NEOCONSTITUCIONALISMO E CRISE DO POSITIVISMO JURDICO NO

DIREITO PS-MODERNO*
NEOCONSTITUTIONALISM AND POSITIVISM CRISIS IN THE LEGAL
RIGHT POST- MODERN

Clara Cardoso Machado

Dejair dos Anjos Santana Jnior
RESUMO
A crise do positivismo deve ser compreendida a partir da transformao do
constitucionalismo no decorrer da histria. A alterao da natureza da estrutura do
direito juntamente com a mudana de paradigma da cincia jurdica edificou as bases do
neoconstitucionalismo e do direito ps-moderno. Este trabalho tem o objetivo de
retratar a evoluo do constitucionalismo a fim de verificar a correspondncia deste com
o direito ps moderno, principalmente no tocante eficcia e a interpretao das normas
constitucionais.
PALAVRAS-CHAVES:
POSITIVISMO;
CONSTITUCIONALISMO;
NEOCONSTITUCIONALISMO; EFICCIA; NORMAS CONSTITUCIONAIS;
INTERPRETAO
ABSTRACT
The crisis of positivism must be understood from the transformation of
constitutionalism in the course of history. The change in the nature of the structure of
law with the paradigm shift in the jurisprudence built the foundations of law
neoconstitutionalism and postmodern. This work aims to portray the evolution of
constitutionalism in order to verify the correspondence of this with the right postmodern, primarily concerning the effectiveness and interpretation of constitutional
KEYWORDS:
POSITIVISM;
NEOCONSTITUTIONALISM;
EFFECTIVENESS;
INTERPRETATION

CONSTITUTIONALISM;
CONSTITUTIONAL,

INTRODUO
O Estado Democrtico de Direito, marcado pela concepo contempornea de direito
Constitucional tambm denominado por muitos de neoconstitucionalismo, delineia
novos paradigmas para o Ordenamento Jurdico em consonncia com a psmodernidade.
*

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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Do ponto de vista ideolgico, conceitua-se Neoconstitucionalismo como fenmeno

scio-poltico-cultural que afere uma carga axiolgica, normativa e suprema Lex
Maxima e exige uma leitura verticalizante de todos os ramos da cincia jurdica - a
constitucionalizao dos direitos.
Numa perspectiva terica, o neoconstitucionalismo caracteriza uma teoria do direito que
pe em xeque o positivismo jurdico, sob a tica do direito ps-moderno. Portanto, o
neoconstitucionalismo terico representa uma alternativa em relao teoria
juspositivista tradicional. (COMANDUCI, 2003, p. 81)
A crise do positivismo uma realidade do direito ps-moderno. A ruptura do paradigma
dominante revela-se imprescindvel para a compreenso da efetividade das normas
constitucionais e da nova hermenutica constitucional, caractersticas marcantes do
novo olhar sobre o Direito Constitucional.
Destarte, emerge na comunidade cientfica uma revoluo necessria criao de uma
nova teoria. Corroborando este pensamento, explica Thomas Samuel Kuhn (2006, p.
125), [...] consideramos revolues cientficas aqueles episdios de desenvolvimento
no-cumulativo, nos quais um paradigma mais antigo total ou parcialmente
substitudo por um novo, incompatvel com o anterior.
A revoluo neoconstitucional um processo em andamento que busca a efetivao das
aspiraes da sociedade. Em face disto, mister ultrapassar as barreiras fincadas pelo
positivismo jurdico, para a partir de uma interpretao concretizadora do texto
constitucional efetivar suas normas.

EVOLUO DO CONSTITUCIONALISMO
A cincia moderna nasceu da esmagadora ambio de conquistar a Natureza e
subordin-la s necessidades humanas.
(Bauman, Modernidade e ambivalncia)

A fim de entendermos a questo da evoluo do constitucionalismo mister a prcompreenso da poca em que ocorreram as alteraes que deram desenvolvimento
matria. A partir desse momento, portanto, poderemos entender o contexto em que
ocorreram os principais fatos e teorias que deram margem ao seu incremento. Portanto,
as consideraes iniciais supra servem de suporte para o entendimento global que se
far no decorrer deste ponto.
Inegavelmente, as questes mais atuais e relacionadas, por exemplo, interpretao e
aplicabilidade das normas constitucionais no podem ser bem compreendidas se no
forem enunciados os principais fatos histricos responsveis pela transformao dos
Estados e, logicamente, dos modelos normativo-constitucionais que sustentaram tais
ordenamentos.

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Pode-se afirmar, inicialmente, com espeque na lio do professor Dirley da Cunha

Jnior (2008, p. 23), que o constitucionalismo foi um movimento poltico-constitucional
que pregava a necessidade da elaborao de Constituies escritas que regulassem o
fenmeno poltico e o exerccio do poder, em benefcio de um regime de liberdades
pblicas.
Essas constituies escritas tinham o objetivo de limitar o poder supremo do monarca.
Lus Roberto Barroso (2001, p. 07) ensina que o discurso do Estado atravessou ao longo
do sculo XX trs fases distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade
(ou Estado social) e a ps-modernidade (ou Estado neo-liberal). A constatao
inevitvel, desconcertante, que o Brasil chega ps-modernidade sem ter conseguido
ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria e populista, elitizada e
excludente, seletiva entre amigos e inimigos e no entre certo e errado, justo ou
injusto -, condescendente com os ricos e rigorosa com os pobres, chegamos ao terceiro
milnio atrasados e com pressa.

Do Constitucionalismo Liberal ao Constitucionalismo Social. A Modernidade e as

suas Conseqncias

Vimos acima que a formao dos Estados Nacionais, no fim da Idade Mdia,
possibilitou a centralizao do poder em uma nica pessoa: o monarca. Detentor do
poder total, seu poder era absoluto, o que o permitia intervir em qualquer setor da
sociedade, fosse ela econmica, social ou poltica.
A teoria filosfica do Absolutismo era baseada no direito divino dos reis. Esses
detinham poder ilimitado outorgado por Deus e eram tidos como os legtimos
representantes de Deus na terra. Surgiu, a partir da, o que se passou a chamar de
direito natural, o qual deu incio escola do jusnaturalismo. Para a referida escola,
existia um sistema de normas superiores s normas estatais, devendo estas estar em
conformidade com aquelas. O direito natural teria validade em si mesmo, sendo anterior
e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, era ele quem deveria prevalecer.
De acordo com Barroso (2001, p. 20), o direito natural apresenta-se, fundamentalmente,
em duas verses: a) uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a lei ditada pela
razo. Influenciada pela ideologia teolgica conseqente da Idade Mdia, a verso de
que o direito natural decorre da vontade de Deus teve maior fora no Absolutismo.
Com o movimento iluminista, os filsofos da luz passaram a criticar a f e o dogma
religioso atravs da razo. As cincias fsicas e sociais passaram a ser compreendidas
luz do conhecimento cientfico, havendo uma grande evoluo das cincias.
Consolidou-se, assim, juntamente com o iluminismo, a modernidade, movimento para o
qual a ordem, o indivduo, a soberania e o Estado devem estar em primeiro lugar.
Barroso (2001, p. 21) explica que nesse momento o iluminismo se associa ao
jusnaturalismo (na sua segunda verso), o que deu substrato jurdico-filosfico s duas

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grandes conquistas do mundo moderno: a tolerncia religiosa e a mitigao do poder do

Estado. justamente nesse momento que a burguesia articula sua chegada ao poder.
A mitigao do poder estatal se deu, principalmente, com a normatizao, a positivao
dos direitos naturais em leis escritas. Para Manoel Jorge da Silva e Neto (2008, p. 43), a
gnese do constitucionalismo clssico est atrelada ao irrefrevel mpeto quanto
positivao de direitos e garantias aptos salvaguarda dos indivduos quanto
intromisso ou arbtrio praticados pelo Estado. No se poder compreender a noo de
constitucionalismo daquela poca se no se atentar para o autntico motivo conducente
incluso das liberdades pblicas nos textos constitucionais: a preservao da liberdade
individual.
No podemos esquecer que esse era o grande objetivo dos burgueses: abreviar o poder
do Estado a fim de dilatar a liberdade individual, tanto na poltica quanto na economia.
Sobrevm que, antes, a expresso da razo era o monarca, transmissor da vontade de
Deus; nos Estados modernos, a expresso da razo materializada com o advento da lei.
No mesmo entendimento, Eduardo C. B. Bittar assevera que se os medievais
acreditavam em Deus, e sacralizavam rituais de vida em nome de Deus, e cometiam
barbaridades em nome de Deus, os modernos descobriram um novo Deus, a quem se
devota igualmente a mesma dedicao febril e cega: o progresso.
Para o renomado Barroso (2001, p. 13-14), o sistema jurdico passa a ser considerado
completo e auto-suficiente: lacunas eventuais so resolvidas internamente, pelo
costume, analogia, princpios gerais. Separado da filosofia do direito por inciso
profunda, a dogmtica jurdica volta seu conhecimento apenas para a lei e o
ordenamento positivo, sem qualquer reflexo sobre seu prprio saber e seus
fundamentos de legitimidade.
Comea, assim, a consolidao do positivismo em detrimento do jusnaturalismo.
Conforme Paulo Dourado Gusmo (2002, p. 385), o Positivismo pretendia ser a
filosofia da cincia, ou seja, o coroamento do saber cientfico. Excluindo de seu
domnio a metafsica, acabou sendo o saber fundado nos fatos tout court. No que diz
respeito esfera jurdica, pondo de lado a metafsica, reduzindo o direito ao direito
positivo e definindo-o como fato, passvel de estudo cientfico, fundado em dados reais,
o Positivismo Jurdico tornou-se a doutrina do direito positivo.
Segundo Bittar (2009, p. 67-71), a filosofia da poca, que haveria de fundamentar esse
posicionamento de base socioeconmica, s poderia encontrar acolhida no pensamento
de Augusto Comte, com a superao da era mtica (fundamentao pela natureza e pela
mitologia) e metafsica (fundamentao pela revelao e pelas fontes divinas) pela era
positivista (fundamentao da ao pela tecnologia, pela razo, pela cincia emprica).
Para o autor, a culminncia da positivao e da histria da legalizao e normatizao
de documentos jurdicos ocorreu apenas no sculo XIX, especialmente, com o
desenvolvimento das seguintes Escolas: 1) Pandectstica que v o direito como corpo de
regras cujo modelo era o direito romano o usus modernus pandectarum (Alemanha,
Glck; Windscheid; Jellinek); 2) Exegese que defende a codificao como uma espcie
de iconizao dogmtico-exegtica, guiada pelo axioma da intangibilidade do sentido
normativo atribudo pelo legislador (Frana, Demolombe; Troplong; Laurent; Aubry et
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Rau); 3) Jurisprudncia dos Conceitos que traa a arquitetura dos conceitos e do

ordenamento jurdico cientificamente interpretado num sistema de regras (Jhering;
Puchta); entre outras tendncias, como a Escola Analtica da Jurisprudncia, de John
Austin. Nesse contexto, Bittar classifica como voz dissonante da poca a Escola
Histrica de Savigny (Da vocao de nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia
1814), uma vez que se ope criao de um Cdigo Alemo por acreditar no
volkgeist (esprito do povo) e na fora dos costumes, no deixando, no obstante, de
pensar tambm lgico-dedutivamente as fontes histricas do direito.
No sculo XX, a maior expresso do pensamento normativista-positivista surgiu com
Hans Kelsen que afirmava que A ordem jurdica de um Estado , assim, um sistema
hierrquico de normas gerais.
Percebe-se, assim, que a modernidade guiada pelo que se pode chamar de imprio
das leis, sendo um dos pilares do Estado moderno.
Na pretenso de se fazer uma cincia jurdica, eliminou-se a moral e os valores do
Direito, passando a cincia do direito a ser pautada exclusivamente em fatos. Da o
clebre brocardo dai-me os fatos que lhe darei o direito. O Direito passou a ser, ento,
uma mera subsuno de anlise dos fatos norma adequada existente no ordenamento
jurdico.
Desta forma, as conseqncias do direito moderno no foram o esperado. A realidade
no coadunava com a expresso principal da Revoluo Francesa, marco histrico do
iluminismo: Igualdade, Liberdade e Fraternidade.
A pretensa igualdade era meramente formal, cada vez mais as pessoas eram desiguais.
O avano da economia com o modelo liberal apenas fez aprofundar as desigualdades
sociais, criando um verdadeiro abismo na sociedade. Por ser apenas um garantidor das
liberdades individuais, da propriedade e da segurana, a no-interveno do Estado na
esfera econmica e social fez com que os trabalhadores fossem cada vez mais
explorados.
Aliando tal fato com o fim da Primeira Guerra Mundial, a situao comea a mudar.
Comeam a eclodir movimentos sociais contra a opresso dos empregadores, briga por
melhores salrios e por melhores condies. Mais do que isso, inicia a presso para que
o Estado volte a intervir na sociedade, no apenas regulando, mas proporcionado
direitos previsto nas Cartas.
Para o professor Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 119), com a derrocada do Estado
liberal, surgiu um novo constitucionalismo com reflexo direto no modelo estatal. O
Estado muda de configurao, assumindo renovados papis e mltiplas funes. Advm
o Estado social, ou, como preferem alguns denomin-lo, o Estado do Bem-Estar Social
(o Welfare State) ou Estado providncia, prestador de servios, de perfil essencialmente
intervencionista, que exige a presena marcante e decisiva do poder pblico no domnio
das relaes socioeconmicas. O homem passa a depender do Estado, de quem se
exigem prestaes positivas.
Surge, assim, o Estado social, diametralmente oposto ao modelo liberal. Neste, o Estado
deveria se abster nas relaes sociais e econmicas, naquele, necessria a interveno
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estatal. O Estado passa a ter destaque tambm na vida jurdica, uma vez que os direitos
previstos nas constituies devem ser garantidos, e, por isso, normatizados. Passa-se a
falar, assim, em direitos fundamentais.
Manoel Jorge da Silva e Neto (2008, p. 45) afirma que o constitucionalismo social tem
fundamentos de natureza sociolgica, poltica e jurdica. Sob o prisma sociolgico,
ressaltam-se os movimentos sociais contestadores da estrutura vigente, cujo exemplo
marcante a Revoluo Socialista Sovitica. Ao examinarmos o aspecto poltico da
introduo das normas de direito social nas constituies, admitimo-la como resultado
da deciso levada ao fim e ao cabo pelas foras polticas predominantes poca da
manifestao constituinte. O fundamento jurdico conducente constatao da
necessidade de se introduzir na norma maior do sistema os elementos sociais como
forma de expressar mais marcantemente o compromisso do Estado com a questo
social, bem assim para impedir ou dificultar sobremaneira a sua retirada por
convenincia do legislador ordinrio.
A fim de se normatizar esses elementos necessrios para o bem-estar social, Dirley da
Cunha Jnior (2008, p. 122) assegura que, nesse momento, surge um nmero
considervel de normas programticas, dispondo sobre direitos sociais e econmicos,
carentes de efetivao. Decerto, essa programaticidade das Constituies haver de se
combinar com sua efetividade, sob pena de se negar vigncia ao Estado Constitucional
Democrtico de Direito.
Canotilho chama essa Constituio do Estado Social em Constituio Dirigente. A
idia de Constituio Dirigente leva idia de que no cabe mais constituio servir
como um instrumento de governo, mas sim determinar um plano global de metas, deve
a constituio traar programas e diretrizes a fim de traar os objetivos do Estado para
com a sociedade. Mas isso requer novos conceitos, novas orientaes jurdicas, um
novo movimento, como o ps-modernismo.

O Advento do Direito Ps-Moderno e o Neoconstitucionalismo: a crise do

positivismo jurdico

Essa nova necessidade de se adequar a real efetividade da Constituio com a nova

realidade e anseios da sociedade mundial colocou em xeque o positivismo jurdico, j
que este, ao normatizar a razo iluminista, colocou de lado os valores e a moral, focando
unicamente os fatos.
Contudo, o pilar do positivismo jurdico, a razo, sofreu dois abalos nos ltimos sculos
de tamanha relevncia que ficou demonstrado que essa razo buscada no sculo da
luz nada mais do que pura iluso.
Ao comentar sobre esses abalos, Barroso (2001, pp. 8-11) assegura que o primeiro
ocorreu ainda no sculo XIX, com Karl Marx. Este assentou que as crenas religiosas,
filosficas, polticas e morais dependiam da posio do indivduo, das relaes de
produo e de trabalho, na forma como estas se constituem em cada fase da histria
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econmica. Vale dizer: a razo no fruto de um exerccio da liberdade de ser, pensar e

criar, mas prisioneira de uma ideologia, um conjunto de valores introjetados e
imperceptveis que condicionam o pensamento, independentemente da vontade.
Ou seja, a suposta razo depender da classe social do intrprete, da sua posio
econmica e poltica. Sendo assim, uma mesma pessoa que figure numa determinada
posio ter em relao a uma hipottica matria X a razo A; essa mesma pessoa,
figurando numa posio diametralmente oposta inicial, poder ter em relao a mesma
matria a razo B.
Continua o ilustre autor afirmando que o segundo abalo razo ocorreu com Freud.
Freud descobriu que o homem no senhor absoluto da prpria vontade, de seus
desejos, de seus instintos. O que ele fala e cala, o que pensa, sente e deseja fruto de
um poder invisvel que controla o seu psiquismo: o inconsciente. Ou seja, o homem
nem sempre toma suas decises em funo da razo, mas sim por vontade do seu
inconsciente.
Barroso no quis demonstrar que a razo perdeu a sua importncia, ao contrrio, ele
afirma que ela muito importante, mesmo no ordenamento jurdico. O que ele quis
demonstrar que a razo divide o palco da existncia humana com, pelo menos, mais
dois fatores: a ideologia e o inconsciente.
Mas no foram apenas esses dois fatores que proporcionaram a derrocada do
positivismo jurdico. O positivismo jurdico foi derrotado com suas prprias foras, com
sua prpria ambio.
O objetivo do positivismo (juntamente com o modernismo) era, utilizando da mesma
metodologia utilizada nas cincias naturais, criar uma cincia do Direito. Todavia, essa
metodologia nunca foi observada nas cincias sociais como nas naturais. Nestas, o
mtodo puramente descritivo, analisa-se os dados para se chegar a uma concluso. No
Direito, a situao inversa. A norma um dever-ser, normatiza-se uma norma para
que a sociedade molde a sua conduta a ela. A norma no um dado, mas uma
criao do operador do direito.
Ademais, desproporcionados de valores, percebeu-se que as normas jurdicas eram
elaboradas sem condo de melhorar a vida em sociedade, mas sim a de beneficiar os
governantes que faziam parte da mquina pblica. Isso pde ser visto como a
implementao do nazismo e fascismo. Ambos os movimentos, apesar de cometerem
atos brbaros com outros homens, tiveram todas suas aes consubstanciadas em suas
respectivas cartas constitucionais. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de
um ordenamento jurdico desprovido de valores ticos e morais j no era mais aceita.
Barroso (2008, p. 27) explica que a superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso
poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de
reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo a
designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio
de relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica e
a teoria dos direitos fundamentais. Essa nova ideologia deu margem o surgimento de
uma nova teoria de constitucionalidade, o neoconstitucionalismo.

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Percebe-se, assim, que os ideais propugnados pela modernidade, apesar de terem

desenvolvido o mundo moderno, trouxeram grandes conseqncias para a humanidade.
Bittar (2009, p. 87) afirma que a cincia converteu a cincia em produto, e esta, uma vez
tornada produto sob a lupa de investigao do cientista, tambm se tornou produto na
esteira da produo capitalista. Em nome do progresso, portanto, conseguiu-se um
regresso to ilimitado que ameaa colocar a humanidade sob uma catastrfica e
irreversvel condio de barbarizao. Da a importncia do retorno aos valores, perodo
que os jusfilsofos nomearam de ps-modernidade.
A ps-modernidade surge como a necessidade de um perodo de transio, de reviso da
modernidade e de reconstruo de valores, a necessidade de um longo processo de
maturao axiolgica. Como resultado desse novo perodo, surge o movimento supra
mencionado, o neoconstitucionalismo.
Enaltecendo a importncia dessa transio, Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 33-36)
assenta que o neoconstitucionalismo, ou o novo direito constitucional como tambm
conhecido, destaca-se como uma nova teoria jurdica a justificar a mudana de
paradigma de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito,
consolidando a passagem da Lei e do Princpio da Legalidade para a periferia do
sistema jurdico e o trnsito da Constituio e do Princpio da Constitucionalidade para
o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da Constituio como
verdadeira norma jurdica, com fora vinculante e obrigatria, dotada de supremacia e
intensa carga valorativa.
Com efeito, as novas Constituies passaram a ser verdadeiras normas jurdicas, sendo
a norma mais relevante do ordenamento, por isso que dotada de supremacia. Mas tais
normas deixaram de ser desprovidas de valor, todo o ordenamento passou a ser centrado
nos valores escolhidos por cada carta constitucional. Ilustrativamente, os principais
valores da Constituio brasileira de 1988 so a soberania, a cidadania, a dignidade da
pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo
poltico.
Porm, no s isso. Para Ricardo Maurcio Freire Soares (2007, p. 78), o
neoconstitucionalismo fez com que o processo de normativizao da Constituio
deixasse de ser considerada um diploma normativo com um valor meramente
programtico ou como um conjunto de recomendaes ou orientaes dirigidas ao
legislador para operar como uma normatividade jurdica com eficcia direta e imediata.
Alm disso, as Constituies passaram a incorporar contedos materiais que adotam a
forma de direitos, princpios, diretrizes e valores, dotados de um amplo grau de
indeterminao e de uma forte carga valorativa, como se verifica no rol de conceitos
controvertidos (dignidade, justia, liberdade autonomia).
Em verdade, o ps-positivismo no procura destruir os resultados principais do
positivismo. Ele apenas procura colocar valores onde antes no existia. Assim, esses
valores passaram a ingressar nas Constituies como princpios, tanto implcitos como
explcitos. Esses princpios servem de vetores, guia tanto para os intrpretes do Direito
como para seus operadores.
Os princpios sempre estiveram presentes no mbito filosfico e jurdico, o que
distingue os princpios na era ps-moderna dos demais a sua normatizao. Os
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princpios, como visto, passam a ser de cumprimento obrigatrio por todos que estejam
resguardados por uma carta constitucional.
Para Barroso (2001, p.30), os princpios possuem trs diferentes funes: condensar
valores, dar unidade ao sistema e condicionar a atividade do intrprete. Coadunando
com o entendimento deste trabalho, salienta o eminente autor que na trajetria que os
conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de conquistar o status de norma
jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica,
sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza
o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular,
enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras.
Primeiramente, deve-se lembrar que, normalmente, as regras possuem carter objetivo,
geral e abstrato, delimitando as condutas e as hipteses de situaes em que ela pode
incidir. Nesse contexto, as regras operam-se no sistema denominado subsuno:
ocorrendo o fato descrito na norma, a concluso ser a que nela estiver prescrita.
Havendo conflito de regras no caso concreto, apenas um deles poder sair vencedor no
momento da interpretao, excluindo-se o outro do ordenamento jurdico. a
modalidade denominada tudo ou nada.
Por outro lado, os princpios possuem maior grau de abstrao, no regulando condutas
e no estabelecendo as hipteses de situaes em que eles podero incidir. Sua
aplicao decorre do sistema denominado ponderao, no qual o intrprete, havendo
conflito entre princpios no caso concreto, dever sopesar qual deles tem um valor
maior naquele caso, o que no ocasiona a excluso do outro princpio, j que ele
poder ter um valor maior em outro caso.
Ambos os instrumentos interpretativos tm importncia no mundo jurdico, os
princpios e as regras possuem igualmente o mesmo status de norma jurdica e
integram, sem hierarquia, o sistema referencial do intrprete.
Dentre as diversas possibilidades de distino entre regras e princpios, vale destacar a
distino quanto ao contedo feita por Barroso (2004, p; 353) em outro trabalho de sua
autoria. Ele assevera que os princpios destacam-se como normas que identificam
valores a serem preservados ou fins a serem alcanados, trazendo em si, normalmente,
um contedo axiolgico ou uma deciso poltica. Isonomia, moralidade, eficincia so
valores. Justia social, desenvolvimento nacional, reduo das desigualdades regionais
so fins pblicos. J as regras limitam-se a traar uma conduta. A questo relativa a
valores ou a fins pblicos no vem explicitada na norma porque j foi decidida pelo
legislador,e no transferida ao intrprete. Da ser possvel afirmar-se que regras so
descritivas de condutas, ao passo que princpios so valorativos ou finalsticos.
Percebe-se, assim, que a perspectiva ps-moderna e ps-positivista influenciou
decisivamente na formao de uma moderna hermenutica constitucional, sendo o
Direito considerado um sistema aberto de valores, pluralista e dialtico, no restrito
apenas aos operadores do direito.
Esse nova olhar sobre o Direito, principalmente o direito constitucional, trouxe duas
caractersticas marcante, de acordo com Barroso (2001, p. 42): a) o compromisso com a

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efetividade de suas normas; e b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao

constitucional.

A Efetividade das Normas Constitucionais e o Direito Ps-Moderno

De que serve um ordenamento cuja fundamentao remonta norma fundamental se, na
prtica, no capaz de ser praticado?
(Bittar, O Direito na Ps-Modernidade)

A Modernidade trouxe grandes anseios e grandes expectativas para a humanidade.

Porm, destitudas de valor, as normas constitucionais ficaram eivadas de falta de
eficcia. A ps-modernidade surge para preencher essa lacuna, incutindo valor e
eficcia nas normas antes ineficazes.
O entendimento da eficcia est intimamente ligado produo de efeitos jurdicos.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2003, p. 199) assenta que uma norma se diz socialmente
eficaz quando encontra na realidade condies adequadas para produzir seus efeitos.
Vigncia e eficcia, portanto, no se confundem. Enquanto aquela opera no mundo do
dever-ser, esta se realiza no mundo do ser.
Para que haja eficcia, preciso que a norma cumpra com alguns pressupostos. Tais
pressupostos sero diferentes a depender do tipo de eficcia que se espera, se social ou
jurdica. Flvia Piovesan (2003, p. 57), citando Michel Temer esclarece que a eficcia
social se verifica na hiptese de a norma vigente, isto , com potencialidade para regular
determinadas relaes, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficcia jurdica,
por sua vez, significa que a norma est apta a produzir efeitos na ocorrncia de situaes
concretas, mas j produz efeitos jurdicos na medida em que a sua simples edio
resulta na revogao de todas as normas anteriores que com ela conflitam.
Sinteticamente, pode-se dizer que a eficcia social (tambm chamada de efetividade) a
real possibilidade de aplicao da norma a casos concretos, dela ser efetivamente
obedecida e aplicada, enquanto a eficcia jurdica est relacionada s condies de
aplicabilidade da norma. Nesse sentido, Barroso (2001, p. 85) conclui afirmando que a
efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua
funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais
e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o
ser da realidade social.
Percebe-se, portanto, que a norma jurdica antes de ter eficcia social, deve ter eficcia
jurdica. Ou seja, a possibilidade de produo de efeitos deve ser anterior sua efetiva
obedincia.
Sendo assim, podemos dizer que h a possibilidade de existir normas jurdicas dotadas
de eficcia jurdica, mas sem eficcia social. Exemplificativamente, temos as omisses

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inconstitucionais. Estas so frutos de normas no-regulamentadas, o que inviabiliza a

efetividade do exerccio do direito prescrito pela Constituio no mundo exterior.
No se pode deixar de mencionar que o termo eficcia jurdica tida como um termo
conexo ao de aplicabilidade de acordo com Jos Afonso da Silva. Assim sendo, pode-se
dizer que norma aplicvel tem o mesmo significado de norma juridicamente eficaz.
O conceito de eficcia supra sustentado coaduna com o posicionamento do professor
Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2001, p. 195), para quem o termo eficcia pode expressar
tanto uma eficcia social (efetividade) quanto uma eficcia tcnica, sendo essa a
qualidade que mais a aproxima realidade social.
Contudo, essa eficcia relativa. As normas constitucionais possuem diferentes funes
e diferentes graus, o que levou Jos Afonso da Silva ao estudo da aplicabilidade das
normas constitucionais, classificando-as em normas constitucionais de eficcia plena,
contida e limitada.
Mas dizer que uma norma eficaz no significa dizer que ela justa. Bittar (2009, pp.
205-206) esclarece-nos que este no um paralelo perfeito, pois as normas podem ser
qualificadas de diferentes maneiras, tais como: a) justa e ineficaz: ocorre quando a
norma justa mas no implantada na prtica em virtude das dificuldades de sua
observncia; b) injusta e eficaz: oposta a anterior, aqui a norma injusta mas
implantada na realidade social, seja pelo uso da fora seja pela vinculatividade que
produz socialmente; c) justa e eficaz: ocorre quando a norma adequada aos anseios
sociais e plenamente recepcionada pela sociedade; d) injusta e ineficaz: ocorre quando
a rejeio pela quebra de critrios de justia desencadeia a inobservncia da norma, seja
pela sociedade, seja pelas autoridades que a aplicariam.
Sendo assim, deve-se atentar para quando a norma pode ser entendida como ineficaz,
uma vez que este tipo de norma deve ser banida das constituies ps-modernas. Mais
uma vez, Bittar (2009, 207-208) explica em quais facetas pode se conhecer uma norma
como ineficaz, in literis:

1) A norma ineficaz porque no produz efeito sobre as pessoas s quais se destina

(observncia espontnea na dico de Tercio, caso em que a questo da eficcia
funciona como um termmetro na mensurao do grau de adeso do ordenamento e
suas prescries ordem social e s suas expectativas valorativas; 2) a norma ineficaz
porque no possui as condies tcnicas para produzir efeitos (norma de eficcia
contida; norma de eficcia limitada), caso em que a norma carece de novas atitudes do
legislador (constitucional ou infraconstitucional) no sentido de garantir com que a
norma superior seja completada pela norma inferior ou no sentido de que a norma
inferior delimite melhor o campo de emprego da legislao superior; 3) a norma
ineficaz porque as autoridades no a aplicam, nem no plano administrativo, nem no
plano judicial (observncia por imposio de terceiros), caso em que a comunidade
jurdica rejeita a aplicao da norma considerando-a em desuso, ou ainda, formal e/ou
axiologicamente imprpria para a aplicao; 4) a norma ineficaz porque prev um
comportamento impossvel de ser cumprido, ou prev uma exigncia impossvel de ser

98

faticamente observada, por carncia de condies materiais para seu cumprimento, por
critrios tecnolgicos, econmicos, operacionais, ou outros.

Portanto, o mais interessante para a sociedade ps-moderna que a norma seja eficaz, e,
se possvel, na sua plenitude. Mas as cartas constitucionais, e a brasileira em especial,
possuem normas que no possuem essa aplicabilidade plena, haja vista a necessidade de
posterior normatizao para regular a sua matria: so as chamadas normas
constitucionais de eficcia limitada.
Para Jos Afonso da Silva, as normas de eficcia limitada subdividem-se em dois
grupos: a) normas constitucionais de princpio institutivo (ou organizado); e b) normas
constitucionais de princpio programtico.
As primeiras, normas constitucionais de princpio institutivo ou organizado, como o
prprio nome j diz, se destinam a criar organismos ou entidades. Dirley da Cunha
Jnior (2009, p. 162) elucida que essas normas so classificadas como de eficcia
limitada porque dependem de lei para alcanarem a plenitude, ou seja, que elas
instituem rgos ou entidades e que necessitam do legislador para lograrem
funcionamento, no qual o art. 18, 2 figura como exemplo.
Jos Afonso ainda sub-classifica as normas constitucionais de princpio institutivo em
duas espcies, impositivas ou facultativas. As normas impositivas so aquelas que
determinam, ao legislador, em termos peremptrios, a emisso de uma legislao
integrativa. Ilustrativo o exemplo referente ao art. 88 da Constituio, o qual verbera
que A lei dispor sobre a criao, estruturao e atribuies dos Ministrios. J as
normas facultativas no impem uma obrigao, mas limitam-se a dar ao legislador
ordinrio a possibilidade de instituir ou regular a situao nelas delineadas. Exemplo
claro o art. 125, 3: A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de
Justia, a Justia Militar estadual (...).
Conclui-se, portanto, que nas normas impositivas h a obrigatoriedade do legislador de
emitir o comando normativo. Nas normas facultativas, diversamente, h a faculdade do
legislador, se considerar conveniente, de regular determinada matria constitucional.
Por seu turno, as normas constitucionais programticas fazem parte das constituies
contemporneas, haja vista serem elas os componentes scio-ideolgicos das
constituies atuais. Procura-se atravs delas o fim social do direito, uma busca
incessante para uma democracia substancial, de justia social e de bem comum.
Parte das constituies atuais, a sociedade ps-moderna clama pela efetivao das
normas programticas, normas-programa de um conjunto de valores de uma
constituio. E, quando limitadas, essas normas necessitam de regulamentao. Ocorre
que, por vezes, no h a realizao dessa normatizao, o que torna a norma ineficaz.
Essa conduta do legislador em no legislar quando obrigado pela Constituio
caracteriza o que a doutrina chama de omisso inconstitucional.
A fim de conferir a eficcia almejada pela ps-modernidade, criaram-se diversos
instrumentos de combate a essas omisses, quais sejam: o mandado de injuno, a
99

inconstitucionalidade por omisso e a argio de descumprimento de preceito

fundamental.

DOGMTICA DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O DIREITO PS

MODERNO: o mtodo hermenutico concretizador.

Um dos aspectos diferenciais do constitucionalismo contemporneo a nova

hermenutica constitucional, que vai de encontro ao formalismo e ao dedutivismo
lgico dos positivistas e traa uma dogmtica de interpretao do Direito Constitucional
em conformidade com a realidade poltico-social do Estado.
Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar (MAXIMILIANO, 1998, p.1).
Em contrapartida, interpretao jurdica a atribuio de um sentido ou um significado
a signos ou smbolos, dentro de determinados parmetros (BASTOS, 2002, p. 28).
Nessa linha, interpretao e hermenutica no so conceitos sinnimos. Enquanto a
interpretao um ato concreto, a hermenutica est num plano abstrato e abrange a
interpretao, alm de gerar enunciados para utilizao do intrprete.
A interpretao constitucional uma forma de interpretao jurdica, porm dotada de
certas peculiaridades, justificadas, segundo Luis Roberto Barroso (2008, p.107), devido
superioridade hierrquica de seu texto (supremacia da Constituio), natureza da
linguagem (normas principiolgicas), ao contedo especfico (normas organizacionais)
e ao carter poltico da Lei Fundante do Pas.
A supremacia normativa da Constituio nota essencial no processo de interpretao
constitucional. No sentido lgico-jurdico delineado por Hans Kelsen (1998, p. 222), a
Constituio o fundamento de validade do ordenamento jurdico exigindo, pois, uma
forma especfica de interpretao. Como a Lei Maior no tem outro paradigma a ser
seguido, deve encontrar o fundamento de validade em si mesma, compatibilizando suas
normas a fim de conservar a unidade de seu texto.
Na Constituio h inmeras normas principiolgicas que, alm de objetos de
interpretao, servem de diretrizes para interpretao constitucional (BASTOS, 2002, p.
80). Os princpios constitucionais so dotados de um alto grau de abertura e de
abstratividade, fato que proporciona ao intrprete um leque de possibilidades
interpretativas, atualizando o texto constitucional.
Tambm singulariza a interpretao do documento constitucional o seu contedo
especfico. dizer: dentro da Constituio h tanto normas de conduta, que regem os
comportamentos dos indivduos, como normas organizacionais, que estruturam
organicamente o Estado e disciplinam a criao e a aplicao das demais normas do
ordenamento jurdico (BARROSO, 2008, p.109).
Ainda neste cerne convm destacar que a Constituio, apesar de jurdica, tem traos
eminentemente polticos uma vez que determina as principais opes polticas do
Estado, consagrada, por J. J. Gomes Canotilho (1992), como estatuto jurdico do
fenmeno poltico. Demais disso, a origem da Constituio atravs de um poder
100

poltico fundamental (poder constituinte originrio) tambm denota o carter

marcadamente poltico (BARROSO, 2008, p.110). Deste modo, no possvel
neutralizar inteiramente a interferncia de fatores polticos na interpretao
constitucional. Entretanto, convm ressaltar que a interpretao da Constituio uma
tarefa jurdica e no poltica, mas que no deve ser indiferente s conseqncias
polticas das decises.
Outro ponto que merece destaque em relao interpretao constitucional que se
deve refutar a interpretao clssica inteiramente objetivista, que restringe a
interpretao mens legis (vontade da lei) e operao silogstica do dedutivismo
lgico, caracterstica de uma interpretao de bloqueio (FERRAZ, 1989, p. 10). Ora,
evidente que a tarefa do intrprete no Estado Contemporneo no pode mais se resumir
a analisar a norma (premissa maior) e aplic-la a um caso concreto (premissa menor)
com vistas a um resultado como se fosse um processo matemtico e independente de
sua vontade. A interpretao jurdica e, principalmente, a constitucional, tem que levar
em considerao a realidade histrico-concreta em que a norma est inserida e a prcompreenso do intrprete a fim de acompanhar a evoluo da sociedade (HESSE,
1998, p. 61).
Esse conjunto de particularidades no afasta completamente a interpretao
constitucional atravs dos mtodos clssicos de Savigny (interpretao gramatical,
histrica, lgica e sistemtica), porm d guarida a novos mtodos de interpretao que
permitem a concretizao e a atualizao das normas constitucionais, em repdio ao
formalismo clssico.
Na linha desse raciocnio, ilustra Paulo Bonavides (2007, p. 466):

Os mtodos clssicos de interpretao exerceram um influxo inovador mnimo com

respeito ao alargamento material da Constituio, por se prenderem aos quadros
fechados da norma jurdica, sem um salto mais ousado para o sistema, cujos fins, na
poca do liberalismo, se compadeciam valorativamente, ou seja, ideologicamente, com
esse conhecimento restrito da norma, vista por seu exclusivo teor jurdico.
Frise-se que no h um mtodo correto de interpretao da Lei Maior. Verdadeiramente,
a interpretao das normas constitucionais obtm-se a partir de um conjunto de
mtodos, desenvolvidos pela doutrina e jurisprudncia com o intuito de ampliar o
horizonte de compreenso do intrprete e lhe facilitar a concretizao do direito.
Os doutrinadores alemes foram os precursores da dogmtica da interpretao
constitucional, atravs da criao de mtodos interpretativos, como, por exemplo,
Theodor Viehweg (mtodo tpico), Konrad Hesse (mtodo hermenuticoconcretizador), Friedrich Muller (mtodo normativo-estruturante), Rudolf Smend
(mtodo cientfico-espiritual) entre outros. Para eles, era imperioso perscrutar um
sentindo mais profundo de Constituio afastando-se do formalismo e edificando uma
hermenutica material da Lex Maxima.
O emprego destes instrumentos de interpretao fez possvel uma considervel e
silenciosa mudana de sentido das normas constitucionais, sem necessidade de
101

substitu-las expressamente ou sequer alter-las pelas vias formais da emenda

constitucional (BONAVIDES, 2007).
A nova interpretao constitucional deve-se transformar em um instrumento a servio
da realizao poltica, social e econmica do Estado, concretizando princpios e
programas insculpidos na Lei Fundamental.
Nos limites propostos por este estudo, convm ressaltar o mtodo concretista de Konrad
Hesse, que considera a interpretao constitucional uma atividade de concretizao da
Constituio, circunstncia que permite ao intrprete decifrar o prprio contedo
material da norma atravs da criatividade interpretativa. [...] O contedo da norma s
fica completo no ato interpretativo (HESSE, 1998, p. 56).
A interpretao como concretizao inspirada na Tpica de Theodor Viehweg, tcnica
de pensar por problemas. Com a tpica, a norma e o sistema perdem o primado.
Tornam-se meros pontos de vista ou simples topoi, cedendo lugar hegemonia do
problema, eixo fundamental da operao interpretativa. (BONAVIDES, 2007, p. 495).
No mtodo tpico alcana-se a norma partindo-se do problema, fato que gerou muitas
crticas entre os constitucionalistas.
Adverte J. J. Gomes Canotilho (1992): [...] Alm de poder conduzir a um casusmo
sem limites, a interpretao no deve partir do problema para a norma, mas desta para o
problema. A interpretao uma atividade normativa vinculada, constituindo a
constituio escrita um limite insupervel (HESSE, 1998, p. 69), no se admitindo o
sacrifcio da primazia da norma em prol da prioridade do problema. A tpica no traa
limites criatividade do intrprete.
Contrariamente, a concretizao parte do texto da norma, que limitar a esfera de
abrangncia do intrprete, para o problema concreto. Onde o intrprete passa por cima
da Constituio, no mais interpreta, seno modifica ou rompe a Constituio (HESSE,
1998, pp. 69 -70)
O procedimento de concretizao da Constituio deve levar em considerao a prcompreenso do intrprete (fundamentada e conscientizada), o problema concreto a se
resolver e a norma que ser concretizada. No existe interpretao constitucional
independentemente de problemas concretos (HESSE, 1998, p.62).
A mera interpretao do texto no , por si s, capaz de conferir uma concretizao
exata da mesma. Para tanto necessrio que se analise o sistema normativo no qual a
norma se encontra (programa normativo), bem como se agreguem elementos materiais,
ou seja, que se faa uma relao entre a norma e a realidade (mbito normativo).
Somente atravs desses elementos que se alcana a to almejada concretizao da
norma (HESSE, 1998, p. 65).
O mtodo hermenutico-concretizador quer garantir o equilbrio entre o texto normativo
e a situao concreta, bem como assegurar que no se mantenha uma considerao
meramente formalista da norma constitucional.

102

A importncia do referido mtodo reside na possibilidade de interpretar a Constituio

dentro da realidade em que est inserida, atualizando suas normas e, conseqentemente,
preservando o Texto Maior.
A concretizao permite a passagem do universo normativo-constitucional para o
universo ftico, diminuindo a abstratividade e generalidade das normas. Altera-se o
sentido das normas sem modificar o contedo formal. Tal fato promove a renovao e
atualizao do texto constitucional acompanhando, portanto, as mutaes operadas no
seio da sociedade em virtude do carter evolutivo dos preceitos constitucionais.
(BASTOS, 2002).
Este modelo de interpretao est em consonncia com as perspectivas do direito ps
moderno, que almeja a concretizao das normas da Constituio a partir da
contextualizao destas realidade a fim de atualizar, adequar e manter a fora
normativa vinculante da Magna Carta.
A dogmtica da interpretao constitucional um dos pilares do Estado Democrtico,
uma vez que permite a realizao prtica e efetiva das normas constitucionais.

CONSIDERAES FINAIS

A ps-modernidade um perodo de transio da modernidade para algo que ainda est

por vir. Traz consigo, paradoxalmente, a dvida da sua prpria existncia e a esperana
da mudana, a expectativa de que o futuro possa conceder os benefcios prometidos (e
no cumpridos).
Resultado dessa nova perspectiva, surge o direito ps-moderno. O poder, anteriormente
centrado nas mos de um rei soberano e posteriormente na lei, hoje figura em posse da
coletividade. A interpretao constitucional no mais feita exclusivamente pelos
doutos jurdicos, mas por todos que sejam destinatrios da norma constitucional. O
direito ps-moderno tenta resgatar os valores perdidos com a modernidade, fazendo
com que as normas constitucionais deixem de ser vistas como meras opinies e passem
a ser verdadeiras obrigaes constitucionais.
Nasce o neoconstitucionalismo nessa transio de resgate aos valores, a fim de que a
justia social seja realizada na esfera social. Fruto de uma nova perspectiva, melhor
seria que todas as normas constitucionais j fossem criadas dotadas de plena eficcia, o
que nem sempre ocorre. Resqucios ainda de uma era moderna, h normas que possuem
eficcia limitada, necessitando de posterior normatizao legislativa para que seja
obtenham sua eficcia plena.
Ocorre que o perodo em que nos encontramos ainda de mudana. E o legislador
brasileiro ainda tem o vcio de se distanciar da realidade social ao elaborar os projetos
de lei. Em virtude disso, ansiosos pela realizao dos direitos que tanto almejam, a
sociedade procura cada vez mais o judicirio com o escopo de concretiz-los.

103

A sociedade hodierna clama por um Estado ativo, que defenda os direitos individuais e
que efetive os direitos sociais. Da mesma forma, a esfera individual deixa de ser a nica
existente, a coletividade se organiza e exige a eficcia e a regulamentao dos direitos
transindividuais.
Assim como a sociedade, o Direito evolui. Dirley da Cunha jnior (2009, p. 132)
assenta que a Constituio Federal de 1988 um exemplo disso. A Constituio Cidad
no figura mais como um mero instrumento de governo que fixa competncias e ordena
processos, pelo contrrio, ela um plano normativo global que enuncia metas, fins e
programas a serem realizados pelo Estado e pela Sociedade. Ela no apenas uma
Constituio Social, vai alm, sendo Dirigente, promissora e aberta para o
futuro.
Resta agora sermos ps-modernos, incutirmos em toda a sociedade o sentimento de
mudana para que possamos cumprir o princpio da efetividade proposta pela carta
constitucional, tornando, assim, o Estado brasileiro um verdadeiro Estado Democrtico
de Direito.

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SILVA NETO. Manoel Jorge e, Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2008.

Em verdade, no h um consenso entre os filsofos sobre quando surgiu a modernidade.

De acordo com Eduardo C. B. Bittar (2009, pp. 43-44), a modernidade para Habermas
teria nascido com Hegel, e seu racionalismo onipresente seria a mxima manifestao
da vontade colonizadora moderna do mundo. A modernidade, para Foucault, teria
nascido com Kant, na medida em que ningum melhor que ele teria se pronunciado
sobre a dimenso do indivduo e sobre a conscincia tica do dever que este filsofo de
Kenigsberg, e a crtica seria a Aufklrung. O autor prefere o posicionamento de
Castoriadis, para quem a modernidade possuiria trs fases: a da formao do Ocidente
(sculos XII ao XVII), com as primeiras manifestaes da acumulao e da revoluo
que se preparava no bojo da Idade Mdia; a da crtica da modernidade, com sua
afirmao (sculo XVIII at a Segunda Guerra Mundial), quando se solidificam os
grandes pilares da mudana social, econmica e poltica das sociedades; a da retirada
para o conformismo (Segunda Guerra Mundial em diante), com a queda das hegemonias
ideolgicas e a retirada para a crtica dos arqutipos da modernidade.
Segundo Barroso (2001, p. 24), as teses fundamentais do positivismo filosfico podem
ser assim expressas: (i) a cincia o nico conhecimento verdadeiro, depurado de
indagaes teolgicas ou metafsicas, que especulam acerca de causas e princpios
abstratos, insuscetveis de demonstrao; (ii) o conhecimento cientfico objetivo.
Funda-se na distino entre sujeito e objeto e no mtodo descritivo, para que seja
106

preservado de opinies, preferncias ou preconceitos; (iii) o mtodo cientfico

empregado nas cincias naturais, baseado na observao e na experimentao, deve ser
estendido a todos os campos do conhecimento, inclusive s cincias sociais.
A fim de dirimir duvidar, Bittar (2009, p. 78) esclarece que a legislao no uma
criao da modernidade. Ele aponta que h fortes notcias do uso e emprego de leis
escritas (nmos; lex) desde as pocas mais remotas da Antiguidade. A Lei das Doze
Tbuas, na cultura romana, , sem dvida, o marco mais admirvel dos testemunhos da
criao normativa escrita na tradio jurdica ocidental. A prpria idia de Cdigo
tambm no uma novidade moderna, pois o termo remete palavra codex, ligado
histria romana. No entanto, a modernidade inventou a legislao como meio nico de
realizao de prticas jurdicas vinculando-as a procedimentos escritos formais a serem
emanados por atos estatais.
No iremos aqui tecer comentrios minuciosos em relao mudana de entendimento
do mestre Canotilho, que passou a considerar, posteriormente, a morte da Constituio
Dirigente. Em verdade, Dirley da Cunha jnior (2008, p. 126-128) assevera que a
Constituio dirigente ainda vive, como condio fundamental, alis, da garantia do
cumprimento dos direitos fundamentais sociais reconhecidos no texto constitucional. O
ilustre autor ainda nos mostra que, em conferncia realizada na I Jornada de Estudos
sobre a Constituio Dirigente em Canotilho, o prprio mestre autor enfatiza que a
Constituio dirigente no morreu, ele reafirma o compromisso e a capacidade de a
Constituio dirigente limitar a liberdade de conformao do legislador e vincul-lo aos
fins que integram o programa constitucional.
No mesmo entendimento, Bittar (2009, p. 108) assenta que a ps-modernidade chega
para se instalar definitivamente, mas a modernidade ainda no deixou de estar presente
entre ns, e isto fato. Suas verdades, seus preceitos, seus princpios, suas instituies,
seus valores (impregnados do iderio burgus, capitalista e liberal) ainda permeiam
grande parte das prticas institucionais e sociais, de modo que a simples superao
imediata da modernidade iluso.
De acordo com o renomado autor (...) eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais constituem fenmenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenmeno,
encarados sob prismas diferentes: aquela com potencialidade; esta com razoabilidade,
praticidade. Se a norma no dispe de todos os requisitos para sua aplicao aos casos
concretos, falta-lhe eficcia, no dispe de aplicabilidade. Esta se revela, assim, como
possibilidade, a norma h que ser capaz de produzir efeitos jurdicos. (SILVA, 2008, p.
03)
Sobre o tema, v. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais.
p. 126-127. Importante, tambm, sua considerao acerca da obrigatoriedade da
regulamentao: Algumas normas obrigatrias chegam, mesmo, a marcar data at a
qual a lei reguladora dever estar votada, como foi exemplo o art. 4 do Ato das
Disposies Transitrias da Constituio de So Paulo, de 13 de maio de 1967, e
tambm o caso de vrias disposies transitrias e finais da Constituio italiana. (p.
128)

107

A respeito do tema, leia-se Peter Hberle: Hermenutica Constitucional: a sociedade

aberta dos intrpretes da constituio: a contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da constituio

108