os alunos compreendam as razes
formais das decises, a rationale dos casos, com as quais espera-se que
o estudante se familiarize no treinamento que recebe para raciocinar
como um advogado.
Para Cristopher Columbus Langdell a cincia jurdica seria
informada por quatro elementos que se relacionariam ininterruptamente.
Primeiramente, deveria se prestar reverncia e respeito absoluto ao
precedente, ao modelo de stare decisis. O precedente seria a chave
fundamental para a compreenso da cincia jurdica. Em segundo lugar,
deveria se compreender que decises jurdicas seriam meras repeties
de decises pretritas.
Em terceiro lugar, deveria se reconhecer que um nmero relevante
de casos jurdicos indicaria limites de alcance entre as vrias e factveis
doutrinas jurdicas. Por fim, a tarefa do cientista do direito seria a
classificao dessas doutrinas fundamentais, de modo a se demonstrar
a conexo lgica que haveria entre elas, bem como se desconstruir o
mito de que essas doutrinas e decises formariam nmero formidvel e
ilimitado (cf. DUXBURY, 2001, p. 15).
O realismo jurdico vai combater duramente a jurisprudncia
mecnica que resultou do modelo pedaggico de Langdell. Exemplo
de jurisprudncia mecnica plasmado no caso United States v. E.
C. Knight Co. (156 U.S. 1), julgado em 1895. Tratou-se de discusso
em matria de lei antitruste, que teve como r empresa que adquiriu
monoplio do refinamento do acar.
A empresa American Sugar Refining Company havia comprado
vrias refinarias de acar, obtendo praticamente o controle de todo
o refinamento nos Estados Unidos. A reao do governo federal fez-

se sentir por meio de ao ajuizada contra a referida companhia. Nos

termos do Sherman Antitrust Act as aquisies seriam irregulares.
A r defendeu tese que consistia na afirmao de que a clusula
de livre comrcio, como escrita na constituio norte-americana,
no autorizava o Congresso a regulamentar a produo de acar. A
Suprema Corte adotou esta tese, revelando preconceito e hostilidade
para com a regulamentao econmica. A deciso fez-se com base em
percepo formalista, que dava conta de que o comrcio de acar se
dava em momento posterior refinao, que corresponde a processo de
industrializao.
Do ponto de vista lgico, se o Congresso no estava autorizado
a regulamentar a industrializao do que quer que fosse, no poderia,
conseqentemente, regulamentar, nesse caso, o comrcio decorrente.
Porque a comercializao era instncia posterior industrializao, a
vedao de regulamentao dessa ltima impediria a regulamentao
daquela primeira.
Os realistas usaram esse julgado para demonstrar a imprestabilidade
ftica das anlises lgicas do direito. Indiretamente, pode-se imaginar
como percepes lgicas seriam instrumentos retricos de proteo do
capital. O realismo jurdico norte-americano abordagem pragmtica
e comportamental das instituies sociais (cf. SINHA, 1993, p. 255).
Assume-se atitude emprica, rejeita-se o raciocnio a priori e vai-se
direto aos fatos. O principal dever do juiz no seria o de declarar a lei,
porm o de manter a paz decidindo controvrsias.
Do direito esperam-se solues razoveis para as disputas que
lhes so levadas. Criao judicial em movimento constante, o direito
supe reexame perene de propsitos e efeitos. A sociedade marcha
em velocidade que transcende a lei. No h crena geral nas regras e
solues tradicionais.
Por outro lado, e o que mais importante, a racionalizao da
deciso d-se depois da tomada de deciso, tornando-a plausvel.
Categorias gerais so utilizadas como subsdios para fatos especficos.

De forma mais realista: a personalidade dos juzes deve ser estudada

para se compreender o direito (cf. SINHA, 1993).
O direito generalizao de efeito legal e potencial de
consideraes judiciais nas decises de casos concretos. O direito
incerto, indefinido, sujeito a mudanas incalculveis e imprevisveis. O
direito s existe quando aplicado por juzes. A personalidade do juiz,
nesse sentido, seria o fator mais importante para o direito (cf. SINHA,
1993). Essa projeo do direito na vida real suscitou instantes de muita
tenso entre os representantes do realismo. O caso Sacco e Vanzetti
ilustrativo dessa premissa.
Nicola Sacco e Bartolomeo Vanzetti eram italianos que viviam
no estado de Massachusetts. Foram acusados de terem assassinado um
homem chamado Frederick Parmenter. Teriam tambm matado a um
guarda cujo nome era Alessandro Berardelli. Foram ainda acusados de
terem roubado 15 mil dlares. O dinheiro seria utilizado pelas vtimas
para o pagamento dos salrios dos empregados de uma fbrica de sapatos.
No houve testemunhas oculares do crime. Circulava boato que dizia que
dois italianos teriam cometido os delitos. Houve suspeitas em relao a
um sujeito chamado Mike Boda; em seu carro foram encontrados livros
relativos ao comunismo e muito material de propaganda subversiva.
Posteriormente o carro foi encontrado na posse de Sacco e
Vanzetti. O primeiro portava uma pistola calibre 32 com nove balas,
e esse ltimo levava um revlver 38. Em poder de Sacco encontrou-se
pedao de papel, que continha nota redigida em italiano, que pregava
a luta pela resistncia. As armas no estavam regularizadas. Sacco
defendeu-se dizendo que trabalhava em uma fbrica de sapatos no
momento em que os crimes teriam ocorrido.Vanzetti insistia que estava
ento vendendo enguias. Uma histeria tomou conta da acusao, que
usava de todos os artifcios para condenar os italianos, que eram tidos
como anarquistas.
Um comit internacional organizou movimento para a defesa de
Sacco e Vanzetti, mediante contatos com autoridades. Vrios protestos
ocorreram junto s embaixadas americanas na Frana, na Blgica, na
Itlia, na Sua. Felix Frankfurter (que mais tarde ser juiz da Suprema

Corte norte-americana) saiu em defesa dos italianos, no que foi apoiado

por Karl Llewellyn, que fez impressionante pronunciamento no rdio,
em favor dos rus. Roscoe Pound manteve-se em silncio, preferindo
no se manifestar. Oliver Wendell Holmes Jr., j juiz em Washington,
manteve a condenao. Em 23 de agosto de 1927, Sacco e Vanzetti foram
executados. Cinqenta anos depois, Michael Dukakis, ento governador
de Massachusetts, reabilitou os dois italianos.
O caso Sacco e Vanzetti exps a falta de unidade conceitual entre
os representantes do realismo jurdico norte-americano. Frankfurter e
Llewellyn fizeram campanha pela absolvio dos italianos. Pound ficou
calado. Holmes, que na qualidade de juiz da Suprema Corte poderia ter
participao mais ativa, votou pela condenao dos rus. Llewellyn e
Pound tambm sustentaram debate em torno do significado do realismo,
como ser visto mais tarde. A partir do incio da dcada de 1930 Roscoe
Pound passou a adotar posies mais conservadoras, o que o colocou em
conflito com os outros realistas clssicos.
O realismo jurdico norte-americano criticou a distino entre
direito pblico e privado. Se for o direito pblico o detentor do poder
para determinar o que direito privado, no h por que se aceitar que o
direito privado seja esfera livre do direito pblico.
Conceito tpico do direito norte-americano do sculo XIX,
embora desprovido da nfase e da canonizao que lhe d a tradio
europia, a dicotomia entre direito pblico e privado foi motivo de
preconceito por parte do realismo jurdico, que em todas as instncias
percebia a interferncia estatal. O referencial de autonomia da vontade,
que supostamente informaria o direito privado, determinado pelo
direito pblico, e nesse sentido esse ltimo assumiria e assimilaria
aquele primeiro.
Denunciava-se suposto fundamento metafsico do direito,
recorrente na tradio clssica, em prol de juzo de premonio. As
percepes de preconceitos, juzos de valor e comportamento dos
magistrados passam a orientar as reflexes normativas, de que modo que
se desconsideram contornos de objetividade que o formalismo jurdico
tinha como ponto indiscutvel.

O realismo jurdico, resumindo, criticava o formalismo jurdico,

a tendncia do direito de se reputar como cincia, o objetivismo,
a utilizao da lgica e a busca da certeza jurdica. Defendeu-se o
relativismo da verdade e ponderou-se que juzes carregam para as
decises suas idiossincrasias, que so determinadas pelo entorno cultural
no qual vivem. O direito definido como a possibilidade de se fazer
previso segura de como o judicirio lidar com os casos que julga. Os
contornos do realismo so informados pela filosofia do pragmatismo,
tema do prximo passo.
3. FUNDAMENTOS FILOSFICOS
3.1

O Pragmatismo

O pragmatismo o pano de fundo filosfico do realismo

jurdico norte-americano. Preocupa-se em investigar como as pessoas
pensam. No se questiona por que motivos as pessoas pensam. Por
que precisaramos saber algo que j fazemos naturalmente? Segundo
os pensadores ligados ao pragmatismo, perde-se muito tempo com
questes do pensamento, de pequeno resultado prtico (cf. MENAND,
1997). Filosofia tipicamente americana, o pragmatismo conta com
alguns ensaios clssicos que o presente trabalho vai resenhar.
Entre eles, textos de Charles Sanders Peirce (How to make our
ideas clear), de William James (The will to believe), de Oliver Wendell
Holmes Jr. (The path of law) e muito posteriormente de Richard Rorty
(Philosophy as a kind of writing). Em linhas gerais, o pragmatismo
abandona modelos tradicionais de objetividade, verdade e racionalidade,
promovendo niilismo e ceticismo que subvertem a democracia liberal,
a cogitarmos de imagem crtica para com essa corrente do pensamento
norte-americano (cf. MENAND, 1997).
O pragmatismo centra-se na questo da verdade e assume que
o que se toma por verdadeiro apenas o que se admite como tal. O
pragmatismo identifica modo norte-americano de se pensar e de se
fazer filosofia. Sob forte influncia de Charles Darwin e do pensamento
utilitarista de John Stuart Mill, o pragmatismo tambm filosofia que se

desenvolveu nos meios acadmicos. Comeou em Harvard com Charles

Sanders Peirce e com William James. Emigrou para Chicago e Nova
Iorque, quando se tornou filosofia nacional, sob forte influncia de John
Dewey.
Influenciou o realismo de Thomas Kuhn, que criticou a
objetividade das cincias sociais, e que em 1962 publicou The Structure
of Scientific Revolutions, um dos livros mais influentes do sculo XX.
Thomas Kuhn (que faleceu em 1996) era fsico por formao
acadmica originria. Uma bolsa de estudos o conduziu ao posto de
Junior Fellow em Harvard. Passou a estudar a histria da cincia, intuindo
que cada revoluo cientfica provoca mudanas nas perspectivas
histricas da comunidade cientfica que protagoniza essa revoluo; tal
mudana afeta a estrutura dos textos cientficos ps-revolucionrios e
das publicaes de pesquisa acadmica (KUHN, 1996, p. xi). Kuhn
impugnou o conceito clssico de que o desenvolvimento cientfico seria
o resultado linear de uma srie de avanos historicamente concatenados.
Tal percepo integrante de um modelo cientfico hegemnico,
que se assume como dominante, normal, o que qualifica um paradigma,
expresso cunhada por Kuhn e de uso trivial nas cincias sociais.
Especialmente no direito, a expresso paradigma de uso recorrente;
lugar comum falar-se em mudanas de paradigmas, locuo que
apaixona jusambientalistas.
A revoluo cientfica para Kuhn consiste na passagem de
um paradigma para outro, isto , de um modelo hegemnico de
epistemologia para outro, o que reflete o falibilismo e o relativismo do
pensamento cientfico, premissa que os pensadores do pragmatismo
tornaram conhecida e debatida.
O ncleo original do pragmatismo formava grupo de discusses,
que se reunia em Boston e em Cambridge. Seus membros nominavam a
confraria intelectual de The Metaphisical Club, o Clube Metafsico. Os
temas debatidos influenciaro juzes, professores, polticos e profetas
sociais nos Estados Unidos. O Clube Metafsico viveu suas reunies por
volta do incio da dcada de 1870. O ncleo do grupo era formado por

William James (ento professor em Harvard), Oliver Wendell Holmes

Jr. (que ser juiz na Suprema Corte norte-americana), Chauncey Wright
(filsofo), Charles Sanders Peirce (ento conhecido como cientista e
terico da cincia), bem como os advogados Nicholas St John Green
e Joseph Bangs Warner. James ser reputado como o maior divulgador
do pragmatismo, Holmes como o maior nome da sociologia jurdica e
Peirce como o fundador da teoria dos signos, que tambm ser explorada
na Europa, especialmente com Saussure (KUKLICK, 2001, p. 146).
Peirce alegava que o uso dos signos atitude interminvel; no
conseguimos sair de um dicionrio (pois uma palavra leva a outra), assim
como no conseguimos escapar do universo, pois cada um dos smbolos
que nos envolve nos conduz a outras referncias (cf. MENAND, 2001,
p. 364).
O pragmatismo percebido em textos de autores to dspares
como Benjamin Natan Cardozo (de quem se falar mais adiante), Artur
Scheslinger Jr. (ligado administrao Kennedy) e Harold Bloom
(crtico literrio autor de O Cnon Ocidental).
Holmes formulou conceito que plasma a idia central do
pragmatismo do ponto de vista jurdico. Definiu-se que first we decide,
than we deduce, isto , o juiz primeiramente decide e em seguida formula
mecanismos lgicos de deduo (cf. MENAND, 2001, p. 353). De tal
modo,
Uma determinada questo jurdica apreciada em juzo como se
fosse uma situao de fato nica e singular. Imediatamente inserese numa mirade de discursos imperativos. H imperativo em se
encontrar uma soluo justa para esse caso particular. H imperativo
em se encontrar resultado que seja consistente e coerente para
com os resultados alcanados no passado em casos idnticos. H
imperativo de se encontrar um resultado que, generalizado como
soluo em casos idnticos anteriores, ser mais adequado e til
para toda a sociedade. H imperativo em se encontrar resultado que
emita mensagem comportamental que seja til. H tambm, embora
reconhecidamente de forma menos explcita, desejo em se assegurar
resultado que seja o mais simptico possvel s idias polticas
do juiz que o anuncia. H imperativo de se usar o resultado desse
caso particular de forma convergente com a doutrina jurdica, de
modo a adapt-lo a mudanas nos modelos e condies sociais. H
imperativo que radica no desejo de se punir o pecaminoso e perverso

e de se perdoar o bom. H imperativo em se redistriburem os custos,

aliviando vtimas de acidentes, responsabilizando-se fabricantes e
companhias de seguro (MENAND, 2001, p. 339).

Inverte-se a lgica convencional que at ento pretendia esclarecer

o comportamento humano, a partir do desenvolvimento das idias. Para
o pragmatismo, no agimos porque temos idias; temos idias porque
precisamos agir, e agimos de acordo com os fins que perseguimos (cf.
MENAND, 2001, p. 364).
O pragmatismo impugna qualquer idia de neutralidade, insistindo
no comprometimento do pensamento, na relao existente entre fins e
meios. De tal modo, quando se diz a uma criana que o mundo assim
mesmo, no se est fazendo observao neutra ou vazia de inteno
prtica. Apenas se ajusta a criana a uma relao mais adequada e
menos conflituosa com o mundo, porque sinceramente at se demonstra
o quanto o mundo seria insatisfatrio (cf. MENAND, 1997).
A expresso pragmatismo teria sido pela primeira vez utilizada por
William James em 1898, em Berkeley, em aula cujo ttulo era Conceitos
Filosficos e Resultados Prticos. A pretenso de resultados prticos
para conceitos fundamentalmente tericos que marcava o movimento,
justificou a ampla aceitao e simpatia da audincia norte-americana.
J se afirmou que o pragmatismo seria a tica protestante
(como sentida por Max Weber) em termos singularmente sociais (cf.
MENAND, 2001, p. 439). Em homenagem direta a Peirce, que ento
amargava ostracismo (tema que o presente trabalho posteriormente
retomar), James nominou o pragmatismo de princpio de Peirce.
Ao que consta, James preferia a expresso humanismo para
designar o conjunto de idias de que ento cogitava. Peirce, ao se ver
subitamente lembrado por James, passou a usar pragmaticismo. Dewey
preferia instrumentalismo (cf. MENAND, 2001, p. 350). Humanismo,
pragmatismo, pragmaticismo e instrumentalismo so expresses que
convergiam para o ncleo conceitual do movimento, para o qual todo o
conhecimento o para alguma coisa.

Consequentemente, os objetivos e resultados prticos do

conhecimento que se busca que devem ser substancializados. Peirce,
por sua vez, teria tomado o termo pragmatismo de passagem de Kant,
que na Kritik der Reinem Vernunf (Crtica da Razo Pura) mencionava
uma crena pragmtica (cf. MENAND, 2001, p. 227).
De modo a buscarmos (e obtermos) clareza em relao ao
conhecimento de determinado objeto devemos levar em conta quais
so os efeitos prticos que esse conhecimento propicia, que sensaes
nos aguardam, e para que tipo de reao devemos estar preparados (cf.
MENAND, 1997).
Insiste-se que a busca do conhecimento decorre da suposio
dos resultados que a apreenso de suposta verdade pode nos garantir.
Para William James, a verdade seria determinada pelas condutas que
promove e pelas atitudes que inspira. Por isso, o significado concreto das
proposies filosficas consiste na resposta que se d a uma desejada e
planejada conseqncia particular (cf. MENAND, 1997).
Ainda em campo epistemolgico, se queremos o conhecimento
de algo, devemos localizar esse conhecimento e seus resultados no
mundo real. A partir de textos de Peirce, um estudioso do movimento
lembra-nos que quando dizemos que algo duro, nos referimos a algo
que quebra o vidro, que resiste a colises, e assim identificamos os
efeitos prticos do que se concebe como a caracterstica do detentor
do qualificativo de dureza. Assim, esse qualificativo no percepo
abstrata, imaginria, metafsica, ou mesmo enunciado de uma essncia.
Trata-se da soma de tudo o que os objetos duros realmente representam
na vida real (cf. MENAND, 1997).
A reflexo acima conduz a incontornvel questo; afinal, o que faz
com que determinada crena seja verdadeira? O pragmatismo insistia nos
resultados dessa crena, e diria que verdadeiro aquilo que nos revela
uma melhor e mais adequada relao com o mundo no qual vivemos.
Tome-se como exemplo a questo da f religiosa. O pragmatismo deixa
de lado as reflexes teolgicas e os problemas metafsicos. Assume a
questo moral como principal. Preocupa-se com os resultados que a f
provoca nas pessoas.

Na medida em que a pessoa religiosa passa a viver melhor, com

ela mesma e com os outros, a f justificada. O pragmatismo no se
ocupa com problemas essencialistas. Assume que h aspectos do
conhecimento que no se pode alcanar. Preocupa-se com os resultados
do conhecimento que a f reputa como verdadeiro. No se interessa pelo
que se admite como verdadeiro, e nem mesmo com a prpria verdade;
preocupa-se com os resultados que a verdade provoca em cada um de
ns.
Para o pragmatismo, a filosofia perde muito tempo na tentativa
de deduzir verdades de princpios gerais e supostamente universais.
Os filsofos, ainda para o pragmatismo, deveriam investigar os efeitos
prticos da aceitao de verdades, especialmente em mbito de reflexo
moral.
Verdade seria o nome que se d ao que til e bom, no sentido de
ser definido como vlido. Voltando-se ao problema de fundo teolgico
acima identificado, no se questiona se a existncia de Deus pode ser
comprovada. Questionam-se os efeitos prticos que essa crena possa
exercer sobre as pessoas, particularmente tomadas. Para o pragmatismo,
se esperarmos por prova absoluta referente existncia de Deus, iramos
esperar a vida toda; assim, critrio prtico orientaria a opo, que
qualifica a f (cf. MENAND, 1997).
Ampliando-se o raciocnio e os contornos do problema, o
pragmatismo admite que no podemos esperar pela prova absoluta
de alguma coisa. Nossas decises seriam apostas em relao ao que
o mundo hoje, e no que imaginamos que o mundo ser amanh (cf.
MENAND, 1997). Somos agentes de nossos destinos (cf. MENAND,
2001, p. 371).
O que produzimos no mundo, a cultura, mera resposta para
nossa condio de vida; geramos cultura exatamente como produzimos
dixido de carbono (cf. MENDAND, 2001, p. 407). Nossa crena
mera f em nossa habilidade individual e em nosso poder criativo (cf.
MENAND, 1997).

O pensamento promove o ajuste de ns mesmos com nossas

condies de vida. O pragmatismo insiste no sentido prtico da atitude
filosfica. Holmes afirmava que a filosofia para nossa cultura o que um
traje de festas e uma gravata borboleta seriam para ns quando temos
de tir-los para trocarmos o pneu de um carro. H momentos em que
a reflexo filosfica deve ser deixada de lado, porque a vida nos exige
atitude firme, prtica, de resultado, que resolva problema que nos foi
colocado, e para o qual devemos estar em estado de preparo perene (cf.
MENAND, 1997).
Experincia, para o pragmatismo, seria o resultado do que surge
da interveno do organismo humano em relao ao meio ambiente.
Crenas, valores, intuies, costumes, preconceitos, os elementos
que informam a cultura, refletem nossa interao com o meio em que
vivemos (cf. MENAND, 1997).
A pedagogia do pragmatismo (definida nos textos de Dewey)
indica-nos que aprendemos fazendo (learning by doing). Radica a a
obsesso de Dewey com o cozinhar como mtodo de aprendizagem (cf.
MENAND, 2001, p. 323).
O conhecimento se circunstancia em situaes concretas.
O conhecimento no mera cpia mental de realidade externa;
instrumento e rgo de ao de sucesso. O processo de aprendizagem
seria atividade de celebrao, a escola a comunidade em miniatura,
campo de treinamento para a vida democrtica; o habitat natural
dos pequenos profetas, na imagem de Mangabeira Unger. A ateno,
essencial aprendizagem, o processo de mediao entre hbito e novas
condies (cf. MENAND, 2001, p. 327).
O pragmatismo aceita diferenas, que incentiva, e assim
antecedente comum do pluralismo cultural. Para James, o pragmatismo
deixa de ser filosofia e passa a ser uma maneira de se fazer filosofia (cf.
MENAND, 1997).
Por isso, prega-se ao invs do universo um multiverso, algo que
jamais se encontra completo e que nunca se percebe sintetizvel em uma
totalidade estvel. O pragmatismo pretende impugnar todas as formas de

abstrao inteis. Finca-se em experimentalismo permanente, insistindo

que devemos continuar experimentando coisas novas. O conhecimento
progride, em regime de adaptao. Rejeita-se o formalismo. O
pragmatismo repudia quem quer que tente impor ao conhecimento um
modelo e um sistema formal e inquestionvel.
Nesse sentido, o pragmatismo estimula para que acreditemos que
estamos fazendo as coisas certas, mesmo assumindo a falibilidade e o
erro de nossos julgamentos; a metafsica no deve ser objeto de nossas
preocupaes. Ela tomar conta de si mesma e um dia qualquer desses
vai acabar resolvendo o problema de todo o mundo... (cf. MENAND,
1997).
As teorias, segundo o pragmatismo, apenas do sentido para
nossas necessidades. O pragmatismo promove, mais uma vez, inverso
conceitual, ao localizar o mbito terico como conseqncia do desejo
ftico. Certo determinismo matiza o pragmatismo, na medida em que se
defende que nossas decises seriam determinadas pelas regras culturais
dos grupos sociais aos quais pertencemos (cf. MENAND, 1997).
Explicita-se melhor a premissa com a metfora da escada.
Suponha que acordemos pela manh e nos encontremos em um novo
lugar, que nunca imaginamos, e no qual no estivramos antes. Em
seguida, construmos uma escada para tentarmos reconstruir o caminho
de ida. Tentamos explicar como chegamos l. O pragmtico a pessoa
que pergunta se esse um lugar ideal para se estar. O no pragmtico
fica admirando a escada... (cf. MENAND, 1997).
O pragmatismo, ento, condena atitudes contemplativas, de
admirao, daqueles para quem a vida deve ser vista como a um palcio,
como se fosse objeto de constante apreciao esttica. O pragmatismo
exige pensamento rpido, direto, objetivo, concreto. No se admira que a
mentalidade norte-americana, tambm moldada na tica capitalista e na
pr-destinao calvinista, tenha outorgado ao pragmatismo a feio de
filosofia nacional. Imagina-se lmina pragmtica, um pragmatic razor,
um golpe certeiro que d fim irrelevncia concreta dos problemas da
metafsica.

Tudo o que fazemos, fazemos com algum interesse (MENAND,

2001, p. 101). Assim, em termos mais especficos, no a resposta
que vem do estmulo. S h estmulo porque j existe a resposta.
Do mesmo modo, no h o indivduo e depois a sociedade, porque
no h indivduo sem sociedade (cf. MENAND, 2001, p. 330). O
pragmatismo antifundacionalista. Adianta-se em temas que sero
retomados pelo pensamento ps-moderno no sculo XX.
O pragmatismo criticava distines entre mente e realidade,
meios e fins, natureza e cultura (cf. MENAND, 2001, p. 330). A verso
contempornea do pragmatismo o faz da mesma maneira. Richard
Rorty, em livro seminal, demonstrou que Dewey, Wittgenstein,
Heidegger, e Derrida tm muito em comum, ligando pragmatismo
e ps-modernismo (cf. RORTY, 1980). A distino metafsica entre
mente e realidade no sentir do pragmatismo um falso problema.
A verdade emerge como consenso comunitrio (e nesse sentido
percebe-se influncia do pragmatismo em Habermas) e no como
crena individual. Concebe-se teoria do conhecimento holstica,
teoria poltica democrtica, teoria pedaggica progressista e teoria
jurdica realista. O pragmatismo torna sem sentido o problema
kantiano, referente natureza do conhecimento (DURANT, 1961,
p. 382).
O realismo jurdico norte-americano a verso forense
do pragmatismo. Pretende ler a vida jurdica sob o ngulo do
relativismo, do experimentalismo e do otimismo, caractersticas do
pragmatismo filosfico. A reflexo do pragmatismo ser conduzida
para uma dimenso jurdica. O jogo da justia ser dissecado.
A verdade dos autos ceder verdade da circunstncia, dada a
prpria inadmissibilidade de verdade que possa ser reputada como
protagonista de verdade real.
No prximo passo o trabalho procura sintetizar o pensamento de
Charles Sanders Peirce, reputado como o primeiro dos pragmticos.

3.2 Charles Sanders Peirce

Peirce admitia que a filosofia atitude prioritria de construo e
de reparao. Divulgador de empirismo idiossincrtico, Peirce substituiu
o ceticismo pelo falibilismo e o positivismo pelo prprio pragmatismo.
Durante sua vida Peirce contou com audincia pequena e inconsistente.
Peirce jamais deteve ctedra por longos anos, como fizeram
James e Dewey. Peirce estudou tambm lgica, influenciando Bertrand
Russell, o filsofo ingls que criticou os pragmticos. Para Peirce a
filosofia seria menos arte e muito mais ramo de pesquisa progressiva.
Seu pensamento no se limita ao verbalismo e ao hipottico.
Em sua dimenso mais popular o pragmatismo vai se mostrar
como reao anti-intelectualista, e nesse aspecto o pragmatismo de
Peirce, por ser anti-intelectualista, conhecer certa oposio. A contrrio
de seus sucessores (especialmente de John Dewey) Peirce admite o
pragmatismo como regra de lgica, e no como metafsica. Para Dewey,
James e Holmes, o pragmatismo no seria nem lgica e muito menos
metafsica (BUCHLER, in PEIRCE, s.d., p. ix).
Charles Sanders Peirce nasceu em Cambridge, Massachusetts,
em 10 de setembro de 1839. Seu pai, Benjamin Peirce, era reputado
como sbio nos meios acadmicos. Em 1855 comeou seus estudos
sistemticos de Kant. Em 1859 graduou-se em Harvard. Suas notas o
colocaram em septuagsimo-nono lugar, entre noventa alunos. No ano
seguinte, em 1860, Peirce viveu episdios manaco-depressivos, que o
acompanharam at o fim da vida. No mesmo ano, realizou estudos em
Harvard, sob orientao de Louis Agassiz.
Em 1861 comeou a trabalhar no servio costeiro dos Estados
Unidos. Tambm em 1861 entabulou amizade e correspondncia com
Willliam James. Essa amizade alastrou-se at 1910, data do falecimento
de William James. Peirce casou-se em 1863 com Harriet Melusina Fay,
a quem chamava de Zina. Peirce estudou Aristteles com verticalidade
impressionante. Em 1865 comeou a lecionar lgica. Dedicou o ano de
1867 para o estudo de Descartes e de Leibnitz.

No ano de 1869 redigiu cerca de 300 resenhas de livros para o

jornal The Nation. Em 1872 comeou a freqentar o Clube Metafsico,
em Boston e em Cambridge, relacionando-se com Holmes e com os
demais membros daquele sodalcio intelectual. Separou-se da primeira
esposa em 1876, passando a viver com Juliette Annette Pourtalai. O caso
e o escndalo lhe custaram o emprego de professor em Johns Hopkins e
lhe fecharam as portas da academia norte-americana.
Depresso e problemas econmicos lhe atormentaram. Inmeros
ataques nervosos tornaram sua sade precria. Peirce tentou o suicdio
algumas vezes. Morreu de cncer em 19 de abril de 1914. Peirce viveu
seus ltimos anos na pobreza e na doena. No fim da vida Peirce se dizia
um misto de idealista objetivo (locuo que tomou de Schelling) e de
realista lgico (BRENT, 1998, p. 362).
Some Consequences of Four Incapacities (Algumas conseqncias
de quatro incapacidades) ensaio de 1868, seminal para a formulao
das linhas gerais do pragmatismo, na medida em que lanou ataque
fulminante na metafsica. Peirce comea o ensaio nominando Descartes
de o pai da filosofia moderna, lembrando que o esprito do cartesianismo
ensina que devemos comear a inteleco do mundo com uma dvida
universal. Com essa premissa, Peirce afirma que todos os filsofos de
sua poca eram, em certa medida, cartesianos. Porm Peirce rebatia a
dvida cartesiana e escrevia que:
No podemos comear com uma dvida absoluta. Devemos principiar
nosso raciocnio com todos os preconceitos que efetivamente
possumos quando comeamos a estudar filosofia. Tais preconceitos
no podem ser deixados de lado por conta de uma mxima. que
h coisas em ns que devemos questionar. Conclui-se que esse
ceticismo inicial ser apenas decepo pessoal e no dvida real; e
ningum que siga o mtodo cartesiano jamais se dar por satisfeito
at que tenha se curado das crenas que um dia teve. A dvida
cartesiana, de tal modo, to intil como se ir ao Plo Norte como
parte do caminho para Constantinopla. Pode-se, em verdade, ter-se
razo em se duvidar do que anteriormente se acreditou; mas nesse
caso se duvida porque se teve razo positiva para tal, e no como
resultado de mxima cartesiana. No se pode fingir que se duvida
em filosofia daquilo que no se duvida verdadeiramente (PEIRCE,
s.d., p. 228).

A dvida cartesiana, centrada na concluso de que no se pode

duvidar apenas do que se existe, porque se pensa, e que d incio a um
conjunto de regras para direo do pensamento (cf. DESCARTES,
1952) fundamentaria modelo de raciocnio desprovido de praticidade
e de realidade. Para Descartes a dvida seria o primeiro passo de todo
o conhecimento (cf. TARNAS, 1993, p. 277). Peirce criticava essa
filosofia metafsica e idealista, ponderando que a dvida no pode ser
o resultado de uma mxima filosfica. A dvida seria estado de vacilo
conceitual real. E nada mais. E disparava:
Toda filosofia no idealista supe algo absolutamente inexplicvel e
efetivamente no passvel de anlise. Em resumo, algo que resulte
da prpria mediao, porm no suscetvel a essa mesma mediao.
Agora que todas as coisas se tornaram efetivamente inexplicveis,
tudo s pode ser conhecido mediante o raciocnio simblico. Porm
a nica justificativa para inferncia a partir de smbolos que a
concluso explica o fato que se pretende conhecer. Supor-se que um
fato seja absolutamente inexplicvel no forma de explic-lo, e
conseqentemente tal suposio jamais pode ser aceita (PEIRCE,
s.d., p. 229).

No ensaio The Fixation of Belief (A fixao de uma crena), que

de 1877, Peirce moteja da lgica, embora ele mesmo fosse um professor
da disciplina de Abelardo:
Para Rogrio Bacon, essa inteligncia brilhante que em meados do
sculo XIII j era quase homem de cincia, a concepo escolstica
de raciocnio surgira apenas como obstculo verdade. Ele previa
que a experincia isolada no ensina nada, proposio que para ns
hoje em dia parece fcil de ser compreendida. que outra concepo
de experincia nos tm sido legada pelas geraes passadas. Aquela
concepo era para Bacon perfeitamente inteligvel, porque as
dificuldades que tinha ainda no haviam se desdobrado nas dvidas
que elas mesmas traziam. De todos os tipos e formas de experincia,
a melhor, ele pensava, era a luz interior. Essa luz que nos ensina
muitas coisas sobre a natureza. Coisas que os sentidos externos
jamais podero descobrir, como, por exemplo, a transubstanciao
da hstia (PEIRCE, s.d., p. 5).

A transubstanciao da hstia, tema teolgico, remete-nos ao

problema da hstia ser ou representar Cristo. A validade da lgica, para
essa tarefa de investigao teolgica, circunstanciava e atestava a atitude
ctica de Peirce para com o estudo dos silogismos. Nesse mesmo ensaio,

The Fixation of Belief, Peirce problematizou a relatividade da verdade,

tema que clssico no iderio pragmtico:
H coisas reais, cuja natureza inteiramente independente das
opinies que temos sobre elas. Essas coisas reais afetam nossos
sentidos de acordo com leis que agem com certa regularidade e,
embora nossas sensaes sejam distintas das relaes que temos com
os objetos, ainda, usando-se das vantagens das leis de percepo,
podemos nos assegurar na medida em que refletimos sobre como
as coisas verdadeiramente so. E cada um de ns, com suficiente
experincia e bom senso, pode chegar a uma concluso Verdadeira.
A nova concepo que aqui surge a concepo de realidade
(PEIRCE, s.d., p. 18).

O falibilismo do conceito de verdade tema essencial no

pensamento de Peirce, para quem est em pssimo estado mental quem
admite a existncia de verdade absoluta e no contestvel (cf. PEIRCE,
s.d., p. 21). No ensaio How to Make our Ideas Clear (Como fazer com
que nossas idias sejam claras), de 1878, Peirce indicou que uma idia
clara definida como aquela que assim reconhecida, sempre [...] e
que se falha na clareza, ser tida como obscura (PEIRCE, s.d., p. 23).
Esse aparente trusmo serve de pano de fundo conceitual para a
concluso do ensaio, que nos lembra que as idias podem ser claras,
mesmo no sendo verdadeiras (cf. PEIRCE, s.d., p. 41). O pensador
norte-americano cindiu os conceitos de clareza lgica e de verdade. No
exigncia de clareza de raciocnio que esse conceito seja verdadeiro,
mesmo porque a essncia de uma crena radica na formao de um
hbito (PEIRCE, s.d, p. 29). E desprezou a lgica clssica:
O to admirado ornamento da lgica, que decorre de doutrina que
proclama a clareza e a distino, pode at ser muito elegante e
interessante. Porm, chegou a hora de relegarmos tal ornamento e
antiga jia a nosso armrio de curiosidades, deixando para usar algo
melhor e mais til aos dias de hoje (PEIRCE, s.d., p. 25).

Peirce criticava o uso de recursos retricos, lembrando que h

pedras no fundo do mar, flores em desertos que jamais foram viajados, etc.,
que so proposies que, como aquela que nos lembra que um diamante
duro quando no pressionado, ligam-se muito mais a arranjos de nossa
lngua do que ao significado de nossas idias (PEIRCE, s.d., p. 40).

Peirce reiterava a crtica a metafsica. Escrevia com a mesma

agressividade com que Nietzsche praguejava contra a metafsica na
Europa. Para Peirce, a metafsica um assunto muito mais curioso
do que til; seu conhecimento, tal como o conhecimento de um recife
debaixo da gua, serve-nos a mantermo-nos livre dele (PEIRCE, s.d.,
p. 47). Peirce acreditava que entre os elementos do mundo teramos o
acaso e o hbito.
Peirce tambm o fundador da semitica. Concentrou-se na
diferena entre idia e signo. Para o pensador norte-americano, o signo
tambm pensamento, idia, porm carrega significado que no autoevidente. Alm de ponto de partida para o pragmatismo, Peirce deu incio
a amplo campo de pesquisas, que radicam nos problemas que decorrem
das relaes entre smbolos. Tema de inmeros trabalhos acadmicos,
Peirce tornou-se epicentro de uma indstria de problematizao e de
reflexo filosfica. O local no qual passou os ltimos anos de sua vida
tornou-se ponto turstico de peregrinao nacional (cf. KUKLICK,
2001, p. 149).
Para os efeitos das reflexes do presente trabalho, que se ocupa do
realismo jurdico norte-americano, Charles Sanders Peirce o primeiro
referencial conceitual, na medida em que relativizou a verdade, a lgica
e a metafsica. Peirce protagonizou o anti-essencialismo filosfico que
informou o realismo jurdico nos Estados Unidos. Nesse sentido, sua
importncia iguala-se a de William James, tema do prximo passo.
3.3 William James
William James nasceu em Nova Iorque no ano de 1842. Estudou
nos Estados Unidos e na Europa.Graduou-se em Harvard, em 1869,
quando terminou o curso de medicina. Travou slidas relaes de
amizade com Charles Sanders Peirce e com Oliver Wendell Holmes Jr.,
com os quais se reunia no Metaphysical Club.
Viveu muitos anos atormentado pela ansiedade e pela depresso.
Lecionou fisiologia, psicologia e filosofia, sempre em Harvard, alm de
ter feito vrias palestras em Boston. James comeou a sofrer do corao

em 1898, morrendo em 1910. Quadros depressivos eram recorrentes na

famlia de William James (cf. SIMON, 1999). talvez esse pano de
fundo que tanto tenha colaborado na formao de William James, como
fino observador da alma humana (cf. BARZUN, 1984, p.142).
William James reputava a filosofia como a mais sublime e a mais
trivial das empreitadas humanas. Admitindo a insero do pensamento
filosfico em todos os campos da experincia, James afirmou que a
filosofia opera nas brechas mais estreitas e se abre para os mais vastos
horizontes (JAMES, 1979, p.4).
Realista, ponderou que a filosofia no enche barriga [...]
mas pode inspirar nossas almas com coragem (JAMES, 1979, loc.
cit.). Necessitamos da filosofia na medida em que repelente como
suas maneiras, suas dvidas e desafios, seus sofismas e dialticas
freqentemente o so para gente comum, nenhum de ns pode prosseguir
sem a luz longnqua que espraia pelas perspectivas do mundo (JAMES,
1979, loc.cit.). Em tom apocalptico acrescentou que esses clares,
pelo menos, e os efeitos contrastantes de mistrio e escurido que os
acompanham, emprestam ao que diz um interesse que muito mais do
que profissional (JAMES, 1979, loc.cit.).
William James em reflexo feita em famosa conferncia explicitou
medida lcida para o que o pragmatismo entende por filosofia e por
narrativa histrica que a acompanha. Para o pensador norte-americano:
A histria da filosofia , em grande parte, a de uma certa coliso
de temperamentos humanos. Indigno que possa parecer a alguns
de meus colegas um tal tratamento, terei que levar em conta esses
choques e explicar por seu intermdio grande parte das divergncias
filosficas. Qualquer que seja o temperamento de um filsofo
profissional, trata, quando filosofando, de encobrir o fato de seu
temperamento (JAMES, 1979, loc.cit.).

A filosofia procura verdades ou pelo menos tenta explicar porque

est atrs dessas supostas exatides e realidades. A soluo que James
pretende oferecer uma coisa singularmente chamada de pragmatismo
como uma filosofia que pode satisfazer a ambas as espcies de procuras
(JAMES, 1979, p. 13).

Espremido entre as tradies do racionalismo e do empirismo,

da teologia ortodoxa e do ceticismo que remonta tradio aportica
inglesa, cuja linhagem radica em Hume, essa filosofia pragmtica pode
permanecer religiosa como os racionalismos, mas, ao mesmo tempo,
como os empirismos, pode preservar a intimidade mais rica dos fatos
(JAMES, 1979, p.13).
O pragmatismo sugere um mtodo. Para o pensador norteamericano, o mtodo pragmtico , primariamente, um mtodo de
assentar disputas metafsicas que, de outro modo, se estenderiam
interminavelmente (JAMES, 1979, p. 18). E James em seguida moteja
de questes metafsicas, que oxigenam discusses interminveis e
improdutivas. Assim, o mundo um ou muitos? predestinado ou livre?material ou espiritual?- eis aqui noes, quaisquer das quais podem ou
no ser verdadeiras para o mundo; e as disputadas em relao a tais
noes so interminveis (JAMES, 1979, loc.cit.).
James preocupou-se com o resultado ftico e com a prestabilidade
concreta dos problemas com os quais a filosofia lida. E de tal modo,
o mtodo pragmtico nesses casos tentar interpretar cada noo
traando as suas conseqncias prticas respectivas (JAMES, 1979,
loc.cit.).
O sentido de conseqncia prtica o eixo sobre o qual se orienta
o modelo pragmtico e a prpria cultura norte-americana, de modo mais
amplo, e de forma mais especfica no que tange ao realismo jurdico.
Por isso, que diferena prtica haveria para algum se essa noo, de
preferncia quela outra, fosse verdadeira? (JAMES, 1979, loc.cit.).
A percepo do que seja prtico fundamenta o pragmatismo e
para William James se no pode ser traada nenhuma diferena prtica
qualquer, ento as alternativas significam praticamente a mesma coisa,
e toda disputa v (JAMES, 1979, loc.cit.). Conseqentemente, sempre
que uma disputa sria, devemos estar em condies de mostrar alguma
diferena prtica que decorra necessariamente de que um lado, ou o
outro est correto (JAMES, 1979, loc.cit.).

A expresso pragmatismo explicada por William James, que o

fez inclusive mediante explcita homenagem a Pierce, que se encontrava
no ostracismo e a quem James promove subida reabilitao:
Uma olhada histria da idia mostrar ainda melhor o que significa
pragmatismo. O termo deriva da palavra grega prgma, que
significa ao, do qual vm as nossas palavras prtica e prtico.
Foi introduzido pela primeira vez em filosofia por Charles Peirce, em
1878. Em um artigo intitulado Como tornar claras nossas idias,
em Popular Science Monthly de janeiro daquele ano, Peirce, aps
salientar que nossas crenas so, realmente, regras de ao, dizia
que, para desenvolver o significado de um pensamento, necessitamos
apenas determinar que conduta est apto a produzir: aquilo para
ns o seu nico significado. E o fato tangvel na raiz de todas as
nossas distines de pensamento, embora sutil, que no seja seno
uma diferena possvel de prtica. Para atingir uma clareza perfeita
em nossos pensamentos em relao a um objeto, pois, precisamos
apenas considerar quais os efeitos concebveis de natureza prtica
que o objeto pode envolver- que sensaes devemos esperar da, e
que reaes podemos preparar (JAMES, 1979, loc.cit.).

E discursando como co-fundador de um campo de pesquisas e de

ao, que sempre vinculava a Pierce, James continuava:
Esse o princpio de Peirce, o princpio do pragmatismo.
Permaneceu inteiramente despercebido por vinte anos, at que eu,
em uma alocuo perante a reunio filosfica do Professor Howison,
na Universidade da Califrnia, trouxe-o baila novamente e dei-lhe
uma aplicao especial na religio. Por essa poca (1898), o tempo
parecia propcio sua acolhida. A palavra pragmatismo espalhouse, e, atualmente, transparece em grau razovel nas pginas das
publicaes filosficas. Em todas as bandas damo-nos conta do
movimento pragmtico, falando s vezes com respeito, s vezes
com contumlia, raramente com perfeito conhecimento de causa.
evidente que o termo se aplica convenientemente a um nmero de
tendncias que at aqui tm carecido de um nome geral e que veio
para ficar (JAMES, 1979, loc.cit.).

William James questionou e preocupou-se com aspectos concretos

e realistas das pesquisas cientficas e da indagao filosfica e nessa
postura tem-se o ncleo do pensamento pragmtico. Era recorrente
sua indignao em relao metafsica e discusso estril, Segundo
James, espantoso de ver-se quantas e quantas disputas filosficas do
em nada no momento em que as submetemos ao simples teste de traar
uma conseqncia concreta (JAMES, 1979, p. 19).

O referido teste de conseqncia concreta o referencial mais

comum do pragmatismo, que a toda reflexo antepe questo aparentemente
ingnua, mas de realidade eloqente, perguntando-se para qu?
O pragmatismo, segundo James, freqenta o pensamento
ocidental h muito tempo. Estaria em Scrates, em Aristteles (que o
teria aplicado metodicamente), em Locke, em Berkeley e em Hume, que
mediante o uso do modelo pragmtico teriam, de acordo com James,
propiciado incomensurveis contribuies causa da verdade. Embora,
bem entendido, e ainda segundo James, esses provveis precursores do
pragmatismo o teriam utilizado de maneira fragmentria. que no foi
seno em nossa poca que se generalizou [o pragmatismo], tornou-se
consciente de sua misso universal, aspirou a um destino conquistador
(JAMES, 1979, loc.cit.).
Teorizar cnon intelectual que deve ter propsitos. Para James, a
teoria um instrumento, e no uma resposta aos enigmas. Nesse sentido,
tem-se inesperada convergncia entre o pragmatismo de William James
e algumas concepes epistemolgicas ps-modernas, especialmente
se temos em mira o pensamento de Michel Foucault, e os torneios de
pensamento do filsofo francs, principalmente em entrevistas, de modo
a encetar a teoria enquanto meio para si mesma e no como instrumento
para quaisquer propsitos, fundamentalmente a servio do poder, e do
conhecimento, tambm a servio do poder. Para James, o pragmatista
agarra-se aos fatos e coisas concretas, observa como a verdade opera
em casos particulares, e generaliza (JAMES, 1979, p. 26).
O pragmatismo no sucumbiria nem mesmo metafsica
que informa a investigao teolgica. No haveria antinomia entre
pensamento pragmtico e religio. que as prticas religiosas tambm
suscitam resultados concretos, comportamentais, cujos pontos principais
no escapam ateno do pensador pragmtico. E assim:
O pragmatismo est disposto a tomar tudo, a seguir ou a lgica ou
os sentidos e a contar com as experincias mais pessoais e mais
humildes. Levar em conta as experincias msticas se tiverem
conseqncias prticas. Acolher a um Deus que viva no mago
mesmo do fato privado se esse lhe parecer um lugar provvel para
encontr-lo (JAMES, 1979, p. 30).

Uma viso pragmtica promove releitura de todos os conceitos e de

todo o repertrio filosfico da tradio ocidental. assim que James
ponderou que o livre-arbtrio, por exemplo, significa novidades no
mundo, o direito de esperar que em seus elementos mais profundos,
como em seus fenmenos superficiais, o futuro no possa repetir-se
identicamente e imitar o passado (JAMES, 1979, p. 43).
William James pretendia transitar do vago para o definido, do
abstrato para o concreto (JAMES, 1979, p. 47). Essa transio j
existiria no plano ftico at porque talvez pensamos de modo parecido
como pensariam nossos ancestrais. Para James, as nossas maneiras
fundamentais de pensar a respeito das coisas so descobertas de
ancestrais incrivelmente remotos, que foram capazes de preservarse ao longo da experincia dos tempos subseqentes (JAMES, 1979,
p. 61).
Senso prtico e senso comum so realidades convergentes. E para
James, o senso comum de um homem significa o seu bom julgamento,
a sua liberdade em relao excentricidade (JAMES, 1979, loc.
cit.). Categorias como coisa, o mesmo, diferente, tipos, espritos,
corpos, tempo, espao, sujeitos e atribudos, influncias causais,
imaginados, reais, formatam ordem de coisas com as quais estamos
familiarizados, e que remontariam experincia reflexiva de nossos
ancestrais (cf. JAMES, 1979, loc.cit.).
Emerge novamente a questo da verdade, uma propriedade de certas
idias nossas (JAMES, 1979, p.71). A verdade seria constituda em
grande parte de verdades prvias (JAMES, 1979, p. 81). Para James
a verdade circunstncia de decorre um merecimento, reflexo
axiolgico e no antecedente ontolgico. E assim:
[...] o pragmatismo prega a noo geral de verdade como alguma
coisa essencialmente ligada maneira pela qual um momento em
nossa experincia pode levar-nos a outros momentos aos quais
valer a pena ser levado. Primariamente, e ao nvel do senso
comum, a verdade de um estado de esprito significa a funo de
uma conduo que vale a pena. Quando um momento em nossa
experincia, seja l de que tipo for, inspira-nos com um pensamento
que verdadeiro, isso quer dizer que, mais tarde ou mais cedo,
baixaremos com a guia daquele pensamento s particularidades da
experincia, de novo, e estabeleceremos vantajosas conexes com as
mesmas (JAMES, 1979, p. 74).
E ainda,
A verdade de uma idia no uma propriedade estagnada inerente
a ela. A verdade acontece a uma idia. A idia se tornou verdadeira,
feita verdadeira pelos eventos. Sua verdade de fato um evento,

um processo, o processo notadamente de se verificar a si mesmo, sua

verificao. Sua validade o processo de sua validao (JAMES,
1979, p. 113).

Verdade e realidade se encontram e se concordam. Em primeiro

lugar, as realidades significam, ento, fatos concretos ou espcies
abstratas de coisas e relaes percebidas intuitivamente entre elas
(JAMES, 1979, p. 76). Concordar com a realidade medida de ajuste da
qual no se pode afastar. assim que a realidade pode ser apreendida,
em favor de quem a conhea, ou em benefcio de quem a admita.
Segundo James, concordar com a realidade s pode significar ser
guiado diretamente a ela ou aos seus arredores, ou ser colocado em tal
relao de trabalho de modo a poder oper-la ou a alguma coisa que
lhe esteja ligada, melhor do que se tivesse concordado (JAMES, 1979,
loc.cit.).
Admitir-se a realidade chega ser tautolgico. James ilustra
essa concepo com excerto do pensamento popular alemo que nos
d conta de que exatamente so os mais ricos do mundo aqueles que
possuem a maior quantidade de dinheiro (JAMES, 1979, p.79). Assim,
para James, [...] a riqueza apenas um nome para processos concretos
que desempenham uma parte nas vidas de certos homens, e no uma
excelncia natural encontrada em Rockfeller e Carnegie, mas no nos
demais homens (JAMES, 1979, loc.cit.).
A referncia com a verdade e com os fatos projeta-se no prprio
direito, relegado categoria de experincia, percepo retomada em
desenvolvida ao limite por Oliver Wendell Holmes Jr. Para James,
a legalidade ditada, bem como o apuro e o acerto no uso da lngua
tambm o so:
Os juzes falam, s vezes, a respeito da lei, e os mestres falam a
respeito da lngua latina, em um sentido que visa fazer seus ouvintes
pensar que eles tm em mente entidades preexistentes s decises
ou s palavras e sintaxe, determinando-as inequivocadamente e
requerendo obedincia. Mas o mais ligeiro exerccio de reflexo faznos ver, que ao invs de serem princpios dessa espcie, tanto a lei
quanto o latim so resultados. As distines entre legal e ilegal em
conduta, e entre o correto e incorreto na fala, tm-se desenvolvido

incidentalmente entre as interaes das experincias detalhadas dos

homens; e em nenhum outro sentido as distines entre o verdadeiro
e o falso em crena jamais se desenvolveram. A verdade enxerta-se
na verdade prvia, modificando-a no processo, do mesmo modo que
a lngua enxerta-se no idioma anterior, e a lei na lei anterior. Dada
uma lei prvia e um novo caso, o juiz transforma-los- em nova lei.
Idioma anterior; nova gria ou metfora ou idiotismo que atinja o
gosto do pblico; e pronto, uma nova lngua feita. Verdade prvia;
fatos recentes; e em nossos espritos uma nova verdade (JAMES,
1979, p. 87).

A aproximao conceitual entre lei e lngua aponta para fato

central no pragmatismo que as considera como coisas de feitura humana
(JAMES, 1979, p. 88). Essa compreenso de instncias humanas,
lei e lngua, como experincias, aprofunda as divergncias entre o
pragmatismo e o racionalismo.
Para James, o contraste essencial {entre pragmatismo e
racionalismo] que, para o racionalismo, a realidade j est pronta e
completa desde toda a eternidade, enquanto para o pragmatismo ainda
est sendo feita, e espera parte de seu aspecto do futuro (JAMES, 1979,
p. 93).
Um mundo est pronto e acabado, um outro se desdobra diante
de nossos olhos, ou na linguagem de William James por um lado, o
universo est absolutamente firme; por outro, est ainda perseguindo
suas aventuras (JAMES, 1979, p.93). Mas so mundos que identificam
e que substancializam apenas um mundo s.
Acusou-se o pragmatismo de materialismo e de agnosticismo (cf.
JAMES, 1979, p. 97). William James argia que o pragmatismo visava
o meliorismo, isto , propiciar melhores condies para entendimento e
concepo de mundo (cf. JAMES, 1979, p. 104).
James ocupou-se em identificar as caractersticas do pensamento,
ao longo de esforo orientado para a consecuo desse noticiado
meliorismo. Cinco caractersticas matizariam o pensamento. Para James,
todo pensamento tende a ser parte de uma conscincia pessoal, dentro
de cada conscincia pessoal, o pensamento est sempre mudando,

bem como tambm dentro de cada conscincia pessoal o pensamento

sensivelmente contnuo (JAMES, 1979, p. 121).
Ainda, ele [o pensamento] sempre parece lidar com objetos
independentes de si prprio, e alm do que est interessado em algumas
partes desses objetos com excluso de outras partes, e acolhe ou rejeita
escolhe dentre elas, em uma palavra o tempo todo (JAMES, 1979,
p. 122).
Centrado no pensamento, definindo-o, analisando-o, pensando-o,
observou James que
O objeto de todo pensamento, ento, no nem mais nem menos do
que tudo que o pensamento pensa, exatamente como o pensamento o
pensa, por mais complicada que seja a matria e por mais simblica
que seja maneira que o pensamento possa ter. desnecessrio dizer
que a memria pode raramente reproduzir apuradamente tal objeto,
quando ela tenha passado uma vez diante da mente. O pensamento
ou faz muito pouco ou faz muito alm do objeto. Seu melhor plano
repetir a sentena verbal, se existia uma, em que o objeto era
expressado. Mas para pensamentos inarticulados no existe nem
mesmo esta fonte, e a introspeco deve confessar que a tarefa
excede seus poderes. A massa de nosso pensamento se desvanece
para sempre, alm de esperana de recuperao, e psicologia somente
recolhe um pouco das migalhas que cem do banquete (JAMES,
1979, p. 159).

William James colocou em dvida a existncia da conscincia,

a partir de aparente oposio entre pensamento e coisa. Trata-se de
dicotomia de fundamento metafsico, que um certo sentido ativo da
vida afasta desapontamentos e incertezas, que no seriam contradies
intelectuais (cf. JAMES, 1979, p. 206).
Todas essas questes conduzem para a apreenso do significado
de pragmatismo, que James bem coloca ao narrar fato que teria ocorrido
quando ele participara de uma festa campestre nas montanhas. James
contou que encontrou os colegas em feroz disputa metafsica, e que
O corpus da disputa era um esquilo um esquilo vivo que se
supunha estar agarrado a um lado de uma rvore; enquanto do outro
lado, oposto da rvore, imaginava-se estar um ser humano. Essa
testemunha humana tenta ver o esquilo movendo-se rapidamente em

torno da rvore, mas, no importa quo rpido se mova, o esquilo

se movimenta tambm rapidamente na direo oposta, e sempre
mantm a rvore entre si e o homem, de maneira que jamais o tem
em vista. O problema metafsico resultante agora este: O homem
ainda em torno do esquilo ou no? (JAMES, 1979, p. 18).

Segundo James, a discusso se acalorou, todos tomaram partido

e quando instado a se manifestar ele teria explicado que o referencial
tomado faria com que todos os lados estivessem corretos. Isto , o
homem ou o esquilo estariam girando em torno um do outro. Acusado de
responder evasivamente, James teria replicado que discusses precisam
ter um fim, e que a resposta que dera, certa ou errada, e especificamente
certa e errada, dava cabo a episdio to banal (cf. JAMES, 1979, p. 17).
Pragmatismo deciso, medida que implica em soluo prtica
e imediata para problema que se desdobra no tempo. A verdade que
revela, ortodoxa ou no, o referencial de continuidade e deve ser
aceita para que o mundo continue marchando panglossianamente para o
melhor dos mundos possveis.
3.4 John Dewey
John Dewey nasceu em Burlington, no estado de Vermont, nos
Estados Unidos, em 1859. Estudou na universidade da cidade natal e
posteriormente seguiu para cursos de ps-graduao em Johns Hopkins,
onde lecionava Charles Sanders Peirce. Trabalhou por dez anos na
Universidade de Michigan, de 1894 a 1994.
Em Michigan, John Dewey cultivou amizade com George
Herbert Mead, que 1912 publicou texto seminal do pragmatismo, O
Mecanismo da Conscincia Social. A partir de 1894 Dewey ensinou na
Universidade de Chicago. Casou-se em 1896 com Alice Chipman. De
1904 a 1930 lecionou filosofia na Universidade de Colmbia, em Nova
Iorque, aposentando-se naquela instituio.
Dewey deu cursos e palestras no Japo (1919), na China (19191921), visitou escolas na Turquia, no Mxico e na antiga Unio
Sovitica. Ficou vivo em 1927 e casou-se novamente em 1946 com

Roberta Lowitz Grant. Chefiou uma comisso que no Mxico investigou

as acusaes de Stalin contra Trotsky. Dewey morreu em Nova Iorque,
em 1952.
John Dewey associou definitivamente o pragmatismo a
concepes instrumentalistas e experimentalistas. Colaborou na
definitiva substantivao do conceito de pragmtico, vinculando-o ao
que se prope como prtico, til e funcional. Reconhecia seu dbito para
com Charles Sanders Peirce e para com William James, dos quais via-se
como um continuador (cf. DEWEY, 1998).
Ao pensamento Dewey procurava outorgar uma funo positiva,
instrumental, ancilar na consecuo da felicidade humana. Para o
filsofo norte-americano, o pensamento tem uma esttica, que confere
valor e alegria a vida (cf. DEWEY, 1998).
John Dewey foi prioritariamente um educador. E como pedagogo
Dewey foi um profeta, levando ao limite o pensamento liberal norteamericano, do qual o mais conhecido representante (cf. RYAN,
1995, p. 118). Autor de obra imensa, Dewey formatou o pragmatismo
na filosofia, no direito, na psicologia e em quase todos os nichos das
cincias sociais.
Para Dewey a educao se d com a participao do educando
na conscincia social, da qual faz parte, e para qual colaborar. Esse
processo de integrao inicia-se com o nascimento da criana, que
herdeira do capital cultural que informa nossa civilizao. A nica e
verdadeira educao emergiria dos estmulos aos poderes da criana,
que deve reagir para demandas e situaes que marcam as contingncias
da vida. O processo educacional seria marcado, segundo Dewey, por
dois segmentos: um psicolgico (sua base) e outro sociolgico (cf.
DEWEY, 1998, p. 229).
O ponto inicial do processo educativo radicaria no desenvolvimento
dos instintos e poderes das crianas. A preparao de um educando
consistiria em se propiciar que ele alcanasse o equilbrio sobre si
mesmo. O aluno deveria, segundo Dewey, receber treinamento para o
pleno uso de todas as suas capacidades.

Deve-se concentrar em fatores sociais, porque do contrrio o

processo educativo deita-se letrgico, perdido e suspenso na abstrao.
E assim a educao deveria ter incio com um estudo das capacidades,
interesses e hbitos dos educandos. A escola, para Dewey, instituio
social. em seu ambiente que o educando ir participar na diviso dos
recursos herdados pela humanidade. na escola que o aluno ir valer-se
de seus poderes pessoais, dirigidos aos fins sociais (cf. DEWEY, 1998).
A educao decorre de um processo de vida e no de uma preparao
para a vida. Conseqentemente, escola cabe a representao da vida
presente, simplificando a vida social, qual nos remete, embora em seu
modo embrionrio. A escola seria uma continuidade das atividades com
as quais o educando j desenvolveria intimidade no ambiente domstico.
A vida deveria ser reproduzida gradualmente para o aluno.
O educando passa a tomar conhecimento dos fatos da vida,
paulatinamente, fazendo opes e concebendo escolhas. Para Dewey a
escola de seu tempo falhava na medida em que concentraria em valores
que informam futuro remoto. E sendo meramente preparativa, a escola
no se consubstanciaria como verdadeiramente educativa (cf. DEWEY,
1998). Segundo o pensador norte-americano:
O professor no est na escola para impor idias ou hbitos nas
crianas. Est l como um membro da comunidade. O professor
seleciona influncias que afetaro a criana. O professor tambm
deve assistir o educando, auxiliando-o na resposta essas influncias
(DEWEY, 1998, p. 231).]

Provas e exames deveriam, nos termos do pragmatismo

educacional, avaliar se o examinando se integra na vida social.
Violaramos a natureza das crianas e prejudicaramos resultados ticos,
na medida em que os educandos fossem abruptamente conduzidos para
estudos de muita especialidade e de exagerado pormenor, a exemplo
de leituras e lies de geografia que guardam relao irrelevante com a
vida social.
Dewey insistia que a educao deveria estar centrada nas
atividades sociais da criana. A escola deveria ensinar s crianas
cozinharem, plantarem, costurarem. E tal medida pedaggica no seria

mera orientao tcnica para a formao de mo-de-obra de reserva para

a indstria. Ter-se-ia uma real insero do educando com o mundo do
qual faz parte (cf. DEWEY, 1988). A linguagem seria o fim condutor
desse mecanismo de insero, dado que pela articulao do pensamento
pela linguagem o educando apreenderia sua percepo de mundo.
Para John Dewey a linguagem deveria ser tratada como
instrumento social e no como ferramenta do pensamento. A linguagem
instrumento de comunicao. criana no se poderia relegar uma
atitude passiva. Formalismo, rotinas e sentimentalismo seriam as
maiores ameaas ao processo de aprendizagem. E a educao, de tal
modo, seria o instrumento fundamental para a reforma e o progresso
sociais.
Para Dewey, reformas educacionais calcadas em penalidades
seriam transitrias e fteis. O professor deveria levar ao limite a
dignidade de seu chamado. um servidor social que deve se manter
distncia da ordem social propriamente dita, mas que deve participar em
esforo comunitrio para a realizao do mais adequado crescimento
social (cf. DEWEY, 1998).
A linguagem ento substancializa a ao social. Dewey condenava
orientaes analticas da filosofia, criticando entornos conceituais
desprovidos de utilidade ftica. o caso de sua preveno contra a
lgica formal.
John Dewey hostilizava a lgica que os formalistas teimavam em
santificar. que a conduta humana repleta de casos particulares que
se cruzam, mas cujas diferenas ficam ntidas na medida em que esses
casos se multiplicam. Deve se desconfiar das regras gerais. Nossa ao
pode eventualmente se dar sem nenhuma previso. No examinamos,
eventualmente, as conseqncias provveis de nossas atitudes.
O instinto por vezes preferido em detrimento da deliberao
racional. Mas erro acreditarmos que o comportamento instintivo seja
ineficiente ou inadequado. Esse comportamento tambm apresenta
resultados. O que se passa que os resultados do agir intuitivo no nos
deixam to efusivos quanto deveramos ficar. Dewey lembra a velha

anedota (ou instncia da vida real) passada na ndia, quando a um leigo

foi dito que seria um grande juiz se dissesse o direito sem justificarse. Suas decises certamente seriam as mais corretas, porm sua
fundamentao seria muito provavelmente equivocada (cf. DEWEY,
1998).
Para Dewey, chamamos de razes as consideraes que reputamos
influir em nossas decises. E se essas consideraes no podem ser
fixadas em termos gerais, ns as chamamos de princpios. Quando a
operao mental aqui relatada se realiza de modo compacto, a chamamos
de concluso. E num ltimo passo denominamos as consideraes
iniciais com o ttulo de premissas. A lgica seria ento uma prestao
de contas que segue s decises de qualquer outro modo alcanadas. No
entanto, para Dewey, a lgica deveria substancializar um meio e no um
fim. E poderia oxigenar meios para facilitarmos as pesquisas que nos
conduzem a decises concretas (cf. DEWEY, 1988).
Cogitando da lgica em termos mais forenses, Dewey acreditava
que regras de direito formassem sistema generalizado, coerente, lgico
at, e da melhor maneira possvel. Porm, constava que esse modelo
lgico seria subserviente aos resultados prticos. Elementos concretos
e econmicos realmente informariam s decises que casos particulares
e concretos sugerem. Para Dewey a lgica deveria ser uma disciplina
emprica e concreta.
No entanto, do ponto de vista prtico, a lgica parecia ser um
mtodo de validade aferida para um determinado procedimento adequado.
E exatamente como as formas de falar produziriam nas conscincias
regras de sintaxe e recomendaes de retrica, o comportamento
cotidiano matizaria como lgico aquilo que afervel e comprovado (cf.
DEWEY, 1998).
Dewey recomendava uma investigao mais verticalizada,
em relao disparidade entre o mundo jurdico real e as exigncias
especficas da lgica. Lgica no seria um mtodo do bom senso,
prenhe daquela substncia da vida, referente a conflitos que exigem
boas solues, e com respeito especfico a matrias concretas. Fia-se
genericamente na deciso ou na opo pretrita e isso no lgica.

Tratar-se-ia do uso reiterado de conceitos familiares, previamente

elaborados, que acenariam com sentidos possveis de estabilidade.
Para Dewey, a experincia mostraria que um grupo fixo de conceitos
outorgaria aos homens um certo sentido de proteo, de segurana e de
abrigo em relao aos problemas da vida (cf. DEWEY, 1998).
Dewey motejava da lgica clssica a partir do clebre silogismo
que se reporta a Scrates.Todo homem mortal. Scrates homem.
Logo, todo homem mortal. As duas premissas e a concluso no
apontariam, jamais, para casos concretos e da vida real. E com relao
ao prprio Scrates, o tribunal de Atenas no estava disputando se
Scrates era mortal.
O que se debatia, de fato, a forma como o filsofo seria executado.
Silogismos apenas alimentariam uma jurisprudncia mecnica. A
questo que o mundo nos pe no de operao no pensamento; de
resultado nesse mesmo pensamento (cf. DEWEY, 1998).
O lado real da proposio que nos d conta da mortalidade de
Scrates encontra-se nos balces e escritrios das companhias de seguros.
No se iniciaria o pensamento com premissas. Sempre se comearia a
partir de uma vaga antecipao sobre a concluso. Subseqentemente,
buscam-se princpios e informaes que substancializam e do vida a
essas concluses, que so apenas aferies de reflexes primeiramente
concebidas.
Essa situao, denunciada por Dewey, d-nos chances para
que escolhamos ardilosamente entre concluses rivais ou pelo menos
alternativas (cf. DEWEY, 1998). Analisando a lgica formal e o tirocnio
do advogado, Dewey afirmou que
Jamais um advogado teria pensado no caso de seu cliente em termos
de silogismos. O advogado certamente comea com a concluso que
pretende alcanar, e que , naturalmente, favorvel a seu cliente. Em
seguida, o advogado analisa os fatos, de modo a encontrar material
a partir do qual ele constri narrativa que demonstra a prestabilidade
da tese com a qual defende seu cliente. Est formada a premissa
menor. Ao mesmo tempo, o advogado procura casos antigos, na
busca de regras e precedentes que tenham sido aplicadas em casos
similares; so regras que tornam definitivas certas interpretaes. E

na medida em que seu conhecimento dessas regras e precedentes

favorveis se amplia, o advogado provavelmente altera a perspectiva,
dando nfase a uma seleo de fatos que corroboram sua prova e
suas informaes. E na medida em que o advogado mais domina os
fatos do causa que cuida, ele pode modificar a seleo das regras e
precedentes, a partir dos quais baseia sua argumentao (DEWEY,
1998, p. 359).

Para Dewey a lgica no seria mtodo cientfico, seria modelo

de argumentao. As concluses estariam nas premissas, sutilmente.
Embora, de um outro ponto de vista, que no deixa de ser paradoxal
e estritamente lgico, a concluso no seguiria as premissas. que
concluso e premissa seriam duas maneiras de se dizer a mesma coisa.
Fazendo um pouco de antropologia epistemolgica, Dewey
afirmava que se poderia admitir que se ningum tivesse de dar conta
aos outros das decises que toma, as operaes lgicas jamais teriam se
desenvolvido. Os homens teriam usado apenas mtodos de intuio no
articulados, bem como atitudes baseadas na impresso e de sentimento
(cf. DEWEY, 1998).
por isso que, segundo Dewey, nas decises judiciais a nica
alternativa s sentenas arbitrrias seria a confeco de determinao
dotada de lgica, que so aceitas apenas por causa da autoridade ou do
suposto prestgio do magistrado, como se fosse uma declarao racional
que formula bases e que expe conexes e ligaes lgicas. Assim, tanto
quanto possvel, a deciso judicial deve apresentar-se como impessoal,
objetiva, desenhada com racionalidade, o que nos faria refns de uma
lgica potencialmente vital, que confere autorizao e credibilidade
concluso (cf. DEWEY, 1998).
Porm, para Dewey, princpios de interpretao no significam
regras rgidas e ditas de modo definitivo, que nos constranjam a adeses
mecnicas, rituais e literais. Ou se abandona a lgica ou ento se
concebe uma lgica relativa aos conseqentes e no aos antecedentes;
essa a questo colocada pelo filsofo norte-americano.
Dewey protestava por uma lgica de previso de probabilidades
no lugar de uma lgica dedutiva de certezas. Para Dewey, a lgica,

como outros instrumentos, deveria ser repensada, adequada a novas

condies e resultados. A lgica formal santificaria o velho, o vetusto,
o ultrapassado. Como resultado do uso indiscriminado da lgica
convencional alimentar-se-ia a irritao, o desrespeito para com o direito
(cf. DEWEY, 1998).
Para Dewey a lgica absolutista do silogismo jurdico teria infectado
a evoluo do direito, suscitando antinomias entre desenvolvimento
industrial, direito de propriedade e outras nuances da normatividade
que se desdobrou no modelo capitalista e acumulacionista. E de modo
radical, insistiu que a lgica seria to obstaculizadora quanto um direito
feudal imutvel nos dias em que o filsofo norte-americano viveu.
Dewey apontava necessidades inerentes justia social e aos
fatos da vida. A lgica deveria ser teorizao sobre fatos empricos,
sujeita ao crescimento, ao desenvolvimento e melhora, como qualquer
outra disciplina, tambm emprica. E a questo no seria meramente
especulativa, por causa de sua decorrncia ftica (cf. DEWEY, 1998).
De forma explcita, Dewey hostilizou a lgica formal:
Eu de fato no hesito em afirmar que a santificao de princpios
universais junto a mtodos de pensamento seja o principal obstculo
para um modelo de raciocnio que indispensvel para reformas
sociais seguras e inteligentes, que busquem o avano social por
intermdio do direito. necessidade social e intelectual que o direito
seja marcado por uma lgica mais experimental e mais flexvel
(DEWEY, 1998, p. 361).

Dewey queixava-se do vnculo das cincias sociais com as cincias

fsicas. Tal devoo no seria razovel. As cincias sociais tomariam
modelos das cincias fsicas. Os fatos, fisicamente falando, seriam os
ltimos resduos do que sobraram dos propsitos, desejos, emoes
e idias que marcam a experincia humana, ento sistematicamente
excludos. Os fatos, sob tica social, no entanto, seriam a concretude de
formas externas a esses fatores humanos. Fatos fsicos no dependem da
vontade humana. Mosquitos carregam a malria, gostemos ou no (cf.
DEWEY, 1998).

Dewey centrava seu pensamento pragmtico no problema do

conhecimento, que percebia como fruto da tecnologia, e que pode
alimentar mais tecnologia. Lembrando Alexander Hamilton, Dewey
ponderava que ao invs de esperarmos algo para sabermos que medida
tomar, deveramos tomar providncias para levarmos o evento para o
passado (cf. DEWEY, 1998).
A atitude decorrente do conhecimento e da ao prtica seria
sempre prospectiva. Dewey era um liberal, isto , se o liberalismo
significasse algo de concreto, para o filsofo norte-americano o
liberalismo representaria a mais completa e corajosa liberdade de
pesquisa e de busca do conhecimento (cf. DEWEY, in MORRIS, 1997,
p. 506).
A suspeio de Dewey para com noes absolutas e generalizaes
tambm muito clara quando se estuda o seu pensamento jurdico. Fontes,
finalidade e aplicaes do direito sugeriam para Dewey problemas que
marcavam a busca de princpios para a justificativa ou para a crtica das
prticas jurdicas de sua poca.
A necessidade de noes absolutas e de generalizaes totalizantes
vinha marcando, segundo Dewey, a tradio jusfilosfica que cindia
a experincia jurdica em categorias de direito positivo e de direito
natural. E assim, a reflexo que deveria investigar o que o direito ,
ficara reduzida na busca do que o direito deveria ser (cf. DEWEY, in
MORRIS, 1997).
Restaria uma matria genuna na jusfilosofia que seria relativa ao
fato da avaliao legtima das formas e prticas jurdicas. Para Dewey,
as vrias escolas de direito manifestavam um conflito to intransponvel
que se tinha a impresso de que buscavam o impossvel. O direito,
no entanto, deveria ser pensado a partir da constatao de que um
fenmeno social, na origem, nos propsitos, nos fins, na aplicao.
O problema ganha novo realce quando se discute a palavra social,
prenhe que de ambigidades e de controvrsias. Para Dewey, o direito
no podia ser pensado como uma unidade fenomenolgica distinta e
apartada da vida. Deveria ser discutido apenas em termos de condies

sociais, s quais ele pertence, nas quais se desenvolve e pelas quais

existe (cf. DEWEY, in MORRIS, 1997).
A aplicao do direito, ao que contrrio do que recorrentemente se
afirmava no incio do sculo XX seria, para Dewey, no o que acontece
aps a confeco e veiculao de uma lei. A aplicao da norma seria
uma frao necessria e nsita no prprio direito, substancializando
todas as leis, em todos os passos que marcam a engenharia normativa.
Porm, sem a aplicao do direito, esse ltimo se reduz a pedaos
de papel (imagem que pode nos lembrar Lassalle) ou a vozes no ar.
Para Dewey, embora a aplicao do direito fosse o prprio direito, sem
a conseqente e decorrente aplicao, o direito, por sua vez, no seria
direito (cf. DEWEY, in MORRIS, 1997).
Dewey imputava ao costume um papel prioritrio na formao do
direito, e a afirmao no mero resultado do fato de que o filsofo norteamericano vivia em ambiente jurdico do commnon law. Metafrica, ou
analogicamente, Dewey valia-se de uma figura conceitual curiosa, para
indicar e situar o costume. Imaginava um vale, cuja topografia marcava
a relao com o espao no qual se desenvolve a experincia humana.
Pelo vale correria um rio, que representaria o processo social, contnuo,
perene e sinuoso. As margens do rio lembrariam condies estveis e
durveis, que limitariam e dirigiriam o curso das guas.
Porm Dewey lembrava que a permanncia das margens
relativa. Comparadas com o correr das guas, as margens acabam por
essas delimitadas e especificadas. O processo social, sintetizado nos
costumes, altera as prprias condies s quais inicialmente tinha-se a
impresso de que obedecia (cf. DEWEY, in MORRIS, 1997).
O pensador norte-americano referia-se aos primeiros filsofos
empricos e aderia revolta contra verdades universais e adeso a
princpios que se diziam ser imutveis e eternos. o caso do conceito
de soberania, expresso de aceitao de uma fonte do direito externa
ao social, congelada no isolamento.

Dewey constatava tendncia de se captar nas atividades polticas

em sua conexo com fatos econmicos uma percepo realista que deveria
orientar toda a problematizao do direito. Dewey consagrou tendncia
de se discutir o direito em ambiente social concreto e no no vcuo
comparativo das relaes normativas endgenas e despreocupadas com
a vida social. essa a contribuio, o grande passo e a mais importante
influncia de John Dewey no realismo jurdico norte-americano.
4. ANTECEDENTES E JURISPRUDNCIA SOCIOLGICA
4.1

Oliver Wendell Holmes Jr.

Oliver Wendell Holmes Jr. a referncia mais recorrente no

realismo jurdico norte-americano. Jurista militante e filsofo diletante,
Holmes levou o pragmatismo jurdico ao limite, atuando como juiz
da Suprema Corte norte-americana, de 1902 a 1932, discordando
freqentemente de opinies formalistas, o que lhe valeu o epteto de
great dissenter, o que vertido para nossa linguagem forense indica algo
prximo de prolatador de votos vencidos. Suas opinies foram com
o tempo confirmadas e, nesse sentido, Holmes antecipou as grandes
mudanas da jurisprudncia norte-americana, que marcaram o sculo
XX. Paradoxos e ambigidades marcam sua trajetria.
Holmes nasceu em 1841 e faleceu em 1935, trs anos depois de
ter se aposentado da Suprema Corte. Seu pai, Oliver Wendell Holmes
Sr., lecionou medicina na Universidade Harvard e foi um dos mais
conhecidos escritores norte-americanos do sculo XIX. Vivendo em
Boston, Holmes Jr. freqentou e conviveu com a elite do pensamento
norte-americano, a exemplo de Charles Sanders Peirce e de William
James, com quem se reunia freqentemente, em agremiao filosfica
que fundaram, o Clube Metafsico.
O pai de Holmes tambm havia estudado direito, embora, ao que
consta, odiasse o estudo de leis e de antecedentes jurisprudenciais, tendo
abandonado o curso, justificando sinceramente a atitude, ao afirmar que
lhe era desagradvel estudar direito (cf. BOWEN, 1944, p. 59); a opo

subseqente foi a medicina, embora a literatura representasse seu maior

interesse.
Em carta de 1831 o pai de Holmes havia escrito que a advocacia
a profisso daqueles que querem a selvageria, enquanto que a medicina
a ocupao de comedores de pio que amam as desiluses (cf. BOWEN,
1944, p. 61). Holmes viveu com o pai at os 30 anos, e dele dependeu
financeiramente at essa idade (cf. BOWEN, 1944, p. 258). E foi na
casa do pai que ele foi residir assim que se casou (cf. BOWEN, 1944,
p. 261), embora nora e sogro no se dessem muito bem (cf. BOWEN,
1944, p. 263).
Holmes lutou na guerra civil norte-americana, experincia que lhe
marcou profundamente. Serviu como tenente. Foi ferido vrias vezes,
quase perdeu um dos ps, caiu preso entre os confederados, conseguiu
retornar a Boston, graduou-se em direito; a partir de ento, desenvolvese sua prolfica carreira. Sentiu medo da guerra, e teria desde ento
desenvolvido percepo de profunda desconfiana para com a bondade
humana (cf. BOWEN, 1944, p. 154).
No ltimo ferimento, quase perdeu a perna. Ficou por nove meses
distante dos sangrentos campos de batalha. O retorno famlia foi
triunfal (cf. BOWEN, 1944, p. 184). Holmes era um abolicionista (cf.
ALSCHULER, 2000, p. 42).
Freqentou Harvard por tradio familiar, fazendo-o como
seu pai, tios e primos fizeram antes dele (cf. BOWEN, 1944, p.
115). indiscutivelmente o maior nome do pensamento jurdico
norte-americano, ao qual imprimiu percepes e solues prticas e
pragmticas, distanciando-se de problemas conceituais e metafsicos
que marcavam (e marcam) o pensamento jurdico europeu. Holmes o
primeiro juiz moderno a adquirir status de celebridade.
Desde sua morte Holmes tem sido festejado por muitos e
condenado e criticado por outros tantos. Passado mais de meio sculo
de sua morte, Holmes ainda tema de biografias e de estudos analticos
(cf. HOEFLICH, 2002, p. 398).

Depois de concluir o curso de direito, Holmes advogou, fez

pesquisas de histria jurdica e foi convidado para lecionar em Harvard.
Charles Eliot estava frente da faculdade de Direito em Harvard.
Convidou uma srie de jovens talentosos para lecionar: Holmes, John
Gray, Henry Adams, John Fiske (cf. BOWEN, 1944, p. 255).
Holmes aceitou a proposta, porm deixou bem claro que
abandonaria o magistrio se eventualmente fosse apontado para a
magistratura, carreira que havia escolhido. No modelo norte-americano,
no h concursos para o recrutamento de juzes. Trata-se de indicao
poltica. Juzes estaduais so apontados pelos governadores. Juzes
federais e de tribunais federais superiores, a exemplo da Suprema
Corte, so indicados pelo presidente da repblica, e posteriormente
so sabatinados pelo senado. Em 8 de dezembro de 1882 Holmes foi
indicado para uma vaga na Suprema Corte de Massachusetts.
Holmes estava lecionando em Harvard por apenas dois
meses. Deixou os alunos no meio das aulas, no teria consultado ou
informado seus colegas de magistrio superior. O diretor da faculdade
de direito teria tido notcia da ida de Holmes para a Suprema Corte de
Massachusetts pelos jornais (cf. ALSCHULER, 2000, p. 37). Holmes
deixou a faculdade sem tomar o cuidado de aguardar a contratao de
um sucessor, como era hbito (cf. BOWEN, 1944, p. 297).
Segundo os detratores de Holmes, seu plano era o de ser
reconhecido como o maior jurista do mundo (the greatest jurist in
the world) (cf. ALSCHULER, 2000, p. 34). Contraditrio, Holmes
professava certa simpatia por prticas de eugenia, bem como refutava
a validade do direito natural, o que lhe granjeou a desconfiana e a
antipatia de segmentos catlicos (cf. POSNER, in HOLMES, 1992, p.
xvii).
Por outro lado, manteve casamento de 60 anos com Fanny
Dixwell, convivncia que os americanos vem como um monumento
ao matrimnio, o que provoca em um admirador a observao de que
Holmes no fora apenas um grande jurista; ele teria sido tambm um
grande intelectual, uma grande pessoa, um grande americano, um homem
de uma grande vida (cf. POSNER, in HOLMES, 1992, p. xv). Holmes

visitava semanalmente o tmulo da esposa; conta-se que quando Fanny

morreu, Holmes teria escrito que ela por 60 anos havia feito da vida uma
poesia para ele (cf. ALSCHULER, 2000, p. 35).
Porm nem tudo pode se confirmar como imaculadamente perfeito.
H suspeitas de que Holmes tivera uma amante inglesa, aristocrtica,
conhecida como Lady Castledown (cf. cf. ALSCHULER, 2000, p. 20).
Ao que consta, Holmes teria escrito 103 cartas para Lady Castledown,
cartas que ainda existem, conforme intrigante ensaio escrito por David
Seipp, professor de histria do direito na Universidade de Boston, de
quem fui aluno, e que defendeu que Holmes teria escrito seu trabalho
The Path of the Law em estado de grande paixo e euforia amorosa, e
que o texto fornece indcios de redao apaixonada, romanticizada (cf.
SEIPP, 1997, p. 535).
Holmes o heri do direito norte-americano (the hero of
American law). Benjamin Cardozo o reputava de senhor de todo o
direito e da filosofia do direito, o mais perfeito jurista de seu tempo.
Felix Frankfurter teria dito que Holmes era o filsofo que se tornou rei.
Frankfurter ainda dizia que por sculos homens que jamais teriam ouvido
falar de Holmes estaria se movimentado na extenso de seu pensamento.
Charles Wyzanski afirmara que como a esttua A Vitria de Samotrcia,
Holmes era o pice de cem anos de civilizao.
Thomas Grey afirmara que Holmes fora o maior orculo do
pensamento jurdico norte-americano. Karl Llewellyn tinha Holmes
como a mente mais distinta de seu tempo. Morton Horwitz reputava
Holmes o nico pensador jurdico nos Estados Unidos. Para Richard
Posner, Holmes a mais ilustre figura do direito norte-americano. Para
Harry Kalven e Hans Zeisel, Holmes seria o mais perfeito ideal buscado
por um advogado norte-americano.
Declarou-se que a indstria automobilstica teve Henry Ford,
que o jazz contou com Louis Armstrong, que Hollywood teve Marilyn
Monroe, que o baseball contou com Babe Ruth e que o direito orgulhavase de Oliver Wendell Holmes Jr. (cf. ALSCHULER, 2000, p. 15).
Holmes foi beatificado, o que ensejou questo intrigante. Afinal, como

um homem brutalizado pela guerra civil tornou-se o grande orculo do

direito norte-americano?
Sem dvidas, ele era brilhante, trabalhava duro e com seriedade,
escrevia prosa cativante e ao que consta era pessoa de charme
extraordinrio (cf. ALSCHULER, 2000, p. 181), um causeur. Para
autora entusiasta, a histria de Holmes confunde-se com a histria dos
Estados Unidos (cf. BOWEN, 1944, p. xi).
A trajetria jurdica e filosfica de Holmes dividida em trs fases.
A primeira delas refere-se a Holmes exercendo a advocacia, em relao
a qual muito pouco se interessa; ele advogou com seu irmo Ned, por
pouco tempo (cf. BOWEN, 1944, p. 255). Holmes desencantou-se com
a advocacia (cf. BOWEN, 1944, p. 270).
A segunda fase marca momento matizado pela pesquisa que
propiciou seus dois livros, The Common Law e The Path of the Law.
Nessas obras encontram-se os pontos principais de seu pensamento, bem
como do realismo jurdico, que h quem prefira chamar de movimento de
pragmatismo jurdico (cf. POSNER, in HOLMES, 1992, p. xi). A viso
de Holmes em relao a matria contratual indicativa bem eloqente
do pragmatismo normativo.
No h, para Holmes, obrigao absoluta e potestativa do
contratante cumprir o pactuado, no que se refere a seus elementos
intrnsecos. Dado que contratos fazem previso de perdas e danos, alm
de clusulas que estipulam multas e penalidades pela no adimplncia do
pactuado, o recolhimento de valores, para Holmes, pura e simplesmente,
anula qualquer obrigao moral subjacente.
Para Holmes, quando se diz que um contrato anulvel, assumese que um contrato foi celebrado, mas que tambm pode ser destratado,
dependendo da escolha de uma das partes contratantes (HOLMES,
1991, p.315). Nesse sentido, o de interpretao do direito luz de opes
que possibilitem a maximizao da riqueza, que Holmes reputado
como o antecessor mais ilustre do movimento law and economics,
direito e economia.

Holmes incitava aos juzes a estudarem economia e estatstica,

bem como pregava que as motivaes polticas, sociais e econmicas
das decises deveriam ser claramente identificadas (cf. SEIPP, 1997, p.
517).
nesses dois livros que Holmes fundamenta concepes seminais
para o realismo jurdico, propugnando que o direito no lgica,
experincia, e disseminando a metfora do bad man, do bandido.
Segundo esta ltima idia, que retomarei mais a frente, o bandido
est apenas interessado nas conseqncias que viver se violar a lei.
E nada mais. assim que pensaramos em relao ao direito, isto , o
que acontecer se no cumprirmos a lei. Nessas obras se compreende a
proposta fundamental de Holmes, que d conta de que conhecer o direito
saber de antemo como os juzes vo julgar determinados casos.
O juzo de previsibilidade, por parte do advogado, especialmente,
para Holmes o ncleo do exerccio da profisso, que no esconderia
tantos segredos assim; a advocacia seria um ofcio prtico, como outro
qualquer; nada de cincia, de epistemologia, de problematizaes
metafsicas, de cogitaes transcendentes, de lgica binria, de conjuntos
aporticos (cf. POSNER, in HOLMES, 1992, p. xi). Holmes rejeitava a
lgica e a histria, porque ambas forneciam apenas disfarces retricos
para as decises jurdicas (cf. SEIPP, 1997, p. 517).
No livro The Common Law Holmes criticou o formalismo,
corajosamente afirmando que a deciso judicial no a mera aplicao
de um precedente. Embora, bem entendido, insinuasse que um bom
juiz inconscientemente julgava de acordo com os padres mdios da
sociedade em que vivia (cf. BOWEN, 1944, p.275).
Holmes hostilizou o pensamento de Cristopher Columbus
Langdell, antigo diretor de Harvard, que havia firmado o formalismo
jurdico nos Estados Unidos (cf. BOWEN, 1944, p. 281).
The Path of the Law texto cuja abertura antolgica. A retrica
de Holmes emerge com todo esplendor:

Quando estudamos direito no estamos tratando de um mistrio,

porm de uma profisso muito conhecida. Estudamos o que devemos
buscar ao falarmos com um juiz, ou como aconselhar as pessoas de
modo que elas evitem problemas e fiquem distantes dos tribunais.
A razo pela qual o direito uma profisso, os motivos pelos quais
as pessoas paguem advogados que as representem junto aos juzes,
reside no fato de que em sociedades como a nossa o comando da
fora pblica est concentrado em juzes, que movimentam toda
fora do Estado, se necessrio, para o implemento das decises
judiciais. As pessoas querem saber sob quais circunstncias e at
onde elas correm riscos de se encontrarem em face do que muito
mais forte do que elas, e conseqentemente isso se torna um negcio
a resolver, quando tal perigo fonte de temor. O objeto de nosso
estudo, ento, previso, a previso da incidncia da fora pblica
como instrumento das cortes de justia (HOLMES, 1992, p.160).

O direito enquanto mecanismo conceitual de previso tema

central nas reflexes de Holmes. E ele esforava-se para no confundir
a previso jurdica com base nas tendncias e no comportamento de
quem diz o direito, da mera leitura e do simples exerccio estatstico dos
precedentes judiciais:
Boa parte de nossas previses quando generalizadas e reduzidas a
um sistema no formam um todo to grande ou de difcil manejo.
Elas se apresentam como um corpo finito de dogmas que pode
ser dominado dentro de um lapso razovel de tempo. Trata-se de
um grande engano quando nos assustamos com o crescimento do
nmero de julgados e de precedentes judiciais. Os julgados de uma
determinada jurisdio ao longo de uma gerao levam em conta o
conjunto do direito disponvel, interpretando esse conjunto a partir
dos pontos de vista da poca na qual o direito aplicado. Podemos
reconstruir esse conjunto [...] a utilizao de julgados antigos
prioritariamente histrica [...] (HOLMES, 1992, p. 161).

nesse livro, The Path of Law, que Holmes evidencia quem

o consumidor do direito; o bandido, o fora da lei, o bad man, para
usarmos a figura de linguagem que ele criou. para ele, o bad man, que
o direito foi criado; ele o consumidor do direito (cf. ALSCHULER,
2000, p.144). O criminoso, o bad man, anunciado, da forma seguinte:
Pode se ver que um criminoso tem tanta razo quanto tem um homem
correto para evitar as foras pblicas, que representam a justia, e
disso conseqentemente pode se deduzir a importncia prtica da
distino entre moralidade e direito. Um homem que no liga nada
para uma regra tica praticada por seus vizinhos, provavelmente no

ligar muito para evitar ser forado a pagar alguma coisa na tentativa
de ficar fora da cadeia, se isso conseguir (HOLMES, 1992, p. 161).

Holmes desconfiava da separao entre direito e moral (cf.

ALSCHULER, 2000, p. 150). David Seipp investigou as provveis
fontes literrias do bad man de Holmes, identificando-o em um livro de
1896, que Holmes certamente teria lido, de autoria de Melville Davisson
Post, com o ttulo The Strange Schemes of Randolph Mason. Para
Seipp, o bad man de Holmes pode ser qualquer advogado, ou qualquer
advogado que aconselhe um bandido, e que pode se tornar to mau
quanto o criminoso que ajuda (cf. SEIPP, 1997, p. 543).
Holmes teria sido abalado na infncia pelas notcias de um crime
horrvel que ocorreu em Boston, e que consistiu no assassinato e no
esquartejamento de um certo Dr. George Parkman, que ouviu falar em
casa, porque seu pai havia testemunhado no caso. Para Seipp, Holmes
percebia que eventuais distines entre direito e moral no devem emergir
de generalizaes abstratas, porm devem surgir de representaes
concretas, como as que teve na infncia, e com a concepo do criminoso
que nominou de bad man (cf. SEIPP, 1997, p. 545). O bad man serviria
a um propsito pragmtico. Para Holmes,
se voc quer conhecer o direito [...] basta olhar para a situao como
um criminoso, que liga apenas para as conseqncias materiais que
tal conhecimento propicia a ele prever, e no como uma pessoa
correta, que encontra razes para sua conduta, tanto no direito
como fora do direito, nas vagas sanes ditadas por sua conscincia
(HOLMES, 1992, p. 162).

Uma ltima fase mostra-nos Holmes exercendo a magistraturas

nas cortes supremas, em Massachusetts, e depois em Washington.
Holmes trabalhava freneticamente e redigia seus votos com espantosa
velocidade e preciso (cf. BOWEN, 1944, p. 316).
Holmes criou e desenvolveu a teoria moderna do federalismo,
distanciando-se de idias formalistas que fracionavam o modelo em
feies verticais e horizontais. Holmes percebia que o federalismo
deveria ser convergente, prospectivo, e que o regime que fundamenta
o pacto federativo centra-se menos na repartio convencional de

competncias abstratas e mais em engenharias constitucionais prenhes

de criatividade, na mira do bem comum.
Holmes concebeu projeto de limitao de intervenes do
judicirio, o judicial self-restraint, idia que ser apropriada pela guinada
direita que a Suprema Corte norte-americana vem desenvolvendo, desde
a ascenso dos conservadores republicanos, a partir da administrao
Ronald Reagan, condicionante de um minimalismo judicial preocupante.
Holmes tambm insistia na flexibilidade da interpretao
constitucional. Para Holmes, a constituio no necessariamente um
ser vivo e mutante; no entanto, geraes presentes no so prisioneiras do
passado. Solues pretritas no so necessariamente as mais adequadas
para os dias em que vivemos.
Holmes desconfiava do tradicionalismo como justificador
da autoridade, a usarmos concepo weberiana. Holmes tambm
desenvolveu princpio exegtico relativo a questes de liberdade de
expresso, garantindo-a, de modo relativo, na medida em que critrio de
perigo claro e eminente (clear and present danger) deveria ser o nico
a orientar o intrprete. Holmes posicionava-se ao lado do trabalhador
em questes trabalhistas (cf. BOWEN, 1944, p. 317). Holmes rejeitava
tambm o jargo dos especialistas, escrevendo do modo menos formal
possvel (cf. BOWEN, 1944, p. 274).
Embora recorrentemente discordando de seus colegas da Suprema
Corte, Holmes fazia-o com retrica impressionante, elegante. Seu
voto no caso Commonwealth v. Perry (115 Mass. 117, 28 N.E. 11261891) principia da forma como segue, colocada em portugus, com os
prejuzos naturais da inexistncia de uma hermenutica diatpica, que
propicie esperanto jurdico incontestvel:
Eu tenho o desprazer de discordar de meus pares. Tenho submetido
extensivamente meus pontos de vista e, considerando-se a importncia
da questo trazida a juzo, sinto-me obrigado a tornar pblica, por
meio de breve passagem, as razes de minha discordncia, no
obstante o respeito e a deferncia que tenho para com o julgamento
daqueles em face de quem eu discordo (HOLMES, 1992, p. 123).

No caso Northern Securities Company v. United States (193 U.S.

197- 1904), um elegante exrdio anuncia a discordncia:
No consigo concordar com o julgamento da maioria desta Corte,
e embora eu pense que seja desnecessrio e indesejvel, como
regra, anunciar um voto vencido, sinto-me obrigado a faz-lo
nesse caso e ento explico as minhas razes. Grandes questes e
questes complicadas fazem um pssimo direito. Porque os grandes
julgamentos so chamados de grandes, no tanto pela importncia que
tm em delinear a jurisprudncia a ser seguida, mas prioritariamente
porque um acidente qualquer provocou um demasiado interesse
no caso, apelando para sentimentos que distorcem o julgamento.
Interesses imediatos exercem uma presso hidrulica no julgador,
fazendo aquilo que era claro parecer duvidoso [...] ( HOLMES,
1992, p. 130).

Em carta endereada a Harold Laski, Holmes dizia no gostar de

ser maculado como o discordante, o homem do voto vencido, dizendo
que estava expressando suas expresses jurdicas e no lutando numa
rinha (cf. HOLMES, 1992, p. 218). No seu mais famoso voto vencido,
no caso Lochner v. New York (198 U.S. 45- 1905), Holmes principiou de
modo epigramtico:
Eu sinto muito em no poder concordar com o julgamento que est
sendo proferido no presente caso, e sinto que minha obrigao
de express-lo. Este caso est sendo julgado a partir de uma teoria
econmica com a qual uma boa parcela da populao deste pas
certamente no concorda. Se consistisse a questo meramente em
se saber se eu concordo com essa teoria, eu deveria estud-la muito
mais a fundo antes de expressar minha opinio. Porm realmente
sinto no ser essa a minha obrigao, porque acredito que minha
concordncia ou minha discordncia em nada se relacionam com
o direito que a maioria tem de expressar suas opinies jurdicas
(HOLMES, 1992, p. 306).

Nesse mesmo julgado, que tratava de proibio de que donos de

padaria contratassem padeiros para jornadas de trabalho superiores a
dez horas, Holmes condenou o liberalismo econmico, observando que
a constituio norte-americana no sufragava as estatsticas sociais de
Herbert Spencer, pensador ingls que pregava o darwinismo social (cf.
ALSCHULER, 2000, p. 62).

Holmes preferia ouvir e julgar a partir das sustentaes orais dos

advogados norte-americanos, desprezando peties e memoriais que lhe
eram enviados (cf. BOWEN, 1944, p. 316).
Holmes cunhou epigramas mais recorrentes e frases mais famosas
do linguajar jurdico norte-americano. Segundo Holmes, proposies
gerais no decidem casos concretos (HOLMES, 1992, p. 306). sua a
mais eloqente passagem do realismo jurdico norte-americano:
A vida do direito no tem sido lgica: tem sido experincia. As
necessidades sentidas em todas as pocas, as teorias morais e
polticas que prevalecem, as intuies das polticas pblicas, claras
ou inconscientes, e at mesmo os preconceitos com os quais os
juzes julgam, tm importncia muito maior do que silogismos
na determinao das regras pelas quais os homens devem ser
governados. O direito incorpora a histria do desenvolvimento
de uma nao atravs dos sculos e no pode ser tratado como se
compreendesse to somente axiomas e corolrios de livros de
matemtica. De modo a se saber o que o direito, deve se saber o
que ele tem sido e qual a tendncia que h de se transformar. Deve se
consultar alternativamente a histria e as teorias jurdicas existentes
(HOLMES, 1991, p. 1).

A imagem de que o direito no lgica, experincia, no sentir

de Richard Posner a mais famosa sentena que Holmes jamais teria
escrito (cf. ALSCHULER, 2000, p. 92). Para Holmes, at cachorros
sabem a diferena entre tropear e levar um chute (cf. HOLMES, 1991,
p.2), passagem desconcertante, que revela simplicidade provocante.
Excertos de Holmes influenciaram, inegavelmente, o modo
como os advogados norte-americanos pensam sobre o direito (cf.
ALSCHULER, 2000, p. 85). No entanto, no dizer dos crticos de
Holmes, com exceo de cinco pargrafos, o livro The Common Law
seria confuso, trgido, no obstante reputado como o melhor acabado
trabalho sobre teoria do direito nos Estados Unidos (cf. ALSCHULER,
2000, p. 125). Por outro lado, Holmes transitava em campos conceituais
distintos do que o pensamento jurdico de sua poca havia assentado
como correto (cf. SEIPP, 1997, p. 550).
Holmes liderou uma revolta contra o formalismo jurdico,
atacando o conceitualismo que havia triunfado em Harvard, no tempo

de Cristopher Columbus Langdell (cf. ALSCHULER, 2000, p. 113). De

qualquer modo, em Holmes que a esquerda e a direita do pensamento
jurdico norte-americano paradoxalmente radicam seus pontos de vista.
Trata-se da teoria da ferradura, e que percebe em Holmes as razes
do pragmatismo do movimento law and economics, bem como o antiformalismo do grupo radical do critical legal studies.
Em relao esse ltimo grupo, Holmes vincula-se na medida
em que anunciava que juzes decidem mais ou menos de acordo com as
preferncias e preconceitos pessoais (cf. ALSCHULER, 2000, p. 1).
que para Holmes o direito acaba redundando no exerccio de um poder
orientado para a satisfao de interesses pessoais (cf. ALSCHULER,
2000, p. 2).
O pragmatismo jurdico que Holmes concebeu persiste na
concepo de direito ensinado nas escolas norte-americanas. O ceticismo
que marca seu pensamento influencia crticos e neoliberais.
Holmes preocupava-se com questo pedaggica central na
experincia jurdica. O que deve estudar o aluno de direito? O que
deve estudar o advogado, o juiz? Qual o sentido de uma preparao
especializada? Qual a importncia de uma educao jurdica generalista?
A citao longa, porm provocante e atual:
Por vezes ouo um desejo expresso por um impaciente, dizendo
que o ensino tem que ser mais prtico. Lembro-me ento de um
sbio que dissera a um amigo meu quando este ltimo comeava
a sua vida profissional: No estude muito direito no, e eu penso
que possamos imaginar momentos em que esse conselho seja
til. Porm ainda algo muito mais til foi a mim dito [...] quando
algum no menos sbio me falava que o negcio do advogado
conhecer o direito. Era propsito daquele professor de Harvard que
seus alunos estudassem e conhecessem direito [...] E penso que o
professor estava totalmente correto, no apenas em relao aos fins
que perseguia, porm tambm no que toca aos meios que propunha
para que tais fins fossem alcanados. Sim, esta faculdade tem sido,
e espero que continue, um grande centro no qual advogados ganham
e aperfeioam conhecimentos, e do qual os jovens, muito mais
inspirados pelos exemplos do que pelos ensinamentos, continuam
avanando, no para imitar o que seus mestres tm feito, porm para
viverem livremente suas vidas [...] As pessoas formadas por esta
faculdade [Harvard] podem nem sempre ser os que mais conhecem

o modo de avanar na profisso [...] porm so orgulhosos na

convico de que o conhecimento para o qual consagraram suas vidas
consagrados para assuntos que realmente interessam ao mundo.
Trata-se do conhecimento do pensamento abstrato, da cincia, do
belo, da poesia e da arte, de cada flor da civilizao, na busca de um
solo generoso que as abrigue e alimente. Se no encontram esse solo,
as flores morrem. Porm o mundo precisa muito mais das flores do
que as flores precisam de vida (HOLMES, 1992, p. 223).

Holmes lembrou algum que lhe disse que na Rssia havia

muitos especialistas na classe mdia, enquanto nas classes mais altas
havia muito mais gente civilizada (cf. HOLMES, 1992, p. 224).
Holmes imaginava professores de direito que fossem recrutados entre
os que melhor produzissem nas respectivas geraes. Para Holmes, os
professores de direito deveriam oxigenar a produo de seus alunos (cf.
HOLMES, 1992, p. 226).
Holmes de um tempo em que a Amrica ainda desprezava
advogados, em benefcio de comerciantes, que no obstante ganhavam
a vida de modo questionvel, segundo estudo biogrfico de Holmes
(cf. BOWEN, 1944, p. 202). Quando Holmes estudou direito, ele
complementou a educao pessoal com interminveis leituras que
incluam Montesquieu, Plato, Hume, Locke, Hobbes, Mill, Spencer.
E ainda, lembra-se, Thomas Jefferson havia aconselhado que
estudantes de direito fizessem de todos os campos do conhecimento
uma esfera de aprendizado pessoal; bacharis, segundo o conselho de
Thomas Jefferson (orientao que Holmes seguiu fielmente), deveriam
ler cincias naturais, histria, belles-lettres, crtica literria, retrica,
oratria, e deveriam ler do nascer do sol hora de dormir, o tempo todo
(cf. BOWEN, 1944, p. 203).
No tempo em que Holmes foi para a faculdade de direito vivia-se
o ocaso e a decadncia do generalismo pregado por Jefferson, assistia-se
o desenvolvimento do pensamento especializado e formal, que Holmes
criticou ao longo de sua vida (cf. BOWEN, 1944, p. 214).
Holmes recusou outras oportunidades de trabalho, como chefiar
uma embaixada. Holmes adorava o que fazia, gostava do direito,

e pretendia transformar suas idias em jurisprudncia, no sentido

americano do termo, isto , em filosofia do direito. Holmes pretendia
demonstrar como solues particulares decorrem e envolvem teoria
geral, e pretendia faz-lo com estilo (cf. HOLMES, 1992, p. 29).
Holmes dizia admirar um conhecido advogado de Boston,
Charles Lorging. que a sogra de Holmes reputava Lorging como um
grande homem e como um advogado excepcional, porque ele jamais
teria aceitado uma causa na qual no acreditasse. Holmes arrematava
dizendo que isso se devia ao modo sardnico como Lorging via suas
causas... (cf. HOLMES, 1992, p. 45).
Holmes era um realista, no sentido prprio e pessoal da prpria
conduta. Em artigo publicado em revista jurdica escreveu que sempre
perguntava pelo preo das coisas, que procurava o quanto custava
qualquer interesse que tinha, especialmente quando estava obstinado
com algo mais luxuoso (cf. HOLMES, 1992, p. 119). Individualista,
Holmes acreditava que uma aceitao tcita de que os interesses sociais
so comuns indicava falsidade (cf. HOLMES, 1992, p. 122).
Para Holmes leis circunstanciam aspectos empricos da vida
social. Em passagem canonizada pelo movimento critical legal studies,
Holmes escreveu que a lei instncia por meio da qual um grupo
que detm o poder impe aos menos poderosos nus e obrigaes
desagradveis (cf. HOLMES, 1992, loc.cit.).
O individualismo de Holmes bem explicitado em carta a
Harold Laski, na qual Holmes escreveu que no via nenhum direito de
seu vizinho ter parte do po que ele Holmes havia ganho. E tambm
escreveu para Laski, na mesma carta, que os direitos de um determinado
grupo so aqueles pelos quais o grupo tem lutado (cf. HOLMES, 1992,
p. 141). Para Holmes os juzes tm tendncia ingenuidade, eram
pessoas de mentalidade mdia, quando deveriam assumir um pouco de
Mefistfeles.
que todos precisaramos ser educados para o bvio, isto , para
aprendermos a transcender de nossas prprias condies e circunstncias,
de modo a deixarmos espao para coisas que acreditamos, a fim de

que realizemos nossas idias com pequenas revolues, que se fariam

ordeiramente, mediante mudana bem comportada do direito que nos
rege (cf. HOLMES, 1992, p. 147).
Holmes definia o direito como um corpo de crenas triunfantes
na batalha das idias, traduzidas em ao (cf. HOLMES, 1992, loc.cit.).
Em discurso feito em banquete entre advogados em 1902, Holmes dizia
ver o direito como um todo orgnico, como uma reao da tradio em
face de tendncia, desejos e necessidades da comunidade (cf. HOLMES,
1992, p. 151).
E com muita simplicidade, embora com imenso sentido realista,
Holmes observou que a profecia do que juzes e cortes fazem e decidem
de fato, e nada mais do que isso, e nada mais pretensioso, que deve se
entender por direito (cf. HOLMES, 1992, p. 163).
No entanto, recorrente tambm em Holmes atitude de venerao
para com o direito, e particularmente para com o direito norte-americano.
E o excerto seguinte parece comprovar a assertiva:
Eu venero o direito, especialmente o nosso modelo jurdico [o norteamericano], que reputo como um dos mais vastos produtos da mente
humana. Ningum sabe melhor do que eu o incontvel nmero de
grandes intelectos que tem se dedicado em melhorar ainda mais esse
modelo jurdico [...] no se trata de um sonho hegeliano, porm uma
parte da vida dos homens. Mas pode se criticar tambm aquilo que
se reverencia (HOLMES, 1992, p. 173).

Outro suposto paradoxo revelado por surpreende afirmao de

Holmes, para quem a teoria o meu tema e no pormenores prticos
[...] a teoria a mais importante parte do dogma do direito, como
o arquiteto a figura mais importante na construo de uma casa
(HOLMES, 1992, p. 176).
E ainda, Holmes curva-se tradio, ao passado, ao pacto
que a cultura jurdica norte-americana tem com o precedente, com a
jurisprudncia. que em discurso proferido em Harvard, em 25 de
junho de 1895, Holmes afirmava que o direito, tanto quanto dependa de
seu estudo, , de fato, como tem sido dito, o governo dos vivos por meio
dos mortos (HOLMES, 1992, p. 184).

Para Holmes, o direito no campo de estudo para artistas ou

poetas; um chamado para pensadores (HOLMES, 1992, p. 218).
Certo sentido de interdisciplinariedade tambm revelado, em nota
conclusiva a palestra dada em Harvard, em 17 de fevereiro de 1886:
Se o seu tema de estudo o direito, o caminho exige o estudo da
antropologia, da cincia do homem, da economia poltica, da teoria
da legislao, da tica e de vrias sendas que conduzem a uma viso
de vida [...] Para dominar qualquer campo do conhecimento, voc
deve dominar todos aqueles que se aproximam de seu tema principal;
de modo que para conhecer alguma coisa voc deve conhecer tudo
(HOLMES, 1992, p. 219).

A definio de cultura em Holmes assustadoramente pragmtica.

Para Holmes, cultura evidentemente significa ter mais madeira em
estoque do que madeira na fornalha, uma quantidade suficiente para
que voc no seja obrigado a ir cortar mais madeira (HOLMES, 1992,
p. 23). Holmes repudiava a lgica, e sua eventual utilidade na concepo
e na prtica do direito, observando que falcia se imaginar que o
desenvolvimento do direito seria o resultado da utilizao de mtodos
lgicos (cf. HOLMES, 1992, p. 166).
Para Holmes, os juizes primeiro decidem; e depois encontram a
razo e a justificativa lgica para o julgamento feito e para a deciso
tomada (cf. HOLMES, 1991, p. xiii). E de modo mais conclusivo:
[...] A preparao de advogados um treinamento em lgica. Os
processos de analogia, separao e deduo so aqueles nos quais
o advogado se sente com maior familiaridade. A linguagem das
decises judiciais basicamente uma linguagem lgica [...] Porm
a certeza lgica uma iluso e certamente no marca do destino
humano. Por detrs da lgica reside um juzo de relativo valor e
importncia, referente a leis e teses que esto competindo, marcando
com freqncia um julgamento desarticulado e inconsciente [...]
Pode se dar para qualquer concluso uma forma lgica. Pode-se
sempre se encontrar uma condio implcita em um determinado
contrato. Mas, por que essa especfica condio foi escolhida?
(HOLMES, 1992, p. 167).

Holmes insistia que os parmetros de uma deciso so puramente

prticos, e que jamais poderiam ser apreendidos da gramtica ou da
lgica (cf. HOLMES, 1991, p. 338). O pragmatismo de Holmes o afasta

do culto ao passado e a venerao para com sutilezas dos raciocnios

silogsticos. Holmes pretende-se um prtico. E o seguinte excerto
ilustrativo desta imagem:
Devemos tomar cautela para com as ciladas da reverncia ao
passado. Devemos nos lembrar que nosso interesse no passado
reside to somente nas luzes que eventualmente ele poderia jogar
em nosso presente. Eu espero o tempo em que o papel protagonizado
pela histria na explicao dos dogmas do direito seja muito
pequeno, e ao invs de uma pesquisa ingnua, deveramos gastar
nossas energias nos fins que buscamos e na indagao as razes
pelas quais desejamos tais fins. Um passo nesse sentido d-se com a
recomendao para que todo advogado estude economia. O presente
divrcio entre as correntes da economia poltica e da teoria do direito
parece-me uma prova do quanto ainda devemos progredir em nossos
estudos de filosofia. No presente estado da economia poltica, de
fato, aproxima-se de novo da histria [...] porm na verdade se exige
que sopesemos os objetivos das leis que temos, os meios para que
possamos conquist-los, bem como os custos que tudo isso envolve.
Aprendemos que para que possamos obter algo devemos abrir mo de
outras coisas. Nos ensinam que devemos comparar as vantagens que
obtemos com as desvantagens decorrentes daquilo que perdemos.
Devemos saber bem o que fazemos quando escolhemos (HOLMES,
1992, p. 174).

Nas decises que redigia Holmes explicitava sua viso de

mundo, de cincia, mostrando-se muitas vezes alm de seu tempo e das
discusses que agitavam a sua poca. No caso Towne v. Eisner (245
U.S. 418-1918) Holmes escreveu que no necessariamente verdade
que a palavra renda signifique a mesma coisa na constituio e nas
leis [...] uma palavra no um cristal, transparente e imutvel; a pele
que encobre um pensamento vivo e pode variar muito de tamanho e de
contedo de acordo com a circunstncia e com o tempo em que seja
utilizada (HOLMES, 1992, p. 287).
que, para Holmes, na teoria da fala, o seu nome significa voc
e o meu nome significa eu, e os dois nomes so diferentes [...] eles so
palavras diferentes (HOLMES, 1992, p. 298).
Holmes possua referencial prprio para questes de criminologia.
Criticava as escolas criminolgicas da poca que se concentravam
no criminoso e no no crime. Afirmou que se o criminoso sujeito
doente, movido por necessidade orgnica, a exemplo dos motivos que

impulsionam uma cascavel para que morda, seria mais doentio ainda
falar-se nos mtodos tradicionais de encarceramento, para controle
do marginal. Por outro lado, segundo Holmes, se o crime, como uma
conduta humana normal, questo de imitao, a punio bem poderia
servir para diminuir a criminalidade (cf. HOLMES, 1992, p. 171).
Outro passo sugere uma criminologia prpria em Holmes:
Tem sido pensado que o motivo determinante da punio seja
a reabilitao do criminoso; isto , o objetivo de impedir que o
criminoso cometa outros crimes e que as pessoas em geral cometam
crimes similares; e isto uma retribuio. Poucos iriam sustentar
que o primeiro destes propsitos apenas um. E se fosse assim, todo
prisioneiro deveria ser colocado em liberdade assim que ficasse claro
que ele jamais voltaria a cometer o mesmo crime, e se no h cura
nem remdio para o prisioneiro, ele nem mesmo deveria ser punido.
Certamente seria difcil conciliarmos a pena de morte com essa
doutrina (HOLMES, 1991, p. 42).

E ainda no mesmo assunto:

Deve ser levado em conta, por outro lado, que, se o objeto da punio
a preveno, a mais pesada punio deve ser usada como ameaa
quando os mais fortes motivos determinam sua utilizao; e as leis
primitivas parecem ter s vezes aderido esse princpio. Porm se
alguma ameaa ir barrar um homem que age sob a paixo e o calor
do momento, uma ameaa inferior pena de morte seria suficiente,
e conseqentemente a pena de morte tem sido, no entanto, excessiva
(HOLMES, 1991, p. 61).

Para Holmes, um ato sempre uma contrao muscular

voluntria, e nada mais (HOLMES, 1991, p. 91). Holmes lembranos Spencer ou Darwin, ao perceber no ato criminoso contraes
musculares espasmdicas (cf. HOLMES, 1991, p. 94). Holmes j foi
indicado como o Nietzsche norte-americano (cf. POSNER in HOLMES,
1992, p. xxviii).
Holmes era um ctico, como Nietzsche, e Holmes bem sabia
que o direito no consiste na busca de um maior bem para um maior
nmero de pessoas, como quer a grande narrativa utilitarista; o direito
questo de quem leva o qu, o interesse prprio na busca do poder (cf.
ALSCHULER, 2000, p. 2).

Em carta para Felix Frankfurter, Holmes escreveu que concordava

plenamente que o direito deveria ser um bem se refletisse a vontade das
foras dominantes em uma determinada comunidade, mesmo que se nos
mandasse diretamente para o inferno (cf. ALSCHULER, 2000, p. 59).
Holmes sugere-nos que o direito poltica, e que juzes e advogados
defendem a neutralidade apenas quando o resultado os interessa (cf.
ALSCHULER, 2000, p. 63).
A eugenia questo freqente no tempo de Holmes que sobre o
assunto manifestou-se diversas vezes. A crena na eugenia sinal de
pensamento progressivo no tempo em que Holmes viveu (cf. POSNER
in HOLMES, 192, p. xxix). Difcil julg-lo com os olhos de hoje, a
usarmos o modelo de Thomas Kuhn, que em seu livro seminal escreveu
que cada revoluo cientfica altera a perspectiva histrica de uma
comunidade que a experimente (KUHN, 1996, p. xi).
Embora tenha confessado no ter lido Darwin ou Spencer, em
carta a Morris Cohen, datada de 5 de fevereiro de 1919, Holmes afirmou
que indiretamente conhecia esses autores, que estavam no ar (HOLMES,
1992, p. 110).
Tendente a autorizar a esterilizao de doentes mentais, no caso
Buck v. Bell (274 U.S. 200- 1927), Holmes escreveu que a experincia
tem mostrado que a hereditariedade protagoniza importante papel na
transmisso da insanidade e da imbecilidade (HOLMES, 1992, p. 103).
Em passagem hoje assustadora, no mesmo julgado, Holmes escreveu
que:
melhor para todo o mundo que ao invs de esperarmos que se
executem descendentes de criminosos, ou deixar que eles morram de
fome por conta da imbecilidade, a sociedade deve se prevenir contra
aqueles que so manifestamente inadequados para a continuidade da
espcie humana. O princpio que justifica a vacinao compulsria
da populao amplo o suficiente para que se cortem as trompas de
Falpio. Trs geraes de imbecis j demais (HOLMES, 1992, p.
104).

Holmes percebia a vida como uma competio (cf. ALSCHULER,

2000, p. 21), concepo que transborda Spencer e Darwin, pensamento
dominante na virada do sculo XIX para o sculo XX. A vida lembraria

uma corrida de cavalo, de barco, uma expedio para o Plo Norte,

um mergulho nas cataratas do Nigara, um duelo de espadas (cf.
ALSCHULER, 2000, p. 22).
Inadequados para a competio deveriam ser exterminados, e a
afirmao, colhida diretamente de um crtico constrangedora para o
leitor contemporneo (cf. ALSCHULER, 2000, p. 27). Foi Holmes quem
cogitou da esterilizao de imbecis, em julgado de 1927 que sustentou
legislao nesse sentido (cf. ALSCHULER, 2000, p. 28). Holmes
aproximar-se-ia de um darwinismo social, que defendia que a pobreza, o
sofrimento e a fome, bem como a guerra, seriam mtodos que a natureza
estaria utilizando para eliminar os inadequados sobrevivncia (cf.
ALSCHULER, 2000, p. 49).
O ceticismo tico de Holmes manifestado na venerao que
seus julgados refletem em relao luta e s metforas da advindas (cf.
ALSCHULER, 2000, 52). O crtico de Holmes afirma que seus julgados
revelam falta de simpatia para com direitos e pretenses de estrangeiros
(cf. ALSCHULER, 2000, p. 64).
Holmes tambm parece ps-moderno para o leitor atual, na medida
em que firmemente rejeitava a metafsica, especialmente mediante
sistemtico repdio s abstraes jurdicas totalizantes. Embora, ainda
ambiguamente, tivesse escrito que civilizao a reduo do infinito
para o finito (HOLMES, 1992, p. 143).
Em missiva para Harold Laski, datada de 1 de agosto de 1925,
Holmes escreveu que no ligava para direitos abstratos, bem como
abertamente escreveu que falhava em respeito pelo conceito de igualdade
(cf. HOLMES, 1992, p. 142).
Isto torna muito ambgua sua posio em relao questo social,
e aceitao de que o capitalismo aceitaria a luta de classes como um
indicativo de competio, em sentido antpoda ao conceito do marxismo,
e em relao convergente com o darwinismo social que marcava seu
modo de pensar.

 exatamente o que se percebe na leitura de voto de Holmes no

caso Vegelahn v. Guntner (167 Mass. 92, N.E. 1077- 1896). No referido
julgado Holmes escreveu que
Tenho visto sugesto dando conta de que o conflito entre patres
e empregados no uma competio. Porm eu corro o risco de
afirmar que nenhum de meus colegas nesta corte iria se basear nessa
sugesto. Se a poltica sobre a qual se baseia nosso direito centrada
na expresso bem definida livre competio, poderamos substitula por livre luta pela vida. Certamente esta poltica no limitada
por lutas entre pessoas da mesma classe competindo pelos mesmos
objetivos. Ela se aplica a todos os conflitos de interesses na vida
(HOLMES, 1992, p. 126).

Holmes defendia o direito de greve e o fez em voto vencido no

caso Plant v. Woods (176 Mass. 492, 57 N.E. 1011- 1900), da seguinte
forma:
Embora eu ache que a greve seja um instrumento legal na luta
universal pela vida, eu tambm que tambm pura fantasia
supormos que por esse mtodo o trabalho asseguraria uma maior
parcela de produo no capital [...] acho que seja legal um grupo de
trabalhadores tente ganhar mais, embora o faam s custas de alguns
colegas, e que com essa finalidade fortaleam os sindicatos pelos
boicotes e pelas greves (HOLMES, 1992, p. 127).

Holmes tambm defendia a funo social da propriedade, e o fez

de modo enftico:
Se um homem detm metade do trigo no pas e anuncia sua inteno
de queim-lo, tal abuso de propriedade no seria tolerado. O povo
iria mat-lo antes que ele queimasse o trigo (HOLMES, 1992, p.
128).

A posio de Holmes quanto tributao era firme no sentido de

vincular exaes com resultados sociais:
Tributos, quando pensamos em termos de resultados, significam
tomada de parte do produto anual de um pas para os propsitos
do governo, e no pode significar nada mais do que isso. Qualquer
que seja o modo de imposio tributos devem ser suportados pelo
consumidor, isto , especialmente pelos que trabalham e lutam pela
comunidade [...] HOLMES, 1992, p. 129).

Retornando-se relao de Holmes com a metafsica, em epstola

dirigida a Harold Laski, datada de 27 de janeiro de 1929, Holmes
lembrou um fato de sua infncia que bem ilustra sua rusga contra o
abstrato:
Quando eu era ainda um garoto meu pai ensinou uma lio filosfica
perguntando-me que gosto tem o sal. Ele me disse que eu no poderia
respond-lo, do mesmo modo que eu no conseguiria ensinar a um
cego como so as cores. H muitas questes em relao s quais
deve se saber a resposta de antemo, ou jamais se poder saber algo
sobre elas (HOLMES, 1992, p. 107).

Holmes tambm repudiava a histria, que deve ser recontada na

medida em que o tempo passa, e que por essa razo voltil e pouco
confivel. Em carta tambm escrita para Harold Laski, e datada de 11
de maro de 1922, Holmes comentou Edward Gibbon e Foustel de
Coulanges para concluir que a histria deve ser reescrita porque a
seleo de tendncias de causas ou de antecedentes pelos quais nos
interessamos, e que mudam a cada 50 anos (HOLMES, 1992, p. 56).
Bem entendido, Holmes criticava a histria enquanto referencial
de verdade absoluta. Acreditava, porm, que a histria adequadamente
fomentava a compreenso do direito. Escreve que o estudo racional do
direito ainda em grande parte o estudo da histria [...] a histria deve
ser componente do estudo do direito, porque sem ela no conseguimos
entender o objetivo preciso das normas jurdicas, que nossa obrigao
conhecer (HOLMES, 1992, p. 170).
Porm, insistia, no futuro deveria se estudar estatstica e economia
(cf. HOLMES, 1992, loc.cit.). A percepo que Holmes tinha da histria
paradoxal e ambgua. Em outra passagem:
Devo usar a histria do direito tanto quanto seja necessrio para se
explicar uma concepo ou para se interpretar uma regra, mas nada
alm disso [...] Outro engano [...] consiste em se pedir muito da
histria. Comeamos com um homem completamente maduro. Deve
ser levado em conta que os mais antigos brbaros cujos costumes
so considerados tm muitos dos mesmos sentimentos e paixes que
presentemente possumos (HOLMES, 1991, p. 2).

Holmes incentivava a leitura desinteressada. Para ele, no lemos

romances para ganharmos informao ou instruo [...] lemos porque
queremos divertimento, porque queremos emoo, porque queremos nos
sentir mais elevados [...] (HOLMES, 1992, p. 48).
A leitura dos clssicos, para Holmes, consistia grande conquista
de uma vida dedicada ao estudo (cf. HOLMES, 1992, p. 52). Holmes
leu Hemingway, a quem referiu-se como um jovem americano que vive
em Paris (HOLMES, 1992, p. 53). Holmes lia muito, e em lnguas
originais, a exemplo de Tuicdides, que estudo em grego (cf. HOLMES,
1992, p. 60).
Conhecia tambm Shakespeare, Mellville, Balzac e toda a
literatura erudita e elegante de seu tempo (cf. HOLMES, 1992, p. 61 e
ss.).
Holmes filosofava constantemente. Em um programa de rdio,
levado ao ar em 1931, Holmes explicava sua longevidade e sua tenacidade
em viver. Segundo ele, a morte, com freqncia, se aproximava de seus
ouvidos e sussurrava: estou chegando... (cf. HOLMES, 1992, p. 21).
Conhecia Hume e Kant, a quem imputava responsabilidade
por seu despertar de um sono dogmtico (cf. HOLMES, 1992, p. 51).
Holmes teria lido com prazer Aristteles, e essa alegria ele descreveu
em carta para Lewis Einstein, datada de 23 de julho de 1906, na qual
confidenciou o bem estar que a leitura do estagirita lhe causava (cf.
HOLMES, 1992, p. 58).
Holmes tambm se interessou por Hegel, cujos pormenores no
pensamento, no entanto, no lhe cativaram (cf. HOLMES, 1992, p. 63).
Dizia que nosso obrigao uma dedicao total vida, uma aceitao
de nossas obrigaes, de nossas limitaes e de nossa ignorncia;
devemos oferecer nossos coraes ao destino (cf. HOLMES, 1992, p.
6). Simplesmente, quando se chega ao topo de uma colina no h nada
mais a ser feito do que descermos... (cf. HOLMES, 1992, p. 10).
Insistia que devemos nos dedicar com seriedade ao trabalho, e
nos entregarmos nas horas de divertimento, quando no se exige muito

de nossa conduta (cf. HOLMES, 1992, p. 17). Sempre cheio de energia,

Holmes na velhice afirmava que a corrida se encerrou, porm o trabalho
no est completo quando ainda se tem energia para lutar (HOLMES,
1992, p. 21).
Em outra carta a Harold Laski, entre tantas que escreveu, datada de
20 de agosto de 1926, Holmes lembrou que o exrcito o havia ensinado
algumas grandes e importantes lies. Estar preparado para a catstrofe.
Resistir firmemente aos aborrecimentos.
Alm disso, por mais experincia de vida que se acredite possuir,
sempre h vezes em que se aprende com aqueles que reputamos jovens
e inexperientes (cf. HOLMES, 1992, p. 77).
O pragmatismo em Holmes fica definitivamente desenhado em
discurso proferido em 7 de maro de 1900, em Boston, quando Holmes
afirmou solenemente que o fim da vida a vida em si, que a vida ao,
e que a vida consiste na utilizao perene de nossos poderes e foras (cf.
HOLMES, 1992, p. 79).
Alguns anos antes, em 1884, em cerimnia militar, Holmes
afirmara que a guerra e a luta exigem que o combatente acredite em seus
propsitos, e que se empenhe totalmente (cf. HOLMES, 1992, p. 81). E
o direito seria a incorporao institucional de idias que triunfaram no
embate do pensamento (cf. HOLMES, 1992, p. 147).
Holmes era a favor da pena de morte, e nesse sentido seu voto
no caso Storti v. Commonwealth (175 Mass. 549, 60 N.E. 210- 1901),
quando suscitou uma execuo to rpida e to indolor quando possvel
(as swiftly and painlessly as possible), o que, no seu entendimento, no
contrariava a constituio norte-americana, que veda penas cruis (cf.
HOLMES, 1992, p. 301).
Na noite em que os anarquistas italianos Sacco e Vanzetti foram
executados Holmes negou um ltimo hbeas corpus em favor dos rus
(cf. ALSCHULER, 2000, p. 73). Trata-se de mais um paradoxo, que
plasma personalidade centrada na realidade, e que a reflete, em todas
suas ambigidades e aporias.

4.2 Roscoe Pound

Roscoe Pound nasceu em 27 de outubro de 1870 e faleceu em 1
de julho de 1964. Estudou botnica na Universidade de Nebraska, seu
estado natal. Devido a insistncia do pai, que era advogado, Pound estudo
direito em Harvard e depois estagiou no escritrio do pai. Reputava a
prtica do direito como fonte de muito tdio, porm apreciava a filosofia
jurdica.
Defendeu tese de doutorado em botnica, obtendo ttulo de Ph D
em 1897. Porm, simultaneamente, comeou a lecionar direito romano
na Universidade de Nebraska, sua alma mater. Posteriormente ensinou
direito na Nortwestern Law School, foi contratado pela Universidade de
Chicago, em seguida foi lecionar em Harvard, cuja faculdade de direito
dirigiu de 1916 a 1936. Pound lecionou em Harvard at 1964, ano de sua
morte (cf. HULL, 2002, p. 613).
Pound capitaneou um conjunto de reflexes que levam o epteto
de jurisprudncia sociolgica. de Pound a apreenso da diferena
entre o direito que h nos livros e o direito que se desdobra na vida real
(the law in books and the law in action), explicitada em texto seminal
de 1910.
Pound chamava a ateno para as discrepncias que h entre
as regras que abstratamente normatizam as relaes e as normas
que efetivamente governam os homens. Pound ilustrava a assertiva
comentando princpio que indica presuno de constitucionalidade de
todas as normas jurdicas, o que a Suprema Corte norte-americana, no
incio do sculo, parecia no levar em conta como dogma absoluto. Para
Pound, simplesmente, as cortes declaram inconstitucionais as leis que
no aprovam (cf. POUND, in FISHER III, 1993, p. 39).
A cultura norte-americana se jactava de matizar um pas
governado por leis, e no por homens. A presuno indica suposta
objetividade do direito, racional e prospectivo, luz de uma imagem
tirada de categorias weberianas de dominao. Adiantando-se naquilo
que hoje apenas ingnuos e mal intencionados no reconhecem, ou
cismam em no reconhecer, Pound escreveu que o rosto da lei pode ser

salvo por um ritual elaborado, porm so os homens, e no as regras,

que administram a justia...(cf. POUND, in FISHER III, 1993, p. 41).
Trata-se de fixar e de adaptar os casos ao modelo, juzo de
subsuno que na verdade se opera de modo invertido, na medida em que
os modelos so efetivamente adaptados aos casos. o sentido pessoal
de justia que marca a subjetividade caracterstica do julgamento, que
o reflexo do julgador. E para Pound o problema no suscitava nada de
novo (cf. POUND, in FISHER III, 1993, loc.cit.).]
Pound criticava os hbitos dos juristas norte-americanos de seu
tempo; preocupava-se tambm com o direito legislado, que reputava
de atrasado. Desconfiava de uma filosofia do direito que era histrica e
analtica, e que sempre iniciava e terminava quaisquer discusses com
repertrio de casos dos direitos ingls e norte-americano.
Enquanto a filosofia, a poltica, a economia e a sociologia j
haviam deixado de lado as premissas naturalistas do pensamento
oitocentista, queixava-se Pound, os advogados norte-americanos
ainda persistiam nos mesmos paradigmas. Pound apontava problemas
gravssimos na administrao da justia dos Estados Unidos, a exemplo
de uma hiperdimenso individualista.
Para Pound, o direito norte-americano apenas concebia doutrinas
e regras de proteo ao individualismo. Pound tambm indicava uma
exagerada confiana na administrao da justia (cf. POUND, in
FISHER III, 1993, p. 42).
O direito dos livros se distanciava do direito da vida real, segundo
Pound, na medida em que aquele primeiro no havia conseguido se
libertar das premissas supostamente equivocadas do direito pensado no
sculo XVIII. Com firmeza, Pound sugeria que se estudasse economia
e sociologia e que se parasse de se achar que o direito auto-suficiente.
Em ensaio de 1910 Pound escreveu:
misso dos advogados fazer com que o direito da vida real se
aproxime do direito dos livros. No mediante espasmos fteis contra
a inexistncia de normas, e nem por exortaes eloqentes para que
se obedea ao direito tal como ele , porm por fazer com que o

direito dos livros seja tal que o direito da vida real possa a ele se
adequar, colaborando para que se obtenha um modo rpido, barato e
eficiente de que se aplicar o direito (POUND, in FISHER III, 1993,
p. 44).

E de modo extremamente realista Pound combatia qualquer

identificao metafsica do direito:
No nos tornemos monges do direito. No deixemos que nossos
textos normativos ganhem foros de santidade e que sejam
considerados como todos os textos sagrados. As palavras escritas
continuam, permanecem, porm os homens se transformam. Sejam
as leis de Manu ou de Zaratustra ou de Moiss, ou a 14 emenda
constituio norte-americana [...] ou a ltima regra jurdica do estado
de Oklahoma, todas as leis tratam da mesma estria (POUND, in
FISHER III, 1993, loc.cit.).

Em ensaio de 1931 Roscoe Pound propunha chamada geral para

uma filosofia jurdica realista. No referido texto, de que agora cuido,
Pound motejava de alguns autores, que tratavam do realismo jurdico da
mesma forma que deveria se tratar o realismo em seu nicho literrio e
artstico. Segundo Pound:
Primeiramente, ento, o que se entende por realismo, a partir da
leitura de jovens professores de direito? Na medida em que eu os leio,
esses novos realistas parecem que nunca usam a expresso realismo
em seus sentidos tcnico e filosfico. Usam a palavra realismo com
o significado que realismo tem nas artes. Por realismo esses jovens
professores entendem a fidelidade natureza, um acurado relato das
coisas como elas realmente so, em contraste com o que imaginamos
que as coisas possam ser, ou que gostaramos que fossem, ou como
se acha que deveriam ser. Eles entendem por realismo uma completa
aderncia s realidades da ordem jurdica como base para uma
cincia do direito (POUND, in FISHER III, p. 1993, p. 59).

Em seguida, Pound expe o que entende por realismo jurdico,

com a autoridade intelectual de principal mentor do movimento:
Porm uma cincia do direito precisa ser algo mais do que um
inventrio descritivo. Os materiais devem ser selecionados e
ordenados de modo que sua utilizao seja inteligente e proveitosa.
Aps que a realidade jurdica seja observada e catalogada, deve se
trabalhar com o material reunido. E o que o realismo prope hoje
que ns j no propusemos no passado? Quais so as caractersticas

do programa dos novos realistas que identificam efetivamente um

realismo jurdico? (POUND, in FISHER III, 1993, loc.cit.).

Pound conhecia a sociologia jurdica defendida por Eugen Ehrlich,

qual a se reportava, ao comentar a influncia dos detentores do capital
na formao de regras jurdicas. Pound propunha sete passos a serem
seguidos, com o objetivo de se redefinirem as prticas e concepes do
realismo jurdico, que a seu ver tomava caminho que se distanciava do
sentido inicial que o forjou.
No citado ensaio de 1931 Pound sugeria: 1) uma atitude
funcional, isto , o estudo no s dos preceitos e das doutrinas do direito,
porm, e principalmente, um estudo de como o direito efetivamente
funciona; 2) o reconhecimento de elementos irracionais, ilgicos e
subjetivos nas instncias reais do direito, isto , no modo como o direito
efetivamente aplicado; 3) o reconhecimento de circunstncias nicas
e individualizadas, em oposio ao universalismo conceitual do sculo
XVIII; 4) o abandono da idia de que h uma seqncia necessria de
acontecimentos, que parte de uma causa nica e que caminha para um
nico resultado possvel, no sentido de se admitir que exista apenas
uma nica soluo soberana para um determinado caso levado justia;
5) a leitura do direito a partir da psicologia, sem que necessariamente
se aderisse a alguma escola especfica do pensamento psicolgico;
6) a adoo de axiologia que levasse em conta o jogo de interesses a
partir da psicologia e da filosofia, sem que, mais uma vez, se aderisse a
qualquer dogma dominante nos campos psicolgico e filosfico e, 7) o
reconhecimento de que h muitas abordagens e possibilidades para se
chegar a uma verdade jurdica, sendo que todas elas so significativas
em relao aos vrios problemas aos quais se referem (POUND, in
FISHER III, 1993, p. 66).
Esses sete itens elencam um programa. Os passos de nmero 4 e 7
sugerem que h vrias solues jurdicas para um mesmo problema, tese
que ser retomada com vigor por Benjamin Cardozo.
Esse relativismo jurdico o ponto central no realismo, dado
que refuta o dogma da certeza que se desdobra do positivismo. Pound
no era exclusivista e nem excepcionalista, na medida em que admitia

tambm o valor e a contribuio de todas as tendncias da filosofia

jurdica, inclusive aquelas que ele criticava:
Na residncia da filosofia do direito h muitas manses. H espao
mais do que necessrio para todos ns. H trabalho ainda mais do
que necessrio. Se o trabalho e a energia gastos em polmicas fosse
devotado para o trabalho que deve ser feito, a filosofia do direto
estaria mais prxima de suas tarefas (POUND, in FISHER III, 1993,
p. 67).

Pound problematizava ainda em 1919, quando em artigo referente

liberdade contratual denunciava a falcia da igualdade, tema que
tabu no entorno democrtico norte-americano, especialmente no incio
do sculo XIX, quando a ingenuidade poltica era provavelmente mais
acentuada.
Pound citava famoso julgado que teria anunciado que a liberdade
do empregado deixar o trabalho, quando quisesse, era, e deveria ser, igual
liberdade do empregador dispensar o empregado. Era essa a liberdade
contratual que o direito norte-americano consagrava, impregnado que
estava de interesses de economia que se desenvolvia, nos moldes do
regime de laissez-faire.
Valendo-se de estudo de socilogo, Pound percebia que essa
igualdade no detinha nenhuma sinceridade. E perguntava: at quando
as cortes persistiram acreditando nessa falcia? (POUND, in FISHER
III, 1993, p. 27).
Criticando uma deciso da Suprema Corte, de 1908, que
considerou padres e empregados partes iguais em assuntos de
transporte ferrovirio, Pound lembrou de presidente norte-americano
que havia afirmado que juzes projetam seus valores individuais e suas
idiossincrasias sociais e econmicas quando decidem (cf. POUND, in
FISHER III, 1993, loc.cit.).
Pound lembrou que o modelo constitucional norte-americano
fora concebido em perodo no qual a escola jurdica do direito natural
estava em seu znite, bem como o momento de maior desenvolvimento

do direito nos Estados Unidos coincidia com o pice do individualismo

na tica e na economia.
Escreveu que ainda se citava Blackstone, jurista ingls, para quem
o bem pblico no est essencialmente mais interessado em nada alm
do que a proteo de todos os direitos individuais (POUND, in FISHER
III, 1993, p. 29).
Pound compartilha de uma holmesmania, de uma venerao pelos
julgados de Oliver Wendell Holmes Jr., em tradio jusfilosfica norteamericana que at hoje persiste:
O movimento sociolgico na filosofia do direito, o movimento que
defende o pragmatismo como uma filosofia jurdica, o movimento
que prega que se ajustem princpios e doutrinas jurdicas s
condies humanas que devem governar ao invs de princpios e
teoremas supostos, o movimento que coloca o fator humano em
um ponto local central, relegando a lgica a seu lugar verdadeiro,
como um instrumento, tem pouco se manifestado ainda nos Estados
Unidos. Talvez o voto vencido do Juiz Holmes no caso Lochner v.
Nova Iorque seja a melhor exposio do que temos (POUND, in
FISHER III, 1993, p. 31).

Pound criticava uma jurisprudncia mecnica que no levava em

conta os fatos para os quais se dirigia. Defendia a produo de uma
legislao de forte contedo social, que contrariasse as tendncias
retrgradas que eram reveladas pelo judicirio norte-americano. Seu
texto mais importante, An Introduction to the Philosophy of Law- Uma
Introduo Sociologia do Direito, d os contornos do seu realismo
jurdico. Prioritariamente, o direito, segundo Pound, deve ser ajustado
s condies sociais concretas e reais.
Pound repudiava jusfilosfos, juzes e advogados que se perdiam
em controvrsias abstratas a propsito de temas de direito. A injustia de
uma lei seria aferida por sua incapacidade para promover os interesses
sociais. Pound desconfiava da tirania de um direito esttico, bem como
do dogma da fico da tripartio dos poderes e da soberania popular,
enquanto contedos jurdicos indiscutveis (cf. De Rosa, in POUND,
1998).

Sardonicamente, Pound argumentava que um direito distante da

vida real lembra-nos o escritor a quem se encomendou que escrevesse
sobre a metafsica chinesa, e que recolheu material para seu texto lendo
na Enciclopdia Britnica os verbetes China e metafsica... (cf. POUND,
1998, p. xx).
Pound buscava um mtodo que possibilitasse uma compreenso
do direito que no se prendesse nos conceitos jusnaturalistas do sculo
XVIII e nem na jusfilosofia metafsica do sculo XIX.
Para Pound, o jusnaturalismo representava um dos perodos mais
criativos do direito, mas que j havia se esgotado (cf. POUND, 1998, p.
19). Aps historiar a experincia jurdica da tradio ocidental Pound
concebeu concluso que identifica pragmatismo e realismo:
Para os propsitos presentes eu me contento em ver a histria do
direito como um apanhado de contnuo e amplo modelo para
satisfao dos desejos humanos, alm da busca de controle social;
um modo abrangente e efetivo de se assegurar interesses sociais;
uma contnua e mais completa eliminao de perdas, para se evitar
frices no gozo humano dos bens da existncia, em resumo, uma
engenharia social contnua e eficaz (POUND, 1998, p. 85).

Para Pound a busca da certeza jurdica era atitude em vo. que a

certeza alcanada pela aplicao mecnica de regras fixas da conduta
humana meramente ilusria (POUND, 1998, p. 130).
H traduo para a lngua portuguesa de texto de Roscoe Pound
que investiga a histria das liberdades constitucionais, da Inglaterra
medieval constituio dos Estados Unidos. Percebe-se otimismo, em
que pese o realismo que marcava seu pensamento:
O governo constitucional americano, baseado na experincia dos
povos de lngua inglesa, sobreviveu transio dos treze Estados
juntos ao Atlntico para imprio continental, sobreviveu luta de
uma sociedade de agricultores contra a de negociantes e fabricantes,
sobreviveu guerra civil para sair mais forte, sobreviveu entrada
nos negcios mundiais, sobreviveu transio de povo homogneo
de uma s raa para o caldeiro de fuso de raas e povos. No s
sobreviveu, mas fez uma terra que povos de todas as partes do mundo
procuraram e procuram para gozar da liberdade e da oportunidade sob
a lei. A menos que a natureza humana tenha mudado grandemente,

no existe qualquer razo para que no sobreviva s lutas inerentes

ao moderno desenvolvimento industrial e unificao econmica
(POUND, 1976, p. 84).

frente por muitos anos de uma das mais importantes faculdades

de direito dos Estados Unidos, Roscoe Pound influenciou vrias
geraes de alunos e professores, fermentando a concepo de um
direito amalgamado nas circunstncias sociais, de onde surge, para onde
converge e onde age.
A percepo de que o direito dos livros no o mesmo direito em
ao, o direito em ao, a mais recorrente contribuio intelectual de
Roscoe Pound para o debate jusfilosfico norte-americano.
4.3 Benjamin Nathan Cardozo
Benjamin Nathan Cardozo nasceu em 1870 e faleceu em 1938.
De ascendncia judaico-sefardita, Cardozo foi juiz em Nova Iorque e
posteriormente ocupou uma vaga na Suprema Corte em Washington.
Estudou direito em Columbia e depois estagiou no escritrio de seu
pai. O pai foi juiz em Nova Iorque, ao que parece afastado por suspeita
de corrupo. Albert Cardozo, logo aps o nascimento de Benjamin,
renunciou o cargo de juiz para evitar um processo de impeachment;
manteve, no entanto, a prerrogativa para advogar, profisso que exerceu
com razovel suscesso. copiosa a literatura especializada que investiga
a luta de Benjamin Cardozo para afastar de si a sombra de desconfiana
que havia em relao a seu pai (cf. POSNER, 1990).
Seus antepassados teriam chegado nos Estados Unidos ainda
no sculo XVIII. Cardozo tinha uma irm gmea, alm de outros seis
irmos, entre os quais uma irm mais velha, Ellen, que o criou, aps
a morte da me, que se deu quanto Benjamin tinha nove anos. Seu pai
faleceu quando Benjamin contava com quinze anos.
A herana deixada pelo pai propiciou vida confortvel, na Madison
Avenue, em Nova Iorque. Cardozo destacou-se como advogado, e
bons relacionamentos nos meios jurdicos lhe abriram as portas para a

judicatura (cf. POSNER, 1990).Em 1932 Cardozo foi indicado para a

Suprema Corte pelo Presidente Herbert Hoover; Cardozo ocupou a vaga
de Oliver Wendell Holmes Jr. (cf. KAUFMAN, 2002, p. 88).
Cardozo foi um realista no sentido que adaptava as circunstncias
normativas s instncias da vida real. Seu voto no caso MacPherson v.
The Buick Co. (217 N.Y., 382, III N.E. 1050), ainda em 1916, quando
era juiz em Nova Iorque, paradigmtico em termos de responsabilidade
civil. Cardozo percebia o direito como servo das necessidades humanas
e no dos desejos dos mandarins e poderosos (cf. POSNER, 1990, p.
107).
poca do caso MacPherson a lei determinava que o fabricante
de um produto que ferisse um consumidor no seria responsvel por
danos causados, e nem culpado por negligncia, a menos que houvesse
assinado contrato nesse sentido, com o consumidor.
Havia exceo regra, de difcil e rara utilizao, referente a
produtor anormalmente perigosos. E foi a exceo que Cardozo explorou
no aludido caso, de modo a implementar sua viso jurisprudencial (cf.
POSNER, 1990, p. 108).
MacPherson havia comprado um automvel Buick de uma
revenda de automveis. Certo dia, enquanto dirigia, um problema em
uma das rodas provocou acidente, que resultou em ferimentos srios no
condutor do veculo. MacPherson ajuizou uma ao contra a empresa
Buick, fabricante do carro.
A r havia comprado as rodas de um outro fabricante e no
conseguira detectar o defeito causador do acidente, o que, ao que consta,
uma razo inspeo poderia ter indicado. A r no havia inspecionado as
rodas que comprou de outro fabricante, embora houvesse testado todos
os automveis antes de entreg-los aos consumidores. Cardozo decidiu
com um admirvel tato retrico.
Ao vendedor do automvel cabia prioritariamente a
responsabilidade em indenizar, dado que sua obrigao garantir a
segurana do objeto que estava vendendo. Poderia, em seguida, transferir

o nus da transao buscando indenizao do fabricante do veculo, at

por razes contratuais. Este, por fim, poderia argir indenizao a ser
paga pelo fabricante da pea inapropriada (cf. POSNER, 1990, loc.cit.).
Cardozo foi um dos mais importantes juzes ao longo da
administrao Franklyn Delano Roosevelt, que sobretudo na dcada
de 1930 tentou aprovar a legislao que implementou o programa antirecessivo, o New Deal, fortemente inspirado no intervencionismo de
John Maynard Keynes.
Ao lado de Louis Brandeis e de Harlan Fiske Stone, Cardozo votou
freqentemente em favor das medidas do New Deal, que suscitavam
uma abordagem mais liberal na aplicao do direito ento vigente
nos Estados Unidos. A afinidade de Cardozo com as linhas gerais do
programa de Roosevelt, com os objetivos sociais que oxigenavam as
medidas tomadas, bem como a convico de que os tempos estavam
mudando e de que a constituio necessitava de um modelo interpretativo
mais flexvel marcaram a opo de Cardozo (cf. POLENBERG, 1997,
p. 195).
Cardozo escreveu livro seminal para a compreenso do realismo
jurdico norte-americano, A Natureza do Processo Judicial- The Nature
of the Judicial Process. Trata-se de opsculo no qual Cardozo demonstra
conhecer o pensamento jurdico da poca, com estaes nos autores
alemes, a exemplo de Eugen Ehrlich e de Rudolf Von Iehring e na
sociologia francesa, a propsito da referncia a Emile Durkheim. Para
Cardozo,
O trabalho de um juiz em um sentido duradouro e em outro
sentido efmero. O que bem feito e bom por si mesmo vai durar.
O que cheio de erros certamente vai perecer. O bom trabalho
judicial permanece como uma das fundaes sobre a qual as novas
estruturas sero construdas. O mau trabalho judicial ser rejeitado e
relegado ao laboratrio dos anos. Pouco a pouco a velha doutrina
minada. Com regularidade as intromisses so to graduais que seus
significados so de incio obscuros. Finalmente, descobrimos que
os contornos da paisagem tm se modificado, que os velhos mapas
devem ser deixados de lado e que o campo deve ser mapeado de
novo (CARDOZO, 1991, p. 178).

Adepto absoluto do pragmatismo, Cardozo vale-se de William

James para desmistificar o papel dos juzes:
Somos lembrados por William James em substancial passagem
de suas aulas sobre o pragmatismo, que cada um de ns possui
verdadeiramente uma subjacente filosofia de vida, at mesmos
aqueles de ns para quem so desconhecidos os nomes e as noes
de filosofia. H em todos ns uma tendncia, chame isso de filosofia
ou no, que nos confere coerncia ao nosso pensamento e s nossas
aes. Os juzes no conseguem escapar desse fato que ocorre com
todos os mortais (CARDOZO, 1991, p. 12).

Cardozo dessacraliza o magistrado, quem reputa como mortal, ser

humano como qualquer outro, e que ao decidir imprime no ato decisrio
suas idiossincrasias:
Em todas suas vidas [dos juzes] foras que eles no reconhecem e
no conseguem nominar, disputam neles mesmos- instintos herdados,
crenas tradicionais, convices adquiridas; e o resultado um
modo de se ver a vida, uma concepo de necessidades sociais [...]
a partir desse pano de fundo mental todos os problemas encontram
um abrigo. Podemos tentar ver as coisas to objetivamente quando
podemos. Todavia, no podemos ver as coisas com outros olhos
exceto com os nossos prprios (CARDOZO, 1991, p. 12).

No entanto, Cardozo insiste na responsabilidade do magistrado,

porque a sentena de hoje far o certo e o errado de amanh [...] Se o
juiz pronuncia sua deciso com sabedoria, alguns princpios seletivos
deve haver para gui-lo entre todas as solues que potencialmente
lutam por reconhecimento [...] (CARDOZO, 1991, p. 21).
A aderncia do juiz ao precedente, segundo Cardozo, indica
elementos subconscientes que agem no processo judicial. Esses estados
acompanham e muitas vezes refletem concepes de direito que seriam
tambm adotadas pela coletividade, mesmo no caso de inexistncia
de normas especficas. E assim, especialmente em circunstncias
indicativas de lacunas (gaps):
[...] quando ao direito deixada uma situao no alcanada por uma
regra jurdica pr-existente, no h nada a ser feito a no ser contar
com um rbitro imparcial que declarar o que dever ser feito por
homens justos e razoveis, que conhecem os hbitos e costumes da
vida em comunidade, e que parmetros de justia e de negociao

justa prevalecero, o que dever ser feito nessas circunstncias, a

partir de regras que no o costume e a conscincia que guia essas
condutas. A sensao que se tem que em nove casos entre dez a
conduta de razoveis no seria diferente do comportamento previsto
pela lei, se norma existisse (CARDOZO, 1991, p. 143).

H vrios de se decidirem os mesmos casos levados justia e

a personalidade dos magistrados que define escolhas:
A excentricidades dos juzes compensam as diferenas que h entre
eles. Um determinado juiz olha para os problemas a partir de um
ponto de vista histrico, outro sob um prisma filosfico, um terceiro a
partir da utilidade social; um deles formalista, outro latitudinrio,
um deles tem medo da mudana, outro insatisfeito com o presente;
a partir do atrito de diversas mentes alcana-se algo que tenha
constncia e uniformidade bem maiores do que seus componentes
individuais (CARDOZO, 1991, p. 177).

Cardozo aproveitava para contrabalanar tambm os papis do

legislador e do magistrado, dado que o legislador tambm criador do
direito e tambm a ele falta objetividade, pelas mesmas razes apontadas
em relao aos juzes:
Se perguntarmos como um interesse deve se sobrepor ao outro [entre
legisladores e juzes], eu posso apenas responder que o juiz deve
obter seu conhecimento do mesmo modo que o legislador obtm
o seu, a partir da experincia, do estudo e da reflexo; em poucas
palavras, a partir da vida mesmo. A escolha de mtodo, o peso de
valores, precisam ao fim ser guiados por consideraes de ambos.
Cada um deles est legislando nos limites de suas competncias. No
h dvida de que os limites dos juzes so mais estreitos. O juiz s
legisla onde h lacunas. Ele preenche os espaos vazios que h na lei
[...] No obstante, nos limites entre os espaos livres, os precedentes
e as tradies, as escolhas se movimentam com liberdade que marca
a ao como criativa. O direito que se aplica no encontrado, ele
feito. O processo, sendo legislativo, exige a sabedoria do legislador
(CARDOSO, in FISHER III, 1993, p. 177).

Cardozo v no juiz atividade judicial criativa, positiva, produtora

de normas, a exemplo da atividade do legislador propriamente dito,
embora, em princpio, em espao mais fechado. Ao imputar ao juiz o
papel de produtor do direito, de algum que faz a norma, e que no a
encontra, Cardozo desafia a tradio que radica em Montesquieu e que

v o magistrado apenas como a boca da lei (MONTESQUIEU, 2004,

p. 195).
Ao afirmar que h vrias maneiras de se julgar um mesmo caso e
que a personalidade do julgador o termmetro das decises que toma,
Cardozo, ele mesmo um reputadssimo magistrado, oferece a prpria
biografia em holocausto, para confirmar assertivas nas quais se assenta
o realismo jurdico norte-americano.
4.4 Louis Brandeis
Louis Dembitz Brandeis nasceu em 1856 e faleceu em 1941.
Descendente de judeus de Praga, Brandeis natural da cidade de
Louisville, no estado de Kentucky. Estudou em escolas pblicas de
seu estado natal, deu continuidade a sua educao na Alemanha, em
Dresden, e posteriormente estudou direito em Harvard.
Bacharelou-se em 1877, obtendo as notas mais altas at ento
outorgadas por aquela instituio. Advogou um pequeno perodo em St.
Louis e posteriormente montou escritrio em Boston com um antigo
colega de faculdade. A banca Warren & Brandeis concentrava-se na
defesa de pequenos comerciantes (cf. STRUM, 2002, p. 70). Brandeis
transitou da defesa do laissez-faire para o apoio ao intervencionismo
estatal do modelo keynesiano.
Brandeis aproximou-se de sindicatos. A advocacia em prol de
trabalhadores comeou a tomar seu tempo e sua ateno, o que lhe
suscitou permanente e crescente engajamento poltico.
Desenvolveu uma srie de tarefas pelas quais nada cobrava,
defendendo trabalhadores, concebendo sistemas populares de
poupana, adiantando-se na proteo de recursos naturais e enfrentando
judicialmente o monoplio do transporte (cf. STRUM, 2002, loc.cit.).
Intensa atividade em prol de interesses populares granjearam
a Brandeis o epteto de Advogado do Povo- Peoples Attorney. Em
1908, no caso Muller v. Oregon, no qual se discutia a limitao de
horas de trabalho para mulheres, Louis Brandeis inovou no direito

norte-americano ao protocolar petio de mais de 600 pginas, com

pouqussimo referencial jurdico tradicional, porm com denso material
sociolgico e ftico; trata-se do Brandeis Brief.
Brandeis concentrava-se em extensa pesquisa, suas peties
consubstanciavam riqussimo material que reunia entendimentos dos
mais variados campos do conhecimento. Inspetores de fbricas, mdicos,
sindicalistas, economistas, assistentes sociais, todo tipo de impresses
e depoimentos (cf. WOLOCH, 1996, p. 28). Brandeis inaugurou a
interdisciplinariedade na prtica judicial norte-americana.
As peties de Louis Brandeis representam avano na linguagem
jurdica dos Estados Unidos, at ento centrada no modelo CREAC, que
ainda utilizado onde no haja necessidade de incurses mais profundas
sobre matria de fato. O CREAC consiste em seis passos que o advogado
deve rigorosamente seguir.
Em ingls, a sigla indica Conclusion, Rule, Evidence, Analysis
e Conclusion. Isto , o advogado deve comear imediatamente
identificando a concluso que ir alcanar. Ato contnuo, enuncia as
regras de direito ou os precedentes que pretende explorar, e nos quais se
baseiam sua causa de pedir e o prprio pedido. Em seguida, apresenta as
provas que detm em favor das concluses que se empenha para chegar.
Subseqentemente, apresenta uma anlise das matrias de fato e de
direito, preparando o passo final, que se reporta primeira idia, isto ,
aproximando a concluso da idia lanada logo no incio do texto.
Brandeis concentrava-se na anlise e encaminhava ao julgador
amplo material que vinculava a regra do direito vida real. O argumento
jurdico no se estendia por mais de duas pginas, a nica seo concisa
da petio que protocolava.
No caso especfico de que trato, Muller v. Oregon, Brandeis
apresentou excerto que denominou de A Experincia Mundial- The
Worlds Experience, na qual concentrou-se em demonstrar as vantagens
que havia em se determinar que mulheres tenham jornadas de trabalho
mais curtas.

Comprovou tambm as desvantagens que havia em se determinar

jornadas de trabalho longas. Tocou em temas mdicos e sanitrios, a
exemplo de maternidade, doenas plvicas, problemas menstruais,
abortamentos, nascimentos prematuros, mortalidade infantil, problemas
com a prole (cf. WOLOCH, 1996, p. 29). As peas de Brandeis eram
efetivamente inovadoras.
A ligao entre o direito dos livros e o direito da vida real,
sob fortssima argumentao social, fornecia a tnica de suas linhas
de raciocnio, o que matizam Brandeis como o grande advogado do
realismo jurdico, tudo antes de sua ida para a Suprema Corte.
Em 1916 Brandeis foi indicado para ocupar vaga na Suprema Corte
norte-americana, posio que ocupou at 1939. Brandeis foi indicado
pelo Presidente Woodrow Wilson. Como juiz, Brandeis desenvolveu
extensa jurisprudncia baseada em fatos sociais. Repetidas vezes votou
contra o grande capital.
Defendia o poder dos estados no sentido de produzirem legislao
que fosse ao encontro dos problemas sociais localizados. Defendia
minimalismo judicial, na medida em que acreditava que ao judicirio
no era adequado apropriar-se de todos os problemas sociais, que
poderiam ser resolvidos pelo legislativo e pelo executivo (cf. STRUM,
2002, p. 71).
Brandeis destacou-se tambm como sionista, embora reconhecesse
que ao longo de sua trajetria vivera afastado dos problemas judaicos
(cf. STRUM, 1984, p. 248). No entanto, quando fora cogitado para a
Suprema Corte, para a vaga aberta como falecimento de Joseph Lamar,
o fato de ser judeu lhe causou relativa oposio (cf. STRUM, 1984, p.
294).
Ao que consta, a posse de Brandeis provocou deleite em Oliver
Wendell Holmes Jr., outro advogado partidrio da jurisprudncia
sociolgica, que iria auxili-lo no combate contra os demais juzes da
Suprema Corte, que sistematicamente interferiam nos experimentos
sociais que a nova legislao vinha propondo (cf. STRUM, 1984, p.
309). Holmes e Brandeis com freqncia votavam de modo igual.

A notcia de que Holmes e Brandeis foram votos vencidos tornouse caracterstica da Suprema Corte norte-americana (cf. STRUM, 1984,
loc.cit.).
Brandeis levou o realismo jurdico para ponto de equilbrio, na
defesa de liberalismo moderado que assegurasse liberdades individuais,
em prol da comunidade:
Uma das maiores contribuies de Brandeis para o direito e para a
teoria poltica se deu no campo das liberdades civis. Ele entendia a
liberdade de expresso e o direito privacidade como necessrios
para o desenvolvimento do indivduo, bem como para a criao
de cidados educados, circunstncias necessrias para um Estado
democrtico. Livre expresso, privacidade, educao e democracia
so elementos de um sistema poltico ideal. Conseqentemente, a
democracia deve ser definida como a regra da maioria com proteo
total para direitos individuais (STRUM, 1993, p. 116).

Brandeis apoiou as iniciativas legislativas de Franklyn Delano

Roosevelt, ao longo do programa de intervencionismo estatal que
caracterizou o New Deal (cf. MURPHEY, 1983, p. 152).
A associao do realismo jurdico com o programa antidepresso
econmica de Roosevelt, o New Deal, uma das marcas mais
caractersticas do movimento, que, nesse sentido, deve a Brandeis
a ligao que se implementou. Louis Brandeis caracteriza a insero
do realismo jurdico na poltica judicial, realizando, sem traumas ou
desconfianas, a previso de que o direito o que os juzes querem ou
dizem que o direito seja.
5. HISTORIOGRAFIA E ANTIFORMALISMO
5.1 Charles Beard
A historiografia jurdica do realismo pode ser associada com o
trabalho de Charles Beard. Beard nasceu em 1874 e faleceu em 1948. A
compreenso que Beard tinha da histria do direito era realista no sentido
de que nada se aprende do passado. Projetamos no pretrito nossas
preocupaes presentes, reinterpretando a histria freqentemente, a

partir dos pontos de vista que detemos no momento em que fazemos

histria (cf. McDONALD, in BEARD, 1986, p. vii).
Beard afastou-se de uma historiografia piegas e romntica,
que tanto prejudica a compreenso do direito, porque baseada na
falsa percepo de que o direito seria evoluo. Beard constata que
a construo da histria do direito concepo discursiva, e pode se
perceber em seu modo de ler e de escrever histria do direito mecanismo
de compreenso que o aproximam de Antonio Hespanha, de Walter
Benjamin e de Michel Foucault.
O tempo comprova as teses de Beard. Livros de histria do
direito norte-americano refletem vnculos ideolgicos e culturais de seus
autores. Temos vrias histrias do direito, a indeterminao a nica
concluso possvel.
Exatamente como possumos inmeras solues jurdicas para um
mesmo caso, certamente admitimos a existncia de vrias possibilidades
histricas para um idntico problema historiogrfico. Peter Irons leu a
Suprema Corte norte-americana a partir de presses populares.
Archibald Fox percebeu o mesmo rgo a partir do realismo do
poder. Bernard Schwartz, professor na Universidade de Tulsa, propiciou
viso formal e otimista da ao da Corte Suprema. Kermit Hall, professor
na Universidade de Utah, apropriou-se de uma passagem de Holmes e
concebeu o direito norte-americano como um espelho das tendncias
populares.
Essa leitura foi totalmente negada por Brian Tamanaha, para
quem a sociedade no se reflete no direito, este imposto. Lawrence
Friedman, professor na Universidade Stanford, escreveu a mais festejada
obra de histria jurdica norte-americana, aderindo a historiografia bem
comportada e dominada por concepes totalizantes.
Morton Horwitz, professor em Harvard, quer entender o direito
norte-americano a partir do desenvolvimento do capitalismo naquele
pas. Horwitz engendrou historiografia problematizadora e aproxima-se
de Charles Beard.

O ndice do grande livro de Beard d-nos conta da amplido

e dos nichos de interesse de sua pesquisa. Beard principia com um
levantamento relativo aos fundamentos tericos justificativos de uma
leitura histrica da composio da constituio dos Estados Unidos,
forte em Lassalle e em Marx.
Em seguida, Beard faz um levantamento dos interesses
econmicos que estavam em jogo em 1787. Apresenta os passos que
substancializaram o movimento que redundou no texto constitucional.
Na premissa fundamental de que o poder segue a propriedade, Beard
identificou os interesses econmicos dos membros da conveno
constitucional norte-americana.
Em captulo seminal, Beard qualificou a constituio norteamericana como um documento prioritariamente econmico. Vinculando
economia e poltica, o que tema marxista, Beard reconstruiu as doutrinas
polticas que animavam os membros da conveno constitucional.
Ato contnuo, Beard ocupou-se do processo de ratificao. Isolou
a participao popular e qualificou os limites do voto popular. O livro de
Beard afasta toda a historiografia jurdica ingnua, que oxigena manuais
e apostilas de histria de direito, disciplina que muitas vezes cai no
domnio de escroques que admiram o passado, sem que entendam os
porqus do escapismo, e que transitam do neurtico para o psictico.
E ainda, tudo justificam em nome de uma suposta cultura jurdica,
que no conseguem explicar para que serve. A histria do direito sem o
filtro de uma historiografia crtica mecanismo retrico, barroquismo
intil e conceitualismo fraudulento. pura enganao.
O livro de Beard suscita uma revolta pragmtica, uma insurreio
contra o formalismo. Beard minou a venerao que havia para com a
Suprema Corte, que acintosamente reprimia legislao crescente de
preocupao econmica e social (cf. McDONALD, in BEARD, 1986).
Beard realizou obra de desconstruo, decompondo os termos da
constituio dos Estados Unidos, e comprovando que se vivia sob um
governo de homens, e no de leis, como defendia a historiografia jurdica

romntica, cravada no iderio popular. Beard avana-se em tcnicas de

Jacques Derrida e de Mark Tushnet, lendo o texto constitucional norteamericano sob os contornos de realismo impressionante.
Para Beard, quando a Suprema Corte decide sobre questes de
interesse direto da populao, esta deve ser compelida a votar, anuindo
ou discordando da deciso, que fora produzida por seres humanos,
detentores de interesses e preconceitos, representantes de grupos de
presso, de lobbies e de conjuntos especficos, circunstncia que se
mascara com o ramerro da neutralidade e da cientificidade.
Beard tambm despertou de um sono dogmtico, lembrando que
a descoberta de que os pais da constituio percebiam que os conflitos
em torno do texto constitucional eram efetivamente disputas de interesse
econmico, fora o maior choque de sua vida (cf. BEARD, 1986, p. xlii)
Beard pinou no texto constitucional norte-americano todas
as questes econmicas que agitavam os Estados Unidos, a exemplo
de proteo tarifria, comrcio internacional, transporte, indstria,
comrcio, trabalho, agricultura, temas que no podem ficar merc
dos falsos problemas trazidos pelas leituras analticas do direito, que se
perde em formalismos, campo discursivo que engendra todos os tipos
de soluo.
Paradoxalmente, embora sob premissas de pensamento que
negaria o iderio neoliberal, Beard aproximou-se de concluses
relativas aproximao do direito com a maximizao da economia,
circunstncia que ser percebida mais tarde em Hayek e em Posner,
embora, bem entendido, a partir de outro instrumental terico.
Em introduo que preparou em 1935 para nova edio de seu
clebre livro, Beard questionava que interesses poderiam estar por
detrs de todo o modelo constitucional norte-americano. Para Beard,
a recusa em se pesquisar respostas para esse problema essencial nos
tornava vtimas da histria, barro nas mos de seus construtores, clay in
the hands of its makers (cf. BEARD, 1986, p. liii).

Beard questionava a fluidez de contedos jurdicos vagos como

princpios, de entendimento abstrato, provocadores de todo o tipo de
injunes conjunturais (cf. BEARD, 1986, p. 9).
Beard duvidava de premissas fluidas, a exemplo de presuno
normatizada dando conta de que o governo procede diretamente do povo
(cf. BEARD, 1986, p. 10). Em passo convergente ao realismo jurdico
Beard escreveu que:
[...] necessrio se reconhecer desde o incio que o direito no uma
entidade abstrata, uma pgina impressa, um cdigo, uma deciso
judicial. Tanto quanto exista alguma conseqncia para observador, o
direito deve tomar uma forma real; o direito governa aes, determina
relaes normativas entre as pessoas, prescreve comportamentos.
Uma norma pode estar nos livros por algum tempo, porm a menos
que seus preceitos sejam efetivados, esta norma existe apenas na
imaginao. Separada da vida social e econmica para a qual , em
parte, condicionada e em relao qual, elemento condicionante, a
norma no detm vida real (BEARD, 1986, p. 12).

Beard lembra que boa parte da produo jurdica relacionada

com a defesa da propriedade e que h tentativa de se isolar o direito
constitucional dessa circunstncia, entre outros por causa de construo
cultural que fraciona o universo normativo em contedos de direito
pblico e privado. Para Beard:
Pode se tentar dizer que o direito constitucional seja um campo
peculiar do direito; que no esteja prioritariamente preocupado com
propriedade ou com relaes de direito de propriedade, porm, com
rgos do governo, com sistema de voto, com a administrao em
geral. A superficialidade desta viso torna-se aparente a partir de
segunda e mais detida olhada. Na medida em que o objeto primrio
de um governo seja, alm da mera represso por meio da violncia
fsica, o de compor regras que determinam as relaes de propriedade
entre os membros da sociedade, as classes dominantes, aqueles cujos
direitos devem ser determinados, precisam agir de modo a obter de
quem quer que esteja no poder as regras que se apliquem a seus
interesses, de modo que se d continuidade ao processo econmico,
ou ento esses grupos tomaro pessoalmente o controle do governo
(BEARD, 1986, p. 13).

O interesse pelo controle da propriedade central na atuao

poltica, no apenas no sentido de se mant-la, porm tambm na mira
de se obt-la. E assim:

Aqueles que detm e aqueles que no detm propriedade sempre

perfilaram interesses distintos na sociedade. Credores e devedores
encontram-se no mesmo plano. Interesses de proprietrios de
terra, de industriais, de mercadores, de banqueiros [...] crescem
em necessidade nas naes civilizadas e se dividem em interesses
de classe, marcados por diversos sentimentos e pontos de vista.
A regulamentao destes vrios e correlatos interesses consistem
na principal tarefa da legislao moderna, envolvendo esprito
partidrio e sectarismos, que se projetam nas atuaes necessrias e
ordinrias dos vrios governos (BEARD, 1986, p. 15).

Na abertura do captulo relativo ao estudo dos interesses

econmicos que se chocavam nos Estados Unidos em 1787 Beard
apresenta as razes e o sentido de sua metodologia, de inspirao
inegavelmente marxista, embora ele o negasse:
A teoria da interpretao econmica da histria escora-se no
conceito de que o progresso social seja o resultado geral do
conflito dos interesses sociais, alguns favorveis, outros opostos,
em mudana. Essa hiptese exige que pesquisemos, logo de incio,
quais classes e grupos sociais havia nos Estados Unidos no momento
que antecede adoo da Constituio, e quais deles, em razo do
regime de propriedade que os interessava, esperavam benefcios
imediatos e definitivos com a derrubada do antigo regime e com o
estabelecimento de um novo modelo de governo. Por outro lado,
deve se averiguar qual dos grupos poderia lutar por maior benefcio,
mantido o governo anterior e o modelo jurdico antigo (BEARD,
1986, p. 19).

Beard percebe a relao que a constituio dos Estados Unidos

mantm com um projeto econmico de expanso (BEARD, 1986, p.
23), avanando em anos a concluso a que chegaram Michael Hardt e
Antonio Negri no monumental livro Imprio (HARDT e NEGRI, 2000,
p. 164).
O delicado problema da escravido no passou despercebido
a Beard (cf. BEARD, 1986, p. 30), dado que a soluo que o texto
constitucional norte-americano preservou, lacnica, causa concorrente
para o conflito nacional que se alastrou de modo mais explcito a partir
de 1861.
Charles Beard pode ser inserido no planisfrio conceitual do
realismo jurdico, em sentido historiogrfico, na medida em propugnou,

e demonstrou exaustivamente, a impossibilidade de se divorciar a

histria do direito de seus fatores determinantes, que se localizam na
economia e na poltica.
5.2

Lon Fuller

Lon Fuller conhecido pelos estudantes de direito no Brasil por

causa da traduo que Plauto Faraco de Azevedo fez do ensaio O Caso
dos Exploradores de Cavernas- The Case of the Speluncean Explorers.
Trata-se de texto originariamente publicado na revista da faculdade
de direito de Harvard, que Plauto Faraco verteu magistralmente para
o portugus e que tem empolgado alunos de Introduo ao Estudo
do Direito, especialmente porque o imaginrio case method promove
encontro com o juspositivismo, com o jusnaturalismo, com o realismo
jurdico e com circunstncia tenebrosa que exige reflexo.
Em caso localizado no ano de 4300, do qual nos separamos do
mesmo modo como nos distanciamos da Grcia Clssica, Fuller nos
coloca em face da universalidade dos problemas da justia. O enredo
simples. Cinco membros de uma sociedade espeleolgica exploram uma
caverna quando alguns deslizamentos de terra vedaram a sada.
No havia como deixarem o local. As autoridades foram
comunicadas, novos deslizamentos ocorreram, esgotaram-se recursos
da sociedade espeleolgica, de subvenes pblicas e legislativas. Dez
operrios morreram na tentativa de resgatarem os exploradores.
Mantendo comunicao por rdio os exploradores foram
informados que o resgate ainda demoraria cerca de dez dias, caso no
ocorressem mais deslizamentos e se tudo corresse bem. No havia mais
alimentos.
Roger Whetmore, um dos exploradores, sugere que se fizesse
um sorteio, e que o perdedor fosse devorado pelos demais. O remdio
inusitado poderia salvar a vida de parte do grupo. Mdicos, autoridades
e sacerdotes no se manifestaram em face da consulta colocada por

Whetmore, pelo rdio, um pouco antes que o aparelho deixasse de

funcionar, por falta de pilhas.
Whetmore teria se arrependido da proposta. No entanto, no
obstou que a sorte fosse tirada, e que um dos outros membros do grupo
em seu nome lanasse seus dados. Whetmore foi o perdedor. Sua carne
salvou a vida dos outros exploradores. Depois de resgatados e conduzidos
para um hospital, onde se recuperam fsica e psicologicamente, os
exploradores foram indiciados por crime de homicdio e em seguida
foram condenados em primeira instncia.
Um conselho de jurados optou pela culpabilidade e o juiz fixou a
pena na morte pela forca. O conselho de jurados protocolou petio ao
chefe do poder executivo, pedindo comutao da pena, indagando pela
fixao da mesma em seis meses de priso. O prprio juiz que condenou
recorreu do prprio ato, tambm para o chefe do executivo, que detinha
competncia para rever a deciso, na forma como foi outorgada.
Concomitantemente, os quatro condenados recorreram da
deciso de primeira instncia para a Suprema Corte de Newgarth, local
imaginrio que abrigou os interessantes normativos que o texto narra.
Truepenny, juiz presidente da alta corte manteve a deciso
originria, na crena de que o executivo atenderia o pedido de clemncia.
Entendeu que a deciso a quo era sbia e que havia se julgado da melhor
maneira possvel. um conformado.
O primeiro a votar, juiz Foster, um jusnaturalista extremado.
Criticou o presidente do tribunal e afirmou que o que se julgava no era
o caso em si, porm, o que estava em jogo era um juzo de valor que
se fazia das leis do Estado. Foster acredita que se o tribunal condenar
aos exploradores o tribunal ser condenado pelo senso comum da
comunidade. Foster v inocncia nos rus.
No h possibilidade de aplicao de um direito positivo estrito,
porque a situao aflitiva da caverna no reproduziu as condies
necessrias para a utilizao de regras positivadas. Alm do que, o
territrio que qualifica a incidncia de uma determinada jurisdio. No

havia ordem moral ou territorial para que o direito positivo fosse ento
aplicado.
que a deciso fora tomada pelos exploradores em momento
em que se encontravam muito distantes da ordem jurdica que agora
se lhes pretendia aplicar. O fato de que estavam sob a terra e a posio
subterrnea indicavam impossibilidade de comunicao normativa.
Segundo Foster, a lei no se aplicava aos espelelogos, naquela
circunstncia. Alm do que, se a sociedade reputava que fora justa a
perda de dez homens que tentaram salvar os cinco exploradores, por que
no seria tambm justo que se perdesse um homem para que se salvasse
a vida dos demais quatro exploradores?
O direito, segundo Foster, exige uma exegese racional. A legtima
defesa era consagrada pela jurisprudncia da corte e no caso era recurso
analgico plausvel. Foster inocentou os exploradores.
Tatting em seguida tomou a palavra e criticou Foster. Opsse ao direito natural, ao qual teceu duras crticas. Segundo Tatting,
os criminosos teriam agido intencionalmente, aps muita discusso.
Tatting afirmou que se houve dispositivo legal especfico relativo ao
canibalismo, a questo seria diferente e ento ele poderia condenar os
rus. Tatting absteve-se de votar, invocando que no havia precedentes.
Pronunciou o seu non liquet.
Em seguida vota o juiz Keen. Positivista at a medula, Keen
condena os rus, mantendo a deciso da corte de primeira instncia.
Como opinio pessoal, consignou que os exploradores j haviam sofrido
demais e que deveriam ser perdoados. Porm, a assertiva representava
uma opinio pessoal e Keen insistia que deveria julgar de acordo com
a lei.
No queria discutir o que era justo, injusto, bom ou mau. Deveria,
no teor de seu voto, segundo a imaginao de Fuller, definir a correta
aplicao do texto legal, que previa pena de morte para a prtica de
homicdio. Ao insistir que ao judicirio cabia to somente a fiel aplicao

da lei escrita, Keen implementou um juzo de subsuno e votou pela

mantena da sentena originria, condenando os rus.
Handy Jr. proferiu o ltimo voto, inocentando os rus e reformando
a deciso de primeira instncia. o representante do realismo jurdico.
Apela para uma sabedoria prtica que deve ser aplicar realidade
humana. Insiste que o judicirio no pode perder o contato com o
homem comum.
Lembra que a funo do formalismo instrumental. Pondera que
a opinio pblica quer a liberdade dos rus. Argumenta que a opinio
pblica deve ser levada em considerao. Objetiva a aplicao de um
senso comum.
Com o empate, duas condenaes (juzes Keen e Truepenny) e
duas absolvies (Foster e Handy Jr.) e uma absteno (Tatting), o juiz
presidente incita Tatting a se manifestar, e se for o caso a mudar de
opinio. Friamente Tatting mantm sua posio e a sentena de primeira
instncia foi confirmada: os rus sero enforcados.
A instigante prosa literria de Fuller problematiza questo central
na filosofia do direito. Ope positivismo e jusnaturalismo, realismo
jurdico e conservadorismo, este ltimo modelo marcado pelo voto de
Tatting, que protagonizou enervante retrica da indeciso, decidindo
sob disfarce de falta de deciso.
A questo da relao entre moral e direito nuclear no pensamento
de Fuller, que verticalizou o problema em livro conhecido, A Moralidade
da Lei-The Morality of Law.
O texto acendeu polmica com H.L.A. Hart, expoente do
positivismo da tradio anglo-saxnica. Fuller tem como base a idia
de que no haveria necessidade do direito em um sociedade de anjos (in
a society of angels there would be no need for law) (FULLER, 1979, p.
55).
Fuller dois modelos de moralidade jurdica, uma interna e outra
externa, cujo conflito sugere a utilizao de um juzo pragmtico ou

de um clculo econmico (cf. FULLER, 1979, p. 44). A utilizao de

normas, para Fuller, circunstncia prenhe de obviedade, o primeiro
objetivo de um determinado sistema (cf. FULLER, 1979, p. 46).
Comandos abstratos colocam problemas que Fuller imputa
questo da eficcia das normas, e nesse sentido Fuller contraria
Austin, para quem todo ato governamental seria dotado de legitimidade
normativa (cf. FULLER, 1979, p. 49).
A clareza da norma, para Fuller ingrediente fundamental
indicativo de legalidade (cf. FULLER, 1979, p. 63). Fuller retoma tema
analtico e discursa sobre antinomias, sobre contradies nos comandos
normativos, apontando para a dificuldade ftica de se encontrar uma
contradio efetiva (cf. FULLER, 1979, p. 65).
Fuller chama a ateno para leis que comandam o impossvel, o
que reputa como circunstncia absurda, tpica de legislador insano ou
de ditador mefistoflico. No entanto, o modelo jurdico norte-americano
poderia substancializar tal hiptese, o que Fuller condena mediante
figura metafrica de um ilimitado poder de se produzir norma legal sem
legalidade (cf. FULLER, 1979, p. 71).
A moralidade interna da lei, para Fuller, deve evitar contradies
e normas de impossibilidade ftica, bem como deve contar com a
constncia da lei ao longo do tempo, o que seria indicativo de estabilidade
(cf. FULLER, 1979, p. 79). Esta moralidade interna do direito exige
tambm perfeita congruncia e convergncia entre a determinao legal
e a ao governamental (cf. FULLER, 1979, p. 81). A moralidade interna
da lei, para Fuller, menos uma moral de obrigao e mais uma moral
de aspirao (cf. FULLER, 1979, p. 104).
Fuller ilustra seu pensamento com interessante passagem de
sabor histrico, que retirou dos anais do direito ingls. Henrique VIII
teria outorgado Faculdade Real de Medicina de Londres o poder de
licenciar e de regulamentar a prtica de medicina na capital da Inglaterra.
O Parlamento ingls havia confirmado a permisso. A faculdade
poderia julgar casos de prtica mdica sem licena, aplicar multas e penas

de priso. O resultado financeiro das multas seria dividido entre o rei e

a faculdade. Thomas Bonham, formado em medicina pela Universidade
de Cambridge, passou a clinicar em Londres sem a requerida autorizao
da Faculdade Real de Medicina.
Foi preso, julgado e multado por esta faculdade. Protocolou
ao invocando que a faculdade no tinha competncia para julg-lo e
prend-lo (cf. FULLER, 1979, p. 99).
Bonham ganhou a causa, pois se decidiu que, no obstante a
autorizao do rei e do parlamento, no havia como a faculdade exercer
todos os papis ao mesmo tempo, de magistrado e de acusador, de parte
e de interessado.
Trata-se de modo indireto de controle de constitucionalidade,
sem que apelemos para uma leitura do direito antigo com os olhos
contemporneos. A incongruncia entre a ao governamental e os
objetivos que devem dar os contornos das normas jurdicas ficou
demonstrada, evidenciando-se a inexistncia de uma moralidade interna
do contedo normativo que se discutia (cf. FULLER, 1979, p. 100).
O realismo jurdico em Lon Fuller marcado pela busca de uma
necessria relao entre moralidade e normatividade. Fuller desenha o
conceito de moralidade interna da lei, como conector desta com a moral
social e com a realidade complexa que d condies experincia do
direito.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALSCHULER, Albert W. Law without Values. Chicago: Chicago University
Press, 2000.
BARZUN, Jacques. A Stroll with William James. Chicago: The University of
Chicago Press, 2002.
BEARD, Charles. An Economic Interpretation of the Constitution of the
United States. New York: Free Press, 1986.

BOWEN, Catherine Drinker. Yankee from Olympus. Boston: Little Brown,

1944.
CARDOZO, Benjamin. The Nature of Judicial Process. New Haven: Yale
University Press, 1991.
DEWEY, John. The Essential Dewey. Indianapolis: Indiana University Press,
1998.
DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Clarendon
Press, 2001.
EDMAN, Irwin. John Dewey, his Contribution to the American Tradition.
Bobbs-Merril: Indianapolis, 1955.
FISHER III, William W. et alii (ed.). American Legal Realism. New York:
Oxford University Press, 1993.
FULLER, Lon. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Traduo de Plauto
Faraco de Azevedo. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1993.
FULLER, Lon. The Morality of Law. New Haven: Yale University Press,
1979.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. Introduo ao Movimento
Critical Legal Studies. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.
HOEFLICH, Michael M. Holmes, Oliver Wendell Jr. in HALL, Kermit (ed.)
The Oxford Companion to American Law. New York: Oxford University
Press, 2002.
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Common Law. New York: Dover, 1991.
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Essential Holmes. Chicago: Chicago
University Press, 1992.
HULL, N.E. H.. Pound (Nathan) Roscoe, in in HALL, Kermit (ed.) The
Oxford Companion to American Law. New York: Oxford University Press,
2002.

JAMES, William. Os Pensadores. So Paulo: Victor Civita/Abril Cultural,

1979.
KAUFMAN, Andrew L. Cardozo, Benjamin Nathan, in Kermit L. Hall (ed.)
The Oxford Companion to American Law. New York: Oxford University
Press, 2002.
KUHN, Thomas S. The Structure of Scientific Revolutions. Chicago: Chicago
University Press, 1996.
KUKLICK, Bruce. A History of Philosophy in America. Oxford: Clarendon
Press, 2001.
MENAND, Louis. The Metaphysical Club. New York: Farrar, Straus and
Giroux, 2001.
MENDAND, Louis. Pragmatism, a Reader. New York: Vintage Books, 1997.
MONTESQUIEU, Baro de. Do Esprito das Leis. So Paulo: Edipro, 2004.
MORRIS, Clarence (ed.). The Great Legal Philosophers. Philadelphia:
University of Pennsylvania Press, 1997.
MURPHY, Bruce Allen. The Brandeis/Frankfurter Connection. Garden City:
Anchor, 1983.
MYERS, Gerald. The Spirit of American Philosophy. New York: Capricorn
Books, 1971.
NEGRI, Antonio e HARDT, Michael. Empire. Cambridge: Harvard University
Press, 2000.
POSNER, Richard. Cardozo- a Study in Reputation. Chicago: University of
Chicago Press, 1990.
POUND, Roscoe. An Introduction to Philosophy of Law. New Brunswick e
London: Transaction, 1998.
POUND, Roscoe. Liberdade e Garantias Consitucionais. So Paulo: Ibrasa,
1976.

ROOLENBERG, Richard. The World og Benjamin Cardozo. Cambridge:

Harvard University Press, 1997.
RYAN, Alan. John Dewey and the High Tide of American Liberalism. Norton:
New York, 1995.
SIMON, Linda. A Life of William James. New York: Harcourt Grace and
Company, 1999.
STRUM, Philipa. Brandeis, Louis Dembitz, in HALL, Kermit L., The Oxford
Companion to American Law. New York: Oxford University Press, 2002.
STRUM, Philipa. Louis D. Brandeis- Justice for the People. New York:
Schoken, 1984.
STRUM, Philippa. Brandeis-Beyond Progressivism. Lawrence: University
Press of Kansas, 1993.
WOLOCH, Nancy. Muller v. Oregon- A Brief History with Documents.
Boston: Bedford, 1996.