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DIREITO CIVIL

CONSTITUCIONAL

A RESSIGNIFICAO DA FUNO DOS


INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CIVIL
CONTEMPORNEO E SUAS CONSEQUNCIAS

Coordenao Cientfica

Gustavo Tepedino (UERJ)


Luiz Edson Fachin (UFPR)
Paulo Lbo (UFPE)

Organizadores

Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk


Eduardo Nunes de Souza
Joyceane Bezerra de Menezes
Marcos Ehrhardt Jnior

DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL

A RESSIGNIFICAO DA FUNO DOS


INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CIVIL
CONTEMPORNEO E SUAS CONSEQUNCIAS

Construo dialgica dos grupos de pesquisa da UFPR, da UERJ, da UFPE e da UNIFOR


Este livro foi publicado com recursos do Programa de Apoio a Eventos No Pas/PAEP
CAPES - Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior

Florianpolis 2014

Editora CONCEITO EDITORIAL


Presidente
Salzio Costa
Editores
Orides Mezzaroba
Valdemar P. da Luz
Assistente Editorial
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Capa e Diagramao
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Catalogao na Publicao: Bibliotecria Cristina G. de Amorim CRB-14/898


D597
Direito Civil Constitucional A ressignificao da funo dos institutos fundamentais
do direito civil contemporneo e sua consequncias / Organizadores: Carlos Eduardo
Pianovski Ruzyk; Eduardo Nunes de Souza; Joyceane Bezerra de Menezes; Marcos
Ehrhardt Junior - Florianpolis: Conceito Editorial, 2014.
612p.
ISBN 978-85-7874-385-7
1. Direito Civil-Constitucional 2. Pessoa 3. Propriedade 4. Contrato
I. Ruzyk, Carlos Eduardo Pianovski II. Souza, Eduardo Nunes de III. Menezes,
Joyceane Bezerra de, Ehrhardt Junior, Marcos (organizadores).
CDU 347

Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo.


A violao dos direitos autorais punvel como crime, previsto no Cdigo Penal e
na Lei de direitos autorais (Lei n 9.610, de 19.02.1998).
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Comercial: Fone (48) 3240-1300 comercial@conceitojur.com.br

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APRESENTAO
A presente coletnea rene os artigos cientficos levados discusso por
ocasio do encontro intitulado Princpios constitucionais e Direito Civil: reflexo
dialgica dos grupos de pesquisa da UFPR, UERJ, UFPE E UNIFOR, realizado
entre os dias 01 e 03 de maio de 2014, no campus da Universidade de Fortaleza
(UNIFOR), sob o apoio institucional desta e financiamento do Programa de Apoio a
Evento no Pas, da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal do Ensino Superior
(PAEP/CAPES).
Esse evento teve origem nos encontros anuais dos grupos de pesquisa em Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da Universidade
Federal do Paran (UFPR), liderados pelos Professores Doutores Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin, respectivamente. No ano de 2013, o grupo de pesquisa da
Universidade Federal de Pernambuco, sob a liderana do Professor Doutor Paulo
Lbo, passou a ter parte no evento que, naquele mesmo ano, tambm envolveu pesquisadores de outras instituies, como a UFAL (Universidade Federal de Alagoas),
a UFPB (Universidade Federal da Paraba) e a Unifor (Universidade de Fortaleza).
Ao longo dos anos, os dilogos que foram se travando entre os pesquisadores desses grupos, sob o eixo temtico do direito civil constitucional, contribuiu para uma
releitura dos institutos tradicionais, denunciando a insuficincia da anlise meramente formal-dogmtica.
Em virtude da dimenso interinstitucional que tais encontros tm assumido,
findaram por expressar o trabalho de uma rede de pesquisadores em Direito, que
vem contribuindo para densificar e expandir a metodologia do direito civil constitucional para as diversas regies em que se estuda o Direito Civil no pas, em sede de
ps-graduao stricto sensu.
Dentre os saldos especficos do evento realizado em 2014, apresenta-se este
livro, que conduz quarenta captulos da lavra dos pesquisadores vinculados aos grupos citados. Em comum, todos oferecem uma releitura dos tradicionais institutos do
direito civil sob a lente dos princpios constitucionais, posicionando a pessoa como
ncleo axiolgico.
Lanamos comunidade acadmica a presente coletnea, fazendo votos de
uma boa leitura, ao mesmo tempo em que agradecemos o apoio institucional da Unifor, da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), por
5

meio do PAEP e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico


(CNPQ). Em tempo, informamos que cabe apenas aos autores a responsabilidade
sobre o contedo de seus respectivos artigos.
Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk
Eduardo Nunes de Souza
Joyceane Bezerra de Menezes
Marcos Ehrhardt Jnior

SUMRIO
APRESENTAO............................................................................................................................ 5

1
A TUTELA COMPROMISSRIA DA CONSTITUIO NA CORTE SUPREMA........................ 13
Luiz Edson Fachin

2
SEGURANA JURDICA ENTRE OURIOS E RAPOSAS.......................................................... 15
Luiz Edson Fachin

3
METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL......................................................... 19
Paulo Lbo

I
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DE PERSONALIDADE
4
SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE.................................. 31
Eduardo Rocha Dias

5
A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU
SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O CDIGO CIVIL
BRASILEIRO.................................................................................................................................. 51
Joyceane Bezerra de Menezes

6
O DIREITO ORTOTANSIA NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL......................... 75
Maria Carla Moutinho Nery
7

7
BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO...................................................... 87
Renata C. Steiner

8
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS
CRITRIOS DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA...................................................103
Rodrigo Eduardo Camargo

II
CONSTITUIO, PESSOA E MERCADO: A PROTEO DOS VULNERVEIS
9
A TUTELA DA AUTONOMIA PRIVADA E A UTILIZAO ATCNICA DOS NOVOS
PRINCPIOS CONTRATUAIS.....................................................................................................121
Aline de Miranda Valverde Terra
Helen Cristina Leite de Lima Orleans

10
A HIPERVULNERABILIDADE NO CONSUMO DE CRDITO..................................................137
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira

11
A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE
IMVEIS URBANOS...................................................................................................................151
Demtrius Coelho Souza

12
GLOBALIZAO, INTERNET E COMRCIO ELETRNICO....................................................173
Geraldo Frazo de Aquino Jnior

13
O FAVOR DEBITORIS E A TENDNCIA HISTRICA DE FAVORECIMENTO DO DEVEDOR
VULNERVEL.............................................................................................................................187
Gustavo Henrique Baptista Andrade

14
OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO
DAS RELAES DE CONSUMO...............................................................................................201
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Alfredo Rangel Ribeiro

III
RESPONSABILIDADE CIVIL
15
PRESCRIO E REPARAO DO DANO MORAL..................................................................223
Daniel Bucar
Daniele Chaves Teixeira

16
DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS...........................................................................233
Fernanda Nunes Barbosa
Renata Vilela Multedo

17
O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA E A PROTEO DOS DADOS
CLNICOS DO PACIENTE...........................................................................................................247
Fernanda Paes Leme Peyneau Rito
Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira

18
EMPRESAS DE COLETA E ARMAZENAMENTO DE CLULAS-TRONCO E PERDA DE
UMA CHANCE............................................................................................................................265
Fernanda Schaefer

19
RESPONSABILIDADE CIVIL PS NEGOCIAL E A RESCISO IMOTIVADA DOS
CONTRATOS DE SEGURO DE VIDA: O POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIA................................................................................................................................279
Glenda Gonalves Gondim

20
RESPONSABILIDADE CIVIL: DESAFIOS E PARMETROS DE FIXAO DOS DANOS
MORAIS.......................................................................................................................................291
Luciana Fernandes Berlini
9

21
RESPONSABILIDADE CIVIL OU DIREITO DE DANOS? BREVES REFLEXES SOBRE
A INADEQUAO DO MODELO TRADICIONAL SOB O PRISMA DO DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL....................................................................................................................303
Marcos Ehrhardt Jnior

22
POSSVEIS SENTIDOS PARA A CAUSALIDADE JURDICA NA RESPONSABILIDADE
POR DANOS...............................................................................................................................315
Pablo Malheiros da Cunha Frota

23
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL E CONTRATUAL: RAZES E
FUNES DA DISTINO........................................................................................................337
Paulo Nalin
Diogo Rodrigues Manasss

24
A CONSTRUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA E POSSVEIS
INSTRUMENTOS DE ATUAO: A AUTOTUTELA E AS DESPESAS PREVENTIVAS...........357
Thas G. Pascoaloto Venturi

IV
DIREITO DAS COISAS
25
A AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL SEM REGISTRO: ENSAIO SOBRE UMA
REALIDADE A PARTIR DA DIMENSO FUNCIONAL DO DIREITO CIVIL............................377
Alexandre Barbosa da Silva

26
PROPRIEDADE: A INVENO DA IRREGULARIDADE..........................................................399
Daniele Regina Pontes
Giovanna Bonilha Milano

27
A AUTONOMIA DA POSSE FRENTE PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO E A
HIPTESE DOS PARGRAFOS 4 E 5 DO ARTIGO 1.228 DO CDIGO CIVIL..................415
Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk
Felipe Frank
10

V
FAMLIA, LIBERDADE E TUTELA CONSTITUCIONAL
28
O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PATERNIDADE RESPONSVEL E O
ESTABELECIMENTO DA FILIAO-PARENTALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO.............437
Antonio dos Reis Jnior
Juliana de Sousa Gomes Lage
Vitor Almeida

29
SOLIDARIEDADE E TUTELA DO IDOSO: O DIREITO AOS ALIMENTOS..............................453
Denis Franco Silva
Fabiana Rodrigues Barletta

30
A RESPONSABILIDADE DOS PAIS E A PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS..................467
Fabola Albuquerque Lobo

31
ALIENAO PARENTAL: ACERTOS E DESACERTOS SOB A TICA JURDICA.............481
Jos Barros Correia Junior

32
A PROTEO DA PESSOA NAS FAMLIAS SIMULTNEAS..................................................495
Luciana Brasileiro
Maria Rita Holanda

33
CNJUGE: HERDEIRO DESNECESSRIO...............................................................................509
Marcos Alves da Silva

34
ABANDONO AFETIVO: REFLEXES A PARTIR DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA.............................................................................................................527
Ricardo Lucas Calderon

11

VI
CONTRATEMPO ENSINO JURDICO
35
O FENMENO DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO: SEUS EFEITOS SOBRE O
DIREITO CIVIL............................................................................................................................547
Francisco Luciano Lima Rodrigues

36
A INTERDISCIPLINARIDADE COMO FORMA DE ANALISAR A COMPLEXIDADE NO
ENSINO DO DIREITO CIVIL: A INTERFACE SOCIEDADE/NATUREZA NA PROPRIEDADE
RURAL.........................................................................................................................................563
Katya Regina Isaguirre-Torres

37
FILSOFOS DO DIREITO E CIVILISTAS EM COLABORAO: A SUPERAO DA VISO
AGOSTINIANA NO ESTUDO DO DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL.................................575
Marcus Eduardo de Carvalho Dantas
Sergio Marcos Carvalho de vila Negri

38
O PROCESSO DE ENSINO COMO DILOGO: UMA VISO AUTOGESTACIONAL LUZ
DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL....................................................................................589
Marcos Alberto Rocha Gonalves
Rafael Correa

39
NO MENCIONE O CDIGO DE NAPOLEO! ANLISE CRTICA DA PESQUISA NO
AMBIENTE DAS PS-GRADUAES EM DIREITO CIVIL.....................................................605
Venceslau Tavares Costa Filho

12

1
A TUTELA COMPROMISSRIA DA
CONSTITUIO NA CORTE SUPREMA
Luiz Edson Fachin1
Dvida no h sobre a primazia do debate que reclama tutela efetiva dos direitos, especialmente daqueles consagrados explicita ou tacitamente pelo constituinte como fundamentais. Deve ser um imperativo do Estado e conseqentemente de
suas Cortes Supremas - este comprometimento.
Nada obstante, suscita-se um mal-estar constitucional (ao qual a literatura
jurdica constitucionalista denomina de frustrao do sentimento constitucional causada principalmente pela insinceridade normativa) j que o Estado Democrtico de
Direito no se efetivou em termos substanciais no plano scio-econmico.
Esse mal-estar deve servir de impulso transformao da funo estatal, includa a a atuao do Poder Judicirio capitaneada pela Corte Superior que tem o
poder/dever de cuidar da mxima efetividade da Constituio.
justamente neste influxo que se erige o papel das Cortes Supremas no horizonte brasileiro contemporneo e, conseqentemente, o nexo da presente reflexo. A
aldeia habitada por tais conceitos pode reduzir a defesa da Constituio ao aparato
instrumental que, sem prejuzo de sua relevncia, arma o texto constitucional positi-

1 Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR (Universidade Federal do Paran); Mestre e
Doutor em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo); ps-doutorado
no Canad pelo Ministrio das Relaes Exteriores do Canad; professor convidado de diversas instituies nacionais
e estrangeiras; foi procurador do Estado do Paran; membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional, do
IDCC (Instituto de Direito Constitucional e Cidadania), do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros), do IAP
(Instituto dos Advogados do Paran); integrou a comisso do Ministrio da Justia sobre a Reforma do Poder
Judicirio; colaborou no Senado Federal na preparao do novo Cdigo Civil brasileiro; membro do Instituto
de Altos Estudos da UFMG; membro da Associao Andrs Bello de juristas franco-latino-americanos; autor de
diversas obras e artigos.

13

Luiz Edson Fachin

vado; a nosso ver, a proteo implica tambm atuao promocional que chama a si a
tarefa de realizar direitos e no apenas conserv-los.
Essa atuao prestacional deve ser balanceada com o respeito esfera de atuao
do Poder Executivo e assentada no limite real da reserva do possvel. O Juiz, por certo,
no pode nem dever substituir o executor de polticas pblicas, o que transbordaria a
bem-vinda constitucionalizao para uma criticvel judicializao hipertrofiada.
No cenrio do Estado Democrtico de Direito as Cortes Superiores ocupam
locus de significativo relevo. Isto porque a atividade destas Cortes geralmente vinculada discusso e fixao dos pontos controvertidos no que toca matria constitucional. Por esta razo so geralmente cognominadas de cortes constitucionais.
o caso do Supremo Tribunal Federal (STF) na estrutura jurdica brasileira,
conforme consta no art. 102 da Constituio Federal.
Esse leiaute de tribunais superiores como protetores da Constituio, em que
pese as importantes razes romano-germnicas do direito ptrio, est assentado na
experincia do sistema commom law, mais precisamente no exemplo americano.
Tal funo defensiva da Constituio no remete apenas Corte Suprema. Indireta e genericamente, a cada organismo pblico e social, inclusive aos cidados,
incumbe esta tarefa. A todos aqueles que esto inexoravelmente ligados sujeio
legal, impe-se, antes e acima de tudo, um dever prestacional constitucional.
neste contexto que compreendemos a ligao umbilical que h entre a jurisdio constitucional e o princpio democrtico, sem prescindir do processo histrico
formativo dessa racionalidade.
Alm de reflexo salutar, os textos normativos tambm atuam como limites
fora estatal. Neste influxo, os Tribunais Superiores usualmente alcunhados de
Cortes Constitucionais tambm possuem esta funo controle no rol de suas competncias, podendo eles integrar o pice da pirmide jurisdicional ou ser rgo poltico fora do trip conformado pela clssica diviso dos poderes.
Ser guardi da Constituio significa que a Corte Constitucional guardi
tambm, em seus limites, do Estado Democrtico de Direito, assegurando a existncia e o desenvolvimento de pessoas e instituies capazes de manter o processo
democrtico em funcionamento, sem retrocesso. Isso interessa a todos os cidados,
sociedade e ao Estado contemporneo.

14

2
SEGURANA JURDICA ENTRE OURIOS E
RAPOSAS
Luiz Edson Fachin1
Os enunciados normativos, ao servirem como instrumento, devem propiciar
segurana como importante valor, coerente com a sociedade plasmada na Constituio brasileira. A centralidade daquele valor assentada na legalidade constitucional
recolhe da metfora grega de Archilochus o sentido do ourio, tal como descrito em
Dworkin (em Justice for Hedgehogs): o ourio sabe uma coisa muito importante. Seu
universo, portanto, unitrio.
Nada obstante, na tarefa de aplicao, os enunciados se revestem de polissemia:
de um mesmo enunciado podem emergir diversas normas como tambm distintas
interpretaes. Essa possibilidade de respostas diferentes e s vezes incompatveis
entre si repe em cena, a partir da mesma metfora antes mencionada, o significado
da raposa, tal como exposta pioneiramente por Isaiah Berlin (no ensaio que escreveu
sobre Tolstoi): a raposa sabe muitas coisas. Seu mundo , pois, plural.
Se, de uma parte, a prestao jurisdicional demanda legitimamente espao de
soluo do caso concreto, tem havido, de outra, choques em termos de limites e possibilidades de atuao dos julgadores, especialmente das Cortes Superiores no Brasil.

1 Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR (Universidade Federal do Paran); Visiting
Researcher at the Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Mestre e Doutor em Direito
das Relaes Sociais pela PUC/SP (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo); ps-doutorado no Canad pelo
Ministrio das Relaes Exteriores do Canad; professor convidado de diversas instituies nacionais e estrangeiras;
foi procurador do Estado do Paran; membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional, do IDCC (Instituto
de Direito Constitucional e Cidadania), do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros), do IAP (Instituto dos
Advogados do Paran); integrou a comisso do Ministrio da Justia sobre a Reforma do Poder Judicirio; colaborou
no Senado Federal na preparao do novo Cdigo Civil brasileiro; membro do Instituto de Altos Estudos da UFMG;
membro da Associao Andrs Bello de juristas franco-latino-americanos; autor de diversas obras e artigos.

15

Luiz Edson Fachin

Observa-se, em razo disso, adeso progressiva no Judicirio aos precedentes


como sustentao da razo de decidir, o que traduziria, nesse horizonte, busca pelo
respeito autoridade dos julgados. Almeja-se, pois, estabilizao.
Tal estabilidade tem sido garantida? Diante de expressivo nmero de julgados,
tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justia, calha
ressaltar que a almejada segurana no se coaduna com juzos estritamente pessoais
nem com a imotivada negao do passado. A continuidade, assim, no absoluta,
mas pode ser sintoma de compromisso com a justia. Vem da que a jurisprudncia,
pois, no merece tal nome se variar ao sabor das percepes pessoais momentneas.
A realidade social e econmica tem se mostrado dinmica, especialmente
diante das inovaes tecnolgicas incessantes ou de mudanas normativas no plano
internacional. Logo, perfeitamente compreensvel (e desejvel) que a conformao
dos casos concretos demande novas solues. Assim o fez o STF ao julgar a Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental 54, concernente s clulas-tronco, bem
assim o STJ, quer ao homologar sentena eclesistica de anulao de casamento religioso, com base no acordo firmado entre o Brasil e a Santa S, quer ao alterar a
orientao sobre a contribuio previdenciria sobre o valor do salrio-maternidade
e de frias gozadas.
Segurana jurdica, pois, no significa imutabilidade, mas sim um mnimo indispensvel de previsibilidade, em patamares compatveis com o dinamismo e o cosmopolitismo. Eis, ento, o desafio: como encontrar a soluo correta no texto constitucional e nas normas infraconstitucionais? Como no sucumbir ao reducionismo
simplista da metfora sobre ourios e raposas?
O que se espera que tanto o STF, em matria constitucional, quanto o STJ,
no campo da legislao federal, no apenas formalmente afirmem suas competncias
como consolidem a unidade do sistema jurdico, cumprindo com a misso de expor,
com nitidez, as razes de seu decidir, adequadas como traduo da previsibilidade
e da coerncia. Os denominados precedentes, cujo sentido no unvoco, podem
contribuir, nesse limite, com esse desiderato.
Ser isso suficiente? H, a rigor, compromisso ainda mais elevado com a segurana jurdica e que vem marcado pela obedincia legalidade constitucional. No
basta o encadeamento formal de precedentes (mesmo aqueles realmente merecedores de tal denominao), antes e acima de tudo, cumpre ser a imagem especular do
ordenamento jurdico constitucional.
Trata-se, assim, tanto da legalidade constitucional quanto da compreenso
sobre a natureza jurdica de tais precedentes. Quanto a estes, anote-se que, sim, a
deciso pode no ter somente efeito meramente persuasivo. O precedente poderia
se apresentar como impeditivo de recurso, assim seria para certos efeitos, mas sem
aniquilar a relevncia da funo jurisdicional de base. Impende reconhecer a aproximao dos sistemas do civil lawe do common law, especialmente no redesenho atual
e mitigado do stare decisis.
16

2. SEGURANA JURDICA ENTRE OURIOS E RAPOSAS

Estabilidade e simplificao foram os princpios poca indicados pelo Ministro Victor Nunes Leal, que, no Supremo, construiu a finalidade da smula correspondente ao enunciado de entendimento predominante, inclusive no terreno da declarao de inconstitucionalidade. O julgador, contudo, no se substitui ao legislador. A
lei constitui fonte e baliza do sistema jurdico.
Hoje, ainda com maior nfase, a tica da confiana no direito positivado a
equilibrar-se com a estabilidade de entendimentos jurisdicionais, os quais, por si s,
se imutveis indefinidamente ou mutveis imotivada ou constantemente tambm geram insegurana. Tal temperamento passa pelo rigor da fundamentao racional das
decises, e alcana o sentido da segurana no apenas como garantia de legtimas
expectativas, mas tambm como incidncia material da legalidade constitucional.
De quantos corpos se comporia, ento, a segurana jurdica plena? A resposta
se agasalha na complexidade que pode ser arrostada pela metfora de Kantorowicz
ao divisar os dois corpos do rei.
Com efeito, a dupla imagem fornece o primeiro passo para apreender o que
se revela dentro do continente que compe a concepo de segurana plena. No
primeiro corpo est o terreno da raposa, das vicissitudes da conjuntura em que se
vive; numa palavra: nele se apresenta o campo das efemrides humanas, vertidas nos
pronunciamentos jurisdicionais, (i) ora vincados pelo julgado que, face s efetivas
peculiaridades do caso concreto, no configura precedente, (ii) ora pelo precedente
julgado que, ao consolidar entendimento predominante, consiste em pronunciamento vinculante, (iii) ora marcado por nova orientao (overruling), motivadamente
assentada; no segundo corpo, est a senda do ourio, a unidade desejvel que se exercita, tambm despida de sentidos insolveis, na expresso da legalidade constitucional; nesta se compreende a Constituio formal, substancial e prospectiva.
Diante dessa dualidade, a segurana jurdica um cavaleiro de duas pocas:
tanto segue ou arrosta os arqutipos legislativos, bem como, sem preconceitos nem
cpias colonizantes, apreende a fora construtiva dos fatos sociais complexos.
Sob o oxignio da Constituio, essa plenitude imprime segurana jurdica
o destino do que afirmou Ihering: no a vida que o conceito, antes os conceitos
existem por causa da vida. Por essa dogmtica jurdica crtica, a confiana na jurisdio pressupe respeito lei e julgamentos slidos sem surpresas.

17

3
METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL
Paulo Lbo1
Se eu pudesse dizer em uma palavra qual o objeto central do Direito Civil
Constitucional, no momento em que vivemos hoje no Brasil, diria que humanismo, ou seja, ter a pessoa humana como foco central da investigao, da aprendizagem e da aplicao do Direito Civil. Num plano mais prximo de nosso objeto: a afirmao das garantias de efetivao dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Eu trouxe para vocs alguns tpicos problemticos, na convico de que h
muitos caminhos para encontrarmos nosso objeto. Muitos caminhos para o desenvolvimento do Direito Civil Constitucional. No h um s caminho. Ele necessariamente plural.
A primeira vez em que tratei em pblico sobre este assunto foi no final dos
anos 1990, a convite do professor Francisco Amaral, que organizou o congresso, na
poca, de Direito Civil Comparado Luso-Brasileiro, no Rio de Janeiro. No mesmo
painel estvamos eu e a professora Maria Celina Bodin de Moraes, tratando igualmente da interlocuo do Cdigo Civil e da Constituio. Aps essa palestra, terminei publicando, em 1999, um artigo na Revista de Informao Legislativa sobre a
Constitucionalizao do Direito Civil Brasileiro.
Mas este no foi o primeiro momento em que me debrucei sobre o tema. Na
verdade, ele me acompanha desde minha formao em direito. Quando eu fui fazer
o mestrado, na dcada de 1970, a minha preocupao era relacionar a evoluo do
Direito Civil com o processo de constitucionalizao. No necessariamente em uma
determinada constituio, mas no processo do constitucionalismo moderno.
1Doutor em Direito Civil (USP) e lder do Grupo de Pesquisas Constitucionalizao das Relaes Privadas
(CNPq/UFPE).

19

Paulo Lbo

Recentemente, um grande publicista italiano, Luigi Ferrajoli, fez uma afirmao


muito interessante: a de que estamos vivenciando uma nova etapa, a qual ele chamou
de terceira gerao do constitucionalismo, que se caracteriza justamente pela garantia
da efetivao dos direitos fundamentais. Acrescentou, ainda, que a Constituio Brasileira, para ele, uma das mais avanadas do mundo. Ou seja, enquanto vemos a nossa
Constituio recebendo crticas de todos os lados, no Brasil, os juristas estrangeiros
veem a nossa Constituio como uma das mais avanadas do mundo, no que importante, isto , a garantia nela existente da efetivao dos direitos fundamentais, inclusive
com a incorporao dos direitos sociais no rol de direitos fundamentais.
Mas os direitos fundamentais que dizem respeito ao Direito Civil resultam da
migrao de direitos subjetivos civis fundamentais para o mbito constitucional, por
escolha dos representantes constituintes, num momento histrico em que a sociedade
elegeu aqueles que so seus valores essenciais e fundamentais, e os verteu em normas constitucionais. Quando isso ocorreu, em 1988, noventa preceitos constitucionais
fundamentais passaram a conformar o direito civil, relativos a direitos da personalidade, s pessoas (fsicas e jurdicas), aos contratos, propriedade, aos contratos, ao
direito das sucesses, enfim, a todos os segmentos em que nossa disciplina se divide.
Assim, decidi trazer a vocs alguns pontos problemticos para nossa reflexo,
mais do que respostas. claro que, respeitando o estgio de estudo em que cada um
de ns se encontra, h de se ter uma resposta ao menos provisria, pois amanh poderemos ter outra completamente diferente e isto no deve causar estranheza.
O PRIMEIRO ponto problemtico diz respeito prpria denominao, que me
atriburam, a esta palestra: metodologia do direito civil constitucional. Por que metodologia? O Direito Civil Constitucional uma disciplina autnoma em face do Direito
Civil? O Direito Civil Constitucional compete com o Direito Civil? A resposta no.
O Direito Civil Constitucional uma metodologia de estudo, de pesquisa e de
aplicao do Direito Civil. No h, portanto, que se falar em competio, a partir de
uma viso distorcida, que contestadores apressados fazem do Direito Civil Constitucional. Segundo eles, o Direito Civil Constitucional teria deixado para trs toda a
evoluo do Direito Civil, bem como as categorias histricas e fundamentais que o
singularizam.
Na verdade, o Direito Civil Constitucional representa a ressignificao dessas categorias, desses conceitos fundamentais, criados ao longo de milnios, para
atender a uma sociedade em mudanas e fazer com que o Direito Civil encontre
sua vocao histrica, que de ser um Direito de todo o povo, e no apenas de um
segmento do povo.
Esta sua vocao histrica e essa metodologia de estudo e pesquisa nos permite chegar a esse ponto. Por isso inicio assim, para que tenhamos uma compreenso
exata do papel da matria (lembrando que ela no antagoniza ou compete com o
Direito Civil em geral). No faz, portanto, o menor sentido trabalhar o Direito Civil Constitucional como algo autnomo e descolado do Direito Civil, especialmente
20

3. METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

quando se busca nele uma funo prtica e operacional, destinada a uma sociedade
complexa.
O SEGUNDO ponto que gostaria de tocar, apenas superficialmente, diz respeito ao fenmeno inevitvel do constitucionalismo moderno, ao qual, h pouco,
fiz referncia, principalmente com o advento do Estado Social. Como os senhores
sabem, o Estado Moderno, at agora, passou por trs fases: a do Estado Absolutista,
o do Estado Liberal e o que ainda estamos vivenciando agora, como experincia do
sculo XX que continua no XXI, o Estado Social.
O que o caracteriza o Estado Social, sob o ponto de vista do Direito e do constitucionalismo moderno? a incorporao de um terceiro segmento, inexistente na
experincia anterior do constitucionalismo, que a ordem econmica e social. Na
fase do Estado Moderno Liberal, a preocupao central foi com o controle do Poder
Poltico. Depois, veio afirmao dos direitos e garantias individuais, fase esta que
indica o segundo segmento. Na poca, no se cogitava, evidentemente, da existncia
de garantias sociais, resultado da experincia, ainda em construo em nosso tempo,
sofrendo todo tipo de resistncia e reaes, especialmente aps a mar montante do
conservadorismo nos pases centrais da dcada de 1980 em diante, particularmente
com a doutrina de Reagan e Thatcher. A experincia do Estado Social, ao longo do
sculo XX, tem em comum, tanto nas vertentes democrticas, quanto nas totalitrias,
a afirmao dos direitos econmicos e sociais. Da chamar-se de constitucionalismo
econmico e social.
Essa uma caracterstica que permanece e nos interessa fundamentalmente.
A crtica que se fez Constituio de 1988 foi justamente pelo fato de eleger esses
direitos subjetivos fundamentais e insculpi-los em seu corpo. Porque a viso conservadora pretendia que eles permanecessem onde estavam, fora da Constituio.
Portanto, o surgimento - se pudermos visualiz-lo historicamente - do Direito Civil
Constitucional no Brasil, data da dcada de 1930, com o advento da Constituio de
1934. E no por acaso, o nosso grande codificador do incio do sculo, Clvis Bevilcqua, escreveu, talvez, o primeiro artigo sobre constitucionalizao do Direito Civil,
logo aps a Constituio de 1934. Evidentemente no concordando muito com o que
aquela Constituio trazia de direitos nos campos econmico e social. At porque,
como sabemos, o Cdigo Civil de 1916 tinha como parmetro uma Constituio absentesta, em relao ordem econmica e social. Nada havia a respeito das relaes
econmicas, de cultura e famlia, dos direitos fundamentais, dos direitos sociais e
assim por diante.
O TERCEIRO ponto problemtico que eu trago a vocs a referncia bsica
do Direito Civil Constitucional (e isso tem me preocupado ultimamente). Eu pergunto a vocs, independentemente do necessrio dilogo entre o Direito Civil e o Direito
Constitucional, na perspectiva interdisciplinar: a nossa referncia Constituio ou
s categorias e conceitos do Direito Constitucional? Por que ns, civilistas, temos que
trabalhar a partir das categorias e conceitos construdos pelos constitucionalistas?
21

Paulo Lbo

So eles respostas adequadas s relaes privadas? Hoje, cada vez mais, me conveno
que no. A nossa referncia a Constituio, diretamente, sem intermedirios.
a forma como estabelecemos e compreendemos o Direito Civil inspirado,
iluminado, pela Constituio e pelas normas constitucionais. Durante muito tempo,
ns - eu, inclusive - trabalhamos muito esses conceitos e categorias que os constitucionalistas desenvolveram, mas o resultado no foi bom.
E vou fazer aluso a alguns deles. Os constitucionalistas cuidam, essencialmente, das relaes do poder poltico. Do e para o poder poltico. por isso que
podem pensar em variadas modalidades de princpios, no s em normas constitucionais de conduta, mas em normas constitucionais de organizao, de fins ou metas e de normas sobre normas. Claro, pela tica essencial da organizao do Estado.
Agora, essa multiplicidade de situaes prprias da organizao do Estado, das quais
surgiram, e surgem, os conceitos e categorias que os constitucionalistas tanto fazem
referncia, so importantes e pertinentes para as relaes privadas? Penso que no.
E da a resistncia que os constitucionalistas, com influncia em alguns civilistas,
fazem aplicabilidade imediata das normas constitucionais nas relaes privadas.
Com acusaes infundadas, digo-o com todo o respeito, pois tenho amigos fraternos
entre os constitucionalistas do Brasil, razo porque me sinto distanciado, no deles,
mas de seus postulados.
E uma das coisas que me marcaram, recentemente, foi a resistncia de constitucionalistas jovens e bem formados, com obras de peso no Brasil, que merecem
nossa considerao, reagirem resoluo do Conselho Nacional de Justia contra o
nepotismo, sob o argumento formalista, extremadamente positivista, como se isso
ainda existisse em algum pas do mundo, da separao dos poderes. Contudo, foi
invocada a aplicao direta - eu fui o autor da proposta no CNJ - dos princpios da
moralidade, principalmente, e da impessoalidade, que esto no art. 37 da Constituio. Esses princpios no precisam da intermediao de legislador nenhum para ser
aplicados. No precisam. Esses nossos amigos escreveram artigos dizendo que ns,
no CNJ, tnhamos legislado. Que tnhamos invadido o campo prprio do poder legislativo.
H uma descrena, portanto, dos constitucionalistas do papel fundamental
dos princpios. E comeam a denominar de principiologismo, de banalizao etc.
Esto incomodados com o fato de que enquanto ns civilistas avanamos, eles esto
olhando para trs; enquanto estamos fazendo cada vez mais com que o Direito Civil
seja mais rente realidade social, que atenda realmente ao processo de mudana
social, tanto mais pugnamos pela aplicabilidade direta dos princpios jurdicos nas
relaes privadas. O que nos interessa na Constituio, diferentemente dos nossos
colegas constitucionalistas, a identificao, a sim, das normas constitucionais fundamentais que dizem respeito s condutas das pessoas entre si. Da a investigao
preferencial das normas de conduta nas relaes privadas.

22

3. METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

O QUARTO ponto problemtico a aplicabilidade direta das normas constitucionais. Os constitucionalistas esto marcadamente influenciados pela doutrina
alem e reducionista da eficcia horizontal dos direitos fundamentais (Drittwirkung).
Olhando para a Alemanha, para a experincia alem, dando as costas para a experincia brasileira, tem cada vez mais, se afirmado que no h que se cogitar de aplicao imediata e direta, porque a norma-princpio envolveria a mediao da norma-regra, ou do legislador infraconstitucional. Por isso postulam essa interposio
necessria do Estado legislador ou do Estado juiz.
Porm, ns temos, no Brasil, uma norma constitucional clara, que o pargrafo primeiro do artigo 5 da Constituio, que diz: as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata. Esta norma no existe na Constituio alem. Nem de longe. A norma equivalente que h na Constituio alem diz que
os direitos fundamentais vinculam, como direito diretamente aplicvel, os poderes
legislativo, executivo e judicial. Ponto. A oponibilidade, pela Constituio alem, s
se pode dar ante o Estado. E por isso as construes cerebrinas, at mesmo de um
civilista extremamente sagaz, como Canaris, que buscou um by pass para a aplicao
dos direitos fundamentais entre os privados, que o dever de proteo. De quem
esse dever? O sujeito do dever? O Estado. Ento no h uma aplicao direta das
normas constitucionais entre os privados, ou ao menos eles no admitem que haja,
sem essa mediao estatal do legislador ou do Estado juiz. Consequentemente, a oponibilidade nunca se d de particular com particular. E os nossos juristas, formados
segundo essa corrente da doutrina alem dominante, que, portanto, s admite essa
aplicao mediata, tm tentado traduzir e interpretar o Direito Civil Constitucional
brasileiro, dando as costas para a experincia exitosa do Brasil, desde 1988. como
se esta no existisse. Eles dizem: no, no pode haver aplicabilidade imediata e direta
dos princpios constitucionais ou dos direitos fundamentais entre privados. Todos
os nossos constitucionalistas que escreveram sobre a matria, escreveram mal. Do
as costas para a realidade brasileira. Uma realidade que brotou ou da intuio, ou da
induo, muito mais do que da deduo, mas cujos resultados so fantsticos.
Se essa tese fosse a que prevalecesse, nenhuma norma da Constituio poderia
ter sido aplicada, aps o advento da Constituio, como o direito igualdade entre
homens e mulheres na relao conjugal. Alis, juristas respeitveis chegaram a afirmar que, enquanto no mudasse o Cdigo Civil, deveria continuar tal como estava,
mantendo direitos e deveres do homem de um jeito, direitos e deveres das mulheres
de outro.
Mas o que vimos assistindo na experincia brasileira? Advogados batendo s
portas dos Tribunais, suscitando a aplicao imediata das normas constitucionais,
pedindo-lhes que apliquem o que est na Constituio, pois a Constituio Lei,
no um programa, e os juzes aplicando corretamente ou incorretamente ou intuitivamente ou abusivamente, pouco importa, mas aplicando diretamente as normas
constitucionais, no apenas o Supremo Tribunal Federal. Isso foi realmente o que
23

Paulo Lbo

propiciou um grande avano, uma grande transformao, na compreenso e na aplicao do Direito Civil brasileiro, nesses ltimos tempos.
Faz-se questo de relembrar que no se pode enxergar esse processo de constitucionalizao do Direito Civil apenas a partir de 1988, porque isso um simplismo.
claro que a Constituio Federal de 1988 conseguiu traduzir muito das aspiraes
de nosso povo, dos valores sociais essenciais e pr nela. Mas isso no significa que
s depois dela que podemos tratar e falar em constitucionalizao do Direito Civil.
A experincia brasileira apontou para a fora normativa das normas constitucionais em trs pontos essenciais. O primeiro, da revogao das normas anteriores, fossem elas de quaisquer matizes. Segundo, a inconstitucionalidade das normas
infraconstitucionais supervenientes, com elas incompatveis. E o terceiro, que o
mais importante, a interpretao em conformidade com a Constituio, de qualquer
norma infraconstitucional. Por qu? Porque a compreenso revolucionria que se
deu nas ltimas dcadas, com relao ao princpio, foi de tir-lo do ostracismo, da
supletividade a que era relegado pela lei de Introduo e p-lo no pice do sistema
jurdico. Portanto, hierarquicamente, os princpios esto acima das leis ordinrias,
acima de qualquer cdigo e toda norma ao ser aplicada no pode ferir ou malferir
um princpio constitucional.
O QUINTO ponto que eu gostaria de tratar com vocs com relao querela
das regras e princpios constitucionais, que ns temos tambm discutido em nosso
meio. E eu confesso a vocs que cada vez mais eu me distancio dessa querela, cada
vez mais eu estou achando que no faz jus fama que tem. E agora, inclusive, recentemente tive a oportunidade de ler uma bela obra, que os meus colegas do grupo de
pesquisa me agraciaram, do Marcelo Neves, em que ele inverte a metfora de Dworkin do juiz Hrcules, que no , para ele, o que vai buscar a afirmao contrafactual
mais correta possvel do princpio. Ele inverte, entendendo que o juiz Hrcules
aquele que aplica as regras, reduzindo a complexidade do princpio. No mito grego,
Hrcules cortava a cabea da Hydra e outra surgia no lugar; no tinha soluo, at
que ele pediu ao seu companheiro que, assim que ele cortasse a cabea, viesse com
fogo fervendo para evitar que outra surgisse no lugar. Marcelo Neves chega a utilizar
a expresso domesticao dos princpios, que se daria pelas regras. Um trabalho
engenhoso, bem feito, mas prejudicado por sua formao alem. Porque, no final das
contas, ele vai concordar com Alexy no sentido de que os princpios no so razes
da deciso final, razes fundamentais da deciso final, pois dependem da intermediao das regras. Alexy afirma isso. At anotei um trecho em que ele diz que o princpio fundamento de uma regra [...] e em si mesmos os princpios nunca so razes
definitivas Ou seja, ele mesmo d argumento favorvel ao que ele criticou: a reduo
da fora normativa da Constituio.
Eu louvo - e acho que devemos ressaltar a importncia para os nossos estudos
no Brasil - as obras desses grandes autores que trouxeram discusso jurdica a importncia do papel normativo dos princpios, particularmente Dworkin e Alexy. Mas
24

3. METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

eu cada vez mais me pergunto se os critrios utilizados por esses grandes autores so
pertinentes experincia brasileira, relativamente ao peso ou importncia do princpio em conflito com outra norma constitucional, ou do tudo ou nada para a regra e
mandamento de otimizao para o princpio, ou at mesmo da ponderao. Porque
a ponderao um afazer que ocorre para o julgador tanto para o princpio quanto
para a regra. Seno vejamos: se o julgador se depara com um conflito em um determinado contrato em que uma parte afirma que um contrato de comodato e a outra
diz que um contrato de compra e venda, ele est lidando com uma mesma fonte
bsica, que o contrato. Est lidando, portanto, com um conflito de regras. E tem de
ponderar, em razo do que est interpretando, qual direito que se aplica. Tanto faz se
entre princpios, ou entre regras; eu no vejo mais novidade nisso.
Prefiro retomar um caminho que sempre me foi dado, do grande e genial Pontes
de Miranda. A partir das lies de Pontes, eu vejo claramente que no faz sentido essa
discusso. Ou norma ou no . Ou norma jurdica ou no . Porque h na norma
jurdica um suporte ftico abstrato, que a hiptese normativa. Esta aguarda que haja
a realizao na vida, no mundo da vida, dessa hiptese normativa, que ele denomina
de suporte ftico concreto. Ora, a norma incide quando esse suporte ftico concreto
ocorre. E dela vo surgir os efeitos a partir da configurao do fato jurdico. Quais so
esses efeitos? Relaes jurdicas, direitos, deveres, pretenses, obrigaes, aes, etc.
Ora, isso ocorre apenas nas regras, nas ditas regras? No! Nos princpios tambm!
Outra coisa, o argumento de vagueza e ambiguidade tanto se aplica ao princpio, quanto se aplica regra. J h muito tempo abandonamos aquele axioma medieval de que se a norma jurdica for clara no cabe interpretao. Toda norma jurdica
exige interpretao! Toda!
Eu vou mais para atrs e procuro subsdio na lio de equidade dos antigos
gregos e vou encontrar nela a forma de soluo desse eventual conflito, especialmente quando cada parte sustenta em juzo idntico princpio como fundamento de sua
pretenso. A equidade dos antigos tem como significado a justia do caso concreto,
que no se confunde com o conceito contemporneo de justia como equidade de
John Rawls, que a conformao da equidade ao plano poltico, como critrio da
sociedade bem ordenada. Este ltimo no o conceito de justia no caso concreto
dos antigos, que ilumina, aponta o caminho da soluo e permite identificar a norma
jurdica que incide: se a norma jurdica do contrato de comodato, ou se a norma
jurdica do contrato de compra e venda.
Ento, desde os antigos, e isso est bem expressado na tica a Nicmaco de
Aristteles, havia uma preocupao com relao aplicao da norma abstrata. Porque toda norma produzida em plano abstrato, para produzir efeitos no futuro; nesse
sentido abstrata, porque no se edita uma norma para dizer: o caso est aqui, e a
norma que vai ser editada pelo legislador essa, para atender a esse interesse particular! Por isso que h a necessidade de uma ambientao da norma jurdica ao
caso concreto. A lio vem dos antigos e continua atual. Aponta-se um caminho que,
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Paulo Lbo

afinal, se ns bem pensarmos, o que est acontecendo no Brasil, na aplicao das


normas constitucionais nas relaes privadas.
Outro ponto problemtico, o SEXTO, e ainda com relao aos princpios, o
sentido, significado e alcance de princpios jurdicos. Os colegas bem sabem que na
antiguidade, o princpio era o ponto de partida, era um conceito de ponto de partida,
tendo ultrapassado sculos. A cincia moderna mudou essa concepo e passou a
afirmar que princpios so as premissas bsicas de qualquer saber.
Ora, principio jurdico tem uma dimenso diferente do ponto de partida, ou
das premissas bsicas. Por qu? Porque se volta regulao de conduta, em uma
textura dentica, em uma textura que alguns chamam de deontolgica, segundo uma
estrutura bsica que envolve um preceito e uma consequncia jurdica. Se no h
consequncia jurdica, de princpio jurdico no se trata! Pode-se tratar de premissa,
de postulado, de orientao, de diretriz, at de mximas ou axiomas, mas, de princpios jurdicos no.
A falta dessa preciso franqueia a acusao de banalizao. Porque tudo chamado de princpio. Erro, alis, em que incorreu Pontes de Miranda. Porque ele fala o
tempo todo em princpios, em suas obras, quando em verdade muitos so mximas,
so orientaes, so diretrizes.
Como exemplo, no direito de famlia, alguns autores se referem ao princpio
da menor interveno do Estado na vida privada, que no princpio jurdico. uma
diretriz, uma meta. No se estabelece para o Estado uma situao de dever jurdico. s
vezes, ele vai no sentido contrrio, intervm muito mais do que se espera. Ocorreu isso
com a Lei Maria da Penha, com a Lei de Alienao Parental, atendendo-se a demandas
sociais. Em contrapartida, toda vez que houver conflito nas relaes entre pai e filho,
o que ilumina a deciso a ser tomada o princpio do melhor interesse da criana.
Estamos diante de um caso de princpio jurdico, que no pode ser afastado. Princpio
que est na Constituio, no artigo 227 e na Conveno Internacional de Direitos da
Criana, que o Brasil foi signatrio; est tambm no Cdigo Civil e no ECA.
Outro ponto, o STIMO, que se deve evitar a confuso com os sistemas conexos, tais como os sistemas econmicos, poltico, social, religioso, moral etc. Cada
um desses sistemas tem princpios prprios: o princpio jurdico, o princpio religioso, o princpio econmico. Uma coisa o Direito dialogar com os outros saberes e
deve faz-lo para sua exata compreenso e outra abrir mo de sua autonomia e
admitir o avassalamento de seu prprio campo pelos princpios alheios. Exemplifico
com a tese funesta da anlise econmica do Direito que me perdoem os corifeus
dessa corrente, e sei que existem partidrios dessa posio aqui, mas estamos em um
dilogo aberto e me sinto vontade para falar em que os princpios econmicos
suplantam e submetem os princpios jurdicos, principalmente atravs do princpio
que deu origem a essa corrente, que diz respeito Teoria dos Custos Sociais, desenvolvida pelo economista anglo-americano Ronald Coase, sobre as externalidades
negativas, inclusive das leis e decises judiciais. Se h custos sociais na deciso que
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3. METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

faz valer o princpio da dignidade humana, tem que prevalecer tal princpio jurdico,
independentemente dos custos sociais. Se a deciso da maioria do STF, por exemplo, relativamente (im)penhorabilidade do bem de famlia tivesse sido fundada em
princpio jurdico e no no princpio econmico dos custos sociais, o resultado seria
outro e, ao meu ver, o nico juridicamente sustentvel.
Ento, me parece que essa distino importante para evitarmos a acusao
no meio jurdico, no s no Direito Civil Constitucional, desse principiologismo porque faz tbula rasa de singularidades que so fundamentais. At mesmo alguns que
admitam princpios programticos, finalsticos ou teleolgicos, alguns constitucionalistas principalmente, devem distinguir aquilo que denomina de princpio do que
corresponde, de fato, a princpio jurdico. Um julgamento teleolgico nada tem a ver
com a aplicao do princpio jurdico; a negativa dessa aplicao.
Por fim, dois pontos, s para encerrar. O OITAVO diz respeito necessidade
de fazer um esclarecimento no uso largo que temos no Brasil da denominao repersonalizao e despatrimonializao, que nada tm a ver com a negativa ou a
desimportncia do patrimnio. preciso deixar claro que o patrimnio est a servio
da pessoa, e esta no uma atitude antipatrimonial; a compreenso do seu papel
primordial, considerando-se a primazia da pessoa.
O ltimo ponto, o NONO, algo que tem me preocupado h algum tempo; o
que venho chamando de jurisprudencialismo, com o consequente empobrecimento
da doutrina e do ensino do direito no Brasil. uma apropriao funesta do sistema
de Common Law. Toda a nossa histria e o desenvolvimento do nosso Direito centenrio e milenar so fundados na fora criativa da doutrina. A doutrina aponta para
o futuro, a jurisprudncia, para o passado, pois lida com fatos e condutas passados.
No pode jamais a jurisprudncia determinar os rumos da doutrina. justamente o contrrio, a doutrina que deve orientar os caminhos da jurisprudncia dos
tribunais. Estou ficando cada vez mais descrente dessa rotatividade jurisprudencial,
inclusive do STJ, que leva nossas obras a serem tidas como obsoletas imediatamente,
porque basta que um ministro mude em uma turma, para que todo o entendimento
mude junto. uma opo sofrvel em obras que se publicam sem anlises crticas; so
reprodues pobres da jurisprudncia. Pior ensinar assim aos nossos alunos, no
abrir suas cabeas para que compreendam o que essencial em cada ramo do Direito:
as suas teorias gerais, os seus conceitos, os seus fundamentos. Esse, me parece, o
grande problema no s da formao, mas da aplicao do Direito. Os que vo fazer
os concursos mostram-se preocupados apenas em reproduzir as ltimas decises dos
tribunais, o que se reflete no mau ensino do Direito. a mensagem que eu deixo para
vocs. Muito obrigado!

27

I
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DE
PERSONALIDADE

4
SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E
JUSFUNDAMENTALIDADE
Eduardo Rocha Dias1
SUMRIO: 1. Introduo 2. A concepo de jusfundamentalidade formal e
material 3. Dos direitos de personalidade s situaes existenciais e a clusula
geral de tutela da pessoa 4. Limites ao reconhecimento da fundamentalidade
5. Concluso 6. Referncias.

1. Introduo
A discusso relativa ao chamado direito civil-constitucional assume como premissa a ocorrncia de um verdadeiro giro copernicano a partir da Carta Magna de
1988, reafirmando, em suma, o primado da Constituio diante da legislao ordinria, a impor o controle de validade de institutos jurdicos tradicionais do direito
civil luz do texto constitucional, despatrimonializando o direito privado, com a
revalorizao de situaes existenciais diante das situaes patrimoniais, chegandose mesmo a defender a prevalncia daquelas sobre estas em caso de conflito, e a aplicabilidade direta da Constituio no mbito das relaes privadas2.
Muito embora no se insira nas dimenses deste trabalho proceder a uma recenso de tais pressupostos3, e reconhecendo a correo, em termos gerais, do ponto
1Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear.
Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Fortaleza. Procurador Federal. E-mail:
eduardordias@hotmail.com.
2 Sobre estas e outras caractersticas do novo cenrio iniciado pela Carta de 1988, examinar BODIN DE MORAES,
Maria Celina (Na medida da pessoa humana Estudos de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010,
p. 3 e seg., especialmente p. 12-18).
3 Para esta finalidade, examinar SILVA, Virglio Afonso da (A constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais

31

Eduardo Rocha Dias

de vista segundo o qual a dignidade da pessoa assume posio central no sistema


jurdico, cumpre destacar que se pretende examinar as chamadas situaes jurdicas
existenciais. Trata-se de concepo proposta por Pietro Perlingieri como mais adequada em relao tradicional referncia aos direitos de personalidade, fundada no
reconhecimento de que a pessoa se realiza mediante diferentes situaes subjetivas,
com o que se superaria a noo tradicional de direito subjetivo e se permitiria destacar que a esfera do ser no pode ser tratada com as mesmas categorias da esfera
do ter4.
Pretende-se neste estudo destacar os limites ao reconhecimento de tais situaes como posies jurdicas jusfundamentais. Ou seja, diante da irradiao sobre
todo o ordenamento jurdico dos valores personalsticos decorrentes da dignidade
da pessoa e de sua autonomia, mostra-se cada vez mais frequente a invocao de um
carter jusfundamental a diversas posies jurdicas que assentariam na autodeterminao existencial da pessoa, seja pela atuao da jurisprudncia, nacional e internacional, do legislador e mesmo da Administrao. Pense-se no reconhecimento,
por via judicial, nos Estados Unidos, do matrimnio entre pessoas do mesmo sexo,
a despeito de, nas consultas populares realizadas em trinta e um Estados daquela
Federao, haver, em todos os casos, prevalecido, como vontade da maioria, a manuteno da fisionomia tradicional do casamento5.
No caso brasileiro, por ocasio do julgamento conjunto da ADPF 132 e da
ADI 4277, em que se atribuiu interpretao conforme ao art. 1.723 do Cdigo Civil,
para efeito de excluir qualquer interpretao que impea o reconhecimento de unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo, foi indicado que o vocbulo famlia, constante da Constituio, deve ser interpretado de forma ampla, de maneira a alcanar
unies homoafetivas, o que se trataria de um direito fundamental fora do catlogo,
ou seja, decorrente do 2 do art. 5 da Carta Magna. Outros exemplos identificados
na doutrina estrangeira se encontram na referncia aos direitos reprodutivos, a um
nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 171-172). Analisando especificamente o direito de
propriedade e sua funo social, e destacando que sua constitucionalizao e funcionalizao a interesses coletivos
so muito anteriores Carta de 1988, examinar RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz (Propriedade e funo social:
exame crtico de um caso de constitucionalizao do direito civil. In VERA-CRUZ PINTO, Eduardo; SOUSA,
Marcelo Rebelo de; QUADROS, Fausto de; OTERO, Paulo (Org.). Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge
Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, v. 3, p. 61-90). O autor, pagina 71, menciona quatro sentidos mais
comuns para a expresso constitucionalizao do direito civil: a) interpretao do direito ordinrio de acordo com
as normas constitucionais; b) controle de constitucionalidade das normas de direito ordinrio; c) transposio para o
texto constitucional de normas de direito ordinrio; e d) eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares.
4 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar;
3a. Edio, 2007, p. 153-155
5 Sobre o tema, examinar ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionali. In http://blog.
centrodietica.it/wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, p. 3, consulta em 23/04/2014). O autor destaca a crise
entre os poderes que tal postura engendrou e alude ao caso californiano, em que muito prximo ao reconhecimento
judicial do direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, se aprovou uma emenda Constituio do Estado
vetando tais unies.

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4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

direito a morrer, ao direito de ter filhos, dentre outros6, quase sempre associados
autodeterminao e dignidade da pessoa.
A ampliao dos direitos fundamentais, em sede de temas ligados personalidade, pode decorrer ainda de convenes internacionais, como a que versa sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia, assinada em Nova York em maro de 2007. Referido ato foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008,
conforme o procedimento previsto no 3 do art. 5 da Constituio, com fora de
emenda constitucional, e promulgada pelo Decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009.
Pense-se, por exemplo, no teor de seu art. 23, item 1, alneas a e b, que impem
aos Estados Partes tomar medidas efetivas para eliminar a discriminao e assegurar
s pessoas com deficincia, em idade de contrair matrimnio, o direito a casar-se e
estabelecer famlia, com base no livre e pleno consentimento dos pretendentes, bem
como a decidir livre e responsavelmente sobre o nmero de filhos. Referidas disposies da Conveno acarretam ntidas implicaes sobre as normas do Cdigo Civil
referentes capacidade e ao casamento, impondo sua reinterpretao. Mas ser que
todas as disposies do aludido ato se revestem de estatura jusfundamental? Qual o
papel do legislador na implementao do que dispe a Conveno?
Cumpre, portanto, examinar quando uma situao jurdica existencial alcana
o status de uma posio jurdica jusfundamental, atraindo o carter de trunfo contra
o poder poltico, oponvel judicialmente, e quando se trata de um interesse ou desejo
privado, passvel de disciplina e reconhecimento jurdico, dentro da margem de conformao do legislador, mas sem ter carter fundamental.
Para esse fim, ser, inicialmente, abordado o que se entende por jusfundamentalidade, destacando seus aspectos formal e material. Em seguida, far-se- uma
referncia s situaes jurdicas existenciais, buscando concluir quando se poder
afirmar que estaro alcanadas por aquele atributo da fundamentalidade.

2. A concepo de jusfundamentalidade formal e material


O discurso que prega a ampliao dos direitos fundamentais obedece a uma
lgica, destacada pela doutrina7, fulcrada na ideia de progresso da humanidade, mas
que tem como contraponto paradoxal a dificuldade crescente de atender a todos os
direitos que essa ampliao enseja. A panjusfundamentalizao, ou seja, a banalizao da afirmao de posies jurdicas fundamentais8, acarreta o risco de tornar mais
6 ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionali. In http://blog.centrodietica.it/wpcontent/uploads/2011/06/antonini.pdf, p. 1, consulta em 23/04/2014).
7 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 52 e seguintes, especialmente 62-64.
Fala Bobbio em uma evoluo que agrega novos direitos, e que passa por processos de positivao, generalizao,
internacionalizao e especificao (afirmao de mbitos particulares de vigncia). O mesmo autor reconhece,
porm, que uma coisa falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificlos com argumentos convincentes; outra coisa garantir-lhe uma proteo efetiva. E arremata: medida que as
pretenses aumentam, a satisfao delas torna-se mais difcil.
8 A expresso de NABAIS, Jos Casalta. Algumas Reflexes Crticas sobre os Direitos Fundamentais, in Revista

33

Eduardo Rocha Dias

difcil distinguir os direitos que devem e os que no devem ser assim considerados,
reduzindo sua eficcia. A afirmao de novas situaes jurdicas individuais experimentou significativo incremento no contexto da ps-modernidade, marcada pela
desideologizao crescente da sociedade, orientada cada vez mais para particularismos em detrimento das grandes narrativas emancipatrias, pelo relativismo, complexidade e pluralismo, o que leva a se falar tambm de um direito ps-moderno9,
flexvel e adaptvel. Critica-se o reconhecimento por cortes constitucionais cujos
membros no se sujeitam responsabilizao poltica e legitimao pelo voto de
direitos cada vez mais insaciveis, e que seriam melhor qualificados como possibilidades, faculdades, opes ou mesmo desejos privados, mas que muitas vezes se
fundam em uma viso egostica que ignora os laos de sociabilidade que unem as
pessoas e a necessidade de redescoberta de uma dimenso objetiva e positiva da subjetividade, que reconhea como fundamentais apenas os direitos razoveis10.
Da a convenincia de buscar critrios para o reconhecimento da jusfundamentalidade de posies jurdicas. A noo de fundamentalidade de um direito
constitui uma categoria ligada atribuio de uma especial dignidade de proteo,
tanto sob a perspectiva material como formal11. Tal atribuio pode decorrer no
apenas do reconhecimento da dignidade da pessoa, mas tambm de outros valores e
princpios constitucionais. A fundamentalidade formal significa que as normas que
consagram direitos fundamentais situam-se no pice do ordenamento jurdico, submetendo-se a procedimentos agravados de reviso, constituindo muitas vezes limites materiais da prpria reviso, alm de vincularem os poderes pblicos e servirem
como parmetros de atuao dos rgos legislativos, jurisdicionais e administrativos.
A fundamentalidade material aponta para o carter constitutivo das estruturas da
sociedade e do Estado detido pelo contedo dos direitos fundamentais.
Sob outra perspectiva argumentativa12, de se lembrar que uma concepo
formal geral de direitos fundamentais permite vislumbr-los como posies to importantes para o Direito Constitucional que sua concesso ou denegao no pode
ficar nas mos da maioria parlamentar. possvel tambm uma abordagem material
geral, determinada pelo conceito de dignidade da pessoa, no entanto nem da concepo formal, nem da material, nem de sua combinao se podem inferir enunciados
de Direito Pblico da Economia, Ano 6, n. 22, abril/junho de 2008, Editora Frum: Belo Horizonte, p. 74 e seguintes.
Conferir, tambm, OTERO, Paulo. A Democracia Totalitria. Cascais: Principia, 2001, p. 153 e seguintes.
9 CHEVALLIER, Jacques. Vers un droit post-moderne? Les transformations de la rgulation juridique, in Rvue du
Droit Publique et de la Science Politique en France et a ltranger, n 3, maio/junho de 1998, Paris, LGDJ, p. 659 seg.
10Muito embora ainda reste por determinar o que se entende por essa razoabilidade. ANTONINI, Luca
(Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionali. In http://blog.centrodietica.it/wp-content/
uploads/2011/06/antonini.pdf, p. 2 e 17, consulta em 23/04/2014).
11 ALEXY, Robert (Teora de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2001, p. 503-506) e CANOTILHO J.J. Gomes (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Edio. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 378-379).
12 Afirmada por ALEXY, Robert (Teora de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2001, p. 432-435).

34

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

jusfundamentais. Seria tarefa da argumentao constitucional atribuir um contedo


concepo formal geral acima referida, bem como explicar a concepo material
geral ou bsica.
O tema da fundamentalidade indiscutivelmente ligado afirmao de direitos fora do catlogo, ou seja, decorrentes da norma de fattispecie aberta encontrada
tanto no artigo 5, 2, da CF/88, quanto no artigo 16, n 1, da Constituio da Repblica Portuguesa13. Tais dispositivos referem a incluso, entre os direitos fundamentais, daqueles decorrentes das leis e do direito internacional, no caso portugus, e do
regime e dos princpios adotados pela Constituio ou dos tratados internacionais,
no caso brasileiro.
Ressalte-se que no Brasil, em virtude da Emenda Constitucional n 45/2004,
foi acrescentado um 3 ao artigo 5 da CF/88, o qual passou a prever que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. At a presente
data, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia foi aprovada
segundo tal sistemtica14.
Ou seja, quer pela via do 2 do art. 5, quer pela previso do 3 do mesmo
dispositivo, se introduz o problema de definir quais so os direitos com dignidade
suficiente para merecerem tal qualificao. Ora, somente os direitos cuja importncia
e objeto sejam equiparveis aos direitos fundamentais formalmente constitucionais
devem a eles ser aproximados15. A identificao de um direito fundamental no escrito
depende de sua substancial equivalncia com relao a direitos fundamentais previstos no catlogo constitucional, como forma de evitar a vulgarizao da categoria dos
13 Previses que se inspiraram na IX Emenda Constituio Americana, de 1791, segundo a qual a enumerao
de certos direitos na Constituio no poder ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes
ao povo.
14 Tal dispositivo aparentemente explicita entendimento adotado por PIOVESAN, Flvia (Direitos Humanos e o
Direito Constitucional Internacional: So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 111) e por MELLO, Celso de Albuquerque (O
2 do Art. 5 da Constituio Federal, in Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 1 e seg.)
de que o 2 do artigo 5 da CF/88 j atribuiria aos tratados de direitos humanos o status de norma constitucional.
Apesar de abrir a possibilidade de integrao na CF/88, como direitos fundamentais, das disposies atributivas de
posies de vantagem estabelecidas em referidos atos internacionais, as quais passaro a constituir parmetros de
aferio da constitucionalidade da legislao ordinria, o pargrafo introduzido foi omisso no tocante aos tratados
e convenes internacionais de direitos humanos aprovados anteriormente sua vigncia, que tenham ou no sido
submetidos ao quorum qualificado exigido. Tal omisso enseja incertezas e discriminaes, ante a no-considerao
como normas constitucionais de direitos fundamentais de importantes disposies constantes de atos internacionais
j aprovados pelo Congresso brasileiro. Por outro lado, ao pretender resolver o problema com fundamento em
uma perspectiva formalista e positivista (somente teriam o carter de normas constitucionais as disposies de
tratados que fossem aprovadas de acordo com determinados requisitos), a Emenda consagra um retrocesso. Com
efeito, h a possibilidade de se reconhecer como normas materialmente constitucionais aquelas previstas em atos
infraconstitucionais e em tratados aprovados pelo Congresso que, mesmo sem a observncia dos ditos requisitos,
tutelem aspectos nucleares da dignidade da pessoa, que tenham, em um dado momento histrico, alcanado um
reconhecimento e uma sedimentao consensuais. Ou seja, remanesce a possibilidade de se reconhecer normas
materialmente fundamentais com fundamento no 2 do artigo 5 da CF/88.
15 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 167-168.

35

Eduardo Rocha Dias

direitos fundamentais. Tal equivalncia abrange tanto o contedo como a importncia


do direito em um determinado ordenamento e em um dado momento histrico.
Por exemplo, como justificativa para o reconhecimento do direito ao livre desenvolvimento da personalidade no ordenamento jurdico brasileiro, possvel invocar-se a circunstncia de se tratar de uma ampliao do mbito do direito liberdade, posio prevista expressamente no caput do artigo 5 da Constituio de 198816.
Assim, possvel afirmar a existncia, por exemplo, como direito materialmente
fundamental, de um direito autodeterminao biotica, que ampare a deciso do
indivduo a doar ou no seus rgos ou a exigir o consenso informado para se submeter a tratamentos experimentais. Principalmente levando em conta os progressos
da biomedicina e o risco que novas tecnologias trazem para a pessoa. Da a necessidade de atualizao da proteo decorrente do texto constitucional, de forma a fazer
reconhecer como jusfundamentais pretenses de defesa da pessoa ante tais novos
poderes, sejam eles exercidos por entidades pblicas ou privadas. O mesmo se pode
afirmar relativamente ao direito autodeterminao informativa, no contexto em
que o Estado e entidades privadas acabam obtendo e armazenando dados individuais
por meio de tecnologias cada vez mais invasivas, que permita pessoa conhecer e
controlar quais dados so detidos e como so utilizados.
No tocante s posies previstas pela Conveno sobre os Direitos das Pessoas
com Deficincia, alm de dispositivos que no revestem a caracterstica de direitos
humanos ou, aps sua internalizao, de direitos fundamentais, por serem atinentes
ao Direito Internacional Pblico (por exemplo, normas sobre denncia e sobre ratificao da Conveno), tem-se que as normas que merecem a referida qualificao acabam por se manifestar com carter aberto e passvel de conformao pelo legislador
(pense-se nas previses que vedam discriminao constantes de seu art. 5) e demandam uma harmonizao de valores conflitantes. o caso do seu art. 23, item 1, alnea
b, que, ao mesmo tempo que consagra a liberdade de ter filhos, aponta para a responsabilidade decorrente do exerccio de tal direito (decidir livre e responsavelmente).
Ou seja, a necessidade de concretizao e de ponderao com outros bens e direitos
acaba se manifestando tambm no tocante referida conveno. Como assegurar o
exerccio de tal liberdade no caso de um casal de pessoas com deficincia que no tenha meios de sustentar a prole que pode advir de tal unio? O acesso informao e
educao, em matria de reproduo e de planejamento familiar, previsto na alnea b
do item 1 do mencionado art. 23, acaba levando concluso de que a nica resposta
no sempre permitir a concepo e o nascimento de um filho, mas considerar a existncia de condies para que ele seja responsavelmente gerado e criado.
A afirmao de posies jurdicas materialmente fundamentais deve se basear
em uma argumentao que aponte para cumprimento de uma das tarefas ou funes
16 SARLET, Ingo Wolfgang considera adequada sistemtica da Constituio de 1988 a afirmao de um direito
fundamental no escrito a partir da ampliao do mbito de proteo de um direito formalmente reconhecido como
tal (A eficcia dos direitos fundamentais. 3 Edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 140-143).

36

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

consideradas inerentes aos direitos fundamentais. So elas: a) funo de defesa, ante


os poderes estatais; b) funo de prestao social, pela qual se obtm algo por meio
do Estado; c) funo de proteo do indivduo ante terceiros, que estabelece deveres
de proteo dirigidos ao Estado; e d) funo de proibio de tratamento discriminatrio, dirigida ao Estado17.
Essa afirmao no prescinde, antes exige, uma argumentao adequada e a
demonstrao da importncia do reconhecimento da fundamentalidade de um direito no contexto examinado. Assim, por exemplo, a funo de vedao de tratamento discriminatrio leva ao reconhecimento da impossibilidade de se discriminar as pessoas por razes de preferncia sexual, assim como probe discriminaes
por razes polticas e ideolgicas, em decorrncia do que prev o art. 5, caput, e
seu inciso I, da Constituio. O reconhecimento de unies entre pessoas do mesmo
sexo, que convivam e compartilhem projetos de vida, tambm parece se impor, para
fins previdencirios18 e tambm para partilha de bens, em virtude da igualdade e da
dignidade da pessoa, a exigir respeito ao prprio projeto de vida e maneira de expressar sua sexualidade e afetividade. As decises proferidas na ADPF 132 e na ADI
4277, por sua vez, que fixaram uma interpretao para o art. 1.723 do Cdigo Civil
que veda discriminaes entre unies homo e heteroafetivas, impem ao Congresso
Nacional reconhecer a plena igualdade entre a unio entre pessoas que tm o mesmo
sexo e o casamento? Ou seria possvel disciplinar diferentemente tais unies, por
exemplo, no se prevendo a possibilidade de adoo por casais homoafetivos, opo
seguida em Portugal, que aceita a unio entre pessoas do mesmo sexo mas rejeitou
a possibilidade de adoo e de co-adopo19? Ou seja, trata-se de matria aberta
conformao do legislador ou se trata de imposies jusfundamentais que vinculam
o Congresso?
17 CANOTILHO J.J. Gomes (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Edio. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 407 e seguintes).
18 Lembre-se que, desde o ano 2000, o INSS reconhece a unio estvel para fins previdencirios, em virtude de
deciso judicial proferida na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, conforme se verifica no art. 322 da Instruo
Normativa 45/2010.
19 A co-adopo seria a adoo por casais do mesmo sexo, casados ou em unio de fato, de crianas que j vivem
nessas famlias e que perderam seu pai ou me biolgicos, correndo o risco de ser retiradas do cnjuge sobrevivente
por no manterem com ele qualquer vnculo jurdico. Foi rejeitada em Portugal em 2014. Anteriormente, em
2013, a retirada de restries existentes adoo plena por casais homoafetivos foi rejeitada naquele pas. Resta
lembrar, como destacado pelo Ministro Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal, em seu voto na ADPF 132, que
a Constituio Federal remete lei a incumbncia de dispor sobre a assistncia do Poder Pblico adoo, inclusive
pelo estabelecimento de casos e condies da sua (dela, adoo) efetivao por parte de estrangeiros (5 do art. 227);
E tambm nessa parte do seu estoque normativo no abre distino entre adotante homo ou heteroafetivo. E como
possibilita a adoo por uma s pessoa adulta, tambm sem distinguir entre o adotante solteiro e o adotante casado,
ou ento em regime de unio estvel, penso aplicar-se ao tema o mesmo raciocnio de proibio do preconceito e
da regra do inciso II do art. 5 da CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3 e o 1 do art. 5 da Constituio.
Mas bvio que o mencionado regime legal h de observar, entre outras medidas de defesa e proteo do adotando,
todo o contedo do art. 227, cabea, da nossa Lei Fundamental. Ou seja, aparentemente o voto do Relator abre o
caminho a consideraes acerca da restrio possibilidade de adoo com fundamento na proteo do adotando e
do melhor interesse da criana.

37

Eduardo Rocha Dias

Antes de buscar oferecer uma possvel resposta a tais indagaes, cumpre examinar o locus especfico onde se tem buscado afirmar a existncia de direitos fundamentais fora do catlogo, decorrentes da dignidade da pessoa e da sua autodeterminao, que so os temas ligados aos direitos de personalidade ou, na lio de
Perlingieri, s situaes jurdicas existenciais.

3. Dos direitos de personalidade s situaes existenciais e a


clusula geral de tutela da pessoa
Os direitos de personalidade so tradicionalmente regulados pelo direito privado, identificados com os direitos essenciais, sem os quais a pessoa no existiria
como tal e os demais direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivduo,
constituindo a medula da personalidade, o seu contedo essencial e imprescindvel20. Tm por objeto modos de ser fsicos e morais da pessoa21. No se confundiriam
com os direitos fundamentais, dado que estes pressupem relaes de poder e incidem em relaes de direito pblico, muito embora tambm tenham eficcia perante
particulares, ao passo que os direitos de personalidade incidem em relaes de direito privado em que tende a haver igualdade22.
Pode haver uma sobreposio ou uma subposio entre uns e outros, havendo
uma tendncia sua aproximao. Alguns direitos fundamentais so tambm direitos da personalidade ( o caso do direito vida, integridade pessoal e intimidade).
Mas nem todos os direitos fundamentais so direitos de personalidade ( o caso do
direito de acesso ao Judicirio e dos direitos dos administrados) e h manifestaes
no-essenciais ou perifricas dos direitos de personalidade que no correspondem
a direitos fundamentais23. Muito embora os direitos de personalidade possam ser
objeto de um tratamento dogmtico especfico sob a perspectiva civilista, possvel
abord-los a partir da Teoria da Constituio e sob a ptica dos direitos fundamentais24. Diante da supremacia da Constituio, as normas ordinrias de direito privado
devem com ela ser compatveis. No se discute, portanto, a circunstncia de o direito
civil disciplinar no apenas a aquisio da personalidade, mas tambm direitos a ela
relacionados. O que se pretende afirmar a submisso de tal disciplina efetuada pelo
Cdigo Civil Constituio25, o que impe reconhecer a existncia de um direito
20 DE CUPIS, Adriano. Os Direitos da Personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 17-18.
21 DE CUPIS, Adriano. Os Direitos da Personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 22-23.
22 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 62; SOUSA,
Rabindranath Capelo de. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 581-586.
23 SOUSA, Rabindranath Capelo de. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 584-585.
24 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Edio. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 394; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 58-62;
CORDEIRO, Antnio Menezes. Os Direitos de Personalidade na Civilstica Portuguesa. In Revista da Ordem dos
Advogados, Ano 61, dezembro de 2001, Lisboa, p. 1229-1256.
25 OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano: um perfil constitucional da biotica.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 31 seg.

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4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

geral de personalidade como direito fundamental. Nesse sentido, Paulo Ferreira da


Cunha leciona que o que as constituies consagram em geral, antes de mais, e para
alm de direitos concretos, o direito geral personalidade (o caso alemo parece
claro). Os direitos de personalidade so aplicaes, concretizaes, especialidades
desse direito natural e humano tornado fundamental pela constitucionalizao26.
Mais frente, o autor expressa a posio de que pelo menos a maior parte dos direitos de personalidade so algo como uma verso privatstica de direitos fundamentais
stricto sensu; donde, sero verdadeiros direitos fundamentais, com ou sem duplicao em sede de constituio formal. Porque nos no devemos esquecer da constitucionalidade material. Na Constituio Portuguesa, os direitos de personalidade
podem considerar-se perfeitamente integrados nos quaisquer outros constantes de
leis que acrescem aos formalmente constitucionais, segundo o Art. 16., n. 127.
O autor mencionado conclui que os direitos de personalidade so a manifestao privatstica de direitos fundamentais, e que estes no so apenas a sua verso
publicstica, mas, ao invs, de entre todos, os Direitos fundamentais, em geral independentemente de atinncias mais publicsticas ou privatsticas28, no se limitando ao direito pblico, ou s relaes em que uma das partes seja um ente pblico,
mas valendo tambm nas relaes privadas (muito embora ainda se possa discutir de
que forma). Diversamente, Jos de Oliveira Ascenso defende mais marcadamente a
diferena entre as categorias, destacando que os direitos fundamentais se estendem
tambm a pessoas jurdicas e se destinam a delimitar uma esfera do indivduo frente
ao Estado29. H direitos fundamentais que no so direitos de personalidade, muito
embora haja direitos de personalidade cujo contedo corresponde a um direito fundamental30. Critica a multiplicao dos direitos fundamentais e defende que o direito ao
livre desenvolvimento da personalidade no seria um direito fundamental, por ausncia de referncia constitucional especfica, mas sim um direito de personalidade autnomo31. Tal entendimento, porm, no parece se sustentar, diante da possibilidade de
se invocar a dignidade da pessoa, a igualdade e mesmo a liberdade como fundamentos
para um direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade. Pense-se,
ainda, na clusula de abertura do 2 do art. 5, da Constituio de 1988.
26 CUNHA, Paulo Ferreira da. Direitos de personalidade, figuras prximas e figuras longnquas. In http://works.
bepress.com/pfc/44, 2006, p. 13, acesso em 29/04/2014.
27 CUNHA, Paulo Ferreira da. Direitos de personalidade, figuras prximas e figuras longnquas. In http://works.
bepress.com/pfc/44, 2006, p. 17, acesso em 29/04/2014.
28 CUNHA, Paulo Ferreira da. Direitos de personalidade, figuras prximas e figuras longnquas. In http://works.
bepress.com/pfc/44, 2006, p. 18, acesso em 29/04/2014.
29ASCENSO, Jos de Oliveira In http://www.fd.ulisboa.pt/portals/0/docs/institutos/icj/luscommune/ascensao
joseoliveira10.pdf, p. 12, acesso em 29/04/2014. Lembre-se, por outro lado, que, na forma do art. 52 do Cdigo Civil
Brasileiro, os direitos de personalidade se aplicam, no que couber, s pessoas jurdicas.
30ASCENSO, Jos de Oliveira In http://www.fd.ulisboa.pt/portals/0/docs/institutos/icj/luscommune/ascensao
joseoliveira10.pdf, p. 16, acesso em 29/04/2014.
31ASCENSO, Jos de Oliveira In http://www.fd.ulisboa.pt/portals/0/docs/institutos/icj/luscommune/ascensao
joseoliveira10.pdf, p. 17, acesso em 29/04/2014.

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Eduardo Rocha Dias

Mesmo em Portugal, a ausncia de previso constitucional expresso no impediu o reconhecimento de um direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
Somente a partir da Reviso de 1997 que houve sua consagrao explcita32. Antes
mesmo de tal Reviso, porm, o Tribunal Constitucional portugus, no acrdo n.
6/84, de 18 de janeiro33, considerou o direito ao desenvolvimento da personalidade
uma consequncia do princpio da dignidade da pessoa. Por meio de outro acrdo,
de n. 288/98, de 17 de abril34, o mesmo Tribunal pronunciou-se sobre o contedo de
tal direito como incluindo a autonomia individual e a autodeterminao e a liberdade de cada um traar o seu prprio plano de vida.
O direito ao desenvolvimento da personalidade seria, portanto, uma liberdade
dotada de maior generalidade ante as liberdades especficas expressamente referidas
pela Carta Magna. Funda-se no reconhecimento da pessoa como razo de ser do direito, o que afasta sua instrumentalizao a servio de alguma ideologia, valor, viso
do mundo ou do homem. A personalidade, nesta perspectiva, relaciona-se com o
carter dinmico do ser humano globalmente considerado, ao qual se deve reconhecer a faculdade de autodesenvolvimento e realizao. Constitui um prius em relao
ao direito, devendo este reconhec-la por exigncias lgicas e axiolgicas. Tem como
caractersticas sua inadiabilidade, sua inexpropriabilidade, sua indisponibilidade e
sua ilimitabilidade35.
Como um direito de liberdade, decorrente da dignidade da pessoa, o direito
ao desenvolvimento da personalidade apresenta duas dimenses: a primeira, como
liberdade geral de ao, em que se protege a livre deciso de agir ou de se omitir; a
segunda como um direito tutela das diferentes dimenses da personalidade contra
agresses por terceiros36.
Quanto ao contedo de mencionado direito, destaquem-se duas posies37: a)
uma concepo ampla, que abrange todas as formas de conduta humana, incluindo
32A qual alterou a redao do artigo 26, n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa para: A todos so
reconhecidos os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, capacidade civil, cidadania,
ao bom nome e reputao, imagem, palavra, reserva da intimidade da vida privada e familiar e proteco legal
contra quaisquer formas de discriminao.
33 Boletim do Ministrio da Justia (BMJ), n. 340, novembro de 1984, p. 179. Na doutrina, tambm se defendia o
carter de direito fundamental, materialmente constitucional, do direito geral de personalidade, com fundamento no
artigo 16, n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa. Neste sentido, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA.
Rabindranath Capelo de. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p 619-622.
34 Dirio da Repblica de 18 de abril de 1998, I-A, p. 1.714 (21) e 1.714 (24).
35 PINTO, Paulo Mota. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade. In Portugal-Brasil Ano 2000. Coimbra:
Coimbra Editora, 1999, p. 165-166.
36 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2001, p. 333-334; PINTO, Paulo Mota. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade. In Portugal-Brasil Ano
2000. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 163-164.
37 OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. O direito geral de personalidade e a soluo do dissentimento Ensaio sobre
um caso de Constitucionalizao do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 79 seg; PINTO, Paulo Mota.
O direito ao livre desenvolvimento da personalidade. In Portugal-Brasil Ano 2000. Coimbra: Coimbra Editora,
1999, p. 167-171. Para este ltimo autor, o direito geral de personalidade constitui uma liberdade geral de ao,

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4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

as que se revestem de reduzida importncia para a formao e a expresso da personalidade; b) uma concepo restrita, em que o contedo de tal direito somente
abrangeria aquelas condutas essenciais para a personalidade, os mbitos de vida especialmente importantes ou postos em perigo, que afianam mais do que o direito de
fazer aquilo que no est proibido38.
Um entendimento amplo do mbito de proteo do direito ao livre desenvolvimento da personalidade parece mais adequado, ante os problemas de delimitao
que uma tentativa de definir quais seriam as condutas essenciais protegidas poderia
ensejar. O subjetivismo e a dificuldade de obter o consenso apontam para essa soluo. No entanto, como no se pode tratar de um direito absoluto, isso no impede
a necessria ponderao de tal direito com outros direitos ou bens constitucionais
protegidos ou com exigncias de solidariedade quando estiverem em conflito.
Os problemas de delimitao entre direitos fundamentais e direitos de personalidade se estendem s situaes jurdicas existenciais. Perlingieri critica a concepo tradicional sobre os direitos de personalidade, fulcrada na diviso entre as
teorias que reconhecem um direito geral de personalidade e teorias que defendem
que existem mltiplos direitos de personalidade (concepes atomsticas). Nestas ltimas, h quem defenda a atipicidade dos direitos de personalidade, ou seja, haveria
uma srie aberta de direitos, e os que defendem uma tipicidade fechada. A limitao
dos direitos de personalidade a hipteses expressamente previstas reflete uma opo
ideolgica pela restrio da importncia de tais direitos a seu aspecto patrimonial,
reparao dos danos aos direitos expressamente previstos.
O advento da Constituio no teria alterado esse quadro, mas apenas acrescentado novas previses de situaes tpicas. No entanto, h interesses no previstos
no Cdigo Civil, que podem s-lo em leis especiais, e mesmo na Constituio. Com
fundamento nesta ltima, h mesmo uma clusula geral de tutela da pessoa humana,
que no se limita a resumir os direitos tipicamente previstos por outros artigos da
Constituio. A pessoa se realiza no atravs de um nico esquema de situao subjetiva, mas por meio de uma complexidade de situaes (poderes, interesses legtimos,
direitos subjetivos, faculdades e assim por diante). Para o autor, devem ser superadas
as discusses que privilegiam o direito subjetivo, decorrente de sua considerao tradicional patrimonialstica (direito subjetivo elaborado sobre a categoria do ter), e
defendendo uma concepo ampla para ele no tocante ordem jurdica portuguesa, que tambm a que predomina
na jurisprudncia e na doutrina alems. Entende que qualquer restrio valorativa de seu mbito de proteo, alm
de suscitar problemas insolveis de delimitao, conduziria a uma perda do espao de liberdade para o cidado, bem
como que os riscos de banalizao tambm existem no tocante aos direitos especiais de liberdade. Tal entendimento
parece ser o mais correto, diante da ilimitabilidade da personalidade humana e da sua vinculao dignidade da
pessoa, qual repugna qualquer tentativa de procurar definir aprioristicamente os seus contornos, instaurando
uma viso do homem restritiva. claro, porm, que o direito geral de personalidade no absoluto, coexistindo
com outros bens e valores constitucionais com os quais deve ser coordenado, cabendo ao legislador e ao judicirio
procederem harmonizao e concordncia prtica entre eles.
38 HESSE, Konrad, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Editor, 1998, p. 328.

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Eduardo Rocha Dias

que levam a uma dificuldade no tratamento da categoria do ser com base em esquemas conceptuais elaborados para as coisas. Na categoria do ser no h dualidade
entre sujeito e objeto, porque ambos representam o ser, a titularidade institucional e
orgnica. O objeto da tutela a pessoa, o que impe mudar o enfoque. A unidade de
valor da pessoa no pode ser dividida em tantos interesses, bens ou situaes, como
nas concepes atomsticas. A personalidade no um direito, mas um valor fundamental do ordenamento e est na base de mltiplas situaes existenciais, mutveis,
que tornam mutvel tambm a exigncia de proteo. Nenhuma previso especial
seria exaustiva a ponto de abarcar as mltiplas manifestaes da personalidade humana39. Na Constituio Italiana, essa clusula geral de tutela da pessoa decorreria do
seu art. 240; na Constituio Federal de 1988, decorreria do seu art. 1, inciso III, e da
admissibilidade de outros direitos alm dos expressamente previstos (art. 5, 2)41.
As situaes existenciais se opem s situaes patrimoniais. Nestas, busca-se
efetivar a livre iniciativa, como o caso dos institutos ligados empresa, propriedade e ao crdito, enquanto naquelas se pretende tutelar direta e imediatamente a
dignidade humana por meio do livre desenvolvimento da personalidade. H, porm,
situaes em que as dimenses patrimonial e pessoal se confundem e se interpenetram, podendo-se falar em uma zona de obscuridade que dificulta a classificao e
que leva necessidade de apreciar, nos casos concretos, qual funo prevalece42.

4. Limites ao reconhecimento da fundamentalidade


Verifica-se que o recurso dignidade e autonomia da pessoa acaba se tornando o fundamento para a invocao do carter fundamental tanto a direitos de
personalidade quanto a situaes jurdicas existenciais. No entanto, a dignidade e a
autonomia da pessoa so concepes tambm passveis de diferentes interpretaes,
decorrentes de posies filosficas e de vises de mundo e do direito diversas.
Fabien Bottini destaca bem a ambiguidade a respeito do conceito de dignidade da pessoa, afirmada tanto como direito oponvel aos outros, seja o Estado sejam
outros indivduos, quanto como direito oponvel a si mesmo; tambm h referncias dignidade como direito subjetivo, beneficiando individualmente cada um, e
como uma obrigao objetiva incidente coletivamente sobre todos43. Para o autor, tal
39PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 3 edio, 2007, p. 153-155.
40 Dispositivo que tem a seguinte redao: A Repblica reconhece e garante os direitos inviolveis do homem, quer
como ser individual quer nas formaes sociais onde se desenvolve a sua personalidade, e requer o cumprimento
dos deveres inderrogveis de solidariedade poltica, econmica e social.
41 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Na medida da pessoa humana. Estudos de Direito Civil-Constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2010, p. 124 e 128-129.
42 Sobre o tema, examinar TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e KONDER, Carlos Nelson. Situaes jurdicas
dplices: controvrsias na nebulosa fronteira entre patrimonialidade e extrapatrimonialidade. In TEPEDINO,
Gustavo e FACHIN, Luiz Edson (coord). Dilogos sobre direito civil, vol. III. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 3-24.
43 BOTTINI, Fabien. Cest grave docteur? propos du charactre schizophrnique de la notion de dignit

42

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

ambiguidade, a revelar o carter esquizofrnico da noo de dignidade humana,


decorre da adeso a uma determinada viso do que vem a ser o direito, recortando
quatro concepes diferentes: uma viso jusnaturalista clssica, de razes judaicocrists; uma viso jusnaturalista moderna, de cariz mais filosfico; uma abordagem
positivista jurdica, que reveste uma dimenso formal, e uma perspectiva positivista
sociolgica, inspirado por fundamentos materiais44. As abordagens jusnaturalistas
teriam em comum o fato de adotarem uma viso abstrata da pessoa, dela deduzindo
uma concepo apriorstica e tendencialmente imutvel de dignidade, ao passo que
as concepes positivistas partem de uma reflexo concreta sobre a pessoa humana,
construindo a posteriori uma noo de dignidade evolutiva. No entanto, a concepo
jusnaturalista clssica e a positivista jurdica tm em comum o fato de partirem de
uma noo de dignidade fixada de cima para baixo, ou seja, Deus no jusnaturalismo clssico ou a autoridade normativa no positivismo jurdico. J o jusnaturalismo
moderno e o positivismo sociolgico examinam o tema de baixo para cima, ou
seja, a amplitude da dignidade definida por cada um individualmente ou por todos
coletivamente.
O jusnaturalismo clssico e o positivismo jurdico autorizam ainda a afirmao de uma dualidade de funes para a dignidade da pessoa, considerada fonte tanto de direitos a serem exercidos frente aos outros como de deveres em relao a si
prprio, deveres referidos ao respeito vida humana como mandamento divino e de
observar o direito positivo, independentemente de seu contedo45.
A sacralidade da vida humana, afirmada pela viso jusnaturalista clssica de
razes religiosas superada pelo positivismo jurdico, de carter laicizante e que permite fundar direitos sem referncia a uma ordem metapositiva. Esta ltima viso,
porm, traz o risco de se instaurar a arbitrariedade, limitando a liberdade individual
a partir de uma certa concepo de dignidade humana adotada pelo legislador ou
pelo julgador46.
Para a concepo jusnaturalista moderna e para o positivismo sociolgico, a
dignidade somente pode ser fonte de direitos frente a outras pessoas, ou seja abandona-se a concepo de que a dignidade pode impor deveres a cada um. Os direitos
reconhecidos podem decorrer quer do respeito liberdade e autonomia de cada
um (primeira corrente)47 quer da vinculao da conscincia coletiva aos direitos e
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 102-103.
44 BOTTINI, Fabien. Cest grave docteur? propos du charactre schizophrnique de la notion de dignit
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 103 e seguintes.
45 BOTTINI, Fabien. Cest grave docteur? propos du charactre schizophrnique de la notion de dignit
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 105.
46 BOTTINI, Fabien. Cest grave docteur? propos du charactre schizophrnique de la notion de dignit
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 109. O autor refere deciso do Conselho de
Estado francs que proibiu um espetculo de arremesso de anes, limitando a liberdade de disposio daqueles
que se prestaram a participar do evento, instaurando uma ordem moral autoritria que restringe o poder das pessoas
sobre si mesmas.
47 Pense-se, aqui, na noo kantiana de liberdade como autonomia, isto , como capacidade de legislar para si

43

Eduardo Rocha Dias

liberdades essenciais da pessoa (segunda corrente)48. Para o positivismo sociolgico,


o nico direito o direito positivo e ele deve estar de acordo com as expectativas da
sociedade49. Ou seja, diversamente do positivismo jurdico, se busca afirmar um determinado contedo para o direito, decorrente da realidade social. A opinio pblica
acaba desempenhando um papel no preenchimento da noo de dignidade humana,
identificada pelo autor na ligao do povo francs Declarao de Direitos do Homem e do Cidado e Constituio de 1946, que levam afirmao da dignidade no
como fonte de restries, mas sim como garantia de seus direitos e liberdades.
certo que possvel restringir a liberdade individual, como na exigncia de
conduzir veculos usando cinto de segurana e na proibio de ingerir bebidas alcolicas antes de dirigir. Tais restries no seriam, porm, uma tentativa de proteger a
pessoa contra si mesma, mas sim de faz-la respeitar a dignidade de outros indivduos que podem sofrer danos em virtude da conduta irresponsvel de condutores.
A dignidade humana seria sempre e apenas fonte de direitos, mesmo que em um
primeiro momento dela possam decorrer restries conduta de algum, mas que se
justificam na medida em que protegem a dignidade de terceiros. Diferentemente do
jusnaturalismo moderno, o positivismo sociolgico no se dispe a defender apenas
a liberdade-autonomia de cada um isoladamente, mas sim o conjunto de direitos e
liberdades dos indivduos nas suas relaes com o Estado e entre si50.
O autor conclui o trabalho, destacando ser possvel identificar uma evoluo
no conceito de dignidade: se na antiguidade e na Idade Mdia, o conceito servia para
garantir a vida face aos poderosos, na Idade Moderna passou a significar viver com
liberdade e atualmente significaria viver bem. A busca pela qualidade de vida, ou pela
eliminao do sofrimento, pode mesmo amparar o respeito deciso individual de
interromper um tratamento mdico ou de morrer com dignidade. Muito embora se
possa questionar a concepo positivista sociolgica, ante a dificuldade de identificar
qual a opinio pblica e mesmo diante do perigo de fazer os direitos dependerem
de uma realidade to fluda, ela tem o mrito de chamar a ateno para a necessidade
de fundar o sistema de direitos em uma dimenso de sociabilidade que admite a limiprprio conforme uma lei universal racional, em oposio a um Estado eudemonista, que inclui entre suas tarefas
a busca da felicidade dos sditos. Kant, portanto, critica o paternalismo, valorizando a autonomia do sujeito na
busca da sua felicidade. Nesse sentido, examinar BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus,
1992, p. 86 e 89-90.
48 BOTTINI, Fabien. Cest grave docteur? propos du charactre schizophrnique de la notion de dignit
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 110. A concepo jusnaturalista moderna inspirase inicialmente em pensadores italianos e alemes, como Maquiavel e Lutero, desenvolvendo-se posteriormente na
Inglaterra com filsofos como Locke, e leva afirmao de um poder total da pessoa sobre si mesma. O recurso a
meios de contracepo, o direito a recusar tratamento mdico, o direito ao aborto, entre outras manifestaes, se
inseririam na afirmao de dignidade da pessoa professada por essa corrente.
49 BOTTINI, Fabien. Cest grave docteur? propos du charactre schizophrnique de la notion de dignit
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 113. Dentre os autores que inspiraram essa
corrente, tem-se Durkheim e Duguit.
50 BOTTINI, Fabien. Cest grave docteur? propos du charactre schizophrnique de la notion de dignit
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 115.

44

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

tao ao poder de autodeterminao de alguns com o fim de evitar leses a direitos


de terceiros51. Chama a ateno tambm para o risco de os poderes constitudos, seja
o legislador, seja o prprio Judicirio, pretenderem impor deveres da pessoa para
consigo mesma a partir de uma determinada viso de mundo.
A autodeterminao individual tambm constitui fonte de afirmao de novos
direitos. Na perspectiva anglo-saxnica, sob a vertente da privacy, lembre-se que foi
em 1890 que se publicou na Harvard Law Review o clebre artigo de Warren e Brandeis, intitulado The right to privacy, em que se definiu tal pretenso como o direito
a ser deixado s (the right to be left alone). De ntida inspirao iluminista, tal concepo propugnava a construo de uma esfera de intangibilidade da pessoa frente
aos poderes pblicos e privados52. Posteriormente, a tutela da privacy se estendeu a
outros domnios, em virtude, sobretudo, da atuao da jurisprudncia, chegando a
alcanar a autodeterminao individual em domnios como o uso de contraceptivos
(Griswold vs Connecticut), o aborto (Roe vs Wade) e a unio entre pessoas do mesmo
sexo (Goodridge vs Department of Public Health)53. A eutansia e a suspenso de hidratao e de alimentao de pacientes em estado vegetativo constitui outro campo
em que se invoca o direito autodeterminao54.
A autodeterminao se manifestaria como o ncleo essencial da dignidade humana, concretizando-se na capacidade de decidir sobre as prprias aes e o prprio
destino55. de se questionar, porm, se tal concepo no se assentaria em uma viso
individualista e sobre uma antropologia negativa, que acaba por afirmar direitos
cada vez mais insaciveis, delegando ao Estado, muitas vezes, a disciplina da autodeterminao em variados domnios, por meio de regras minuciosas que acabam por
limitar a mesma liberdade que se pretendia proteger56. Prope-se, em contrapartida,
uma antropologia positiva, que afirme a existncia de valores minimamente compartilhados que, respeitando a subjetividade, no decaia no subjetivismo, e permita
afirmar parmetros comuns a serem contrapostos exaltao de todas as necessidades e de todos os desejos. Mesmo para quem defende o multiculturalismo possvel afirmar que condutas como o canibalismo, os sacrifcios humanos e as mutilaes
genitais, praticadas em mulheres em pases africanos, por exemplo, so evidentemen51 BOTTINI, Fabien. Cest grave docteur? propos du charactre schizophrnique de la notion de dignit
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 117.
52 A propsito, examinar ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionale, p. 4, in
http://blog.centrodietica.it/wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, acesso em 23/4/2014).
53 ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionale, p. 5, in http://blog.centrodietica.it/
wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, acesso em 23/4/2014).
54 ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionale, p. 5, in http://blog.centrodietica.it/
wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, acesso em 23/4/2014).
55 ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionale, p. 7, in http://blog.centrodietica.it/
wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, acesso em 23/4/2014).
56 ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionale, p. 14, in http://blog.centrodietica.
it/wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, acesso em 23/4/2014).

45

Eduardo Rocha Dias

te lesivas da dignidade humana. Assim, mesmo que no se entre facilmente de acordo


quanto a tais valores evidente que eles existem57.
Malgrado a dificuldade de afirmar, em sociedades pluralistas, os limites para
o reconhecimento como fundamentais de pretenses oriundas da autodeterminao
da pessoa, e considerando a necessidade de evitar decisionismos e subjetivismos, se
prope um sistema mvel de critrios para identificar tal carter jusfundamental. De
incio, de se lembrar a prevalncia da liberdade individual quanto s decises relativas ao prprio plano de vida. Na medida em que tal capacidade de deciso no afete
direitos e interesses de outras pessoas, maior seria o dever do Estado e da sociedade
de reconhec-los. Principalmente se de tal reconhecimento decorrer o afastamento de situaes discriminatrias ou a afirmao de aspectos essenciais identidade
da pessoa. Assim, por exemplo, merecem ser consideradas a unio entre pessoas do
mesmo sexo e a admisso da cirurgia de transexualizao, includa como procedimento no mbito do Sistema nico de Sade brasileiro58, alm da respectiva mudana do sexo no registro civil, como forma de permitir ao indivduo fazer sua aparncia
corresponder sua sexualidade. Mais problemtica, porm, se mostra reconhecer
como jusfundamental pretenso direito amputao que venha a ser buscado por
pessoas portadoras de apotemnofilia, ou body integrity identity disorder, uma condio que afeta pessoas fisicamente ss mas que desejam ter um membro amputado ou
parte do corpo alterada59. A ausncia de exigncia mdica para tal procedimento e a
diminuio permanente e grave da integridade fsica que dele decorre levam a afastar
tal reconhecimento, impedindo tambm que se busque o seu custeio por meio do
Sistema nico de Sade, o que acarretaria impacto sobre toda a sociedade e o oramento dedicado sade.
Quanto maior o grau de afetao de interesses e direitos de terceiros tambm
menor deve ser a possibilidade de se invocar um carter jusfundamental a partir das
ideias de dignidade e de autodeterminao. Nesse sentido, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, em seu art. 23, item 2, muito embora assegure os
direitos e responsabilidades das pessoas com deficincia, relativos guarda, custdia,
curatela e adoo de crianas impe que em todos os casos prevalecer o superior
interesse da criana. Na concretizao de referido dispositivo, o legislador e o julgador devero ponderar adequadamente se o interesse da criana ser salvaguardado
pela adoo pretendida, podendo haver casos em que se reconhea que a adoo por
pessoa com deficincia no ser a melhor via para a proteo do interesse da criana.
Ou seja, mesmo que se reconhea como formalmente fundamental o direito adoo, ele h de ser ponderado com o interesse da criana. Diante da constitucionaliza57 ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionale, p. 16, in http://blog.centrodietica.
it/wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, acesso em 23/4/2014).
58 Conforme Portaria 2.803, de 19 de novembro de 2013, do Ministro de Estado da Sade (DOU de 21 de novembro
de 2013, Seo 1, p. 25).
59 Sobre tal situao, examinar BODIN DE MORAES, Maria Celina (Na medida da pessoa humana. Estudos de
Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 130-131).

46

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

o formal, em virtude de sua aprovao segundo o rito do 3 ao artigo 5 da CF/88,


da prevalncia do interesse da criana no caso de adoo por pessoa com deficincia,
ser que, por exigncias de igualdade, tal interesse tambm no deve ser considerado
preponderante no caso de adoo por casal homoafetivo? A resposta somente h de
ser positiva.
A condio da pessoa humana sobre a Terra impe considerar os vnculos
que unem os indivduos. Viver, lembra Hannah Arendt, estar entre os homens,
inter homines esse60. Tal circunstncia impe afastar o reconhecimento dos direitos
fundamentais do individualismo egosta e reiterar as exigncias de solidariedade e de
sociabilidade que aproximam as pessoas.

5. Concluso
Os critrios propostos para o reconhecimento da fundamentalidade de posies individuais decorrentes da autonomia da pessoa e de sua dignidade sem dvida
alguma so incompletos, no do conta de todas as situaes existenciais e merecem
ser aprofundados. Constituem, porm, um passo no sentido de chamar a ateno
para as exigncias decorrentes da sociabilidade que caracteriza a pessoa humana.
A necessidade de se considerar posies jurdicas de terceiros, afastando do mero
capricho individualista a afirmao de novos direitos fundamentais, leva tambm
necessidade de com frequncia se recorrer ponderao e apresentao de argumentos convincentes para a afirmao da fundamentalidade de uma situao existencial. Em consequncia, h de se concluir que afirmaes decisionistas, como a
de que as situaes existenciais devem sempre prevalecer sobre as patrimoniais, no
se mostram adequadas constitucionalmente, porque muitas situaes patrimoniais
revestem-se tambm da condio de direitos fundamentais, ligados proteo da
propriedade e da livre iniciativa, por exemplo. Reafirma-se ainda a necessidade de
uma hermenutica adequada no tocante aos temas acima referidos, que considere
a vinculao da norma realidade na atribuio de sentido e na concretizao dos
dispositivos constitucionais, bem como a devida apreciao das circunstncias do
caso a ser decidido.

6. Referncias
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23/4/2014.
ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991.
60 ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 16.

47

Eduardo Rocha Dias

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49

5
A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO
ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS
DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O
CDIGO CIVIL BRASILEIRO
1

Se o homem amoldara as cousas a seu jeito, no admira que amoldasse


tambm o homem.
Machado de Assis

Joyceane Bezerra de Menezes2


SUMRIO: 1. Introduo 2. A ressignificao da noo de status e a tutela da
pessoa 3. A Conveno da ONU sobre as pessoas com deficincia e o modelo
social de abordagem 4. Os efeitos da Conveno da ONU sobre a sistemtica
tradicional da Capacidade no Cdigo Civil Brasileiro 4.1. Capacidade de
agir relativamente s questes existenciais 4.2. A teoria da incindibilidade da
capacidade civil 5. Concluso 6. Referncias.

1Estudo realizado no mbito do Projeto intitulado A simbiose entre o pblico e o privado no Direito civilconstitucional: uma discusso sobre o espao da autonomia tico-existencial, intimidade e vida privada, no.:
552337/2011-0. Chamada Pblica MCT/CNPq/MEC/CAPES - Ao Transversal n 06/2011 - Casadinho/Procad.
2 Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear.
Professora Adjunta do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu Mestrado/Doutorado em Direito da Universidade
de Fortaleza (UNIFOR) com a disciplina de Direito de Personalidade. Professora Adjunta da Universidade Federal do
Cear, nas disciplinas Direito de Famlia e Direito das Sucesses. Email <Joyceane@unifor.br>

51

Joyceane Bezerra de Menezes

1. Introduo
O sofrimento psquico um fato comum entre ns, pois j atinge cerca de
10% (dez por cento) da populao adulta, em todo mundo. Dados da Organizao
Mundial de Sade (OMS) apontam que cerca de 25% (vinte e cinco porcento) da
populao mundial apresenta algum tipo de transtorno mental ou comportamental.3 No Brasil, o Censo Demogrfico de 20104 informou que um total de 45.606.048
milhes de pessoas (o equivalente a 23% da populao brasileira) declararam apresentar alguma das deficincias indicadas no questionrio.5 Desse universo, 1,4% (um
vrgula quatro) se autodeclarou com deficincia psquica ou intelectual. Estima-se,
porm, que o nmero real de pessoas com esse tipo de deficincia seja bem superior.
Por temor do preconceito, possvel que alguns hajam ocultado eventuais limitaes
psquicas e intelectuais.
Ao longo do tempo e nas diferentes culturas, a loucura teve explicaes pautadas nas mais variadas causas, mas sempre foi objeto de repulsa e preconceito sociais.
Por razes msticas ou religiosas, entendia-se que o estado da loucura era resultante de maldio ou de possesso demonaca, justificando-se o alijamento dos loucos
como se faziam com os leprosos e os criminosos. Somente no sculo XVIII, em razo
do desenvolvimento da psiquiatria, o sofrimento psquico passou a ser interpretado
como um problema de sade mental. E muito mais tarde, com o avano da neurocincia, as pesquisas concluram que a origem dos transtornos psquicos e dos dficits intelectuais no esto relacionados apenas aos fatores genticos, mas tambm a
causas ambientais e sociais.6
Em consequncia do avano da cincia, o enfrentamento dos problemas correlatos deficincia psquica e intelectual passou a demandar a articulao de saberes
multidisciplinares que extrapolam o mbito exclusivo da medicina. Igualmente, pas3 OMS. The World health report: 2001: Mental health: new understanding, new hope. Disponvel em http://www.
who.int/whr/2001/en/whr01_en.pdf . Acesso em 07 de julho de 2013.
4 BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Censo demogrfico de 2010. Caractersticas gerais da
populao, religio e pessoas com deficincia. Disponvel em http://loja.ibge.gov.br/censo-demografico-2010caracteristicas-gerais-da-populac-o-religi-o-e-pessoas-com-deficiencia.html. Acesso em 07 de julho de 2013.
5 No Censo Demogrfico 2010, as perguntas formuladas buscaram identificar as deficincias visual, auditiva e
motora, com seus graus de severidade, atravs da percepo da populao sobre sua dificuldade em enxergar, ouvir
e locomover-se, mesmo com o uso de facilitadores como culos ou lentes de contato, aparelho auditivo ou bengala,
e a deficincia mental ou intelectual.
6 Do original, extrai-se o seguinte trecho For years, scientists have argued over the relative importance of genetics
versus environment in the development of mental and behavioural disorders. Modern scientific evidence indicates
that mental and behavioural disorders are the result of genetics plus environment or, in other words, the interaction
of biology with psychological and social factors. The brain does not simply reflect the deterministic unfolding of
complex genetic programmes, nor is human behaviour the mere result of environmental determinism. Prenatally and
throughout life, genes and environment are involved in a set of inextricable interactions. These interactions are crucial
to the development and course of mental and behavioural disorders. (WORLD HEALTH ORGANIZATION. The
World health report 2001: Mental health, new understanding, new hope. Switzerland: WHO Library Cataloguing in
Publication Data. 2001, p.12 e segs. Disponvel em: http://www.who.int/whr/2001/en/whr01_en.pdf . Acesso em:10
de maio de 2013).

52

5. A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O...

saram a requerer mudanas comportamentais e estruturais na sociedade com o fim


de se reduziremos obstculos sociais capacidade do sujeito com deficincia. Pois
consabido que as limitaes fsicas e psquicas impostas pela deficincia so severamente agravadas pelas limitaes sociais e institucionais.
Um cego, por exemplo, ainda que esteja na absoluta administrao de seu juzo
crtico, impedido de testar nas modalidades de testamento particular e cerrado. S
poder faz-lo por meio de testamento pblico, em vista da limitao imposta pelo
art.1867 do Cdigo Civil Brasileiro. Ora, se o estrangeiro pode testar na modalidade
particular ou cerrada, usando o seu idioma mater, porque no poderia o cego faz-lo
em braille? Paulo Lbo7 entende que essa restrio j no faz sentido, diante da possibilidade plena e escorreita de sua comunicao por meio da linguagem em braille.
Em outro exemplo, destaca-se a Lei no. 8.213/91 que obriga as empresas com um
nmero de empregados superior a 100 (cem), a contratar pessoas com deficincia
fsica, psquica ou intelectual, sob pena de multa.8 Na maioria dos casos, quando
o deficiente psquico ou intelectual contratado, os empregadores desacreditam de
suas habilidades e competncias. Se cumprem a exigncia legal para se afastarem da
multa, e no em virtude de um compromisso assumido com a incluso ou o aproveitamento do potencial da pessoa com deficincia.
necessrio evoluir-se do chamado modelo mdico, segundo o qual a deficincia psquica e intelectual qualificada como uma patologia essencialmente fsica
que implica na incapacitao e excluso definitiva do sujeito, para o modelo social, no
qual a deficincia compreendida como resultante da influncia de um conjunto de
fatores fsicos, psicolgicos, sociais e ambientais.
A Organizao Mundial da Sade (OMS) segue o modelo social de abordagem
da deficincia, definindo-a como o conjunto de limitaes impostas pelas estruturas
do corpo e/ou pela influncia de fatores sociais e ambientais.9 Dada complexidade
dos fatores que atuam para a limitao da pessoa, impe-se a utilizao de recursos
que vo alm dos frmacos e da ateno multidisciplinar em matria de sade. Isso
implica em uma reengenharia das estruturas sociais para a superao dos obstculos

7 LBO, Paulo. Direito Civil. Sucesses. So Paulo: Saraiva, 2013, p.222.


8 Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados est obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5%
(cinco por cento) dos seus cargos com beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia, habilitadas,
na seguinte proporo:
I - at 200 empregados........................................................................................2%;
II - de 201 a 500.....................................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante .......................................................................................5%.
9 Considera a sade mental como o bem-estar subjetivo que permite ao sujeito o exerccio de suas habilidades e
competncias, autonomia, competncias, mediante o autocontrole do seu desenvolvimento intelectual e emocional
na vida de relao com os demais. (WORLD HEALTH ORGANIZATION. The World health report 2001: Mental
health, new understanding, new hope. Switzerland: WHO Library Cataloguing in Publication Data. 2001, p.05.
Disponvel em: http://www.who.int/whr/2001/en/whr01_en.pdf. Acesso em:10 de maio de 2013).

53

Joyceane Bezerra de Menezes

institucionais e um esforo educacional severo para aniquilar o preconceito que desqualifica o deficiente psquico ou intelectual como uma pessoa capaz de agir.
No plano jurdico, a remoo desses obstculos sociais comea pelo reconhecimento de sua personalidade e de sua capacidade, assegurando-lhe uma tutela direta
e especfica, comum segunda fase de proteo dos direitos humanos.10
Em vista desses objetivos que a Organizao das Naes Unidas props a
Conveno sobre os Direitos da Pessoa com Deficincia.11 Neste documento, a pessoa
com deficincia definida como aquela que tm impedimentos de natureza fsica,
intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas. E a ela se
reconhece a capacidade legal para todos os aspectos da vida, em igualdade de condio com as demais.12
Importa analisar os efeitos dessa Conveno sobre a ordem civil brasileira,
especialmente, para avaliar o reconhecimento da capacidade de agir das pessoas com
deficincia psquica ou intelectual em face dos artigos 3. e 4. do Cdigo Civil Brasileiro, que estabelecem a classificao das incapacidades.
O desenvolvimento da anlise perpassa, necessariamente, a ressignificao
da noo de status em face da ampla tutela da pessoa que propem os documentos
internacionais e as normas constitucionais brasileiras. Por equivocada e insuficiente, abandona-se qualquer interpretao isolacionista dos institutos de Direito Civil,
especialmente quando o objeto da anlise a pessoa natural, titular de direitos humanos na ordem internacional e de direitos fundamentais na ordem interna. A correlao entre Direitos Humanos e o Direito Civil to estreita que permite afirmar os
primeiros como o gnero do qual o ltimo espcie.13 Nesse contexto, ser foroso
abandonar aquela noo de status, de matiz romanista, utilizada para limitar a titularidade, o gozo e o exerccio dos direitos pelas pessoas. Ao final, sero analisados os
efeitos da Conveno da ONU sobre regime das incapacidades no Brasil, considerando, especialmente, a influncia do modelo social de abordagem da deficincia.
A hiptese central a de que aquele documento sustenta a incindibilidade
entre a capacidade civil de gozo e a capacidade de exerccio no que toca s questes
existenciais.14 O que permite pessoa com deficincia decidir autonomamente sobre
10 PIOVESAN, Flvia, Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia: inovaes, alcance e
impacto. Manual dos direitos da pessoa com deficincia. FERRAZ, Carolina Valena; LEITE, George S.; LEITE,
Glauber S. e LEITE, Glauco S. (Coord). So Paulo: Saraiva, 2012, p.43.
11 No Brasil, a presente Conveno foi ratificada por meio do Decreto no.186/2008, com quorum qualificado de
trs quintos nas duas casas do parlamento federal, em dois turnos, conforme instrui o art.5o. 3o., da Constituio
Federal, logrando com isso, a hierarquia de Emenda Constitucional. Por meio do Decreto Presidencial no. 6949/2009,
o Presidente da Repblica sancionou aquele decreto legislativo.
12Art.12. (..)3. Os Estados Partes devero tomar medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com
deficincia ao apoio que necessitarem no exerccio de sua capacidade legal.
13 OLIVEIRA, Almir de. Os direitos humanos e o direito civil brasileiro. In Estudos em homenagem ao professor
Orlando Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.183.
14 Nos termos do que, no Brasil, j afirma Paulo Lbo (Direito Civil. Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2010).

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5. A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O...

as coisas que lhes dizem respeito, especialmente quelas questes de natureza existencial, situadas no plano do ser.

2. A ressignificao da noo de status e a tutela da pessoa


O reconhecimento dos direitos humanos na sociedade ocidental tem razes
muito anteriores s declaraes do sculo XVIII. No perodo axial da histria j se
falava na igualdade essencial entre os homens, embora esta no fosse extensiva a todos os seres humanos. Destinava-se a uma classe restrita de sujeitos, identificados a
partir do status que ocupavam na comunidade organizada. Por muito tempo, o status
libertatis, o status civitatis e o status familiae condicionaram o efetivo acesso dos indivduos igualdade e liberdade.15
Na Antiguidade, os escravos no eram titulares de direitos porque no eram
persona, faltava-lhes o status libertatis. At um passado recente, as mulheres e as
crianas tambm no tinham o gozo pleno daqueles direitos, por lhes faltarem a cidadania ou a capacidade civil. As pessoas com deficincia psquica ou intelectual
foram as mais prejudicadas, na medida em que a incapacidade absoluta ou relativa
praticamente lhes subtraia a condio de sujeito de direitos.
A igualdade universal entre os homens somente foi proclamada formalmente
aps vinte e cinco sculos da hominizao na Terra, primeiro pela Declarao da
Virgnia (1776), seguida da Declarao Universal de Direitos Humanos, na Frana de
1789. Inobstante, essas declaraes no lograram suprimir o quadro de desigualdade,
pois apenas os sujeitos masculinos, brancos, adultos, cidados, capazes e proprietrios gozavam da condio de sujeitos optimo iure.16 Foi longo o percurso evolutivo
que progressivamente quebrou a subordinao dos direitos humanos ideia de status
de ascendncia romana.17
At mesmo no sculo XX, quando se enalteceu o valor pessoa no Direito, a
noo de status ainda condicionava o gozo das liberdades. Sem o status civitatis, os
aptridas eram expulsos da humanidade e de pouco lhes valiam os direitos humanos, cuja eficcia ainda se operava apenas no mbito das comunidades polticas e em
considerao ao vnculo de cidadania.18 Quando os judeus foram perseguidos pelo
15 A sistemtica romanstica j descrevia uma gama de posies jurdicas que o indivduo poderia assumir em
termos de status libertatis, civitatis e familiae, demarcando sua pertinncia como sujeito jurdico no mbito daquela
comunidade social e poltica. (PROSPERI, Francesco. Rilevanza della persona e nozione di status. Civilstica.com.
A.2., n.1, 2013, p.12. Disponvel em: <http://civilistica.com/rilevanza-della-persona-e-nozione-di-status/>. Acesso
em: 12 maio de 2013)
16 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p.23.
17PROSPERI, Francesco. Rilevanza della persona e nozione di status. Civilstica.com. A.2., n.1, 2013, p.3.
Disponvel em: <http://civilistica.com/rilevanza-della-persona-e-nozione-di-status/>. Acesso em: 12 maio de 2013.
18 No por acaso que os nazistas iniciaram a perseguio aos judeus privando-os do status civitatis, para poder
convert-los em inimigos objetivos. No tambm por acaso que o territrio mais usual dos aptridas, nos anos
30, tenha sido o campo de internamento o limbo, como foi visto no captulo III, no qual so recolhidos, mesmo em
regimes no-totalitrios, os elementos indesejveis. (LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um
dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p.147-148).

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Joyceane Bezerra de Menezes

regime nazista, privados do status civitatis, converteram-se em um nada jurdico,


cuja conexo com o mundo se dava somente pelo fato natural de sua existncia.
Foi refletindo sobre o holocausto e a disperso dos judeus que Hannah Arendt
identificou a importncia do direito a ter direitos. Defendia que este deveria ser o
primeiro direito humano a ser resguardado como forma de evitar a morte civil do
indivduo desvinculado de sua comunidade poltica.19
No ps-guerra, a idia ganhou importncia para o Direito Internacional Pblico e o homem passou a gozar da mais ampla proteo, independentemente de seu
vnculo nacional.20 Nesse compasso, a cidadania se desvinculou do status civitatis,
passando a se consubstanciar como um direito a ter direitos at mesmo perante a
ordem internacional.21
Restou esgarada a compreenso romanstica de status como pressuposto-fonte de direitos e deveres.22 Atualmente o status corresponde a um aspecto singular
da pessoa, ao complexo de suas qualidades juridicamente relevantes, independentemente de sua atividade social, de seu vnculo nacional ou de sua posio na estrutura
familiar. O status est muito mais correlacionado ao catlogo dos direitos de personalidade a que o sujeito tem acesso pelos simples fato de existir.23
Sendo a personalidade um atributo inseparvel do homem, ela prpria que
lhe confere a condio de pessoa-sujeito de direitos e de obrigaes.24 A nacionalidade, a condio familiar ou mesmo a capacidade civil no podem justificar a restrio
ao exerccio e ao gozo dos direitos existenciais, funcionam muito mais como frmu-

19 LAFER, Celso. Op.cit., p.153-154.


20 Na explicao de Flvia Piovesan, essa concepo fruto do movimento de internacionalizao dos direitos
humanos, que surge, no ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo.
nesse cenrio que se vislumbra o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial
tico a orientar a ordem internacional. A barbrie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos
humanos, por meio da negao do valor da pessoa humana como valor fonte do Direito. Se a Segunda Guerra
significou a ruptura com os direitos humanos, o Ps-Guerra deveria significar a sua reconstruo. Nas palavras de
Thomas Buergenthal: O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos um fenmeno do Ps-Guerra. Seu
desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que
parte dessas violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos
existisse. Fortalece-se a ideia de que a proteo dos direitos humanos no deve reduzir-se ao domnio reservado do
Estado, porque revela tema de legtimo interesse internacional. (PIOVESAN, Flvia. Conveno da ONU sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia: inovaes, alcance e impacto. Manual dos direitos da pessoa com deficincia.
FERRAZ, Carolina Valena; LEITE, George S.; LEITE, Glauber S. e LEITE, Glauco S. (Coord). So Paulo: Saraiva,
2012, p.37-38).
21 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So
Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 155.
22 Em respeito tradio romana, o estado civil serviria para informar a qualidade da pessoa que justifica sua
posio em face do Direito, como titular de direitos e de deveres. So exemplos de estado civil: a nacionalidade, o
matrimnio e a posio do sujeito na famlia, a idade e a incapacidade. (Cf. DEZ-PICAZO, Luis. Instituciones de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Tecnos, 2000, p.131-132).
23PROSPERI, Francesco. Rilevanza della persona e nozione di status. Civilstica.com. A.2., n.1, 2013, p.14.
Disponvel em: <http://civilistica.com/rilevanza-della-persona-e-nozione-di-status/>. Acesso em: 12 maio de 2013.
24 DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979, p.169.

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5. A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O...

las descritivas de situaes jurdicas especficas.25 A cidadania condicionante para


o exerccio de muitos direitos polticos, como a elegibilidade e o direito de votar; a
posio do sujeito na famlia, informa a sua condio de pater ou de filius; j a capacidade civil determinante para a prtica de atos jurdicos potestativos, a exemplo da
compra e venda de bens imveis, do casamento, do testamento etc. Nenhuma dessas
posies, porm, poder implicar na supresso ou restrio de direitos existenciais.
A noo de capacidade civil importa no acolhimento integral das dimenses
fsica e psquica da pessoa. Tradicionalmente, bipartida em capacidade de gozo e
capacidade de exerccio, sendo a ltima reservada queles que tem aptido ou idoneidade para a realizao eficaz dos atos jurdicos, nos termos definidos por lei ou por
sentena.26 Eventuais restries capacidade de exerccio esto, em geral, associadas
idade ou falta de aptido da pessoa para se autogovernar e/ou compreender o
trnsito negocial da vida civil.
comum o legislador graduar a restrio capacidade, conforme a intensidade das limitaes do sujeito para discernir os efeitos das suas escolhas ou manifestar
escorreitamente a sua vontade. No exemplo do Cdigo Civil Brasileiro, o art.3.27 arrola os que so considerados absolutamente incapazes e o artigo 4.28 aponta aqueles
que identifica como relativamente incapazes para a prtica dos atos da vida civil.
A mitigao da capacidade civil para decidir quanto s questes existenciais,
sempre trar prejuzos ao desenvolvimento da pessoa moral. Representa uma limitao autodeterminao. Ademais, relativamente s questes existenciais, a titularidade do direito atrai a legitimidade para o seu exerccio.29 Por isso, ainda que o sujeito
no tenha competncia para praticar atos civis de natureza patrimonial, deve ter a
25Na construo de Francesco Prosperi, Le considerazione svolte consentono, dunque, di concluere che la
nozione di status, fuori del signiticato tradizionale di commisurazione della stessa capacit giuridica dei soggetti in
relazione alla loro appartenenza ad una determinate categoria sociale, inaccettabile nei moderni ordenamenti ispirati
al principio delleguaglianza dei cittadini, assume un valore puramente convenzionale, di formula sinteticamente
descrittiva di una serie di effetti o situazione piuttosto che altre. (In . Rilevanza della persona e nozione di status.
Civilstica.com. A.2., n.1, 2013, p.14. Disponvel em: <http://civilistica.com/rilevanza-della-persona-e-nozione-distatus/>. Acesso em: 12 maio de 2013).
26 DEZ-PICAZO, Luis. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Editorial Tecnos, 2000, p.126.
27 Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
28 Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
29 Posto, infatti, che leffettivo esercizio dei diritti personali non pu comunque avvenire prima del conseguimento
da parte del titolare dela capacit di discernimento, laffermata inscindibilit tra momento dela titolarit e quelo
dellesercizio condurrebbe necessariamente all paradossale concluisione che i dirritti esistenziali si acquistano
sucessivamente all nascita (PROSPERI, Francesco. Rilevanza della persona e nozione di status. Civilstica.com. A.2.,
n.1, 2013, p.17-18. Disponvel em: <http://civilistica.com/rilevanza-della-persona-e-nozione-di-status/>. Acesso em:
12 maio de 2013).

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Joyceane Bezerra de Menezes

possibilidade de decidir sobre as matrias de contedo existencial. Nessa perspectiva,


Paulo Lobo30 assegura que a restrio da capacidade de exerccio no se aplica aos
direitos no patrimoniais.
Toda pessoa tem direito ao pleno desenvolvimento de sua vida privada, merecendo proteo quanto ao exerccio da autonomia para realizar escolhas existenciais.31 A pessoa e no mais aquele sujeito de direito neutro, annimo e titular de patrimnio, constitui o valor central do ordenamento jurdico. Essa a base axiolgica
que sustenta a Conveno sobre os direitos da pessoa com deficincia.

3. A Conveno da ONU sobre as pessoas com deficincia e o


modelo social de abordagem
fcil perceber a tica da alteridade permeando o texto dessa Conveno, caracterstica comum aos direitos humanos da segunda fase,32 voltados para a tutela de
grupos vulnerveis, a exemplo das crianas, adolescentes, mulheres, idosos e portadores de deficincias fsicas e mentais.33 Traduz uma tica que v no outro um ser
merecedor de igual considerao e profundo respeito, dotado do direito de desenvolvimento as potencialidades humanas, de forma livre, autnoma e plena.34
Dentre os objetivos primordiais do documento, est o reconhecimento da capacidade civil da pessoa com deficincia e a proibio da discriminao em virtude
da limitao funcional, mental ou intelectual que sofre. Define as pessoas com deficincia como aquelas que tm impedimentos de longo prazo de natureza fsica,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em igualdades de condies com as demais pessoas (art.1o.). Prope uma ruptura com o chamado modelo
mdico de abordagem que compreende a deficincia como uma limitao puramente
individual, passvel de tratamento e cura. Na atual perspectiva, o foco est na incluso da pessoa na sociedade e no em sua adaptao s condies do entorno.

30 Em transcrio in verbis, A capacidade de exerccio no abrange os direitos no patrimoniais, que emerge


exclusivamente do estado da pessoa humana, como o direito identidade pessoal ou ao nome, cujo exerccio no
depende da capacidade do titular. (LBO, Paulo. Direito Civil. Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2010, p.120).
31 MORAES, Maria Celina Bodinde. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.
Rio de Janeiro: Renovar,2003,p.190).
32 Nesta fase, verifica-se um processo de especificao do sujeito de direito, marcada pela proteo especfica por
meio de tratados internacionais que visam a eliminao de toda forma de discriminao. (PIOVESAN, Flvia.
Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia: inovaes, alcance e impacto. Manual dos
direitos da pessoa com deficincia. FERRAZ, Carolina Valena; LEITE, George S.; LEITE, Glauber S. e LEITE,
Glauco S. (Coord). So Paulo: Saraiva, 2012, p.43).
33 MORAES, Maria Celina Bodin. Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.84.
34 PIOVESAN, Flvia. Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia: inovaes, alcance e
impacto. Manual dos direitos da pessoa com deficincia. FERRAZ, Carolina Valena; LEITE, George S.; LEITE,
Glauber S. e LEITE, Glauco S. (Coord). So Paulo: Saraiva, 2012, p.34.

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5. A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O...

Em vista desses objetivos, a Conveno inscreve um conjunto de princpios


que enfatiza a necessidade do respeito dignidade e autonomia da pessoa para realizar suas escolhas; a no discriminao; sua plena participao e incluso social; o
respeito diferena como parte da diversidade humana; a igualdade de oportunidades; a acessibilidade e a mobilidade; a igualdade entre homens e mulheres; o respeito
ao livre desenvolvimento e identidade das crianas (art.3). Tudo em consonncia
com o chamado modelo social de abordagem, para o qual a deficincia no decorre
apenas das limitaes fsicas e psquicas inerentes ao indivduo, mas tambm da interao dessas limitaes com as barreiras sociais. Triparte essas barreiras em trs modalidades distintas: as barreiras de atitude, representadas pelo medo, pela ignorncia
e pelas baixas expectativas; as barreiras do meio, resultantes da inacessibilidade fsica
presentes no entorno e as barreiras institucionais que so as discriminaes dotadas
de amparo legal, justificando a excluso de alguns direitos s pessoas com deficincia.
A Conveno procura confrontar as barreiras de atitude pela promoo da
educao (art.24) e pela conscientizao das pessoas em sociedade (art.8), pelo repdio discriminao (art.5); pelas garantias vida (art.10), pela proteo contra a violncia, a explorao e o abuso (art.16), dentre outros. Em vista das barreiras do meio,
impe a garantia de acessibilidade (art.9.) e mobilidade pessoal (art.20). Para vencer
as barreiras institucionais, institui uma srie de direitos envolvem a tutela da vida
(art.10), da igualdade (art.12), da liberdade em suas diversas modalidades (arts.14,
18, 21), da sade (art.25), o direito vida e incluso comunitria (art.19), o direito
privacidade (art.22), o direito de constituio de famlia (art.23), o direito ao trabalho
e emprego (art.27), assistncia social.35
Interessa ao presente estudo, a estratgia prevista no art.12, que impe o reconhecimento da personalidade jurdica e da capacidade legal das pessoas com deficincia, em condies de igualdade com as demais. Por meio dessa disposio, intenta resgatar a autonomia do indivduo e combater a desigualdade e a discriminao
em virtude da deficincia (art.1.).

4. Os efeitos da Conveno da ONU sobre a sistemtica


tradicional da Capacidade no Cdigo Civil Brasileiro
O principal efeito da Conveno sobre a sistemtica tradicional da capacidade civil, est em denunciar seu vis discriminatrio e patrimonialista. A disciplina
da capacidade civil na legislao civil , atualmente, incompatvel com a sistemtica
dos direitos humanos, na medida em que pode prejudicar o exerccio escorreito dos
direitos de personalidade por aqueles que sofrem uma limitao de ordem psquica
ou intelectual. E para assegurar os interesses da pessoa com deficincia que a Con35 A esse respeito, ver o artigo intitulado A involuo dos direitos previdencirios das crianas e adolescentes: uma
leitura a partir dos direitos humanos das autoras Nvia Cardoso Guirra Santana e Isabel Maria Sampaio Oliveira
Lima, publicado pela Pensar, Revista de Cincias Jurdicas. V. 18, n. 1, p. 210-238, jan./abr. Fortaleza: Universidade
de Fortaleza, 2013.

59

Joyceane Bezerra de Menezes

veno enfatiza a necessidade de se respeitarem-lhe a dignidade e a personalidade,


utilizando-se de vrias estratgias, dentre as quais, o reconhecimento de sua capacidade de agir.
Considerando que essa norma internacional foi ratificada pelo Congresso Nacional, mediante qurum qualificado, recebeu status de norma constitucional e, consequentemente, superioridade hierrquica legislao civil. Isso implica na necessria modificao de qualquer lei civil que lhe for contrria, seja por meio de outra lei36
ou, quando suficiente, pela interpretao conforme os direitos consignados naquele
documento ratificado.
Reitera-se que a capacidade civil o atributo da personalidade que confere
pessoa a habilidade para ser sujeito de direitos;37 enquanto a autonomia, seu contedo
substancial, uma necessidade humana que suscita o surgimento de vrios direitos.38
inalienvel, indisponvel e imprescritvel. Inobstante a sua importncia, o Cdigo
Civil brasileiro permite a restrio da capacidade de exerccio para a prtica dos atos
da vida civil por aqueles que no tem o necessrio discernimento, independentemente de tais causarem repercusso na esfera patrimonial ou existencial. Justifica essa
restrio no fato da imaturidade ou da anormalidade da pessoa e, consequentemente,
na premncia de se lhes dispensar maior proteo.
Embora a pessoa seja considerada um valor jurdico fundamental,39 o regime
jurdico da capacidade civil e a sua articulao com os mecanismos de suprimento
das incapacidades (a exemplo da tutela, da curatela e do poder familiar) no esto
perfeitamente ajustados. Historicamente, a disciplina da capacidade civil tem ligaes profundas com a lgica do direito patrimonial. E isso resulta em alguma dificul-

36 A Conveno orienta, no art.4, item 1, alnea b, que os Estados Partes devem adotar todas as medidas necessrias,
inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e prticas vigentes, que constiturem
discriminao contra pessoas com deficincia.
37 Sob o ponto de vista dos atributos da pessoa humana, que a habilita a ser sujeito de direito, tem-se a personalidade
como capacidade, indicando a titularidade de relaes jurdicas. (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p.27).
38 Na explicao de Gustin (1999, p.30) Da mesma forma, o pensamento atual sobre a correlao necessidade/
direito tem-se conduzido para a concepo das necessidades como tema de grande valor normativo e que facilita
a compreenso de sua potencialidade argumentativa e da relao que capaz de estabelecer entre ser e dever ser.
Assim, as necessidades concedem ao indivduo razes e argumentos sobre a justia e justeza das coisas e dos fatos;
portanto, sobre a sua legitimidade. E esse indivduo deve ser preservado em sua dignidade e autonomia no sentido
de que, frente ao direito, dono de seus atos e de suas decises. O campo identifica a pessoa como portadora de
responsabilidade e, por conseguinte, de deveres. Essa atribuio de responsabilidade j supe, portanto, autonomia.
39 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.48.

60

5. A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O...

dade para o seu alinhamento s demandas decorrentes do princpio da dignidade da


pessoa humana,40 notadamente relacionadas s questes existenciais.41
De toda sorte, sempre se reconheceu o prejuzo que a declarao de incapacidade pode trazer ao exerccio da autonomia e personalidade do indivduo, razo
pela qual a interdio encarada stricti iuris, e sob a iluminao do princpio segundo o qual a capacidade a regra e a incapacidade a exceo.42 Quanto a isso, a
jurisprudncia no vacila.43
Mas necessrio um cuidado maior. J no se pode tratar o instituto sob o
prisma exclusivo do direito privado nacional, pois a discusso sobre a capacidade
ou a incapacidade do sujeito transborda a ordem jurdica interna para suscitar uma
proteo internacional. Envolve uma discusso sobre a titularidade e o exerccio de
direitos humanos que superior discusso sobre o poder de agir na esfera patrimonial ou negocial.
Nesse esteio, a Conveno aposta na vontade jurgena das pessoas com deficincia. Preservando alguma competncia mental para decidir, o indivduo deve ter
a sua capacidade de exerccio respeitada, a fim de no se reproduzir o tratamento
discriminatrio que lhe nega a personalidade jurdica e autoriza a substituio da sua
vontade pela do representante legal.44
40 Em vista do conjunto de direitos humanos que ingressam na ordem civil ptria, tantas vezes, com o status de
norma constitucional, cumpre-se realizar os devidos ajustes no campo do direito civil para evitar prejuzos unidade
axiolgica e organizao sistemtica da ordem jurdica. Neste sentido, Maria Celina Bodin de Moraes aduz que
Deve-se, no entanto, e isto imprescindvel, explorar mais detalhadamente a dimenso atribuda, no ordenamento
jurdico vigente, ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, porque tal parece ser o nico princpio
capaz, na atualidade, de conferir a unidade axiolgica e a lgica sistemtica necessria recriao dos institutos e das
categorias do direito civil (In Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.84).
41 Ainda no foi incorporado que a noo de autonomia privada sofre uma profunda e marcante transformao
conforme a sua incidncia ocorra no mbito de uma relao patrimonial ou de uma relao pessoal, no patrimonial.
No plano de sua existncia, a pessoa tem direito ao pleno desenvolvimento, merecendo proteo constitucional
reforada tudo aquilo que diz respeito s suas escolhas existenciais, por natureza, indispensveis exequibilidade da
dignidade da pessoa (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar,2003,p.190).
42 PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. Vol. 1. Revista e atualizada por Maria Celina Bodin de
Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.226.
43 Apelao Cvel - Ao de Interdio - Necessidade de prova robusta da incapacidade - Laudos conflitantes Depoimento pessoal da interditanda - Concluso da perita - Incapacidade no demonstrada. I - A interdio referese ao ato atravs do qual o juiz, declarando o interditando como pessoa civilmente incapaz, total ou parcialmente,
para a prtica dos atos da vida civil, retira-lhe a administrao e a livre disposio de seus bens, consistindo numa
medida eminentemente protetiva, com vistas a resguardar o patrimnio daquele que no possui mais o necessrio
discernimento para tanto. Entretanto, ante a drasticidade da medida, a sua adoo deve ser precedida de prova
robusta da incapacidade do interditando, pois a deciso implicar na privao da sua capacidade para exercer os atos
da vida civil; II - No caso dos autos, diante da contradio entre os laudos periciais lavrados, e sobretudo diante do
depoimento pessoal da interditanda e da concluso da mdica perita, verifica-se que o quadro patolgico apresentado
pela mesma no se enquadra na categoria de doena mental grave suscetvel de processo de interdio, e que, mesmo
diante das limitaes impostas pela doena que possui, ainda possui capacidade de discernimento para exercer a sua
capacidade civil, sem a necessidade de um curador para assisti-la, necessitando to somente de acompanhamento
mdico e psicolgico; III - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-SE - AC: 2012211609 SE, Relator: DESA. MARILZA
MAYNARD SALGADO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 10/07/2012, 2.CMARA CVEL).
44 Art. 12 - 1.Os Estados Partes reafirmam que as pessoas com deficincia tm o direito de ser reconhecidas em

61

Joyceane Bezerra de Menezes

Enquanto uma necessidade humana, a autonomia45 (substncia da capacidade


civil) indispensvel construo da identidade. E para esse processo de autocriao, importante assegurar a integridade daquele que tem capacidade de realizar
escolhas e no apenas o seu bem-estar. fundamental assegurar pessoa o controle
de sua prpria vida, mesmo quando se comportar de um modo que, para ela prpria,
no estaria de modo algum de acordo com seus interesses fundamentais.46
A concepo de autonomia centrada na integridade47 no pressupe que o
sujeito mantenha sempre, uma irretocvel coerncia entre a sua conduta e os seus
valores. Tampouco que realize sempre as melhores escolhas ou que invariavelmente
conduza a sua vida de modo refletido e estruturado. No processo de autocriao,
admissvel que se possa fazer escolhas proveitosas e acrticas.
Porm, na medida em que o sujeito perde a capacidade de autopercepo e
passa a realizar, sistemtica ou aleatoriamente, decises contraditrias, incoerentes e
sem objetivos discernveis, possvel que sua autonomia esteja comprometida, ainda
que a curto prazo.48
Nesses casos, seno estiver gozando de competncia mental49 para decidir, sua
capacidade poder sofrer alguma restrio, respeitado o devido processo legal. Mesqualquer lugar como pessoas perante a lei. 2.Os Estados Partes reconhecero que as pessoas com deficincia gozam
de capacidade legal em igualdade de condies com as demais pessoas em todos os aspectos da vida. 3.Os Estados
Partes tomaro medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficincia ao apoio que necessitarem
no exerccio de sua capacidade legal. 4.Os Estados Partes asseguraro que todas as medidas relativas ao exerccio
da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o
direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas asseguraro que as medidas relativas ao exerccio da
capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferncias da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses
e de influncia indevida, sejam proporcionais e apropriadas s circunstncias da pessoa, se apliquem pelo perodo
mais curto possvel e sejam submetidas reviso regular por uma autoridade ou rgo judicirio competente,
independente e imparcial. As salvaguardas sero proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e
interesses da pessoa. 5.Os Estados Partes, sujeitos ao disposto neste Artigo, tomaro todas as medidas apropriadas e
efetivas para assegurar s pessoas com deficincia o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as prprias
finanas e de ter igual acesso a emprstimos bancrios, hipotecas e outras formas de crdito financeiro, e asseguraro
que as pessoas com deficincia no sejam arbitrariamente destitudas de seus bens.
45 GUSTIN, Miracy B. S. Das necessidades humanas aos direitos. Ensaio de Sociologia e Filosofia do Direito. Belo
Horizonte: Del Rey, 2009.
46 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida, aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p.319.
47 DWORKIN, Ronald. Op.cit. p.315 e segs.
48 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida, aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p.320
49 No se trata aqui de definir, por critrios abstratos e objetivos, o que seja um homem normal ou anormal. O
contedo dessa anlise envolve aspectos histricos e culturais. Para Pietro Perlingieri, La nozione (di normalit),
dunque, entra in crisi nello stesso momento in cui si tenta dattuarla, perch non esiste una normalit o un uomo
normale fueri della storia o comunque non esiste un uomo normale che pu essere (non) definite tale da altri uomini:
la storia ha insegnato che la normalit stata tale o considerate tale in una certa epoca, quando si giudicava anormale
chiunque si esprimesse in senso opposto a quella normalit; nellepoca successive, invece, la definizione magari
sinvertida, o meglio sinvertiva il valore della normalit, cio il criterio in base al quale si voleva individuare il
valore dell uomo. (In Lapersonalitumananellordinamentogiuridico.Camerino-Napoli:EdizioniScientificheItalia
ne,1972, p.24).

62

5. A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O...

mo para esses casos, a Conveno recomenda a utilizao dos mecanismos de apoio


e de salvaguarda50 que, repita-se, devem ser manejados, sempre em seu favor e de
acordo com o princpio da beneficncia, cotejando dos interesses fundamentais da
pessoa sujeita proteo e no da vontade do seu representante legal.
Entenda-se por interesse fundamental51 quilo que se estima ser o ponto de
vista da prpria pessoa sobre os assuntos a ela pertinentes. Para a sua apurao, exigese uma observncia acurada do conjunto de valores que a pessoa cultivava e do modo
de vida que mantinha antes do comprometimento integral de seu sistema volitivo.
O interesse fundamental corresponde memria do sujeito que perdeu a volio,
em virtude do estado de coma, do estado vegetativo permanente ou dos distrbios
que comprometeram sua conscincia, temporria ou permanentemente.52 A soluo
pautada no respeito ao interesse fundamental da pessoa incapaz estranha ao tradicional instituto da curatela, segundo o qual o representante legal decide, conforme
sua prpria vontade, os destinos do curatelado.53
Considerando a hiptese na qual o indivduo no teve a oportunidade de construir uma identidade, a exemplo daqueles que vieram ao mundo sem qualquer potencial para se desenvolver e lograr discernimento, em virtude de completo dficit
psquico, no haver como identificar o seu interesse fundamental nos termos descritos anteriormente. Inobstante, por ser considerado uma pessoa moral e titular de
dignidade, defende-se a sua autonomia como um aspecto nominal da personalidade,
ainda que no seja ela exercitvel ou exteriorizvel.54 Todas as decises que lhes dis50 Art. 12, item 4. Os Estados Partes asseguraro que todas as medidas relativas ao exerccio da capacidade legal
incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos
direitos humanos. Essas salvaguardas asseguraro que as medidas relativas ao exerccio da capacidade legal respeitem
os direitos, a vontade e as preferncias da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influncia indevida,
sejam proporcionais e apropriadas s circunstncias da pessoa, se apliquem pelo perodo mais curto possvel e sejam
submetidas reviso regular por uma autoridade ou rgo judicirio competente, independente e imparcial. As
salvaguardas sero proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa. Sobre
o tema, ver Patrcia Cuenca Gomez. In La incapacidad juridical de las personas con discapacidad: el art.12 de La
Convencin de la ONU y su impacto en el ordenamiento jurdico espaol. Derechos y liberdades. N. 24, poca II,
enero 2011, p.221-257. Disponvel em: http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero10/cuenca.pdf. Acesso em 12
de abril de 2013.
51 Sobre o assunto tem-se a anlise de Ronald Dworkin (in Domnio da vida, aborto, eutansia e liberdades
individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.271 e segs.).
52 A preservao da memria de tais pacientes poderia ser exercida autonomamente, no por eles, mas atravs de
outros indivduos, com os quais mantiveram vnculos antes da perda da memria, com base em histrias contadas por
tais pacientes no passado ou por escritos deixados por eles, em que revelaram seus valores e sua prpria identidade,
antes do acidente que ocasionou o coma permanente ou o avano da demncia. (BARBOSA-FOHRMANN, Ana
Paula. Algumas reflexes sobre os fundamentos dos discursos de direitos humanos e de justia social para pessoas
com deficincia mental ou cognitiva severa ou extrema. Revista de Direitos fundamentais & Justia. Ano 7, no.22,
2013, jan/mar, PUCRS, 2013, p.80-97, p.93).
53 Na explicao de Caio Mrio, os absolutamente incapazes so afastados de qualquer atividade do mundo jurdico,
naqueles atos que se relacionam com seus direitos e interesses, procedem por via de representantes, que agem em
seu nome, falam, pensam e querem por eles. (Instituies de Direito Civil. Vol. 1. Revista e atualizada por Maria
Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.229).
54 Considerar a leitura de Johan Gottlieb Fichte, citado por Ana Paula Barbosa-Fohrmann (In Algumas reflexes
sobre os fundamentos dos discursos de direitos humanos e de justia social para pessoas com deficincia mental ou

63

Joyceane Bezerra de Menezes

serem respeito sero confiadas a um terceiro que sempre as exercer em respeito aos
seus direitos e em ateno sua dignidade.
No Brasil, o art.3., do Cdigo Civil estabelece que so absolutamente incapazes para praticar pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.

O dispositivo elenca trs circunstncias distintas para suprimir toda capacidade de exerccio do sujeito: a idade inferior a dezesseis anos; a deficincia psquica
de nascena ou desenvolvida ao longo da vida, que afeta o discernimento necessrio
para a prtica dos atos da vida civil e, por fim, a impossibilidade, ainda que temporria, de manifestao da vontade.
No inciso I, o legislador afasta a capacidade civil dos menores de dezesseis
anos, ainda que eles estejam em dia com seu desenvolvimento intelectual e no apresentem qualquer dficit psquico. Presume que nesta faixa etria, estabelecida arbitrariamente,55 o menor ainda no alcanou a maturidade necessria para a prtica
dos atos da vida civil. Sua representao legal feita pelos pais, titulares do poder
familiar. Na falta destes, pelo tutor, nos termos do direito protetivo, caso no sejam
incorporados a uma famlia substituta.
Inobstante a isso, sua vontade jurgena admitida por diversos dispositivos: a
Constituio Federal dispe sobre o seu direito convivncia familiar, o que envolve
a participao e o direito de ser ouvido (art.227); reconhece-lhe o direito ao trabalho, como menor aprendiz (art.7., XXXIII); o Estatuto da Criana e do Adolescente
exige o consentimento do menor, com mais de doze anos, entre os pressupostos
da adoo (art.45, 2., Lei no.8.069/90); e, por fim, o Cdigo Civil permite, em
carter excepcional, o casamento do menor impbere, mediante autorizao do juiz
(art.1.520, CC).
O inciso II afasta a capacidade de exerccio das pessoas que no tem discernimento necessrio para a prtica dos atos da vida civil pelo fato de estarem acometidas
por enfermidade ou doena mental. revelia da linguagem utilizada nos documentos
internacionais sobre direitos humanos e sem considerar os avanos do saber mdico
em matria de sade mental, o Cdigo de 2002 repetiu expresses como enfermidade
e doena mental empregadas pelo antigo diploma civil.
cognitiva severa ou extrema. Revista de Direitos fundamentais & Justia. Ano 7, no.22, 2013, jan/mar, PUCRS,
2013, p.94).
55 No direito comparado possvel identificar solues diversas. Na Argentina, a total absteno para os atos da vida
civil acaba aos quatorze anos (art.127, Cdigo Civil Argentino). O Cdigo Civil Francs no faz separao entre a
incapacidade absoluta ou relativa dos menores de 18 anos, confiando ao juiz avaliao do discernimento do menor.
Para o Cdigo Civil Italiano, a cessao da incapacidade absoluta se d aos dezoito anos, salvo os casos especiais
descritos por lei, estabelecendo uma idade inferior (art.2).

64

5. A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O...

A Constituio Brasileira de 1988 adotou a terminologia pessoa portadora de


deficincia em quinze dispositivos distintos. Enquanto a Conveno sob anlise utilizou a expresso pessoa com deficincia, procurando salientar a deficincia como
limitao e no um status.56
Na explicao de Caio Mrio, a etiologia da incapacidade absoluta est na ausncia completa e permanente do discernimento. Para o art.3., II do Cdigo Civil, a
incapacidade absoluta decorre da deficincia mental congnita ou adquirida, qualquer que seja a razo: molstia no anencfalo, leso somtica, traumatismo, desenvolvimento insuficiente etc atingindo os centros cerebrais e retirando ao paciente
a perfeita avaliao dos atos que pratique.57 A depender do grau da deficincia e da
intensidade das limitaes que o sujeito sofre, ele poder ser considerado absoluta
ou relativamente incapaz para a prtica de certos atos da vida civil. Por esta razo, a
deficincia mental tambm abordada no art.4., do Cdigo Civil.
No inciso III, incluem-se entre os absolutamente incapazes, aqueles que no
podem expressar sua vontade, ainda que devido a causa transitria. Nesta hiptese
h uma inaptido para decidir, independentemente da existncia de uma deficincia psquica ou intelectual. Como exemplo citam-se aqueles que esto em coma, em
estado vegetativo permanente, sob efeito de drogas etc. Ressalta-se, porm, que a
interdio somente ser aplicvel nos casos em que o comprometimento da vontade
tiver raiz em uma causa duradoura(art.1767, II, CC).
So considerados relativamente incapazes a certos atos ou a maneira de exerc-los, as pessoas descritas no art.4, do Cdigo Civil:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham
o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.

Neste dispositivo, a limitao do discernimento imposta pela idade, vcio, deficincia psquica ou intelectual justifica apenas uma parcial restrio capacidade de
exerccio. Relativamente s reas nas quais o sujeito sofre maior limitao intelectual
ou psquica para decidir, a sua capacidade de exerccio poder ser afetada com o fim
de se lhe garantir especial proteo. Se, apesar da restrio capacidade, o indivduo
relativamente incapaz lograr concluir um negcio jurdico, poder apenas pleitear a
sua anulao e no a nulidade.58
56 Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei (PLS 25/2013), propondo a alterao de quarto leis federais
para que passem a adotar a mesma expresso utilizada na Conveno.
57 PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. Vol. 1. Revista e atualizada por Maria Celina Bodin de
Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.232.
58 Ressalta-se, porm, que se menor concluir um negcio jurdico, omitindo dolosamente a sua idade, no poder
pleitear a ulterior anulao, visando a se desobrigar de uma obrigao (Art. 180, CC).

65

Joyceane Bezerra de Menezes

Para o legislador, os menores entre 16 e 18, dada a imaturidade comum a essa


faixa etria,59 tem maturidade para a prtica de certos atos civis,60 mas ainda no gozam de capacidade plena, necessitando de assistncia.
Outro fator que pode implicar na incapacitao relativa a reduo do discernimento pela drogadio, pelo alcoolismo ou deficincia psquica. Provada a
inabilidade ou incompetncia para decidir, o negcio jurdico perpetrado por estes
indivduos tambm poder ser anulado (art.171, I, CC), independentemente de
uma prvia interdio. Em razo da incapacidade parcial, a sentena que decretar
a interdio dever estabelecer os limites claros da restrio capacidade de exerccio, a fim de evitar o malferimento do poder de agir do sujeito quanto s demais
esferas de sua vida.
Sob essa argumentao, o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina acolheu a alegao de vcio de consentimento e anulou o ato reconhecimento de filiao
por pessoa diagnosticada com transtorno bipolar, em crise de euforia.61 O caso retratava a situao de um mdico, atuante na cidade de Chapec, que sob os efeitos
de uma crise de euforia, registrou como sua a filha da faxineira que prestava servio
em sua residncia. Reestabelecido da crise interps as medidas cabveis tendentes
anulao daquele ato praticado quando estava sem a devida lucidez.
O Cdigo Civil de 2002 manteve a prodigalidade como uma outra causa de incapacidade relativa, independentemente de sua configurao como uma deficincia
psquica ou no. Prdigos so aqueles que dilapidam o seu patrimnio. A decretao
de sua incapacidade visa a proteger os interesses da famlia, da justificar-se a legitimidade do cnjuge ou de qualquer parente para a interposio da ao de interdio. A interdio por prodigalidade somente privar o indivduo de praticar, sem a
assistncia do curador, atos que possam trazer impacto ao seu patrimnio como a
alienao, a doao, o emprstimo a fiana etc. (art.1782).
Essa figura tem origem remota no direito romano, onde o patrimnio individual era considerado uma copropriedade da famlia.62 Nos dias atuais, a soluo no
59 APELAO CVEL - AO DE ANULAO DE ATO JURDICO - PROCURAO POR INSTRUMENTO
PBLICO - ESCRITURA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL - NEGCIO REALIZADO POR MENOR, SEM
ASSISTNCIA DE REPRESENTANTE LEGAL - MANDATRIA QUE TRANSFERE O DOMNIO PARA SI
MESMA - DOLO CARACTERIZADO - NEGCIO JURDICO INVLIDO - RECURSO NO PROVIDO. O ato
jurdico para ser vlido necessita de trs requisitos: a capacidade do agente, o objeto lcito e a forma prescrita ou no
defesa em lei. anulvel o ato jurdico: I - Por incapacidade relativa do agente (art. 6). II - Por vcio resultante de
erro, dolo, coao, simulao, ou fraude (arts. 86 a 113). (art. 147 do Cdigo Civil de 1916) (TJSC, Apelao Cvel n.
2002.013620-0, de Itaja, rel. Des. Dionzio Jenczak, j. 03-06-2005).
60 J podem, contudo, ser testemunhas (art.228, I, CC); mandatrios (art.666, CC); casar-se, sob a autorizao dos
responsveis (art.1517, CC), administrar seus recursos profissionais (art. 1.693, II); e, celebrar testamentos (art.1.860,
pargrafo nico).
61 O nmero do processo no foi divulgado, mas a notcia foi publicada pelo Tribunal de Justia do Estado de Santa
Catarina. Disponvel em: http://app.tjsc.jus.br/noticias/listanoticia!viewNoticia.action?cdnoticia=2717 Acesso em 20
de maio de 2013.
62 PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. Vol. 1. Revista e atualizada por Maria Celina Bodin de
Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.238.

66

5. A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O...

tem cabimento se considerada a tutela especial dispensada propriedade individual,


direito fundamental por excelncia. Seria um assistencialismo desarrazoado, interferir na autonomia financeira e patrimonial de uma pessoa livre para proteg-la de si
mesma e garantir os dividendos aos seus familiares. Ainda que eventual interveno
tivesse por escopo a proteo do patrimnio mnimo,63 seria uma alternativa excessivamente extremada. Outros caminhos poderiam ser trilhados para garantir essa
proteo de forma menos agressiva. A legislao brasileira elenca como exemplo a
nulidade da doao universal (art.549, CC), a proteo ao bem de famlia legal (Lei
no.8.009/90), a impenhorabilidade da verba alimentar, dos instrumentos de trabalho
(art.823, d, CPC), do mdulo rural (art.649, X, CPC), dentre outros.
Na medida em que o comportamento do indivduo resultar de uma vontade independente e orientada, sua conduta deve ser respeitada. bem certo que as
consequncias jurdicas correspondentes devem lhe ser imputadas, pois no existe
liberdade sem responsabilidade. Entretanto, se o comportamento perdulrio resultar
de um desequilbrio psquico que rouba o discernimento efetivo, a exemplo do que
ocorre na euforia ou mesmo nos episdios de mania, comuns ao transtorno bipolar,
preciso reconsiderar a validade de suas decises. Mesmo nessa hiptese, desconfiase da eficcia protetiva da interdio. Para esse extremo, necessrio que o dficit no
sistema volitivo corresponda a um estado duradouro. Talvez a anulao dos negcios
jurdicos fosse a alternativa mais apropriada e adequada ao princpio da dignidade
da pessoa humana, aos direitos de personalidade, ao catlogo dos direitos humanos
e fundamentais.64

4.1. Capacidade de agir relativamente s questes existenciais


Dito isto, cumprem-se destacar dois pressupostos igualmente vlidos: a presuno de igual capacidade para todos os homens e a possibilidade de se fulminar,
por meio da anulao ou nulidade, os efeitos do negcio jurdico praticado pela
pessoa incapaz. Na explicao de Caio Mrio, a enfermidade mental uma circunstncia de fato a ser apreciada em cada caso, e, verificada a participao do
alienado em um negcio jurdico, poder este ser declarado invlido.65 Se j houver a interdio, esta uma pr-constituio da prova de insanidade. No existindo
63 A respeito, veja-se a publicao de Luis Edson Fachin (O estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006).
64 necessrio romper com aquela nsia de qualificar as pessoas pela loucura a partir da peculiaridade de seus atos.
Evitar a sndrome de Simo Bacamarte, personagem de Machado de Assis, na obra O alienista que trancafiava no
manicmio Casa verde todas as pessoas que se comportavam de modo contrario aquilo que ele reputava por razo.
Com esse af, determinou a internao de Costa, um estimado cidado da cidade de Itagua que, aps receber uma
herana, vinha dissipando-a por meio de emprstimos pessoais aos amigos, sem estipulaao de juros e, muitas vezes,
sem cobrana ulterior. Sentenciou, para justificar a medida perante uma prima do paciente que aquele digno homem:
no estava no perfeito equilbrio das faculdades mentais, vista de modo como dissipara os cabedais que...(In O
alienista. So Paulo: tica, 2011, p.25).
65 PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. Vol. 1. Revista e atualizada por Maria Celina Bodin de
Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.233.

67

Joyceane Bezerra de Menezes

prvia interdio, a incapacidade deve ser muito bem comprovada para justificar a
invalidade do negcio.
Observa-se, contudo, que essa possibilidade de invalidao dos negcios jurdicos praticados pelos incapazes remonta o vis patrimonialista da restrio capacidade (art.166, I, CC). Visa proteger o patrimnio daquele ato negocial mal elaborado,
mal avaliado pela ausncia de discernimento. Considerando a Conveno sob exame,
at no aspecto patrimonial, tocante administrao de seus bens e de suas finanas,
possvel reconhecer a capacidade legal da pessoa com deficincia.66
Toda restrio capacidade de agir pode trazer prejuzos graves aos direitos
de personalidade e dignidade da pessoa, na medida em que afeta a liberdade para
a conduo da vida e as escolhas de cunho existencial. Para estes casos, como j referido, entende-se que a sistemtica tradicional da capacidade civil no foi sensvel, ao
contrrio do que se v na Conveno da ONU.
As questes de contedo existencial so aquelas que pertencem ao plano do
ser e, por isso, so relacionadas aos direitos de personalidade.67 e 68 Sua tutela no
se efetiva apenas por um punhado de direitos subjetivos, deveres jurdicos, direitos
potestativos, sujeio, nus, poder-dever etc. necessria uma clusula aberta apta a
encampar uma proteo integral do sujeito em desenvolvimento.
Dada a sua importncia para o desenvolvimento da pessoa, os direitos de personalidade so caracterizados por sua indisponibilidade, intransmissibilidade e irrenunciabilidade (art.11, Cdigo Civil.). Nesta medida, o direito honra, integridade
psicofsica, constituio de famlia, crena e ao culto, enfim, a autodeterminao
so irrenunciveis e intransmissveis.

4.2. A teoria da incindibilidade da capacidade civil


sob esse aspecto que a Conveno da ONU reconhece amplos direitos dos
deficientes para a constituio de famlia pelo casamento, privacidade, ao pleno
emprego, integridade e proteo contra violncia e o abuso etc. Parece adotar a teoria da incindibilidade entre titularidade do direito e capacidade de exerccio quando
aborda as situaes subjetivas existenciais, cujo desenvolvimento se credita aos auto-

66 Art.12, 5. Os Estados Partes, sujeitos ao disposto neste Artigo, tomaro todas as medidas apropriadas e efetivas
para assegurar s pessoas com deficincia o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as prprias finanas
e de ter igual acesso a emprstimos bancrios, hipotecas e outras formas de crdito financeiro, e asseguraro que as
pessoas com deficincia no sejam arbitrariamente destitudas de seus bens.
67 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
p.115.
68 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.113.

68

5. A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O...

res italianos Pietro Perlingieri,69 Pascoale Stanzione70 e Gaspare Lisella71. No Brasil,


so seus seguidores: Rafael Garcia Rodrigues,72 Ana Carolina Brochado Teixeira73,
Rose Melo Vencelau Meireles74 e Paulo Lbo.75
Visa evitar que a lgica patrimonialista dotada de objetividade e operatividade
seja transposta para as situaes existenciais que se caracterizam pela subjetividade e
especificidade. Defende a incindibilidade entre capacidade civil e capacidade de agir
no plano das situaes existenciais por entender que, nessas questes, o exerccio do
direito se confunde com a prpria titularidade.
Mesmo sem citar essa teoria, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
negou a possibilidade de o curador autorizar a doao de um rim do curatelado absolutamente incapaz ao prprio irmo, reformulando a deciso do juzo de primeira
instncia que havia deferido essa possibilidade. O TJSP fundamentou sua deciso
na impossibilidade extremada daquele incapaz em se manifestar sobre a doao de
rgo, matria de natureza personalssima.76 Negou ao curador o direito de substituir
a vontade do curatelado em questo de natureza existencial como aquela que toca
disposio das partes do corpo.
O Cdigo Civil Suo traduz essa incindibilidade no art.12,77 quando dispe
que o titular dos direitos civis tambm capaz de adquirir direitos e de contrair obrigaes com atos prprios. Abandona critrios objetivos fundados na idade ou na
sade fisiopsquica, em si, para observar a aptido subjetiva do sujeito em decidir
sobre a questo especfica.
No Brasil, o direito dos incapazes para decidir sobre questes existenciais tem
sido mais reconhecido pela doutrina do que pela jurisprudncia. No campo da biotica, a ideia parece ser ainda mais fluente como se pode observar nas razes que
sustentam o parecer CREMEC-Cear n 5746/05.78 No caso, o Conselho reconheceu
69PERLINGIERI, Pietro. La personalit uma nan ellordinamento giuridico. Camerino-Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 1972 (1972)
70 STANZIONE, Pasquale. Persona fsica. Diritto Civile. InDiritto civile e situazione esistenziali. AUTORINO,
Gabriella; STANZIONE, Pasquale (Org.). Torino: G. Giappichelli Editore, 1997.
71LISELLA, Gaspare. Interdizione per infermit mentale e situazioni giuridiche esistenziali. Rassegna di
Diritto Civile, Npoli, n.3, 1982.
72 RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Cdigo Civil. In TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
A parte geral do Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p24.
73 TEIXEIRA, Carolina Brochado; SALES, Ana Amlia Ribeiro; SOUZA, Maria Aparecida Freitas de. Autonomia
privada da criana e do adolescente: uma reflexo sobre o regime das incapacidade. Revista de Direito de Famlias
e Sucesses. Rio de Janeiro, n.0, p.61-65, out/nov, 2007.
74 MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
75 LBO, Paulo. Direito Civil. Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2010.
76 TJSP, Ap. 76.123-1, 5. Cmara, j. 24-8-1986.
77 Art. 12. II. Capacity to act. 1. Nature. A person who has capacity to act has the capacity to create rights and
obligations through his actions. Disponvel em http://www.admin.ch/ch/e/rs/210/a12.html. Acesso em 28/06/2012.
78 BRASIL . Conselho Regional de Medicina do Estado do Cear. O direito do paciente de recusar tratamento.
Parecer CREMEC n 5746/05, de 26 de dez. de 2005. Relatores: Dalgimar Beserra de Meneses e Urico Gadelha de
Oliveira Neto. Cear.

69

Joyceane Bezerra de Menezes

a autonomia de uma jovem relativamente incapaz, portadora de Osteossarcoma de


Fmur Esquerdo para recusar a interveno mdica eletiva de amputao do membro
inferior, em oposio ao que autorizavam os seus pais e recomendava o mdico.
Contrariamente, as decises jurisprudenciais so muito mais tmidas. Para
sustentar a validade do casamento de pessoa incapaz,79 em vista de deficincia psquica, que anteriormente j vivia unio estvel com aquele que veio a ser seu cnjuge, o Tribunal de Justia do Distrito Federal adotou como argumento principal
a presena e a assistncia do curador em todas as fases do ato. Somente de modo
secundrio, mencionou os princpios da dignidade da pessoa e da igualdade e a possibilidade de converso da unio estvel em casamento. Esse entendimento permeia
a maioria das decises.
Em outra deciso, tratando sobre a pertinncia do pedido de pensionamento
por filha incapaz ante a morte da me, o Tribunal Regional da 2. Regio defendeu,
incidentalmente, a validade do casamento daquela mulher relativamente incapaz, interditada por deficincia psquica. Embora a deciso tenha sustentado a validade do
casamento da filha incapaz para lhe negar o direito penso, fez meno ao reconhecimento de sua capacidade de agir no plano das questes existenciais. In verbis, disps que so vlidos os casamentos de portadores de anomalias psquicas que podem
manifestar, com um mnimo de discernimento e direo a sua prpria vontade, mxime
na concretizao de situaes existenciais, ditadas pelo afeto em que consubstancia o

79 CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. ALVAR JUDICIAL. SUPRESSO DE CONSENTIMENTO.


CASAMENTO. INCAPAZ. REPRESENTADO POR CURADOR. LEGALIDADE. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS.
I - O CASAMENTO CONSTITUI NA UNIO LEGAL, FORMAL E SOLENE, ENTRE HOMEM E MULHER, COM
O PROPSITO DE CONSTITUIR FAMLIA, A PARTIR DA COMUNHO PLENA DE VIDA, E COM BASE
NA IGUALDADE DE DIREITOS E DEVERES DOS CNJUGES. II - ESTANDO O INTERESSADO INCAPAZ
DEVIDAMENTE REPRESENTADO POR CURADOR LEGAL, NO H RAZES PARA SE INDEFERIR
PEDIDO DE SUPRESSO DE CONSENTIMENTO PARA CASAMENTO, MORMENTE SE J CONVIVE
MARITALMENTE COM A INTERESSADA POR APROXIMADAMENTE CINCO ANOS, POSSUINDO PROLE
EM COMUM, AT PORQUE A CONSTITUIO FEDERAL E A LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL
IMPEM A FACILITAO DA CONVERSO DA UNIO ESTVEL EM CASAMENTO. ALM DISSO,
ENTENDIMENTO CONTRRIO PODERIA IMPLICAR EM VIOLAO DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE,
DA LIBERDADE DE CONSCINCIA E DE CRENA E DE INVIOLABILIDADE DA HONRA DAS PESSOAS,
BEM COMO DOS FUNDAMENTOS REPUBLICANOS DA CIDADANIA E DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. III - DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-DF - APL: 237941420108070007 DF 002379414.2010.807.0007, Relator: JOS DIVINO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/03/2011, 6 Turma Cvel, Data de
Publicao: 31/03/2011, DJ-e Pg. 288).

70

5. A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O...

vnculo conjugal. (grifo intencional).80 Esta foi a nica deciso sobre a matria que
mencionou a capacidade de agir em questes existenciais.81
Entende-se que para essa direo que se deve conduzir a sistemtica da capacidade civil, mormente com o advento da Conveno citada. necessrio reconhecer
todas as pessoas, com um mnimo discernimento, a possibilidade de deciso sobre
os assuntos pertinentes aos direitos de personalidade que, em ltima anlise, correspondem aos aspectos existenciais. A autonomia uma necessidade sem a qual a
pessoa no se plenifica como sujeito de sua prpria histria. Enquanto no se creditar
pessoa com deficincia psquica e intelectual o exerccio desse poder de agir, no se
rompero as barreiras institucionais que j se impe, no plano jurdico, a partir dos
artigos terceiro e quarto do Cdigo Civil.

5. Concluso
A aproximao entre os Direitos Humanos e o Direito Civil promove uma
significativa alterao na noo de status, demandando profundas modificaes na
sistemtica da capacidade civil. Relativamente aos direitos de personalidade, em especial, autodeterminao do sujeito em questes subjetivas existenciais, h uma
incindibilidade entre capacidade de agir e titularidade do direito.
80ADMINISTRATIVO. CIVIL. ANOMALIA PSQUICA. CURATELA. CASAMENTO. NULIDADE. MORTE
DA ME CURADORA. SERVIDORA CIVIL DA UNIO. PENSO POR MORTE. COMPROVAO DA
DEPENDNCIA. NECESSIDADE. 1. A autora interditada, por anomalia psquica, apela da sentena que lhe negou
penso estatutria por morte da me, convencido de inexistir dependncia econmica, afora o estado civil de casada,
com filhos. 2. O art. 1548, I, do C.Civ/2002, com o mesmo sentido do art. 207 do C. Civ. /1916 somente aplicvel a
casamentos de deficientes mentais absolutamente incapazes, nos termos do art. 3, II. Conseguintemente, so vlidos
os casamentos de portadores de anomalias psquicas que podem manifestar com um mnimo de discernimento
e direo a sua prpria vontade, mxime na concretizao de situaes existenciais, ditadas pelo afeto em que
consubstancia o vnculo conjugal. 3. Por outra abordagem, mas com esse mesmo sentido, no caso concreto, no
razovel supor que os pais da apelante, mdicos de formao, pudessem consentir na jornada de um casamento ante
um quadro patolgico de completa insanidade, tal como sugere o laudo que lastrou a interdio, cujo valor apenas se
credita vista do estado clnico do tempo da sua elaborao, todavia sem correspondncia direta e necessria com o
estado anterior, da poca do casamento, que perdurou por 7 (sete) anos, com a gerao de trs filhos normais, todos
hoje maiores de 30 anos de idade, os quais, no contexto do processo, aparecem sublimados. 4. verdade que a norma
da Lei n 8.212, art. 217, II, a, apenas cogita da condio de invalidez do filho, mas a, induvidosamente, para cobrir
as hipteses de continuidade da relao de afeto e dependncia, e nunca o elastrio que se pretende de subsistir como
ancorar em porto seguro a que os filhos possam permanentemente recorrer segundo a ordem de suas vicissitudes e/
ou circunstncias personalssimas. No se confunde a obrigao de prestar alimentos, que a lei impe nas relaes
familiares parentais, com os fundamentos ticos legais que inspiram o pensionamento. 5. No pode a autora optar
pela via aparentemente mais cmoda e proveitosa do pensionamento materno, pois era curial que demonstrasse com
provas positivas e convincentes a indigncia do marido, que a desposou, que tambm servidor pblico, e de quem
no se divorciou apesar do suposto abandono; dos filhos, e do pai se vivo for, como detentores primrios da obrigao
de prestar-lhe alimentos, nos termos da lei civil. Concluso em sentido contrrio sensibiliza como filantropia, mas no
como dado de justia, pois a proteo eventualmente devida autora no encontra amparo na Lei n 8.212, mas sim
na lei civil, que obriga os parentes a prestarem-se, entre si, alimentos. 6. Apelo improvido e agravo retido prejudicado.
Grifo intencional. (TRF-2 - AC: 201051010133371, Relator: Desembargadora Federal NIZETE LOBATO CARMO,
Data de Julgamento: 03/12/2012, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicao: 11/12/2012).
81 Resultado de pesquisa jurisprudencial nos stios eletrnicos dos tribunais ptrios, cujas expresses de busca
foram: capacidade de agir; situaes subjetivas existenciais; questes existenciais; discernimento e capacidade.

71

Joyceane Bezerra de Menezes

A Conveno da ONU, ratificada pelo Brasil por meio de quorum qualificado,


parece adotar essa incindibilidade, na medida em que determina o reconhecimento
da capacidade legal da pessoa deficiente, seja por limitaes fsicas, psquicas ou intelectuais. Sua fundamentao filosfica est na afirmao da autonomia como uma
necessidade humana.
Considerando o status de norma constitucional que essa norma internacional
alcanou, inegvel a sua superioridade hierrquica em face do Cdigo Civil. Assim,
a incidncia das normas internacionais sobre o ordenamento ptrio resulta na necessria emergncia de um regime especfico da capacidade civil para as situaes subjetivas existenciais. Sendo a pessoa, um sujeito de direitos humanos, sua capacidade
no poder se restringir uma possibilidade ou no de praticar negcios jurdicos.
Muito mais que isso, deve justificar a condio da pessoa como de titular de direitos
humanos, cujo exerccio nem sempre poder ser confiado a terceiros.
As decises jurisprudenciais sobre o assunto j anunciam a recepo desta
ideia, ainda que de modo tmido e pulverizado. A doutrina, por sua vez, especialmente aquela que orienta a metodologia do direito civil-constitucional pacfica na
defesa da capacidade de agir dos incapazes em questes subjetivas existenciais.

6. Referncias
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74

6
O DIREITO ORTOTANSIA NA PERSPECTIVA
CIVIL-CONSTITUCIONAL
Maria Carla Moutinho Nery1
SUMRIO: 1. Introduo 2. A ortotansia sob a tica constitucional 3. A
ortotansia luz do Cdigo Civil 4. Concluses 5. Referncias.

1. Introduo
A evoluo cientfica no ramo da medicina, notadamente, na busca de cura de
doenas viabilizou de modo progressivo o prolongamento da existncia, olvidandose do essencial: cuidar do enfermo e no da doena a ele acometida.
A prtica mdica muitas vezes se depara com situaes em que o profissional
necessita optar entre utilizar tcnicas de reavivamento ou prestar um atendimento
cujo objetivo seja minorar a dor e o sofrimento de pacientes terminais enquanto vida
neles existir.
Por outro lado, o advento da medicina paliativa teve por escopo trazer o paciente para o centro das atenes mdicas, viabilizando tratamentos cuja primeira
preocupao o conforto fsico e psicolgico do enfermo.
nesse cenrio em que a prtica da ortotansia est inserida, pois, uma vez
afastadas as chances de cura, espera-se a morte chegar, proporcionando ao paciente
a minimizao da dor e a maximizao do bem-estar dentro do contexto da doena
por ele vivenciada.

1 Analista Judiciria do TJPE. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Civil - IBDCivil (Desde 2013). Assessor
Tcnico Judicirio do Gabinete do Des. Eduardo Sertrio com atuao na 3 Cmara Cvel no TJPE. Mestre em
Direito pela UFPE (2014). Membro do Conselho Editorial da Revista Frum de Direito Civil.

75

Maria Carla Moutinho Nery

Apesar de no haver uma lei ordinria especfica para regulamentar as questes relativas terminalidade da vida, alguns dispositivos contidos na Constituio
Federal e no Cdigo Civil Brasileiro merecem destaque na discusso sobre o tema.
Neste trabalho, pretende-se reconhecer o direito ortotansia, por meio de
uma abordagem da doutrina civil-constitucional. Para tanto, os dispositivos do Cdigo Civil, que regulam os direitos da personalidade, sero abordados de forma sistemtica sob o prisma da Constituio Federal.

2. A ortotansia sob a tica constitucional


O artigo 5, caput, da Carta Constitucional de 1988, ao enumerar alguns dos
direitos fundamentais da pessoa humana, dispe, que:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...).

A doutrina2 mais conservadora, ao discorrer sobre a interpretao que deve ser


dada a este dispositivo, notadamente quanto inviolabilidade do direito a vida, no
sentido de que este direito pressuposto existencial para os demais direitos fundamentais, levando a crer que o direito vida indisponvel, absoluto e encontra-se em
patamar superior em relao aos demais direitos ali contidos.
Assim, no haveria um direito subjetivo ortotansia, revelando-se inconstitucional, inclusive, quaisquer das prticas relativas terminalidade da vida (ortotansia, eutansia e suicdio assistido), ainda que com o objetivo de minorar o sofrimento do paciente em estgio terminal. Em razo disto, ser sempre vedado ao Poder
Pblico qualquer tipo de consentimento com relao a estas prticas.
Diversamente, porm, o sentido dado ao artigo 5 da Constituio Federal
o de que ele protege a inviolabilidade do direito vida contra a atuao de terceiros,
sem que isto resulte na indisponibilidade deste direito por parte do seu titular.
Isso porque a inviolabilidade no se confunde com a indisponibilidade. quela, como dito, refere-se atuao arbitrria de terceiros, esta, por seu turno, atinge
especificamente o indivduo, que no pode se despojar de certos direitos a ele concedidos de forma discricionria. O constituinte, no artigo 5, caput, preferiu utilizar
o termo inviolabilidade, ao invs da indisponibilidade do direito vida (BASTOS,
2011, pp. 39 e 40).

2 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007; MENDES, Gilmar. COELHO;
Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 Ed. So Paulo: Saraiva,
2010. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 7 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. PELUSO, Cezar.
Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia. 6 Ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2012. FRANA, Genival
Veloso de. Direito Mdico. 9 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.

76

6. O DIREITO ORTOTANSIA NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL

Por outro lado, enxergar a vida como um valor absoluto tambm no a melhor leitura a ser dada ao art. 5 em comento, pois, os direitos fundamentais, embora
de relevncia mpar, no devem ser compreendidos assim.
Tais direitos renem um carter principiolgico, em razo do qual se exige um
procedimento de ponderao para cada deciso no caso concreto. Em razo disto,
independentemente da robustez que eles representem, no h como lhes reconhecer
um carter absoluto, podendo, a depender da hiptese em questo, ceder espao a
interesses em sentido oposto (CAMBI, 2009, p. 103).
Assim, visto como um direito fundamental, o direito vida deve conviver em
harmonia com os demais direitos individuais positivados na Constituio Federal,
podendo vir a ser limitado se, por hiptese, houver coliso entre quaisquer dos valores ali descritos.
Impende registrar que o texto constitucional excepciona essa inviolabilidade
do direito vida, ao admitir a pena de morte em caso de guerra declarada, no artigo
5, inciso XLVII, alnea a, cujas hipteses esto descritas no Cdigo de Processo Penal Militar.
A legislao infraconstitucional tambm apresenta excees quanto a essa inviolabilidade. O Cdigo Brasileiro da Aeronutica, no artigo 303, permite a derrubada de aeronaves consideradas hostis ao espao areo brasileiro, pela autoridade
administrativa brasileira, o que, em conseqncia, ocasionaria a morte dos seus ocupantes.
No mesmo sentido, o Cdigo Penal, alm das excludentes genricas de ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito), contidas o artigo 23, traz como excludentes especficas, no
artigo 128, o aborto teraputico, quando a vida da gestante est em risco, e o aborto
humanitrio, em que a gravidez decorreu de estupro.
A inconstitucionalidade destes dispositivos no foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal. Ao invs, tanto no julgamento da ADI 3.510/DF como no da
ADPF 54/DF, o STF consignou ser inquestionvel o carter no absoluto do direito
vida, razo pela qual a validade e a eficcia dos dispositivos so plenas.
Na primeira ao, a Corte declarou a constitucionalidade do artigo 5 da Lei
11.105/05 (Lei de Biossegurana) no que concerne viabilidade de pesquisas com clulas-tronco. Discutiu-se o incio e o fim da vida, alm dos inmeros avanos que as
pesquisas em embries inviveis podem trazer para o tratamento e a cura de doenas.
J na ADPF 54/DF conferiu-se interpretao conforme a Constituio Federal,
tambm com fundamento na relatividade do direito vida, para afastar a incidncia
do crime de aborto, nas hipteses de antecipao teraputica do parto de feto anenceflico.
A laicidade do Estado ficou evidenciada em ambas as aes. Explicitou-se que
a opo por um estado leigo no implica to somente na tolerncia liberdade de
diversos cultos ou ao direito de no acreditar em deus algum, mas, sobretudo, no de77

Maria Carla Moutinho Nery

ver de no guiar as decises estatais atinentes aos direitos fundamentais de toda uma
sociedade sob a influncia de pr-compreenses confessionais.
Desta forma, afastou-se a supremacia e o absolutismo do direito vida para permitir a pesquisa em clulas-tronco e autorizar antecipao teraputica do parto, utilizando-se, dentre outros fundamentos, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Consagrar o direito vida como absoluto, com base na sua sacralidade, demonstra-se antidemocrtico porque segrega minorias. No presente caso, os agnsticos e os ateus. Se a vida sagrada porque um bem de Deus, o que dizer da sacralidade da vida daqueles que no acreditam em Deus?
As convices sobre o carter absoluto do direito vida so subjetivas e, no
mais das vezes, traduzem as pr-compreenses individuais de cada um, cabendo ao
Estado, no exerccio do seu dever de laicidade, respeitar tais acepes, garantindo o
cumprimento da escolha pessoal do indivduo.
Nesse aspecto, esse dever de laicidade estatal decorrncia do direito liberdade de conscincia e de crena, tambm garantido pelo artigo 5, inciso VI, da
Constituio Federal3.
A regra bem abrangente, pois abarca no s o direito do indivduo crer em
um ou em vrios deuses, mas tambm a liberdade de no crer em deus algum, permitindo que os ateus sejam tambm reconhecidos pelo ordenamento jurdico como
livres nas suas convices.
Por outro lado, certo reconhecer que a vida humana guarda um valor peculiar,
inerente ao homem. Porm, a materializao deste direito no deve ser vista de forma
isolada dos demais preceitos constitucionais, mas dentro de uma perspectiva civilconstitucional, por meio de uma leitura sistmica do ordenamento jurdico brasileiro.
A Constituio Federal no imps qualquer prevalncia do bem jurdico vida
em detrimento dos demais bens positivados no transcrito artigo 5 (liberdade, igualdade, segurana e propriedade). Alm disso, todos os direitos ali assegurados devem
estar em conformidade com o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Nesse sentido, deve-se ter em mente que esse princpio, positivado como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, no art. 1, inciso III, da Constituio Federal, conformador da ordem jurdica brasileira (LBO, 2010, p. 87), isto , o valor
fundante da dignidade humana arcabouo para as demais disposies normativas
do ordenamento jurdico ptrio.
Assim, o aludido princpio serve de substrato normativo e valorativo para todos os direitos existenciais, de modo que, ao se conceber o direito vida, deve-se
idealiz-lo como um direito a uma vida com dignidade (FACHIN, 2006, p. 631).
Dentro desta interpretao sistemtica do texto constitucional, no se deve olvidar, ainda, que a vedao ao tratamento desumano e degradante, contida no inciso
3 Art. 5, inciso VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias.

78

6. O DIREITO ORTOTANSIA NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL

III do artigo 5 da Constituio Federal4, no se restringe s prticas de tortura ocorridas durante o perodo da ditadura militar e ao dever de se respeitar a integridade
fsica dos encarcerados.
A interpretao do dispositivo, ao invs, deve ser ampla e irrestrita. Desse
modo, a degradao de um enfermo, mediante o prolongamento do seu sofrimento,
por meio de utilizao de tcnicas de ressuscitao, sem o seu consentimento ou contrariando sua vontade declarada, inconcebvel.
Nesse mesmo esprito, a promoo do bem estar de todos objetivo da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do artigo 3, inciso IV, da Constituio Federal5, devendo o poder pblico estar atento s questes da terminalidade da vida, de
modo a incentivar prticas legislativas e governamentais que assegurem a integridade
do paciente terminal em sua inteireza.

3. A ortotansia luz do Cdigo Civil


Sob o prisma do Cdigo Civil, partindo da perspectiva do Direito Civil-Constitucional, existem dois vieses argumentativos para a admisso do direito ortotansia.
O primeiro considerar o reconhecimento da relativa disponibilidade dos direitos da personalidade, mitigando a disposio das caractersticas contidas no artigo
11 do Cdigo Civil6, em favor da materializao do Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana.
O direito vida um dos tipos de direitos da personalidade e, como tal, dentre
outras caractersticas, intransmissvel, irrenuncivel e insuscetvel de limitao voluntria, alm de absoluto, conforme entendimento assente na doutrina7.
Deve-se esclarecer, de logo, que o carter absoluto dos direitos da personalidade, notadamente, do direito vida, refere-se a sua oponibilidade erga omnes, isto , a
sua eficcia contra todos.
Desta forma, tanto a coletividade como o Estado tm o dever jurdico de respeitar estes direitos, sem que, em razo disto, a sua garantia se torne ilimitada, ante a
necessidade de se conceder a toda a sociedade, ainda que minimamente, a sua eficcia.
Assim, se, por hiptese, houver coliso de direitos fundamentais entre privados, a regra da ponderao h de ser utilizada, com o fito de garantir a todos a apli4 Art. 5, inciso III - Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
5 Art. 3, inciso IV - Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.
6 Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis,
no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
7 EHRHARDT JNIOR, Marcos. Direito Civil: LICC e Parte Geral. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009. FARIAS,
Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2006. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 10 Ed.
So Paulo: Saraiva, 2008. TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento Civil-constitucional
Brasileiro. In Temas de Direito Civil. 4 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

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Maria Carla Moutinho Nery

cabilidade desses direitos existenciais, preservando a caracterstica da oponibilidade


contra todos.
Por outro lado, de acordo com a literalidade do aludido artigo 11, os direitos
da personalidade so indisponveis, pois no se admite a sua cesso a terceiros (intransmissibilidade) ou a sua abdicao (irrenunciabilidade), alm de no ser possvel
a sua limitao por vontade prpria, ressalvadas as hipteses previstas em lei.
A interpretao literal do dispositivo em questo inviabiliza o exerccio de alguns dos direitos inerentes pessoa humana, tais como, o direito cirurgia de transgenitalizao, o direito recusa de transfuso de sangue pelos adeptos da Igreja Testemunhas de Jeov ou, ainda, o direito ortotansia.
Pode-se admitir uma disponibilidade moderada dos direitos existenciais,
quando, dentro da esfera da autodeterminao, haja o respeito e a realizao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Nesta linha de pensar, a cesso do uso de direitos autorais, nos termos da Lei
9.610/98, e a permisso para utilizao dos direitos de imagem de artistas so uma
forma de abrandamento do atributo da intransmissibilidade desses direitos.
Apesar disso, impende registrar que, nestas hipteses, o que ocorre a cesso
da repercusso patrimonial, decorrente do exerccio do direito personalssimo, e no
a alienao do direito em si (LBO, 2010, p. 144).
Por outro lado, os direitos da personalidade, na seara da relativizao moderada, podem ser considerados renunciveis e, portanto, disponveis. Esclarea-se, por
essencial, que o sentido de disponibilidade adotado neste trabalho o de disponibilidade relativa, utilizado por Roxana Borges, significando a liberdade jurdica de exercer certos direitos de personalidade de forma ativa ou positiva, no apenas na forma
negativa (BORGES, 2009, p. 112).
Prefere-se, no entanto, utilizar a expresso disponibilidade moderada para
conceder um grau de proporcionalidade abordagem da liberdade do indivduo, isto
, expressando uma liberdade proporcional dos direitos da personalidade, afastandose da idia de uma liberdade nfima.
Nesse aspecto, a disposio do prprio corpo consentida pelo artigo 13 do
Cdigo Civil8 desde que, por exigncia mdica, no haja a diminuio permanente da
integridade fsica do indivduo e no ofenda os bons costumes.
Em entendimento concorde, as Jornadas de Direito Civil elaboraram os Enunciados 04 e 1399, autorizando a limitao voluntria dos direitos da personalidade
8 Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio
permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.
Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei
especial.
9Jornadas de Direito Civil: Enunciado 04 - O exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao
voluntria, desde que no seja permanente nem geral. Enunciado 139 - Art. 11: Os direitos da personalidade podem
sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de
seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes.

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6. O DIREITO ORTOTANSIA NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL

por parte do seu titular, desde que no seja permanente ou geral e no contrarie a
boa-f e os bons costumes.
Apesar da vedao quanto ao carter permanente da limitao, por orientao
dos enunciados e do artigo 13 do Cdigo Civil, h hipteses em que a limitao voluntria por parte do indivduo ser imutvel, sem que, para tanto, a conduta se torne
contrria norma jurdica.
A Lei 9.434/97, por exemplo, permite a disposio gratuita de rgos duplos
e de partes destacveis do prprio corpo, para fins de tratamento ou de transplantes.
Consideram-se destacveis, para os efeitos da lei, as partes organicamente renovveis
como, por exemplo, o sangue, a medula ssea e a pele. No entanto, a disposio de
rgos, ainda que duplos, permanente e no se renova.
Outra hiptese relevante de disponibilidade moderada de direitos existenciais
o das cirurgias de transgenitalizao, em que h a redesignao do estado sexual
da pessoa. Em princpio, o procedimento para mudana de sexo ofenderia a vedao
contida no artigo 13 do Cdigo Civil, ante a disposio de carter permanente do
prprio corpo.
Porm, esta no a melhor interpretao a ser adotada, pois impor que o indivduo fique preso a um corpo cuja mente no o reconhece, sofrendo preconceitos
e problemas psicolgicos, ofende no s o Princpio da Autonomia da Vontade, mas,
sobretudo, o da Dignidade da Pessoa Humana.
Em razo disto, a cirurgia de transgenitalizao permitida10, inclusive por
meio de hospitais pblicos, mediante avaliao de equipe mdica multidisciplinar,
nos termos da Resoluo 1.652/2002, que dispensa a necessidade de determinao
judicial para tanto.
Hiptese recente de disposio permanente do prprio corpo, sem que houvesse diagnstico da existncia de doena degenerativa, foi a da atriz norte-americana
Angelina Jolie que achou por bem retirar definitivamente as duas glndulas mamrias e os ovrios, diante da possibilidade de ser acometida por cncer nestas regies.
No artigo Minha escolha clnica (traduo livre) 11, publicado no jornal The
New York Times, a atriz relata que sua me faleceu, vtima de cncer de mama, aos 56
anos. Temerosa sobre a possibilidade de vir a sofrer com o mesmo mal, ela descobriu,
por meio de exames, que teria 87% de chances de desenvolver a doena nas mamas e
50% de probabilidade da enfermidade se desenvolver nos ovrios.
Em razo disto, retirou as duas mamas e, aps a recuperao deste procedimento, far outra cirurgia para a retirada dos ovrios. Ademais, achou por bem dividir a sua experincia, por meio do artigo, pois, apesar de ser uma deciso difcil, a
10 Enunciado 276 O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica,
autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho
Federal de Medicina, e a conseqente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil.
11 Disponvel em: < http://www.nytimes.com/2013/05/14/opinion/my-medical-choice.html?hp&_r=0>. Acesso em
29 de mai. 2013.

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Maria Carla Moutinho Nery

atriz se disse feliz com sua escolha, j que, agora, a probabilidade de ela desenvolver
a enfermidade reduziu para 5%. Certamente, no tardar muito para que este tipo
de interveno cirrgica seja permitida no Brasil, ainda que sem regulamentao
especfica neste sentido.
de se ver, portanto, que os direitos da personalidade so, em regra, indisponveis, porm a sua disponibilidade moderada, ainda que em carter permanente,
permitida, quando o ato de disposio voluntrio, no ofende a ordem pblica e se
presta para realizar o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, no caso concreto.
em razo disto que se deve ter cautela na interpretao do artigo 15 do Cdigo Civil12, que consagra o princpio da autonomia do paciente, isto , concede o
direito de escolha deste, quanto aos tratamentos que deseja se submeter, desde que
seja prvia e adequadamente informado.
Sendo assim, uma leitura apressada desse dispositivo, indicaria que o paciente
poder ser compelido a se submeter a terapias ou procedimentos cirrgicos, ainda que
contra a sua vontade, desde que estas intervenes no resultem em risco de morte.
No entanto, ressalvadas as hipteses em que h justo receio de mcula ao interesse pblico, a exemplo da preveno de contgio de doenas por meio de campanhas
de vacinao, a permisso do paciente deve ser obtida (SCHREIBER, 2011, p. 54).
aqui que se trava a discusso sobre a imposio de transfuso de sangue dos
seguidores da Igreja Testemunhas de Jeov. Com a devida vnia s opinies dissonantes13, constranger pacientes a se submeterem transfuso de sangue, desrespeitando as suas convices religiosas, com fundamento na indisponibilidade do direito
vida, afronta no s a liberdade de crena, mas, sobretudo, a dignidade humana.
Desta maneira, em cumprimento ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, deve-se observar no somente integridade fsica, psquica e intelectiva do
indivduo, mas tambm respeitar a sua esfera mnima de liberdade, dentre as quais se
destaca, a liberdade de credo, cujo desrespeito implica violao ao prprio conceito
de vida digna (CHAVES; ROSENVALD, 2006, pp. 120-121).
Registre-se que, a Constituio Federal assegurou ao indivduo no s o direito vida e liberdade de conscincia e de crena previstos nos j citado artigo 5,
caput e inciso VI, mas tambm garantiu a escusa de conscincia, positivada no inciso
VIII do mesmo artigo 5, para que ningum seja preterido do exerccio de direito seu,
em virtude de suas convices, sejam elas religiosa ou filosfica.
Tanto a vida como a liberdade de crena so direitos formadores da personalidade do indivduo, cabendo a este, e no a terceiros, decidir o que fundamental
para si (TEPEDINO, 2002, p. 144). Desta maneira, no h como impor ao indivduo

12 Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno
cirrgica.
13 Por todos: EHRHARDT JNIOR, Marcos. Direito Civil: LICC e Parte Geral. Salvador: Editora Jus Podivm,
2009.

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6. O DIREITO ORTOTANSIA NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL

a submisso a tratamento contra a sua vontade, notadamente quando esta vontade


est lastreada na sua convico mais ntima.
Obrigar um religioso a ser transfundido e compelir que ele conviva com o sentimento de estar em pecado permanente, sendo rejeitado pela comunidade em que
vive, o mesmo que submeter uma gestante, tambm religiosa, contra a sua vontade,
a realizar um aborto, sob o argumento de que a gravidez fruto de estupro ou, a contrario sensu, negar mesma gestante o direito de abortar e impor que ela conviva com
um filho fruto desta violncia sexual.
Apesar disto, o Conselho Federal de Medicina editou a Resoluo 1.021/80 e,
com o aval dos tribunais ptrios, tem autorizado os mdicos a sedar seus pacientes e
realizar as transfuses de sangue que entenderem necessrias, mesmo sem o consentimento daqueles.
Por outro lado, seria irracional pensar que o paciente pode recusar certos tratamentos mdicos, nos termos do artigo 15 do Cdigo Civil, ainda que esta renncia
resulte na abreviao lenta e dolorosa de sua vida e, ao mesmo tempo, negar-lhe o
direito ortotansia, ao argumento de que tal conduta resultaria em prtica ilcita.
A situao do paciente terminal, no mbito da doutrina civil-constitucional,
deve manter a mesma abordagem da disponibilidade moderada at ento desenvolvida, isto , pode-se dispor de uma vida que j alcanou o seu estgio terminal em
favor da preservao da dignidade do seu titular.
Tais atos de disposio, contudo, apesar de permanentes, no contrariam a boa
f e os bons costumes, pois os cuidados paliativos so mantidos, afastando-se, to-somente, a obstinao teraputica, para que o direito de viver sem o prolongamento artificial seja a materializao da dignidade humana, na seara da terminalidade da vida.
Em contrapartida, apesar de todo o exposto, para deixar livre de dvidas de
que os pacientes terminais tm direito ortotansia, a posio mais acertada considerar que ela no constitui ato de disposio do direito vida.
A disponibilidade acontece nos casos de eutansia, suicdio assistido e de distansia, mas no na ortotansia. Nos dois primeiros a disposio seria para abreviar
a vida; na distansia, para prolong-la. Declarar que no deseja ter o prolongamento
artificial de sua vida, mediante a morte natural, no ato disposio, ao invs, a
aceitao do curso natural do ciclo vital.
A utilizao artificial de aparelhos para manuteno das pessoas vivas que
contraria a naturalidade do processo de existncia porque provoca o prolongamento
antinatural da vida, impedindo o fenecimento espontneo.
Neste sentido, Paulo Lbo pondera que: No se considera antecipao ou violao do direito vida, a pretenso morte natural, quando a vida mantida artificialmente mediante o uso de equipamentos ou medicaes. (LBO, 2010, p. 148).
Assim, o direito de viver sem prolongamento artificial no macula a indisponibilidade do direito vida, pois a ortotansia, vista como morte natural, no viola a
vida, ao invs, a integra.
83

Maria Carla Moutinho Nery

4. Concluso
Esse trabalho teve por objetivo trazer alguns esclarecimentos sobre a terminalidade da vida, notadamente, quanto ao direito ortotansia sob a perspectiva do
direito civil-constitucional.
Esse instituto, materializado na medicina paliativa, tem como misso permitir
que o processo de morte ocorra naturalmente, com o mnimo sofrimento possvel e
o mximo de conforto prestado ao paciente em estgio terminal.
Este artigo contribuiu para que o direito fundamental vida, assegurado pela
Constituio Federal de 1988, seja visto no mesmo patamar valorativo dos demais
direitos ali previstos. Nesse aspecto, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
garante que ningum venha a ser privado do direito vida, por meio de investidas
arbitrrias, sem que, para tanto, quele seja atribudo carter absoluto e indisponvel.
Do mesmo modo, os dispositivos do Cdigo Civil foram analisados para demonstrar que possvel se extrair do sistema jurdico um direito ortotansia, seja
por meio do alcance da disponibilidade moderada dos direitos da personalidade, seja
porque a espera da morte natural no configura ato de disposio.
Permitir que a finitude da vida acontea sem prolongamentos, de forma suave,
com o mnimo de sofrimento possvel, nada mais do que atender ao escopo da ortotansia, isto , do morrer corretamente.
Por fim, deve-se ter em mente que a ltima linha de uma histria de vida terrena mais um estgio do ciclo vital e pode terminar com louvor, por se ter alcanado
fase ltima do acontecimento humano, como quem atinge um ponto de chegada,
sem sofrimento.

5. Referncias
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BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento
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PELUSO, Cezar. Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia. 6 Ed. rev. e
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85

Maria Carla Moutinho Nery

RODOT, Stefano. Autodeterminao e laicidade. Trad. Carlos Nelson Konder.


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86

7
BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO
ESQUECIMENTO
Renata C. Steiner1
SUMRIO: 1. A problemtica 2. A liberdade de imprensa 3. Direito ao
esquecimento e a ser esquecido: desafios 4. Solues possveis no Direito
brasileiro 5. Concluses inacabadas.

1. A problemtica
A sociedade descrita em 1984 comandada pelo Grande Irmo e pelos seus
inmeros tentculos, as teletelas.2 Tudo e todos no passam despercebidos das ingerncias do partido. Pensamentos, gestos e sentimentos so controlados em todos os
seus aspectos. No h privacidade: o Grande Irmo est de olho em voc.
A constante tenso entre o interesse (e direito) pblico informao e a proteo dos direitos individuais, especialmente queles ligados personalidade, assunto
de reavivada importncia na sociedade atual. Se desde 1989 Gustavo TEPEDINO j
advertia sobre os perigos do chamado computador bisbilhoteiro3, o que dizer dos tem1 Doutoranda em Direito Civil na Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Direito das Relaes Sociais pela
Universidade Federal do Paran (UFPR) e Bacharel em Direito pela mesma Universidade. Integrante do Grupo de
Pesquisas Virada de Coprnico. Pesquisadora visitante, durante Mestrado, na Universidade de Augsburg, Alemanha.
Associada ao Instituto de Direito Privado (IDP). Advogada em Curitiba. Endereo eletrnico: renata.carlos.steiner@
gmail.com.
2 ORWELL, George. 1984. So Paulo: Companhia das Letras, 2009.
3 O autor referia-se memria eletrnica dos computadores e sua habilidade de casar e sobrepor informaes
pessoais: compras com cartes de crditos, telefonemas realizados, hospedagem em hotis, mudanas de endereos.
(TEPEDINO, Gustavo. Computador Bisbilhoteiro. In: Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 479481). Antes disso, em 1890, Samuel WARREN e Louis BRANDEIS publicaram paradigmtico texto sobre o direito
privacidade, consubstanciado na famosa expresso right to be let alone, no qual se encontra a seguinte fundamentao:

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Renata C. Steiner

pos atuais, nos quais no apenas a informao eternizada e disponibilizada em um


click, como se desconhecem fronteiras, geogrficas e temporais, de sua abrangncia.
A intimidade e a proteo privacidade na era Google ganham novos contornos. O site de buscas, ao mesmo tempo em que representa a diluio de fronteiras
do conhecimento, possibilitando o acesso informao em velocidade e facilidade
impressionantes, a janela pela qual o nome e a imagem dos indivduos vaporizada, para utilizar-se da expresso cunhada por George Orwell, em seu emblemtico e instigante romance. Afinal, a internet no esquece, como afirma Anderson
SCHREIBER.4
O presente ensaio dedica-se ao estudo das perspectivas atuais do direito ao
esquecimento, tema que bem congrega ao seu redor o pensar em torno de diferentes
direitos fundamentais. Sob esta rubrica se trata, nos limites do texto, a existncia
do direito retirada de notcias (direito ao esquecimento, em sentido estrito), ou
proibio de sua revisita (direito a ser esquecido)5, anos aps a ocorrncia dos fatos
retratados, especialmente quando alterado o panorama ftico que justificava a publicao com especial aplicao a casos envolvendo fatos criminais.6
A pesquisa que se prope parte da considerao multifacetada da discusso
para estudar as perspectivas de respostas possveis temtica.7 Uma leitura constitucional, pautada na necessidade de tutela da pessoa humana e de seus atributos, reaviva ainda mais a complexidade do tema, mxime quando se reconhece, nas lies de
Virglio Afonso da SILVA, que a coliso de direitos fundamentais entre particulares
mais frequente em relaes no contratuais, nomeadamente em relao liberdade

h anos h o sentimento de que o Direito deveria prover remdios contra a circulao no autorizada de imagens
de pessoas privadas e do perigo da invaso da privacidade pelos jornais (WARREN, Samuel e BRANDEIS, Louis
Dembitz. The right of privacy. in: Harvard Law Review, 1890, p. 195).
4 SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 164. No se pode descurar que a
velocidade da informao e a possibilidade de acesso fazem com que, paradoxalmente, a quantidade de informao
produzida leve facilidade de seu esquecimento. A afirmao feita no texto, assim, h de ser compreendida
objetivamente, a partir da possibilidade de acesso a qualquer tempo e de rememorao de fatos passados.
5 A existncia de duas possibilidades dentro do mesmo tema pode conduzir uma separao de nomenclaturas.
Tal como aponta Rolf H. WEBER, o que chamado entre ns por direito ao esquecimento (right to forget) seria
a impossibilidade de revisita de fatos pretritos. Na voz passiva, por sua vez, o direito a ser esquecido (right to be
forgotten) estaria ligado pretenso de um indivduo de ter certos dados deletados para que terceiros no possam
rastre-los (WEBER, Rolf H. The Right to Be Forgotten: More Than a Pandoras Box? 2 (2011) JIPITEC 120, para.
1., p. 120-121).
6 A ressalva do escopo do trabalho importante na medida em que o direito ao esquecimento no se limita apenas
temtica ora tratada, sendo mais amplo. Em outras palavras, direito ao esquecimento no se refere apenas a notcias
jornalsticas (encontrando tambm aplicao em crticas ou mesmo postagens em redes sociais, por exemplos) e nem
se circunscreve apenas a questes criminais (podendo dizer respeito a outros aspectos da vida privada).
7 Isso porque a discusso transcende os limites estritamente jurdicos, encontrando abrigo tambm em outras reas
do conhecimento. Em interessante trabalho, Enrique Serra PADRS analisa o papel da memria em uma sociedade
marcada pela acelerao do instantneo, pelo efmero e pela crescente e notvel diminuio da densidade temporal
entre os acontecimentos e a sua percepo (PADRS, Enrique Serra. Usos da memria e do esquecimento na
Histria. Letras n. 22 Literatura e Autoritarismo. Programa de Ps-Graduao em Letras da UFSM, p. 79). Como
outro lado da moeda, e em relao ambgua, o esquecimento.

88

7. BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO

de expresso.8 Some-se a isso, ainda, o fato de que a soluo no pode ser pr-concebida, sendo necessria a ponderao de princpios no caso concreto.9
Como a construo histrica do direito ao esquecimento bastante anterior
informao na era digital10, o trabalho se inicia com algumas consideraes sobre
ato ilcito e a imprensa delimitando o tema, que se refere ao direito ao esquecimento na imprensa, ainda que se reconhea, por evidente, que no se pode limitar sua
aplicao apenas a este mbito. Parte-se, assim, de uma construo da liberdade de
imprensa e expresso em geral (item 2), para somente ento se adentrar ao direito ao
esquecimento e os desafios da era digital (item 3).
E, exatamente porque o tema especfico o dilogo entre o esquecimento e
a Internet, no se pode deixar de se sublinhar a ausncia de tratamento especfico
da temtica na recm publicada Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).11 Assim,
apresentado o pano de fundo do trabalho, as propostas de solues so construdas
luz deste novo arcabouo legislativo, conformado com aquele j existente (item 4),
fechando-se o trabalho com concluses que se dizem inacabadas, justamente porque
ainda em curso a construo dos limites e das possibilidades do esquecimento.

2. A liberdade de imprensa
O direito liberdade de expresso e a prpria existncia de imprensa livre so
indissociveis do Estado Democrtico de Direito. No seu aspecto de liberdade de
informao, ou expresso, chega-se a noo relevante do ponto de vista democrtico
vez que, conforme afirma Pietro PERLINGIERI, a informao, em uma sociedade
democrtica, representa o fundamento da participao do cidado na vida do Pas e,
portanto, do prprio correto funcionamento das instituies.12
8 SILVA, Virglio Afonso. A constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
So Paulo: Malheiros, 2011, p. 166.
9 este o entendimento de Lus Roberto Barroso, ao afirmar que uma regra que estabelea uma preferncia
abstrata de um direito fundamental sobre o outro no ser vlida por desrespeitar o direito preterido de forma
permanente e violar a unidade da Constituio. (BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de Expresso versus direitos de
personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrio de ponderao. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo
III. 2 ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 87).
10Em algumas situaes, os fatos narrados ou ilustrados so to marcantes que se tornam impossveis de
esquecimento, mesmo sem a velocidade da rede mundial de computadores. Phan Thi Kim Phuc tinha nove anos
quando foi fotografada em 1972, na Guerra do Vietn, correndo de exploses na vila onde morava. Passados 40
anos da fotografia, clebre e conhecida por muitos, a ento criana retratada afirmou em entrevista que sempre quis
escapar dessa imagem que, no obstante, j est impregnada na viso de todos aqueles que a conhecem, perpassando
geraes. Vide: Sempre quis escapar dessa imagem, diz personagem de foto histrica da Guerra do Vietn, in:
http://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2012/06/01/sempre-quis-escapar-daquela-menina-dizpersonagem-de-foto-historica-da-guerra-do-vietna.htm, acesso em 01.06.2012.
11 Lei Federal publicada em 24.04.2014 e que entrar em vigor 60 (sessenta) dias aps a publicao (art. 32), fato
ainda no ocorrido at a finalizao deste artigo. Sobre a evoluo da polmica entre os convenientes e inconvenientes
de regulao da internet pelo Estado, vide HARTMANN, Ivar Alberto Martins. Ecodemocracia. A proteo do meio
ambiente no ciberespao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 86-97.
12 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 ed. Traduo de
Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 186.

89

Renata C. Steiner

No haveria Democracia sem liberdade e a defesa deste direito fundamental


uma das formas de defesa da prpria Democracia. Conforme afirma Ingo SARLET,
a Constituio brasileira pode ser tida como uma constituio de liberdade, congregando no rol de direitos fundamentais no apenas liberdades especficas, das quais
se destaca a liberdade de expresso, como tambm um direito geral de liberdade.13
Seu substrato constitucional encontrado tanto no art. 5, IX, rol (no taxativo) dos direitos fundamentais, quanto no art. 220, ambos da Constituio Federal,
ao tratar do direito da comunicao social. Como qualquer direito, ainda que fundamental, a ampla liberdade de expresso no pode ser considerada absoluta, nem mesmo interpretada como um fim em si mesma. Fala-se, ento, da aposio de limites,
justificados pela proteo dos direitos de personalidade.
A questo sensvel e diz respeito responsabilidade pelo excesso, ou abuso,
que deve guiar a prpria existncia de tal direito. dizer: a liberdade constitucional
h de ser exercida dentro de parmetros razoveis, sob pena de configurao de ato
ilcito. Na ausncia de parmetros legais para a verificao de situaes limtrofes14,
os Tribunais tm exercido relevante papel na interpretao do conceito de ato ilcito
ligado a questes envolvendo imprensa.
So em suma trs os critrios utilizados para definio da ilicitude (ou ilcito)
de reportagens jornalsticas, dando contedo concreto aos dispositivos do Cdigo
Civil que definem o ato ilcito e as regras de responsabilidade civil.15 Fala-se em veracidade, atualidade e animus narrandi, expresso no homognea utilizada como
sinnimo de ausncia de intuito ofensivo, ou seja, configurando-se inteno de informar fatos objetivamente (em outras palavras, a inexistncia de culpa). Resta saber
como estes parmetros dialogam com o direito ao esquecimento.
Na anlise efetuada pelos Tribunais, e aqui se toma em considerao especialmente o Tribunal de Justia do Estado do Paran16 e o Superior Tribunal de Justia, a
13 Ingo Wolfgang Sarlet. In: SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: RT, 2012, p. 429. A concluso por um direito geral de liberdade , porm, objeto de
crticas, trazidas por Ingo Sarlet com base em Robert Alexy e Ronald Dworkin. O primeiro, ao afirmar que a ideia
geral de liberdade seria regra sem suporte ftico determinvel. O segundo, por entender possvel a existncia, to
somente, de liberdades especficas, vez que a liberdade geral estaria em conflito com o direito igual considerao e
ao respeito. (Idem, p. 430). Para Sarlet, no entanto, o direito geral de liberdade no objeto de muitas controvrsias
na positivao brasileira, concluindo poder ser vista como uma vantagem institucional que tem o condo de reforar
a proteo das liberdades ao oferecer um apoio normativo slido em nvel constitucional (Ibidem).
14 A partir do julgamento da ADPF 130 o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a Lei de Imprensa (Lei
5.250/1967) no fora recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988, pelo que o direito de imprensa passou a
ser regulado pelas disposies do Cdigo Civil, sem prejuzo da disciplina constitucional.
15Novamente aqui, necessrio fazer um recorte conceitual para dizer que apenas e to somente se refere a
reportagens nitidamente jornalsticas, isto , informativas. A liberdade de crtica no pode restar aprisionada aos
critrios ora discutidos e nem ser tratada no presente texto, dada suas peculiaridades.
16 Representando os inmeros casos, destacam-se os seguintes julgados: TJPR, AC n. 614539-7, 10. Cmara Cvel,
Relator Desembargador Nilson Mizuta, julg. 14.04.2010; TJPR, AC n. 702985-0 e TJPR 9. Cmara Cvel, Relator
Desembargador DArtagnan Serpa S, julg. 04.11.2010, sendo que deste ltimo, retira-se o seguinte excerto: A simples
notcia dos fatos reais, sem inteno de injuriar, difamar ou caluniar, e sem qualquer deturpao ou exagero, no gera
responsabilidade do jornal, at porque o exerccio equilibrado do `jus narrandi no configura atuao ilcita.

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7. BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO

veracidade das informaes tem sido considerada pedra de toque para a configurao ou no do abuso na liberdade de imprensa. Mas no s isso. A forma e a linguagem da informao so tambm relevantes.
No basta, por evidente, informar algo verdadeiro utilizando-se termos pejorativos ou ofensivos. Nestes casos, haver excesso, o qual dever ser reparado luz do
caso concreto. Na lio de Anderson SCHREIBER, no se deve, contudo, imaginar
que a honra somente pode ser atingida pela divulgao de fatos que no se afigurem
verdadeiros (...) no campo civil no h dvidas de que a difuso da verdade pode gerar responsabilidade, dependendo do contexto e do modo como vem apresentada.17
A ideia motriz deste pensamento a prpria essncia da liberdade constitucional,
que indissocivel da responsabilidade pelo abuso.
Transportando, preliminarmente, o requisito da veracidade ao tema objeto
deste texto, certo que esta no se perde com o tempo, ainda que modificado o substrato ftico da publicao anteriormente realizada. Em especial, a concluso verdadeira quando se observa, para se exemplificar casos envolvendo a prtica criminosa,
narrativas que indicam a existncia de processo criminal, ou qualificam o envolvido
como suspeito ou acusado. Da mesma forma, no se vislumbra lesividade na publicao de notcia verdadeira, afastado eventual excesso, poca de sua ocorrncia.18
Sua manuteno, no entanto, ainda mais com a velocidade da informao na era da
internet, pode representar, sim, ato ilcito na medida em que se inclui, ao lado da veracidade, tambm a atualidade como baliza de avaliao.
dizer: embora se tenha construdo viso que d relevo especial veracidade
da informao, que efetivamente no se modifica com o passar do tempo, certo que
a atualidade tambm pode desempenhar relevante papel para avaliao de eventual
ilcito.19 Na discusso a respeito do tema do direito ao esquecimento, veracidade e
17 SCHREIBER, Anderson. op.cit., p. 80. Conforme opinio defendida por Vladimir Passos de Freitas, a ideia de
permanncia da informao independe do fato de ser esta certa ou errada, nova ou antiga, boa ou m. (FREITAS,
Vladimir Passos de. Internet, direito ao esquecimento x pena perptua. In: Consultor Jurdico. Disponvel em
http://www.conjur.com.br/2011-nov-06/segunda-leitura-internet-direito-esquecimento-pena-perpetua, acesso em
30.03.2012).
18 Foi este o entendimento do Superior Tribunal de Justia: RECURSO ESPECIAL. AO DE COMPENSAO
POR DANOS MORAIS. VEICULAO DE MATRIA JORNALSTICA. CONTEDO OFENSIVO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. LIBERDADE DE IMPRENSA EXERCIDA DE MODO REGULAR, SEM ABUSOS
OU EXCESSOS. (...) A liberdade de informao deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados
divulgados manipula em vez de formar a opinio pblica, bem como ao interesse pblico, pois nem toda informao
verdadeira relevante para o convvio em sociedade. 5. A honra e imagem dos cidados no so violados quando se
divulgam informaes verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, alm disso, so do interesse pblico.6. O veculo
de comunicao exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as
diversas partes interessadas e afasta quaisquer dvidas srias quanto veracidade do que divulgar. 7. Ainda que
posteriormente o magistrado tenha sido absolvido das acusaes, o fato que, conforme apontado na sentena de
primeiro grau, quando a reportagem foi veiculada, as investigaes mencionadas estavam em andamento. (REsp
1297567/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23.04.2013, DJe 02.05.2013).
19 Com efeito, no se pode transmudar o termo de adequao da notcia a outro futuro, sob pena de se criar uma
obrigao de cuidado e diligncia impossvel de ser cumprida, na justa medida em que a veracidade da informao
s pode ser auferida no momento da sua redao e publicao.

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Renata C. Steiner

atualidade caminham de forma indissociavelmente juntas, especialmente porque a


primeira no se apaga com o tempo; a segunda, inevitavelmente.
Quando se aponta o requisito da atualidade da notcia para verificao de
eventual abuso, no se est a impedir a revisita de fatos pretritos. Apenas se sublinha
a impossibilidade de que esta revista seja feita em dissonncia com parmetros que
a justificam e tutelam. A anlise casustica, conforme se ver abaixo, parece ser relevante neste contexto, em especial porque o conceito de atualidade fluida, e depende
das circunstncias que a cercam.20
Chega-se, ento, a um derradeiro parmetro, o chamado animus narrandi, que
estaria presente na ausncia de intuito ofensivo ou difamatrio. O reconhecimento
da presena do animus afastaria a configurao de ilcito pela inexistncia de culpa,
sendo esta relevante para a configurao da responsabilidade da imprensa.21 O critrio dialoga de maneira estrita com os antecedentes, at mesmo porque a veracidade
e atualidade so considerados parmetros para configurao da inteno de mera
narrativa.22
Tais parmetros, separada ou conjuntamente, no so suficientes para dar conta da complexidade do tema ora estudado. Utilizando por emprstimo a afirmao de
Samuel WARREN e Louis Dembitz BRANDEIS, feita logo no incio de paradigmtico texto, mudanas polticas, econmicas e sociais ocasionam o reconhecimento de
novos direitos.23 A transmisso de informaes na era Google demanda uma ressignificao do padro de comportamento da imprensa e da responsabilidade que lhe
inerente, ainda que tal no importe o abandono das solues j edificadas.

3. Direito ao esquecimento e a ser esquecido: desafios


No necessrio rememorar-se a ampla proteo aos chamados direitos de
personalidade no Direito brasileiro que, especialmente aps a ordem constitucional
de 1988, foram erguidos categoria de verdadeiros direitos fundamentais, em dilo20 Em outras palavras, a atualidade a que se refere no meramente temporal, ou seja, no se esta a determinar que
as notcias de hoje guardem relao direta e estreita com acontecimentos imediatamente ocorridos. Ao se elucidar
que a atualidade contextual, quer-se dizer que o requisito h de ser analisado a partir de dados outros que no
apenas o tempo cronolgico.
21 neste sentido a manifestao do TJPR, exemplificativamente: A veiculao da reportagem legtima, em razo
de sua veracidade, da presena de animus narrandi e do evidente interesse social da matria, no comportando
a indenizao por dano moral porque desprovida de potencial lesivo (TJPR, AC n. 567478-4, 9. Cmara Cvel,
Relatora Desembargadora Rosana Amara Girardi Fachin, julg. 06.08.2009) e A simples notcia dos fatos reais, sem
inteno de injuriar, difamar ou caluniar, e sem qualquer deturpao ou exagero, no gera responsabilidade do
jornal, at porque o exerccio equilibrado do `jus narrandi no configura atuao ilcita (TJPR, AC n. 702985-0, 9.
Cmara Cvel, Relator Desembargador DArtagnan Serpa S, julg. 04.11.2010).
22 A jurisprudncia desta Corte Superior firmou-se no sentido de que no se configura o dano moral quando a
matria jornalstica limita-se a tecer crticas prudentes - animus criticandi - ou a narrar fatos de interesse pblico animus narrandi. H, nesses casos, exerccio regular do direito de informao. (AgRg no AREsp 226.692/DF, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 16.10.2012, DJe 23.10.2012)
23 WARREN, Samuel e BRANDEIS, Louis Dembitz. op.cit., p. 193.

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7. BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO

go com o princpio basilar da dignidade da pessoa humana (e premissa sine qua non
de estudos na perspectiva civil-constitucional). Dentre estes direitos se sobressai, no
interesse ora discutido, a ideia de privacidade da qual se extra, conforme lio de
Anderson SCHREIBER24, o direito ao esquecimento.
O Cdigo Civil de 2002, embora criticado por seu comedido avano no mbito
da proteo da personalidade, protege a vida privada e a pe a salvo de violao, dando ao juiz o direito-dever de impedir ou fazer cessar injustas ameaas (art. 21, CC).
O rol de direitos de personalidade ali inscrito meramente elucidativo, devendo-se
nele incluir tambm a proteo desta esfera mais privada, em especial no que toca
proteo de dados pessoais.
Nesse sentido, importante marco doutrinrio da aceitao do direito ao esquecimento no Direito brasileiro encontra-se na edio do Enunciado n. 531 da VI Jornada de Direito Civil, no qual se afirma que, na leitura do art. 11 do Cdigo Civil, a
tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito ao
esquecimento. Da justificativa do texto, v-se claramente a necessidade de proteo
de dados que digam respeito vida pretrita do retratado.25
Tratar do tema faz com que seja necessria a delimitao, no campo de estudos
do direito da imprensa, da abrangncia do conceito de ato ilcito. Isso porque, ainda
que os critrios de atualidade, veracidade e animus narrandi possam ser utilizados
como balizas para sua configurao, certo que so insuficientes para, por si ss, protegerem o direito ao esquecimento pois este pode existir ainda que presentes estes
pressupostos. A soluo depender do momento em que se faz a anlise respectiva.
Na insuficincia de tais critrios, a tcnica da ponderao assume especial relevncia quando de seu estudo. o que se expressa j na ementa do famoso caso
Lebach, julgado pela Corte Constitucional alem em 1973 e que representa o ponto
de partida de inmeras discusses subsequentes a respeito da temtica. Ali, constatase que a liberdade de expresso de ideias protegida constitucionalmente pela Lei

24 SCHREIBER, Anderson. op.cit., p. 164.


25 ENUNCIADO 531 A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito ao
esquecimento. Artigo: 11 do Cdigo Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informao
vm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histrica no campo das condenaes
criminais. Surge como parcela importante do direito do ex- detento ressocializao. No atribui a ningum o direito
de apagar fatos ou reescrever a prpria histria, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que dado aos
fatos pretritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que so lembrados

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Renata C. Steiner

Fundamental alem, de 194926, mas, como todo direito no absoluto, encontra limites
quando em conflito com outros bens jurdicos igualmente protegidos.27
Trata-se de caso emblemtico levado ao Poder Judicirio alemo. s vsperas
da soltura de condenado por participar de massacre anos antes, uma emissora de
televiso e rdio produziu documentrio rememorando os acontecimentos passados.
Na viso a Corte Constitucional, reformando entendimento da instncias inferiores,
o relato seria inadmissvel, especialmente por colocar em risco a reinsero do preso
na sociedade.28
Caso semelhante foi objeto de anlise, no Brasil, pelo Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro, em 2008. O autor, acusado de participao na Chacina da Candelria,
foi absolvido pelo Tribunal do Jri. Posteriormente a tal fato, seu nome foi vinculado
contra sua vontade em programa policial, Linha Direta, o que teria reacendido na
comunidade em que vivia a desconfiana de todos.29 Na ponderao entre o direito
de informar e o direito ao esquecimento, acolhido pelo Tribunal como derivado da
dignidade da pessoa humana, este deveria prevalecer, a impor a restrio da informao referente (j elucidada) no participao no crime.
Como parmetros de anlise, a Corte analisou a possibilidade de veiculao do
programa sem meno ao nome do autor, havendo abuso no direito de informao
a violar a vontade de quem deseja prosseguir no esquecimento. O caso Lebach rememorado no inteiro teor do acrdo, como paradigma a ser aplicado, especialmente
pela perda do critrio de atualidade da informao prestada.30
26 Art. 5, Lei Fundamental alem:
(1)Todos tem o Direito de livremente expressar e tornar pblica sua opinio por palavra, escrito ou imagem e de ser
informados por fontes acessveis a todos e sem oposio. A liberdade de imprensa e a liberdade de comunicao por
rdio e filmes garantida. A censura proibida.
(2)Estes direitos encontram restrio nas disposies legais gerais, nas disposies para proteo de jovens e nos
direitos de honra pessoal.
(3)Arte e cincia, pesquisa e ensino so livres. A liberdade de ensino no dispensa a lealdade Constituio.
(traduo livre).
27 Afirma Lus Roberto BARROSO que, mesmo os direitos fundamentais, possuem limites, os quais chama de
imanentes e que independem de previso constitucional (que pode ou no ocorrer, portanto). (BARROSO, Lus
Roberto. op.cit., p. 86-87).
28 BVerfG 1. Senat. Lebach, Lebach-Urteil. 05.06.1973, in: Juris, acesso em 23.05.2012, em traduo livre. Pelo
acesso ao inteiro teor da sentena e sua gentil disponibilizao e envio, agradeo ao Prof. Dr. Reinhard Singer, da
Humboldt-Universitt, Berlin. Segundo afirma o Ministro Lus Roberto Barroso, a deciso do caso Lebach objeto
de acirradas crticas, tambm na Alemanha. Na sua viso, o mesmo entendimento no seria considerado vlido na
ordem constitucional brasileira, ao menos em tese. O Ministro do Supremo Tribunal Federal salienta que a deciso
alem foi tomada em um momento temporal especfico, vez que o malfadado noticirio seria divulgado s vsperas
da soltura de um dos condenados, o que faz com que ela no possa ser tomada como paradigma. (BARROSO, Lus
Roberto. op.cit., p. 101).
29 TJRJ, AC 2008.001.48862. 16 Cmara Cvel. Rel. Des. Eduardo Gusmo Alves de Brito Neto. J. 13.11.2008. A
deciso foi mantida no Superior Tribunal de Justia (REsp 1334097, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo,
j. 10.09.2013).
30 O acrdo cita tambm o caso Melvin, ocorrido nos Estados Unidos e que envolvia uma prostituta acusada de
assassinato, posteriormente absolvida. Passados anos do julgamento miditico, a personagem viu-se surpreendida
com a produo de um filme a respeito de seu passado, com utilizao de seu nome verdadeiro e demandou
reparao, que lhe foi negada.

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7. BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO

A necessria ponderao levou em considerao, por evidente, a impossibilidade de modificao da histria31, mas a possibilidade de recontar fatos pretritos
sem meno expressa queles que tm o direito de serem esquecidos. Na medida em
que isso seja possvel, e luz do entendimento do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, haveria ofensa dignidade da pessoa na atuao contrria.
tambm da mesma Corte, no entanto, outro julgamento paradigmtico, envolvendo o caso Doca Street, no qual a deciso ponderou pela veracidade da informao e necessidade do envolvido de conviver com o seu passado, tendo-lhe negado
direito indenizao. No caso, o autor fora acusado e condenado pela prtica de
homicdio doloso na dcada de 70, estria posteriormente retratada em programa
televisivo, quando o autor j cumprira a pena e vivia em pacata cidade do interior. O
acrdo aponta para o mero relato de fato verdico e pblico, a afastar a abusividade.32
Veja-se que a veracidade da informao no se perde com o tempo, em nenhum dos casos acima. Tanto no Lebach, como na Chacina da Candelria, os fatos
e a participao dos envolvidos nos processos criminais ocorreram, embora naquele
tenha havido condenao e cumprimento da pena, e neste, absolvio. O mesmo se
diga em relao ao caso Doca Street, no qual houve narrativa de fatos verdadeiros,
circunstncia esta, alis, que guiou o entendimento majoritrio que negou o direito
ao esquecimento. Os julgados dos dois primeiros casos, no entanto, construram-se
embasados no fato de que no basta narrar fatos verdicos, necessrio que eles ainda
sejam atuais.
neste sentido a lio de Enas Costa GARCIA, ao tratar do direito ao esquecimento, ligando-o ao interesse informativo, a exigir um fato noticioso atual e de
transcendncia pblica.33 Afirma o autor que, por vezes, a imprensa revolve a atos do
passado que no contm significado atual, sendo ntida conduta abusiva. A recordao seria lcita na medida em que houvesse interesse atual.34
Ocorre que, mesmo reconhecendo a ilicitude nos dois casos, h de se apontar
que os atos tidos como ilcitos foram praticados no momento da republicao da
notcia, sendo este o termo da anlise da antijuridicidade. Quando se transporta a
problemtica aos tempos hodiernos e, especificamente, manuteno de notcias na

31 Interessante excerto da deciso faz meno a personagens histricos, como o Presidente Kennedy, cuja figura no
pode ser afastada quando do estudo da histria dos Estados Unidos, para concluir que como Capitu e Bentinho, so
todas estas pessoas refns de um momento em que saram do anonimato e entraram na histria.
32 TJRJ, AC 2005.001.54774. 5 Cmara Cvel. Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, j. 07.03.2006. Da declarao
de voto do Des. Antonio Saldanha Palheiro, v-se que a ponderao prevalecente protegeria a liberdade, pois uma
das principais trincheiras da luta da liberdade contra o autoritarismo exatamente a luta da informao contra o
esquecimento.
33 GARCIA, Enas Costa. Responsabilidade Civil dos Meios de Comunicao. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002,
p. 238.
34 Ibidem. Ao tratar do tema, em referncia no-recepcionada Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967), o autor afirma que
o Direito brasileiro reconhecia o direito ao esquecimento no art. 20 de referido diploma, que negava a possibilidade
de exceo de verdade quando o agente houvesse sido absolvido por sentena irrecorrvel.

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Renata C. Steiner

Internet, a questo toma foros um pouco diversos, ao que se soma, ainda, a inevitvel
utilizao de buscadores, dos quais o Google o principal exemplo.
Isso porque, embora a publicao possa ser acessada com maior facilidade e
a qualquer tempo (ou lugar) certo que o ato nico e pontual que a ela deu origem
encontra-se bem delimitado no tempo: sua redao e posterior publicao no stio
eletrnico. A partir da, eventual retorno a seus termos fruto da facilidade de buscas
na internet, porm no de um ato contnuo de (re)publicao.35 Ainda em tempos
pretritos, a revisita da informao sempre foi possvel, apenas sendo hoje feita de
forma mais facilmente realizvel.36
Em assim sendo, a prpria concepo do direito ao esquecimento precisa ser
retomada e levada para alm da mera inexistncia de atualidade no momento da
publicao. possvel que a tutela do direito a manter-se no anonimato se refira, tambm, a questes publicadas em determinado momento (e atuais, portanto), porm
mantidas acessveis por perodo de tempo que a afastam das razes que autorizaram
sua publicao.
Na viso de Pietro PERLINGIERI, boa-f e lealdade criam deveres de comportamento que tambm obrigam a imprensa, muito embora no se vislumbre sua
existncia como ordem interna dos jornalistas.37 Como princpios gerais de direito,
cuja observncia cogente pode ser obtida ainda que inexistente expressa incluso no
corpo da lei, certo que tambm a questo do direito ao esquecimento deve se guiar
dentro de tais parmetros.
O desafio, portanto, no abandonar os critrios usualmente utilizados (veracidade, atualidade e animus narrandi), mas antes de entender que h de se buscar
interpretao que d relevo clusula geral de proteo da pessoa humana, e de
sua dignidade inerente, em detrimento de uma mera adequao de regras abstratamente concebidas e que, levadas ao extremo, podem importar grave violao ao
35 Embora no seja objeto deste artigo, no se pode deixar de apontar a discusso jurdica travada entre stios
eletrnicos e o buscador Google, nos quais se debatem as responsabilidades de cada um a respeito da forma de busca
ou apresentao de seus resultados. Sobre o tema, veja-se as notas de Anderson SCHREIBER: por meio de uma
atividade aparentemente neutra, os motores de busca acabam por ditar a compreenso que os usurios da internet
tero de um determinado fato ou de certa pessoa. (...) Mesmo dados verdadeiros podem ser apresentados de modo
inadequado, sem a contextualizao necessria ou com destaque incompatvel com o papel que desempenham na
composio da personalidade real do retratado (SCHREIBER, Anderson. op.cit., p. 163-164).
36 O TJPR julgou pedido de retirada do nome de determinada pessoa de uma notcia e considerou que a facilidade
de acesso informao no seria motivo hbil retirada da notcia: APELAO CVEL - OBRIGAO DE NO
FAZER C/C INDENIZAO POR DANOS MORAIS - MATRIA JORNALSTICA VEICULADA EM REVISTA
IMPRESSA E DIGITAL (...) PLEITO DE EXCLUSO DO NOME, BEM COMO DA FOTOGRAFIA DA AUTORA,
DA MATRIA JORNALSTICA DIGITAL - DIREITO- DEVER DE INFORMAR DA IMPRENSA INEXISTNCIA
DE EXCESSO - CONDUTA LCITA - NOTCIA QUE APENAS EXPS O FATO OCORRIDO - AUSNCIA DE
VIOLAO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - DIREITO DA SOCIEDADE OBTER INFORMAO,
PODENDO VALER- SE, PARA TANTO, DE QUAISQUER MECANISMOS QUE LHE SO DISPONIBILIZADOS,
SEJAM AS BIBLIOTECAS, SEJAM OS ARQUIVOS IMPRESSOS, OU SEJA O CIBERESPAO.RECURSO DA R
CONHECIDO E PROVIDO. APELO DA AUTORA PREJUDICADO. (TJPR - 9 C.Cvel - AC 907331-6 - Londrina
- Rel.: Domingos Jos Perfetto - Unnime - J. 07.02.2013)
37 PERLINGIERI, Pietro. op.cit., p. 187.

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7. BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO

direito de privacidade e sua faceta de permanecer esquecido. Em suma, veracidade,


atualidade e animus narrandi so objetivamente considerados e submetidos a uma
adequao constitucional, ou seja, interpretao conjunta que leve em considerao o agir de boa-f.
Conforme leciona Lus Roberto BARROSO, foi-se o tempo da interpretao
jurdica tradicional e prpria da Civil Law, em que a subsuno dos fatos s regras,
mxime quelas escritas, seria suficiente para tal desiderato. Em uma nova perspectiva constitucional, afirma o hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, no h
abandono do mtodo subjuntivo, mas antes a compreenso de que, por vezes, estes
pode no ser suficiente.38 No tema ora discutido a afirmao aplica-se sem qualquer
ressalva.
Se o direito ao esquecimento ou a ser esquecido (como duas faces de um mesmo direito) est no justo encontro entre privacidade e direito informao, sua interpretao h de ser realizada a partir de um critrio de proporcionalidade e funo: o
direito existe na medida em que no infrinja o direito fundamental de personalidade
e a informao s poderia ser considerada como algo que transcende a esfera de
direito da pessoa retratada quando houver evidente e inegvel interesse pblico que
justifique a sua divulgao.39
Em outras palavras, no h direito informao quando este se mostrar incompatvel com a proteo de outro direito igualmente fundamental, qual seja, a proteo da personalidade e seus atributos mais sensveis. Se a informao um direito
de todos, e tambm um dever da imprensa, a privacidade um limite necessrio a ser
protegido e respeitado. E, medida em que a informao se confunde com um dado
pessoal40 do ponto de vista da pessoa retratada -, uma relao dinmica se instaura
entre esta e a imprensa.

38 BARROSO, Lus Roberto. op.cit., p. 82-83.


39 Trata-se de reconhecer algo prximo ao que afirma Rabindranath CAPELO DE SOUSA, ao afirmar que o direito
a conhecer no incompatvel com o direito ao esquecimento, ou seja, aquele pelo qual uma pessoa se poder opor a
que factos pertencentes ao seu passado sejam de novo revelados, sem uma justificao decorrente dos prprios factos
(...) (CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra
Editora, 1995, p. 234)
40 Interessante deciso da Corte de Justia Europeia vem lanar novos olhares sobre a discusso. Em 13 de maio de 2014
decidiu-se pelo direito retirada de notcia envolvendo cidado espanhol, a ser cumprido tambm pelo Google, luz da
Diretiva 94/46/CE a qual versa, justamente, sobre a proteo de danos pessoais. A notcia narrava fatos pretritos e no
mais atuais, consistentes na publicao de edital anncio de hasta pblica de imvel que lhe pertencia, para recuperao
de dvida perante a segurana social. O julgado foi assim ementado: Dados pessoais Proteo das pessoas singulares
no que diz respeito ao tratamento desses dados Diretiva 95/46/CE Artigos 2., 4., 12. e 14. mbito de aplicao
material e territorial Motores de busca na Internet Tratamento de dados contidos em stios web Pesquisa,
indexao e armazenamento desses dados Responsabilidade do operador do motor de busca Estabelecimento no
territrio de um EstadoMembro Alcance das obrigaes desse operador e dos direitos da pessoa em causa Carta
dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia Artigos 7. e 8. (http://curia.europa.eu/juris/document/document.
jsf?doclang=PT&text=&pageIndex=1&part=1&mode=req&docid=152065&occ=first&dir=&cid=201752,
acesso
em 27.05.2014).

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Renata C. Steiner

4. Solues possveis no Direito brasileiro


Tal como qualquer problema jurdico, especialmente aqueles criados pelas
condies especficas de alteraes sociais e culturais, a temtica do direito ao esquecimento demanda reflexo na busca de propostas e solues, sob pena de se ter uma
anlise meramente terica e descompassada da realidade prtica ao qual o Direito
deve dar respostas adequadas.
Salta desde logo aos olhos que a temtica aqui tratada tenha sido esquecida
pelo Marco Civil da Internet. Com efeito, a nova legislao no trabalha o direito
ao esquecimento ao menos no expressamente muito embora eleja a proteo
da privacidade como princpio da disciplina do uso da internet no Brasil (art. 3, II),
bem como a proteo de dados pessoais (art. 3, III), resguardando ao usurio o direito de tutela material destes atributos (art. 7, I). Por evidente, e na medida em que a
interpretao do direito ao esquecimento deva ser feita a partir de princpios e garantias constitucionais, tambm a interpretao da nova legislao h de ser consonante
com a construo j erguida pela jurisprudncia e doutrina nacionais.41
Muito embora no se tenha um dispositivo legal especfico aplicvel ao esquecimento, o Marco Civil regula o pedido de retirada de notcias em seu art. 19, sob
o prisma da responsabilidade civil. Ali, dispe-se que o provedor de aplicaes (ou
seja, de contedo) somente ser responsvel pelo contedo gerado por terceiro quando, cientificado de deciso determinando a retirada, deixe de faz-lo.42 Por evidente,
o artigo no tem aplicao quando o autor do dano o prprio provedor de aplicaes, como ocorre nos jornais e demais peridicos e seus stios eletrnicos tendo
aplicao limitada no que toca ao objeto de estudos do presente ensaio, j que se foca
no esquecimento a partir da imprensa.
Sem pretender exaurir a matria, e a partir de todo o exposto, pode-se tratar
duas proposies de anlise que sirvam de balizas introdutrias soluo da problemtica. Ambas esto ligadas a situaes diversas em torno do direito ao esquecimento. A primeira diz respeito ao tempo de manuteno de determinada notcia ao
acesso pblico. A segunda, refere-se possibilidade de revisitao de fatos pretritos
em momento diverso daquele no qual estes ocorreram.

41 E nem se diga, ainda, que a sua proteo seria incompatvel com o fundamento da liberdade de expresso,
reiterado e diversas passagens no Marco Civil, pois no se pode pretender dar a ele contedo absoluto.
42 O art. 19 tem como premissa a proteo da liberdade de expresso, prevendo-se uma discutvel necessidade de
ordem judicial para criao de responsabilidade civil. Do ponto de vista da autora, a responsabilidade no se confunde
com possibilidade de retirada, pelo que mesmo sem ordem judicial possvel a busca de retirada de notcias cuja
anlise ser feita, como j o era antes da nova legislao, pelo prprio provedor de aplicaes pela via extrajudicial.
Caso diverso aquele previsto no art. 21 do Marco Civil, que prev a responsabilidade por contedo de cunho de
nudez ou sexual de carter privado desde que no atendido o pedido de retirada formulado por simples notificao.
Sobre as controvrsias instauradas na interpretao destes artigos, vide STEINER, Renata C. Marco Civil da Internet
e responsabilidade civil dos provedores. In: Cadernos Jurdicos da OAB/PR, n.51, maio 2014, https://www.academia.
edu/6988761/Marco_civil_da_internet_e_responsabilidade_civil _dos_provedores).

98

7. BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO

No h lei ou marco legal que restrinja a manuteno de notcias ao acesso


pblico na internet. Tal ausncia no importa o reconhecimento de que haveria possibilidade de sua manuteno infinitamente, ao mesmo tempo em que no se pode
pensar na obrigao coercitiva de retirada de notcias sem motivo suficientemente
idneo no que se inclui tambm a impossibilidade tcnica da constante revisita de
informaes j publicadas.
A criao de um marco temporal vai de encontro com uma das caractersticas
mais prprias e prestigiadas da era da informao, qual seja, a formao de uma base
de dados ampla e de fcil acesso. A limitao de tempo de publicao de matrias
jornalsticas reduziria sensivelmente o alcance da informao e, em alguns casos, importaria mesmo a impossibilidade do seu acesso (basta que se pense em plataformas
de comunicao que apenas operam na rede mundial de computadores). A proposta
parece no encontrar abrigo na sociedade atual, pois resolveria um aspecto do problema com desproporcional infrao a outro.
O direito norte-americano tem se utilizado da expresso notice and takedown
para designar uma interessante tcnica aplicada internet, especialmente no que toca
veiculao de informaes por redes sociais, sem participao do provedor de internet ou de contedo. Trata-se, em suma, de reconhecer a configurao de ato ilcito
quando, devidamente notificado do pedido de retirada, o provedor de contedo deixa de promov-la ou de indicar a identidade de seu responsvel. O ato ilcito nasceria
no momento da negligncia ou omisso em promover retirada.43
A necessidade de notificao pelo interessado afasta ao menos duas outras solues no desejveis: a criao de um marco temporal rgido para retirada de notcias (que desnaturaria a sociedade da informao44) e a criao de um dever contnuo
de revisita dos termos de publicaes (que, levado s ltimas instncias, impossibilitaria a prpria atividade jornalstica). Malgrado as fundadas crticas45, a tcnica
parece aplicvel no direito ao esquecimento ao menos na sua faceta estrita, de manuteno de notcias - tambm no Brasil, ainda que com algumas adaptaes, em
especial porque no h a dualidade de atores como h nas questes envolvendo as
redes sociais, por exemplo.
43 Anderson SCHREIBER ensina que o notice and takedown encontra-se consagrado no Digital Millenium Copyright
Act e tem sua gnese no que toca aos direitos autorais. Nas suas palavras, a doutrina do notice and takedown cria
uma exceo responsabilidade por violao de direitos autorais na internet, assegurando imunidade aos provedores
de servios (service providers) que atenderem prontamente notificao do ofendido para a retirada do material
imprprio (SCHREIBER, Anderson. Twitter, Orkut e Facebook Consideraes sobre a responsabilidade civil por
danos decorrentes de perfis falsos nas redes sociais. In: In: TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson. Dilogos
sobre Direito Civil. Volume III. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 162).
44 Veja-se que algo anlogo nem sequer possvel em relao s publicaes impressas, que continuam existindo
ao longo do tempo.
45 Estas so tecidas tambm por Anderson SCHREIBER, podendo ser assim resumidas: inexistncia, no Brasil, de
legislao especfica para aplicao de uma tcnica meramente procedimental e a irreparabilidade de danos ocorridos
antes da informao, deixando a vtima em desabrigo. (Idem, p. 163-164). O Marco Civil da Internet, em parte, pode
se servir a ser marco procedimental.

99

Renata C. Steiner

A distribuio do nus de informar ao prprio lesado convive de maneira harmnica com a proteo do seu direito de personalidade, ao mesmo tempo em que,
diferentemente do que se poderia supor em relao aplicao da regra no campo
dos direitos autorais, no deixa a vtima sem reparao, na justa considerao que
o dano somente se configura aps a comunicao. Aqui, uma evidente aplicao do
princpio da boa-f na relao instaurada entre o retratado e a imprensa.
Veja-se que a soluo de aplicao da tcnica abrangida pelo art. 21 do Marco
Civil, prevendo a responsabilidade pelo contedo (envolvendo nudez e cunho sexual
privado) postado por terceiro quando, aps notificao para retirada, o provedor de
aplicao deixe de faz-lo. Nas demais hipteses, a responsabilidade do art. 19 somente se cria aps uma notificao judicial, o que diverso da figura do notice and
takedown. Alm disso, e como j sublinhado, ambos os dispositivos pressupem que
provedor de aplicao e autor do contedo sejam diversos, pelo que se entende permanecer grande campo em aberto para a tcnica ora discutida.46
A proposio, portanto, criaria a necessidade de que o rgo de imprensa fosse formalmente notificado quanto inadequao da manuteno de determinada
notcia e, somente a partir da, fosse configurado o ato ilcito, consistente na recusa
injustificada da retirada. A interpretao da justificativa do anacronismo, por sua vez,
no poderia ser deixada ao arbtrio da imprensa, nem ao prprio lesado, vez que no
so consideraes estritamente pessoais que esto em jogo.
A afirmao pretende sublinhar o fato de que no o mero dissabor ou no
concordncia com os fatos retratados que cria o direito ao esquecimento. Visto de
outro modo, e conforme se desenvolveu no presente texto, o direito informao
reveste-se de caractersticas prprias de direito-dever e, havendo interesse pblico, a
notcia transcende o mbito privado do sujeito nela retratado.
A proposta, portanto, no sentido de se verificar a correo dos parmetros
fticos subjacentes da notcia realidade do momento do pedido de retirada. Havendo, por qualquer circunstncia, modificao desta adequao, a retirada da notcia
medida que se impe.47 o caso, por exemplo, da sobrevinda de sentena absolutria
ou do prprio cumprimento da pena que, se no retiram a veracidade dos fatos, os
tornam, isoladamente considerados, injustos.
A inrcia do rgo de imprensa em promover tal retirada que configuraria
o ilcito. A questo relevante, pois deixa claro que no a publicao, em si, fonte
da ilicitude (e dos danos injustos), mas sim a manuteno desta quando requerida
formalmente a sua retirada (e desde que presentes os requisitos que a justifiquem,
evidentemente). Por outro lado, e no havendo prazo para exerccio de um direito
46 Aplicando a tcnica s hipteses agora cobertas pelo Marco Civil, antes de sua edio, vide exemplificativamente
AgRg no REsp 1396963/RS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe
23.05.2014.
47E por retirada da notcia entende-se, tambm, a possibilidade de supresso do nome da pessoa retratada,
permanecendo o contedo acessvel.

100

7. BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO

de personalidade, o pedido de retirada poderia ser formalizado a qualquer tempo, o


que no se confunde com a sua tutela patrimonial, esta sim passvel de ser encoberta
pela prescrio.
O desafio persiste, no entanto, em relao ao segundo vis possvel do direito
a ser esquecido, justamente aquele retratado no caso Lebach: a revisita a acontecimentos pretritos. Neste caso, os desafios so ainda maiores e a tcnica do notice and
takedown certamente no chamada a solucion-los. Se certo que no se pode impedir a republicao de fatos pretritos nem a modificao da Histria, igualmente
correto concluir que esta somente ser possvel se subsistir o interesse pblico na
sua nova divulgao. Eis o primeiro ponto que merece anlise, e sobre o qual no h
nica soluo cabvel.
Nestes casos, proposio possvel parece residir na impossibilidade de se causar danos injustos quando da nova publicao, seja esta realizada por qualquer meio
de comunicao. Havendo potencialidade de que os fatos esquecidos no passado sejam reavivados, por mais graves que estes sejam, a republicao somente ser possvel
se no expuser diretamente a pessoa retratada ou, se o fizer, contar com sua autorizao especfica, mxime nos casos em que h utilizao de sua imagem.
Em considerao estaro as condies pessoais dos envolvidos e as prpria
circunstncias dos acontecimentos. Em suma, no a constatao isolada de que,
em determinado momento, algum tenha entrado para a histria que leva impossibilidade de que, em momento futuro, esta mesma pessoa pretenda no mais ali
permanecer.48 A ocorrncia destes fatos em ordem inversa tambm parece justificar
a mesma concluso e, conjuntamente, ambas as consideraes levam, novamente,
impossibilidade de se ter uma nica soluo para a temtica.

5. Concluses inacabadas
De todo o exposto, resta evidente a impossibilidade de solues a priori em
relao temtica do direito informao na sociedade hodierna. A complexidade
das relaes e a velocidade de transmisso de dados faz com que novos desafios surjam, dia aps dia, instando o operador do Direito busca de solues adequadas
tutela de direitos que, independentemente do tempo, permanecem fundamentais ao
ordenamento jurdico. A privacidade e a tutela da personalidade so exemplos claros
da afirmao.
O direito ao esquecimento surge dentro deste contexto como uma das formas
de tutela da privacidade. A partir da noo de que todos os direitos devam ser exer48 Por outro lado, e retomando-se um estudo que ultrapassa os limites do jurdico, no se pode deixar de considerar
que a memria tambm um direito de ordem social. Neste sentido: em realidade, h muito tempo est superada a
perspectiva de que a memria um atributo somente individual. Estudos de diversa origem disciplinar coincidem na
experincia compartida da memria, ou seja, na sua natureza social. (PADRS, Enrique Serra. op.cit., p. 80). Mais
adiante em seu texto, o autor aponta para um direito a no esquecimento, tal como se d com a ligao coletiva de um
lugar (o exemplo dado a Plaza de Mayo, em Buenos Aires) a acontecimentos do passado. (p. 84).

101

Renata C. Steiner

cidos luz da boa-f, resta evidente que tambm a imprensa h de observar limites
em sua (essencial) atuao. Quer-se apontar que o direito-dever de informar no
um fim em si mesmo e, ultrapassados os fundamentos que o justificaram, o direito ao
esquecimento haveria de ser prestigiado.
Neste contexto, a informao veiculada poderia ser vista como algo anlogo a
um dado pessoal e, assim, seria dado pessoa retratada o direito de invocar sua proteo, desde que preenchidos alguns pressupostos, que no se confundem com a no
veracidade do noticiado. O ato ilcito no estaria localizado no momento da publicao mas, antes, na manuteno de notcia aps o pedido justificado de retirada, bem
assim em sua republicao (distinguindo-se as hiptese de direito ao esquecimento
em sentido estrito e direito a ser esquecido).
O direito a todos informao, e a tutela positiva de tal prerrogativa no so
suficientes para vaporizar o mbito mais privado do indivduo, que pode optar por
permanecer ou ser esquecido. O perigo est, justamente, na zona gris que separa a
memria do esquecimento, pois tambm a Histria faz parte construo e da vida de
cada qual.

102

8
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS
LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS CRITRIOS
DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA
Rodrigo Eduardo Camargo1
SUMRIO: 1. Introduo 2. A tenso entre os direitos da personalidade
e as liberdades comunicativas 3. A liberdade de informao e o critrio do
lugar pblico 4. Um estudo de casos: o emblemtico topless na Praia Mole e a
resposta do Judicirio 5. Pessoa pblica, interesse pblico e abuso do direito
de informar 6. Interesse pblico e interesse pblico 7. Consideraes finais
8. Referncias.

1. Introduo
O homem um animal social. Esse texto foi pronunciado originalmente por
Aristteles, nos permite desenvolver a ideia de que o homem procura se comunicar
por fora da prpria natureza humana, bastando-se nele mesmo para transmutar a
existncia da figura humana em uma existncia social. Na histria escrita pelo ingls
Daniel Defoe, o que Robinson Crusoe mais almejava, ao ficar perdido e isolado da
convivncia humana numa ilha, era justamente compartilhar aquela tragdia com
outro, e, para satisfazer esse ideal, ensinava palavras ao papagaio.
Essa aptido natural do ser humano para a comunicao que o conduz procura, contnua e permanente, de informaes, a fim de maximizar seus meios de expresso, apreender experincias individuais alheias e tomar conhecimento do contexto dentro do qual est imerso. Nessa esteira de pensamento, Hannah Arendt pondera:
1 Mestre em Direito Civil pelo PPGD da Faculdade de Direito da UFPR. Professor Universitrio. Advogado.

103

Rodrigo Eduardo Camargo

Nenhuma vida humana, nem mesmo a vida de um eremita em meio natureza


selvagem, possvel sem um mundo que, direta ou indiretamente, testemunhe a
presena de outros seres humanos. Todas as atividades humanas so condicionadas
pelo fato de que os homens vivem juntos; mas a ao a nica que no pode sequer ser
imaginada fora da sociedade dos homens.2

O presente trabalho abordar os direitos da personalidade, especialmente os


direitos privacidade e imagem, e suas articulaes com as liberdades comunicativas, segundo seus critrios do lugar pblico e da pessoa pblica.

2. A tenso entre os direitos da personalidade e as liberdades


comunicativas
Considerando a expanso da veiculao de informaes, no mbito da sociedade dominada pelo risco, pela vigilncia e pela informao, consolida-se a indstria
da comunicao, que vai para alm do tradicional jornalismo e culmina na circulao
de informaes pertencentes seara econmica, comercial, publicitria, administrativa, cientfica e pessoal, o que provoca grandes dificuldades, nesses novos tempos,
em definir os limites entre esferas pblica e privada.3
Dessa maneira, o desenvolvimento frentico das novas tecnologias de informao potencializou o valor da transparncia como elemento supremo do Estado
Democrtico, influenciando decisivamente no apenas as relaes verticais entre Estado e indivduo, mas tambm as relaes civis entre particulares, de modo que houve perceptvel diluio das fronteiras do que consistiria o espao privado.
Assim, qualifica-se como complexa a tarefa de precisar os limites dos direitos
da personalidade e do direito de informao, sempre que colidirem no caso concreto. Torna-se especialmente dificultoso, atualmente, estabelecer condies para os
direitos (da personalidade) honra, imagem e privacidade, a fim de efetiv-los como
instrumentos de concretizao da dignidade da pessoa humana, e, ao mesmo tempo,
propiciar a coexistncia harmnica daqueles direitos personalssimos com o direito
de informao.
Na coliso entre a liberdade de informao e os direitos da personalidade, levam-se em conta, ento, os objetivos, finalidades e circunstncias em que ocorreu o
exerccio de cada um desses direitos.
Deve, portanto, ser considerado o peso de cada um dos direitos em conflito
na situao em concreto, tendo como parmetro os valores existenciais perpetrados
pelo ordenamento ptrio, bem como a finalidade da norma aferida em concreto. A

2 ARENDT, Hannah. A condio humana. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997, p.31.
3 SOUSA, Nuno de. Liberdade de informao, verdade jornalstica e proteo dos direitos dos cidados. Seminrio
Comunicao Social e Direitos Individuais. Porto: Edio da Alta Autoridade para a Comunicao Social, 1997.
p. 27.

104

8. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS CRITRIOS DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA

avaliao da intensidade com que sero restringidos em face de outro direito ou interesse contraposto dever ser harmonizada com vistas aos direitos da pessoa humana.

3. A liberdade de informao e o critrio do lugar pblico


Na atualidade, os rgos de comunicao comumente se imiscuem na esfera
pessoal dos indivduos, ofendendo direitos da personalidade, ao capturar retratos
em espaos abertos. O critrio do lugar em que est situada a pessoa pblico ou
privado usualmente invocado para justificar o interesse geral ao conhecimento da
imagem capturada.
Assim, segundo esse entendimento praticado pelo senso comum, se o retrato
for tomado em mbito pblico, tornar-se- possvel a restrio dos direitos imagem
e privacidade.
Cumpre registrar que a presente discusso debruar-se-, primeiro, sobre a
articulao entre os direitos da personalidade e as prticas miditicas comuns na
sociedade atual, dirigidos ao tratamento jurdico geral das pessoas, sem considerar
supostas diferenciaes entre pessoas privadas e pessoas pblicas. Aps, haver
particular ateno sobre a abordagem jurdica, em doutrina e jurisprudncia, dos
direitos da personalidade em face da qualificao de pessoas pblicas.
Prope-se discutir nesta parte, sob uma anlise crtica, a seguinte passagem
coletada na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: (...) no se pode cometer
o delrio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de qualquer veiculao atinente a
sua imagem.4
Da anlise em epgrafe, levanta-se a reflexo se possvel considerar o direito
de imagem e de privacidade como uma espcie de redoma protetora a que o titular
dos direitos da personalidade goza, ou se seria, tragicamente, um mero delrio estabelecer qualquer tentativa que garanta o ncleo desses direitos.
Pautando-se pelo critrio do lugar pblico, considera-se tcito o consentimento
para captao e circulao da imagem sempre que o sujeito estiver em lugar e eventos
pblicos. Entende-se que essa autorizao est implcita na medida da participao
em espaos pblicos.
De acordo com o entendimento irradiado no Brasil, os espaos pblicos, por
sua prpria estrutura, colocam os indivduos exposio e intromisso alheia, de
4BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 595.600-SC (2003/0177033-2). Recorrente: Maria
Aparecida de Almeida Padilha. Recorrido: Zero Hora Editora Jornalstica S.A. Relator: Ministro Cesar Asfor
Rocha. Braslia, 19 de maro de 2004. Disponvel em:< http://www.fag.edu.br/professores/ymjunior/Direito%20
Civil-1%BAPer%EDodo/2%BABim-%20DECIS%C3O%20DO%20STJ-CASO%20DO%20TOPLESS%20QUE%20
N%C3O%20GERA%20INDENIZA%C7%C3O-DIREITO%20%C0%20IMAGEM%20E%20PRIVACIDADE.pdf>.
Acesso em: 10 nov. 2012. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 58101-SP (94/0038904-3).
Recorrente: Vera Lucia Zimmerman. Recorrida: Editora Azul S/A. Relator: Ministro Csar Asfor Rocha. Braslia,
16 de setembro de 1997. Disponvel em:< https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_
registro=199400389043&dt_publicacao=09-03-1998&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 10 dez. 2012.

105

Rodrigo Eduardo Camargo

tal modo que no se mostra razovel a pretenso em resguardar a esfera privada em


ambientes acessveis ao pblico em geral.
Em sentido oposto parcela majoritria da jurisprudncia, Anderson Schreiber sustenta que o critrio do lugar teria pouco impacto para a resoluo de conflitos
entre a liberdade de informao e o direito prpria imagem. Isso, pois, o enquadramento de pblico a determinado lugar no deve servir como argumento hbil para
se permitir a captao de imagens. Deve-se, antes, ser verificado o contexto em que
a imagem foi tomada, bem assim a cincia dos retratados e a intensidade de individualizao dessa imagem.
A crtica de Schreiber, que tambm no deixa de ser uma constatao ftica,
afigura-se contextualizada s prticas atuais da mdia e ao contedo das decises judiciais majoritrias sobre o tema. Sustenta-se que em locais pblicos, dispensa-se a
autorizao para a captura e difuso da imagem do retratado. Esse entendimento equivocado decorre do tratamento dado imagem como um bem jurdico tutelado no
mbito do direito de privacidade. Esse sofisma parte da ideia de que se a pessoa encontra-se em lugar aberto ao pblico, no h que se falar em direito de privacidade, no
havendo, portanto, bice, veiculao do seu retrato quando inserido nesses espaos.
Ocorre que o direito prpria imagem, direito autnomo da personalidade
que , merece ser amplamente tutelado pelo Direito, tal como o so os demais bens
personalssimos. Por isso, no se deve admitir o consentimento presumido do indivduo para a divulgao da sua imagem pelo simples fato de ir praia, ao estdio de
futebol ou ao shopping. Atente-se que as devidas ponderaes sobre o tema devem
ser feitas, considerando o homem imerso na vida em sociedade.
Por no existir isoladamente, mas sim dentro de uma comunidade, compondo-a, o indivduo que tem sua imagem apreendida em fotografia com intuito de retratar fenmenos e acontecimentos sociais como um todo, identificando a imagem
com a multido, e apenas secundariamente com aqueles que a integram, no tem
aqui um caso de ofensa ao direito imagem.
H situaes que se torna praticamente impossvel consultar a autorizao de
todos os que compem o retrato de multido. Imagens de filas de espera em instituies bancrias e previdencirias, bem como de multido de torcedores em estdios possuem claro fim de demonstrar fenmenos sociais. No h, nesses casos, individualizao dos retratados, pois os indivduos correspondem a simples partculas
integrantes do cenrio retratado como um todo. O contrrio, ressalva Schreiber,
quando uma pessoa que:
(...) gozando seu momento de lazer nas mesmas areias de Ipanema, vem fotografada
com zoom poderoso e v seu corpo exibido, com impressionante detalhamento,
nas pginas do jornal da manh seguinte. (...) Quem participa de uma passeata,
quem comparece a um show, quem vai ao estdio assistir a uma partida de futebol
tem a conscincia de que pode ter sua imagem captada como parte integrante
do fenmeno coletivo. J no o que ocorre com namorados que, ao entardecer,
106

8. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS CRITRIOS DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA

se beijam no banco de uma praa, onde, embora pblico o local, o contexto


evidentemente ntimo, de tal modo que a captao e veiculao da imagem do casal
deve ser precedida do pedido de autorizao ou no mnimo, das cautelas necessrias
a impedir a identificao dos retratados.5

Observe que tanto no caso de retrato de fenmenos sociais, com imensido


de pessoas integrando-o, quanto na hiptese delineada por Schreiber, em que h individualizao da pessoa como escopo da fotografia tirada, o lugar pblico. Todavia, neste ltimo caso fotografia com zoom nas areias de Ipanema , a propagao
da imagem do indivduo sem consentimento expresso ser ilcita, j que o coloca
em desnecessria e excessiva exposio, em indiscutvel explorao do direito de
imagem alheio.
luz dos valores humanos perpetrados na Constituio de 1988 e defendidos
pela teoria crtica do direito civil contemporneo, o livre desenvolvimento da personalidade pressupe a tutela da pessoa humana, em seus desdobramentos variveis,
em quaisquer espaos ocupados no cotidiano do indivduo, devendo ser analisados
os seguintes parmetros: o contexto, a presena do interesse pblico, o grau de individualizao e exposio da pessoa e a cincia do retratado quanto captura da imagem,
no momento em que ela est ocorrendo.
Nesse passo, pondera Schreiber: Ningum est autorizado a captar com tecnologias de ponta o que uma pessoa cochicha em praa pblica e divulgar o dilogo
nas redes de televiso. (...) Entender o contrrio declarar o fim da privacidade de
quem quer que saia pela porta de casa, transformando em realidade o mundo vigiado
de George Orwell.6
Portanto, a simples adoo do critrio estrutural do lugar pblico ou privado
para subsidiar a resoluo do conflito entre liberdade de informao e os direitos da
personalidade no deve ser utilizado com roupagem de salvo-conduto veiculao
da imagem alheia.

4. Um estudo de casos: o emblemtico topless na Praia Mole e a


resposta do Judicirio
O caso topless ocorrido em Santa Catarina, na Praia Mole, um emblemtico
exemplo da malversao da atividade jornalstica, pautada pelo critrio simplificador do espao pblico, tendo suscitado muita controvrsia nos tribunais em que foi
posto em julgamento.
Iniciou-se o caso quando da captao e veiculao no autorizada, no jornal
Dirio Catarinense, da imagem de uma moa fazendo topless em praia catarinense.
Tal atitude do rgo de comunicao despertou indignao na jovem, que, ento,
5 SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 106.
6 SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 139.

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Rodrigo Eduardo Camargo

ajuizou ao de danos morais em face do jornal perante o Poder Judicirio de Santa


Catarina.
Tratava-se de um marcante conflito de direitos, de um lado o direito de informao, j que a matria noticiava novos comportamentos de banhistas, luz de
mudanas culturais, e de outro, o direito prpria imagem, o qual, em regra, exige
prvia autorizao para que seja lcita a captao e veiculao de retratos.
Ocorre que o STJ ateve-se apenas ao simples critrio do local pblico e da falta
de associao do nome da pessoa imagem veiculada, em confuso conceitual com
o direito identidade e privacidade:
(...) a prpria recorrente optou por revelar sua intimidade, ao expor o peito desnudo
em local pblico de grande movimento, inexistindo qualquer contedo pernicioso na
veiculao, que se limitou a registrar sobriamente o evento sem sequer citar o nome da
autora. Assim, se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou
indevida sua reproduo sem contedo sensacionalista pela imprensa, uma vez que a
proteo privacidade encontra limite na prpria exposio realizada.7

Observa-se, claramente, a utilizao do critrio lugar pblico para legitimar


a difuso desautorizada da imagem da moa, pelo jornal, a pretexto do exerccio da
liberdade de informar. Todavia, o que no foi s pesado pelo STJ a questo da (in)
validade do consentimento tcito da banhista para registro de sua imagem e posterior propagao em material impresso, considerando a expectativa e a cincia da
captao do retrato desnudo.
O simples fato de a moa realizar o topless na praia no conduz entendimento
de que tenha consentido em se expor para fins de reportagem em jornal de circulao
significativa. A nica concluso que se pode extrair da conduta da banhista que
houve consentimento em se expor aos presentes na Praia do Mole, naquele momento
em especfico.
Em outras palavras, ao fazer o topless, no possvel concluir que a jovem
estava autorizando implicitamente a sua exposio de maneira amplificada, isto , a
todos os leitores do jornal, pois (...) a amplitude do pblico do Dirio Catarinense
significativamente maior e naturalmente diversa do pblico frequentador do setor
especfico da Praia Mole onde se localizava a retratada.8
Ainda, importa considerar a reduzida expectativa que tinha a moa em se ver
estampada em jornal de grande circulao, fazendo topless. Se o fotgrafo teve que
se valer de recursos tecnolgicos, como o eficiente zoom, em razo da distncia da
7BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 595.600-SC (2003/0177033-2). Recorrente: Maria
Aparecida de Almeida Padilha. Recorrido: Zero Hora Editora Jornalstica S.A. Relator: Ministro Cesar Asfor
Rocha. Braslia, 19 de maro de 2004. Disponvel em:< http://www.fag.edu.br/professores/ymjunior/Direito%20
Civil-1%BAPer%EDodo/2%BABim-%20DECIS%C3O%20DO%20STJ-SO%20DO%20TOPLESS%20QUE%20
N%C3O%20GERA%20INDENIZA%C7%C3O-DIREITO%20%C0%20IMAGEM%20E%20PRIVACIDADE.pdf>.
Acesso em: 10 nov. 2012.
8 : SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 113.

108

8. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS CRITRIOS DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA

captao da imagem, no tinha a banhista notado a presena daquele, demonstrando-se, mediante essa conduta, o abuso de direito cometido pela imprensa, sob o vu
do discurso da liberdade de informao.
Outro ponto a ser levantado: como a exposio da retratada era muito grande,
por respeito pessoa e observncia ao direito de imagem, deveria o rgo de comunicao ocultar a face da moa, pois desnecessria sua identificao para os fins a
que se propunha a matria, qual fosse o de demonstrar novos hbitos das pessoas em
faixas litorneas.
Decises como essa, utilizando-se do critrio lugar pblico para justificar
a dispensa de consentimento do retratado, tm sido correntes. Consideram como
tcita a autorizao do titular com a captao e veiculao da imagem, na medida em
que se expe em local aberto, mesmo que a difuso ocorra para nmero muito maior
de pessoas que aquele presente na localidade.
Contudo, cumpre dizer, ressalvando-se situaes excepcionais, como na hiptese da boa administrao da justia, a autorizao do retratado funciona como elemento essencial para o controle da legitimidade do uso da imagem por terceiros, de
tal maneira que a sua utilizao deve ser especfica e limitada estritamente quilo que
foi autorizado. Entender diversamente cria espaos perigosos para o cometimento de
abusos e excessos pela ao pseudo-jornalstica.

5. Pessoa pblica, interesse pblico e abuso do direito de


informar
No contexto da sociedade de vigilncia atual, parece haver uma conscincia
social enraizada no sentido de que pessoas consideradas pblicas, pelo simples fato
de ocuparem uma localidade aberta ao pblico, podem ser retratadas sem a respectiva autorizao do titular. Anote-se que no Brasil essa prtica da imprensa, manifestadamente ilcita, que repercute na pessoa humana, no decorre de nenhum dispositivo
legal. Ao contrrio, tal prtica abusiva afronta acentuadamente a dignidade da pessoa
humana, princpio fundante de todo o Estado brasileiro.
Considerando a autodeterminao informativa, trazida do Direito Alemo
para o Direito Portugus, por Paulo Mota Pinto, tem-se que os direitos da personalidade, apesar de possuir um ncleo rgido, conexo ao princpio supremo da dignidade
da pessoa humana, apresentam contedo varivel, tendo maior ou menor dimenso a
esfera de proteo desses direitos, considerando-se as particularidades de cada pessoa.
O conceito da autodeterminao informativa tambm aplicvel ao direito
imagem, pois o prprio titular quem vai delimitar o contedo desse direito, alargando-o ou restringindo-o, de acordo com o modo de conduta particular.
Conforme destaca Paulo Mota Pinto, o direito imagem e o direito de privacidade levam consigo uma carga de liberdade, correspondente livre autodeter-

109

Rodrigo Eduardo Camargo

minao informativa.9 O consentimento ganha importncia de primeira grandeza,


pertencente autonomia privada, o que implica o dever imposto erga omnes de no
veicular imagens e informaes pessoais em geral, sem a vontade legtima do seu
titular, expressa e inequvoca.
Entre as celebridades, o exerccio da autodeterminao das informaes pessoais bastante perceptvel. H muitos artistas que divulgam todos os fatos pessoais
que ocorrem no seio de sua vida pessoal, no resguardando reserva alguma; publicam-se, em tempo real, nas mdias sociais, sem restries quanto aos destinatrios,
tudo o que estejam fazendo. As informaes vo desde resultados de testes de gravidez a rompimentos ou brigas em relacionamentos amorosos.
De outra banda, h tambm os artistas que procuram, quase em um esforo
hercleo, face s inmeras intromisses ilegtimas na esfera pessoal, garantir uma
ampla esfera particular, em defesa autodeterminao pessoal.
A correlao entre o comportamento do envolvido e mbito de proteo da
intimidade discutida na obra de Jos Adrcio Leite Sampaio, destacando-se a seguinte passagem:
O comportamento da pessoa pedra fundamental para que se possa descortinar a
licitude ou no de dada invaso da intimidade realizada pela imprensa. Aqueles que
buscam os holofotes e fazem de suas experincias pessoais um teatro aberto aos olhos
e ouvidos de todos, fazem presumir autorizao ou consentimento tcito para que a
mdia reproduza, em uma plateia ainda mais ampliada, suas confisses e aventuras.
Sem embargo, essa franquia pode vir a ser alterada pelo recolhimento ulterior da
pessoa ao anonimato e benevolncia pacificadora do tempo.10

Considerando em questo pessoas miditicas, cumpre esclarecer que essa qualificao no serve para legitimar qualquer invaso aos direitos da personalidade. A
afirmao de que uma pessoa pblica e por isso no possui direitos privacidade
e imagem no deve prosperar, porque todo homem possui um ncleo rgido de
direitos da personalidade, em observncia ao valor da dignidade humana.11 Sabe-se
que a expresso pessoa pblica comumente utilizada para:
(...) sugerir que o uso da imagem de celebridades dispensa autorizao, pelo simples
fato de que vivem de sua exposio na mdia. A rotulao de atrizes, atletas ou
polticos como pessoas pblicas vem normalmente acompanhada da sugesto de que
9 MOTA PINTO, Paulo. A limitao voluntria do direito reserva sobre a intimidade da vida privada. In: DIAS,
Jorge de Figueiredo. et al. Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues. Coimbra: Coimbra Editora. 2001. v.2, p.531.
10 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito intimidade e vida privada: uma viso jurdica da sexualidade, da
famlia, da comunicao e informaes pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 391.
11 Pessoas so privadas por definio. SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011,
p. 107. Ver tambm FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo.
2 Tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 1998 e TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria
Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2007. v. 1.

110

8. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS CRITRIOS DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA

seu direito imagem e tambm privacidade (...) merecedor de uma proteo


menos intensa do que aquela reservada s demais pessoas.12

Anderson Schreiber, destoando do entendimento firmado pela doutrina e jurisprudncia majoritrias, considera que a proteo ao direito imagem das celebridades possui igual intensidade ao de uma pessoa comum.
Nessa toada, a pessoa notria possuiria o mesmo direito de qualquer outro
indivduo, tendo, por isso, o direito de impedir a veiculao no consentida de sua
imagem, exercendo a livre autodeterminao das informaes pessoais.
Ressalve-se que o direito a essa autodeterminao deve possuir apenas limites em funo de outros interesses constitucionalmente protegidos, como o regular
exerccio da liberdade de imprensa, ou em razo de situaes dispostas na legislao
infraconstitucional, como, em casos de necessria administrao da justia ou de
manuteno da ordem pblica, nos termos estabelecidos no Cdigo Civil de 2002,
em seu artigo 20, caput.
O mbito de proteo da personalidade, no trato do direito imagem e do
direito privacidade, no pode ser delimitado por terceiros interessados em capturar
a representao exterior de pessoas notrias e exp-las na mdia, mas sim e apenas
pelo prprio titular dos direitos da personalidade, quem de direito possui o controle das informaes e dos aspectos pessoais que pretende divulgar, e pelos limites
estipulados na legislao, em observncia ao interesse pblico.
Assim, a atribuio de pblica a alguma pessoa no pode prevalecer sobre o
direito prpria imagem e ao direito privacidade. Deve o caso concreto ser analisado, a fim de aferir se a exceo legal prima facie se justifica.
Para Pedro Pais de Vasconcelos, no se deve impor s pessoas uma capitis deminutio, por causa de uma exposio pblica voluntria anterior. A diminuio do
ncleo de direitos da personalidade protegido pelo Direito somente poderia ocorrer
se justificada pelo interesse pblico na divulgao dos fatos. Para este autor, o interesse pblico representaria uma causa de excluso de ilicitude em relao estrita
aos fatos reputados de tal interesse, no havendo o que se falar em carter pblico
da pessoa ligada a esses fatos.13 Observe-se que, havendo conflito com os direitos da
personalidade, o critrio sobre o qual se pauta o exerccio do direito de informao,
para Pedro Pais de Vasconcelos, no repousa sobre supostas qualificaes da pessoa
humana, mas sim no prprio interesse de dimenso pblica dos fatos.
Com entendimento diverso, Adriano de Cupis defende que h, no que concerne s pessoas ditas pblicas, mbito de proteo ao direito de imagem reduzido.
Sugere, no entanto, que a proteo da imagem deve permanecer intacta quando rela-

12 Ibid., p. 108.
13 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do Direito Civil. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 64.

111

Rodrigo Eduardo Camargo

tiva ao ncleo ntimo da vida privada, de modo que questes adstritas curiosidade
pblica no podem prevalecer sobre os direitos imagem e privacidade.14
Por sua vez, h autores que entendem pela reduo do alcance, alm do direito
prpria imagem, tambm do direito de privacidade, quando se trata de pessoas
miditicas, como faz Rita Amaral. Para a autora, at mesmo a curiosidade pblica
estaria amparada pelo Direito, funcionando como justificante para mitigao dos direitos de imagem e privacidade, pois, segundo afirma, na curiosidade pblica est
presente o interesse pblico.15
A tese de que o mbito de alcance dos direitos de imagem e privacidade
restrito, em caso das pessoas pblicas, est reforado por Rita Amaral ao escrever
que inmeros casos de suposta coliso entre o direito de informao e os direitos da
personalidade, ligados imagem e privacidade, na verdade no o seriam, pois no
haveria, para essa autora, tutela ampla da vida privada de pessoas famosas.
Nesse tema, cumpre analisar as lies de Carlos Alberto da Mota Pinto, para
quem o ncleo do direito privacidade das pessoas amplamente conhecidas apresenta-se reduzido, em comparao ao das pessoas ditas comuns:
Note-se, contudo, que mesmo as pessoas clebres ou as vedetas populares tm o
direito de fixar os limites do que pode ser publicado ou no sobre a sua vida ntima.
A celebridade no exclui a discrio e a prpria complacncia frequente com a
publicidade no significa uma renncia definitiva a uma esfera de intimidade, embora
esta complacncia no possa deixar de significar uma renncia a uma esfera de
intimidade to extensa como a dos outros cidados.16

Razo maior assiste queles que defendem que o exerccio dos direitos da personalidade imagem e privacidade deve ser assegurado pessoa humana, sem
distines entre pessoas pblicas e pessoas privadas, j que a Constituio Federal
no define, nem permite diferenciaes e gradaes de dignidade pessoa humana.
Nessa esteira, admitem-se apenas limites estreitamente conexos ao verdadeiro
interesse pblico, que nada tem a ver com curiosidade ou fofoca pblica, nem tudo
que desperta o interesse do pblico matria de interesse pblico.

6. Interesse pblico e interesse pblico


Para efetivo desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito, nos moldes
mirados pela Constituio Federal, a notcia no deve ser tratada meramente como
14 CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Traduo de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro.
Lisboa: Livraria Morais, 1961. p. 138.
15 CABRAL, Rita Amaral. O direito intimidade da vida privada: breve reflexo acerca do artigo 80 do Cdigo
Civil. In: TELLES, Inocncio Galvo (Org.) Estudos em memria do Professor Doutor Paulo Cunha. Lisboa:
FDUL, 1989. p. 394-395.
16 MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil. 3.ed.. 5 reimpresso. Coimbra: Coimbra
Editora, 1991. p. 209.

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8. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS CRITRIOS DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA

um produto colocado no mercado para que seja consumido. Antes, deve levar em
conta o interesse pblico que nela deve ser veiculado, a fim de contribuir para o
debate de questes eminentemente ligadas sociedade e que possa propiciar uma
capacidade crtica-reflexiva para a formao de cidados.
Por isso, no a curiosidade do pblico que deve prevalecer no momento em
que o editor define o que ser noticivel, ou qual ser o objeto de maior destaque
na imprensa. Ao da sociedade que deve ser sobrevalorizado como critrio de deciso
daquilo que ser publicado ou enfocado.
Nesse ponto, Plnio Bortolotti alerta: H momentos em que as duas coisas
coincidem; outros, se divorciam. O pblico pode ter, por exemplo, curiosidade por
bisbilhotar a vida pessoal de um poltico ou de um empresrio, mas o jornal no tem
o direito de exp-los apenas para satisfazer indiscries.17
A prtica corrente demonstra ser cada vez mais frequente a violao dos direitos da personalidade. crescente a postura da imprensa em provocar demasiada
ateno de parte do pblico acerca de temas pessoais, familiares e sentimentais, transformando indivduos em verdadeiros objetos do espetculo miditico. Basta assistir
televiso ou folhear uma revista de fofocas dentre tantas existentes no mercado
para constatar o circo dos horrores aos direitos prpria imagem e privacidade,
sob a perspectiva da tutela da pessoa humana, alicerada por uma ampla dogmtica
dos direitos da personalidade.
Observa-se que parcela majoritria da doutrina no reconhece, pelo menos
explicitamente, o mbito privado pleno das figuras pblicas, de modo que teriam o
alcance dos direitos imagem e privacidade muito reduzidos. 18
Em sentido diverso, h corrente minoritria que defende o reconhecimento
s figuras pblicas dos personalssimos imagem e privacidade de igual alcance
daqueles que so considerados pessoas comuns.19 Com base nesse entendimento, a
veiculao legtima da imagem de qualquer pessoa representa a conexo lgica entre
o contedo divulgado e a atividade por ela exercida ou fato no qual est inserida, de
carter necessariamente pblico.
Em que pese o critrio pessoal que parte da dicotomia pessoa pblica e
pessoa privada ser largamente utilizado, verifica-se que esse critrio no se afigura o mais adequado para fundamentar a mitigao do mbito de proteo da imagem
e privacidade.
Significa dizer que a notoriedade ou fama de uma pessoa no serve como parmetro suficiente para justificar a compresso do direito de imagem e de privacidade,
devendo, primeiro, ser aferida a necessidade de publicao, diretamente relacionada
17 BORTOLOTTI, Plnio. O povo. Braslia, 16 ago. 2005. Disponvel em: <http://observatoriodaimprensa.com.br/
news/view/plinio_bortolotti__28908>. Acesso em: 17 out. 2011.
18 CHAVES, Antnio. Direito prpria imagem. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
So Paulo, v. 67, p.45-75, 1972. p. 61.
19 Ver SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011.

113

Rodrigo Eduardo Camargo

a um premente e atual interesse social da informao, ou seja, a um interesse jornalstico comprometido com a tica.
Assim, no lcita a divulgao da imagem com fins distorcidos sob o pretexto
de haver relevncia social, como ocorre em casos de manifesto interesse publicitrio
e comercial, com propsitos de auferir lucro custa da explorao ilegtima do retrato alheio.
Sonia Carmelita di Gesu traz em comento uma situao ftica submetida
anlise da Suprema Corte italiana, na qual no foi admitida a possibilidade de invocar o interesse pblico informao, por causa da natureza desse jornal e de seu
fim exclusivamente dirigido ao lucro. O caso se referia utilizao da imagem de
um personagem notrio em uma publicao fotogrfica com o escopo de explorao
comercial, sem seu consentimento, o que, concluiu o tribunal italiano, era lesivo ao
direito imagem.20
A notcia considerada relevante publicamente deve possuir certa transcendncia, a fim de contribuir com o debate pblico em prol da sociedade. Em outras palavras, haver relevncia social na notcia quando servir ao interesse geral e houver
conexo com questes pblicas, ou seja, quando se referir a eventos que atinjam um
conjunto de cidados, correspondendo a fatos com transcendncia social, poltica ou
econmica.
De acordo com Posner, os assuntos pblicos so definidos por categorias hierarquizadas em funo de valores democrticos. Em primeiro lugar na hierarquia,
situam-se temas polticos; em segundo plano, estariam as informaes em sentido
amplo, como, por exemplo, matrias culturais, cientficas e tcnicas; a terceira categoria de assuntos pblicos corresponderia s questes residuais, com fins de entretenimento.21
Tem-se, portanto, a partir dessa categorizao, o estabelecimento de uma escala gradual de importncia da informao: (i) a primeira categoria atinente aos assuntos correntes na prtica poltica, suscetveis de amplo debate pblico; (ii) a segunda,
com contedos de ordem social, econmica e cultural; (iii) a terceira categoria contempla assuntos ligados experincia cotidiana, dirigidos tipicamente ao entretenimento e esvaziados de valor poltico.
Em escala valorativa inversa, a proteo dos direitos da personalidade notadamente a imagem e a privacidade mais intensa na terceira categoria supramencionada. A reduo do alcance do direito prpria imagem e do direito de privacidade mais acentuada na medida em que a categoria de importncia da notcia se
20GESU, Sonia Carmelita di. Il diritto allimmagine e la sua tutela. p. 61. Disponvel em:<http://www.
ildirittoamministrativo.it/allegati/IL%20DIRITTO%20ALLIMMAGINE%20E%20LA%20SUA%20TUTELA%20
a%20cura%20di%20Sonia%20Carmelita%20Di%20Gesu.pdf>. Acesso em: 17 jun.2012.
21 Apud CUNHA E CRUZ, Marco Aurlio Rodrigues da. La configuracin constitucional del derecho a la
propia imagen en la Constitucin Brasilea de 1988. 2008. 813 f. Tese (Doctorado em derecho constitucional)
- Departamento de derecho constitucional, Universidad de Sevilla, Espaa, 2008. Disponvel em: <http://
fondosdigitales.us.es/tesis/autores/185/>. Acesso em: 15 set. 2012. p. 326-327.

114

8. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS CRITRIOS DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA

intensifica, culminando em restrio mais palpvel, sempre que se tratar de assuntos


polticos situados naquele primeiro nvel de relevncia da informao.
Como sustenta Jonatas Machado, (...) o fato de determinadas informaes sobre a vida privada dos cidados suscitarem o interesse do pblico, em termos fticos,
no significa que a sua divulgao seja interesse pblico, em termos normativos.22
Assim, o interesse pblico, portanto, faz dispensar o consentimento para a divulgao
da imagem, enquanto, por outro lado, o interesse do pblico apenas satisfaz a curiosidade das pessoas, sem qualquer relao com aspectos da poltica e demais questes
social ou economicamente relevantes.
Notcias que objetivam, claramente, saciar a curiosidade de terceiros, como
intromisses indevidas na vida privada, captao de imagens surpreendendo pessoas
em momentos indiscretos e veiculao de fatos sensacionalistas em nada tem a ver
com a liberdade de informao.

7. Consideraes finais
Como foi dito inicialmente, citando Aristteles, o homem na qualidade de
animal social vive em comunidade, sendo imprescindvel o acesso aos espaos pblicos para que ocorram as interaes sociais e se estabeleam dilogos entre cidados, o que enseja a construo de opinies pblicas plurais.
Ao mesmo tempo, a fim de garantir amplssima tutela dignidade da pessoa
humana, o Estado no deve admitir que o direito privacidade e imagem somente encontre abrigo no espao privado, onde o indivduo se mantm insulado. Esses
direitos devem ser tambm assegurados nos locais pblicos, pois no os cindem da
pessoa humana titular, em qualquer lugar que estiver.
O binmio lugar pblico e pessoa pblica adotado largamente por setores
do jornalismo e corroborado pela jurisprudncia majoritria acabam por autorizar
cenrios de abuso do direito de informao. Trata-se de um critrio simplista, incapaz de dar conta de uma realidade complexa, j que conflito entre liberdades comunicativas e direitos da personalidade constitui temtica delicada que exige tcnica
apurada, com o desenvolvimento de parmetros que possam guiar o caso concreto.
O tratamento despendido ao direito de imagem no Brasil, tanto sob a perspectiva do Judicirio, quanto na abordagem jornalstica, deveria ser revisitado de forma
a se coadunar com a dignidade da pessoa humana, garantindo um crculo mnimo
de direitos necessrios ao desenvolvimento pleno da personalidade de cada pessoa.
Ao invs da cmoda adoo de critrios obsoletos de lugar e pessoa, impe-se
doutrina e jurisprudncia a perquirio de parmetros conformes pessoa humana,
com o fim de fornecer diretrizes resoluo de situaes de coliso em concreto.

22 MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso: dimenses constitucionais da


esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 793.

115

Rodrigo Eduardo Camargo

O indivduo imerso no Estado Democrtico de Direito deve ter garantido o dinamismo das relaes sociais e do trnsito de ideias, de modo que possa desenvolver
livremente sua personalidade e, ao mesmo tempo, ter resguardado o seu mbito pessoal, no devendo ver-se violado por aes sensacionalistas e curiosas da imprensa,
independentemente do lugar em que esteja.
Para a defesa da prevalncia da liberdade de informao, como direito preferencial em relao a todos os demais direitos, na linha sustentada pelo direito norte-americano e ecoada em parte considervel da doutrina brasileira,23 tambm no
basta a simplista justificativa da primazia da coletividade sobre o particular. Isso,
pois, o conflito de interesses deve ser valorado no caso concreto, tendo em conta
alguns parmetros, como o nimo em informar, o interesse social da informao e a
realizao, na medida do possvel, de todos os direitos em jogo, traduzindo-se estes
em verdadeiros mandados de otimizao.
Em outros termos, notcias afetas ao mbito privado da pessoa e desnecessrias ao contedo de uma informao no esto amparadas pelo conceito de informao de interesse geral. A publicao de fotos com o propsito nico de satisfazer a
curiosidade de determinado grupo de leitores em conhecer detalhes da vida privada
de uma figura pblica, certamente, em nada subsidia o debate pblico de questes de
interesse geral.

8. Referncias
ARENDT, Hannah. A condio humana. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1997.
BORTOLOTTI, Plnio. O povo. Braslia, 16 ago. 2005. Disponvel em: <http://
observatoriodaimprensa.com.br/news/view/plinio_bortolotti__28908>. Acesso em:
17 out. 2011.
CABRAL, Rita Amaral. O direito intimidade da vida privada: breve reflexo acerca
do artigo 80 do Cdigo Civil. In: TELLES, Inocncio Galvo (Org.) Estudos em
memria do Professor Doutor Paulo Cunha. Lisboa: FDUL, 1989. p. 373-406.
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Traduo de Adriano Vera Jardim
e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Morais, 1961.
CHAVES, Antnio. Direito prpria imagem. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo, v. 67, p.45-75, 1972.

23Cite-se por todos CHEQUER, Cludio. A liberdade de expresso como direito fundamental preferencial
prima face: (anlise crtica e proposta de reviso ao padro jurisprudencial brasileiro). Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2011.

116

8. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS CRITRIOS DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA

CHEQUER, Cludio. A liberdade de expresso como direito fundamental


preferencial prima face: (anlise crtica e proposta de reviso ao padro
jurisprudencial brasileiro). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro
contemporneo. 2 Tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
GESU, Sonia Carmelita di. Il diritto allimmagine e la sua tutela. Disponvel
em:<http://www.ildirittoamministrativo.it/allegati/IL%20DIRIT TO%20
ALLIMMAGINE%20E%20LA%20SUA%20TUTELA%20a%20cura%20di%20
Sonia%20Carmelita%20Di%20Gesu.pdf>. Acesso em: 17 jun.2012.
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso: dimenses constitucionais da
esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002.
Marco Aurlio Rodrigues da. La configuracin constitucional del derecho a la
propia imagen en la Constitucin Brasilea de 1988. 2008. 813 f. Tese (Doctorado
em derecho constitucional) - Departamento de derecho constitucional, Universidad
de Sevilla, Espaa, 2008. Disponvel em: <http://fondosdigitales.us.es/tesis/
autores/185/>. Acesso em: 15 set. 2012. p. 326-327.
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil. 3. ed.. 5
reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1991.
MOTA PINTO, Paulo. A limitao voluntria do direito reserva sobre a intimidade
da vida privada. In: DIAS, Jorge de Figueiredo. et al. Estudos em homenagem a
Cunha Rodrigues. Coimbra: Coimbra Editora. 2001. v. 2, p. 527-558.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito intimidade e vida privada: uma viso
jurdica da sexualidade, da famlia, da comunicao e informaes pessoais, da vida
e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011.
SOUSA, Nuno de. Liberdade de informao, verdade jornalstica e proteco dos
direitos dos cidados. Seminrio Comunicao Social e Direitos Individuais.
Porto: Edio da Alta Autoridade para a Comunicao Social, 1997.
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin
de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. v. 1.
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do Direito Civil. 5. ed. Coimbra:
Almedina, 1995.
______. Direito de personalidade. Coimbra: Almedina, 2006.

117

II
CONSTITUIO, PESSOA E MERCADO:
A PROTEO DOS VULNERVEIS

9
A TUTELA DA AUTONOMIA PRIVADA E
A UTILIZAO ATCNICA DOS NOVOS
PRINCPIOS CONTRATUAIS
Aline de Miranda Valverde Terra1
- Helen Cristina Leite de Lima Orleans2
SUMRIO: 1. Introduo 2. Parte I Violao da autonomia privada e
desrespeito clusula resolutiva expressa por meio da aplicao a tcnica da
boaf objetiva 3. Parte II Autonomia privada e contratos de plano de sade
4. Concluso 5. Referncias.

1. Introduo
Observa-se na ordem contratual contempornea crtica cada vez mais contundente centralidade da vontade individual como elemento de fundamentao e
legitimao da fora obrigatria do contrato. O princpio da autonomia privada, concebido outrora como a possibilidade de as partes se obrigarem como, quando e com
quem quisessem, adquire novos contornos diante da principiologia constitucional.
Em um Estado social de direito, voltado solidariedade, igualdade, ao respeito da pessoa e de sua dignidade, nem tudo o que desejado pelas partes tutelado
pelo sistema jurdico. sempre necessrio verificar se o ato de autonomia lcito,
1 Mestre e Doutoranda em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora dos cursos de
ps-graduao do CEPED/UERJ e da PUC-Rio. Secretria Geral do Instituto Brasileiro de Direito Civil IBD Civil.
2Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Especialista em Direito da
Comunicao pela Universidade de Coimbra Portugal. Especialista em Direito Civil, Processo Civil e Empresarial
pela UVA. Especialista em Direito Martimo pela ESA-RJ. Membro da Comisso Permanente de Direito Civil do
Instituto dos Advogados Brasileiros IAB. Advogada e professora no Rio de Janeiro.

121

Aline de Miranda Valverde Terra - Helen Cristina Leite de Lima Orleans

merecedor de tutela, proporcional e razovel, conforme os princpios e os valores do


ordenamento jurdico.3
Os chamados limites autonomia privada no so mais externos e excepcionais, mas internos, expresso direta do ato e do seu significado constitucional. Os novos princpios fundamentais da teoria contratual interagem com os princpios clssicos, mitigam seus contornos e alteram sua essncia, a delinear renovada dogmtica
contratual, comprometida com a realizao dos valores constitucionais. A alterao
no , portanto, apenas quantitativa, mas qualitativa.
Tome-se como exemplo a boa-f objetiva, que passou a impor aos contratantes, mesmo na ausncia ou contrariedade sua vontade, deveres de conduta que permeiam todo o desenvolvimento do vnculo obrigacional, a promover ntida expanso
das fontes dos deveres obrigacionais.
A funo social do contrato, por sua vez, passou a exigir dos contratantes o
dever de perseguir, ao lado de seus interesses individuais, interesses extracontratuais
socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, relacionados ou alcanados pelo
contrato.4Nesse sentido, embora se atribua autonomia privada a funo prioritria de realizao das situaes jurdicas subjetivas dos contratantes, a ela tambm
conferida a funo promocional de interesses sociais merecedores de tutela que, de
alguma forma, sejam afetados pela relao contratual em questo.
Por fim, o equilbrio econmico do contrato altera substancialmente a fora
obrigatria dos pactos, a permitir a mais intensa de todas as interferncias na autonomia privada: a reviso contratual, por meio da qual se autoriza, em hipteses
especficas, a alterao de clusulas contratuais por fora de ordem judicial.
A autonomia privada, portanto, adquire novos contornos, sendo qualitativamente alterada por fora dos valores e princpios constitucionais. O ato de autonomia
privada no um valor em si: pode assim ser considerado, e dentro de certos limites,
se e enquanto corresponder a um interesse merecedor de tutela. necessrio verificar
essa circunstncia, a cada vez, controlando se o ato pode ser, ainda que parcialmente,
regulado por fonte que no seja a lei.5
A contempornea abordagem da autonomia privada tem sido acolhida tanto
pelos Tribunais Estaduais como pelo Superior Tribunal de Justia, a demonstrar o
significativo avano jurisprudencial em direo adoo de concepo solidarista e
funcional do contrato. Contudo, a falta de preparo do Judicirio para lidar com clusulas gerais6 combinada com a no elaborao pela doutrina de parmetros suficien3 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 343.
4 TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a funo social do contrato. Temas de Direito CivilIII. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 150.
5 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional, cit., p. 355.
6 A dificuldade que por vezes a magistratura enfrenta para lidar com clusulas gerais decorre da cultura jurdica
brasileira, tradicionalmente conceitualista. Os juzes no foram preparados para manejar institutos que lhe atribuem
escolhas propositalmente no feitas pelo legislador. Mudar a forma pela qual uma inteira gerao de magistrados
interpreta e aplica o direito no tarefa fcil. Da a importncia da formao do jurista, conforme destaca Pietro

122

9. A TUTELA DA AUTONOMIA PRIVADA E A UTILIZAO ATCNICA DOS NOVOS PRINCPIOS CONTRATUAIS

temente precisos para a utilizao do conceito no caso concreto conduzem perigosa


aplicao atcnica das categorias, o que produz dois efeitos indesejados. Primeiro,
prejudica a efetividade dessas prprias categorias. Anderson Schreiber, em crtica
contundente banalizao, super utilizao da boa-f objetiva, j alertou para o
grave risco de um ocaso do conceito por sua inutilidade, uma vez que servindo de
justificativa para decises em todos os sentidos, a boa-f acaba por no ser determinante a qualquer fundamentao, e sua invocao perde sentido.7
O segundo efeito indesejado , precisamente, este: a ingerncia indevida sobre a autonomia privada por parte do Judicirio. Certamente, a afirmao das novas
categorias, da mudana qualitativa do conceito de autonomia privada decorrente da
interao da principiologia tradicional com os novos princpios fundamentais, mostrou-se essencial para a prpria evoluo do direito contratual. Parece, todavia, que
chegada a hora de os operadores do direito darem um passo a frente, e cuidarem de
identificar a disciplina, o contedo de referidas categorias, a fim de oferecer subsdios
necessrios e suficientes para que o Judicirio os apliquede forma adequada, sem que
disso resulte restrio indevida autonomia privada.

2. Parte I - Violao da autonomia privada e desrespeito


clusula resolutiva expressa por meio da aplicao a tcnica da
boa-f objetiva (Aline de Miranda Valverde Terra)
No que tange boa-f objetiva, tornou-se possvel impor s partes deveres de
conduta dirigidos perfeita realizao dos interesses da contraparte, isto , exata
satisfao dos interesses envolvidos na relao obrigacional complexa.8 Trata-se de
exigncia do sistema, em face da concreta relao jurdica, sua funo econmica e
social.9 Sob essas luzes, a relao obrigacional se afirma como ordem de cooperao.
A extenso do contedo da relao obrigacional deixa de ser medida apenas
pela vontade das partes, e passa a ser determinado tambm pelas circunstncias referentes obrigao, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negcio
jurdico, com a admisso de um dinamismo que escapa, por vezes, at mesmo ao
Perlingieri, se preciso elaborar leis adequadas, igualmente necessrio formar juristas que tenham a sensibilidade
de interpretar, conhecer a realidade e individualizar a normativa aplicvel (PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil
na Legalidade Constitucional, cit., p. 12).
7 SCHREIBER, Anderson. A Proibio do Comportamento Contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 119-120.
8 Conforme observa Antunes Varela, de um modo geral, pode dizer-se que, nas relaes obrigacionais bilaterais
(onde os deveres acessrios de conduta mais avultam), cada um dos contraentes tem o dever de tomar todas as
providncias necessrias (razoavelmente exigveis) para que a obrigao a seu cargo satisfaa o interesse do credor na
prestao (Das Obrigaes em Geral. vol. I, 10. ed. rev. e atual., Coimbra: Almedina, 2005, p. 125).
9 TEPEDINO, Gustavo. SCHREIBER, Anderson. A Boa-f Objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e no
novo Cdigo Civil. TEPEDINO, Gustavo (coord.). Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38. Confira-se, ainda, MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da Boa F no Direito Civil.
Coimbra: Almedina, 2001, p. 607.

123

Aline de Miranda Valverde Terra - Helen Cristina Leite de Lima Orleans

controle das partes.10 H, portanto, ntida expanso das fontes dos deveres obrigacionais, colocando-se a boa-f objetiva ao lado da vontade na criao destes deveres.11
Conforme j se observou em doutrina,
a dogmtica do sculo passado tinha por centro a vontade, de forma que para os
juristas daquela poca, todos os deveres dela resultavam. Em movimento dialtico
e polmico poder-se-ia chegar concluso oposta, isto , a de que todos os deveres
resultassem da boa-f. Mas a verdade est no centro: h deveres que promanam da
vontade e outros que decorrem da incidncia do princpio da boa-f e da proteo
jurdica de interesses.12

Apesar do dinamismo do conceito de boa-f objetiva, que impede a percepo


de todas as suas virtualidades, e permite apenas estabelecer a linha divisria entre o
seu campo e o da autonomia privada,13 a doutrina se esfora em sistematiz-la, e classifica seus deveres de conduta da mais variada forma, discricionariamente.
Com efeito, a falta de delimitao mais precisa de seu contedo permite aplicao descuidada, com o intuito, no raro, de corroborar certas linhas decisrias que
merecem ser revisitadas. Nessa direo, jurisprudncia consagrada nos Tribunais Estaduais e no Superior Tribunal de Justia apenas admite reintegrao de posse em
promessa de compra e venda, inclusive no mbito de relaes paritrias, se houver resoluo judicial do contrato, a despeito da existncia de clusula resolutiva expressa.
Afirma-se, como argumento de reforo a referido entendimento, que atentaria contra
a boa-f objetiva a resoluo extrajudicial em tais hipteses.14Embora se reconhea
que o especial interesse envolvido em semelhantes contrataes moradia reveste-se de relevncia social suficiente a justificar a interveno do Estado, no sentido
de reequilibrar a relao e tutelar o interesse do promissrio comprador, preciso
atentar para o fato de que a prpria lei j flexibilizou o rigor da disciplina do Cdigo
Civil, ao exigir notificao para constituio em mora.
O Decreto-Lei n 745/69 exige notificao judicial, ou por intermdio do Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, do promissrio comprador de imveis
no loteados para sua constituio em mora, mesmo que conste do contrato clusula
resolutiva expressa. Note-se que o Decreto-Lei no afasta a incidncia da clusula
resolutiva expressa, mas apenas exige que a mora seja ex pernonae, e no ex re.15 O
10 COUTO E SILVA, Clvis do. O Princpio da Boa-f no Direito Brasileiro e no Direito Portugus. CAETANO,
Marcello, et alli.Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus (I jornada luso-brasileira de direito civil). So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 54.
11 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A Boa-f e a Violao Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 270.
12 COUTO E SILVA, Clvis do. A Obrigao como Processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 38.
13 COUTO E SILVA, Clvis do. A Obrigao como Processo, cit., p. 38.
14 Confira-se a seguinte deciso, proferida no mbito de relao paritria: imprescindvel a prvia manifestao
judicial nahiptese de resciso de compromisso de compra e venda de imvel para que seja consumada a resoluodo
contrato, ainda que existente clusula resolutria expressa, diante da necessidade de observncia do princpio da boaf objetiva a nortear os contratos (STJ, REsp 620.787/SP, Rel. Min.Luis Felipe Salomo, p. 27.4.2009).
15 DL 745/69, art. 1 (para as promessas de compra e venda de imveis no loteados): Nos contratos a que se refere

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9. A TUTELA DA AUTONOMIA PRIVADA E A UTILIZAO ATCNICA DOS NOVOS PRINCPIOS CONTRATUAIS

mesmo se passa no mbito de imveis loteados: o Decreto-Lei n 58/37 exige, no art.


14, 1, a intimao por oficial do registro para a constituio em mora, mesmo que
se trate de mora ex re.16 Note-se que o mesmo diploma legal, no caput do referido
art. 14, prev hiptese de resoluo legal, estabelecendo que vencida e no paga a
prestao, considera-se o contrato rescindido 30 (trinta) dias depois de constitudo
em mora o devedor,17 a prescindir, inclusive, da previso de clusula resolutiva expressa. Ora, se mesmo na ausncia da clusula contratual a prpria lei j autoriza a
resoluo extrajudicial, por que no admiti-la quando as partes expressamente assim
pactuarem? A nica peculiaridade que existe aqui a necessidade de notificao do
promitente comprador, nada mais; aps a notificao, tudo deve se passar consoante
a disciplina da clusula resolutiva expressa.
No parece, ademais, violar a boa-f objetiva previso contratual de clusula
resolutiva expressa em relao paritria. Se as partes, livre e legitimamente, inserem
no contrato referida clusula, e estabelecem o que reputam configurar inadimplemento bem como a possibilidade de a resoluo se operar extrajudicialmente, o fazem porque o princpio da autonomia privada assim o permite, e no h, ao menos abstratamente, violao de deveres impostos pela boa-f objetiva. No se afasta,
contudo, a possibilidade de verificao, in concreto, de descumprimento de deveres
laterais. Essa aferio, todavia, deve ser feita caso a caso, o que no acontece no dia-adia dos Tribunais. Observa-se a equivocada prtica de, presente a clusula resolutiva
expressa, afastar-se, tout court, a resoluo extrajudicial, sem que se analise se h, no
caso concreto, efetiva violao da boa-f objetiva, a exigir que o credor sempre ajuze
demanda voltada resoluo do contrato. Desvirtua-se, assim, a disciplina da clusula, e impe-se ao credor a penosa tarefa de socorrer-se do Judicirio para fazer valer
seu direito. Fere-se a autonomia privada, apesar de inexistir qualquer justificativa
tcnica para tanto.
No se est a sustentar a absoluta impossibilidade de atuao do Judicirio
em resoluo de compromisso de compra e venda do qual conste clusula resolutiva expressa. Alis, no essa a consequncia da pactuao da referida clusula em
qualquer circunstncia. Propugna-se, apenas, a integral aplicao da disciplina pertinente, de sorte a considerar resolvido o contrato aps transcorrido, in albis, o prazo
para a purga da mora. Se h necessidade de reintegrao na posse, o credor ajuza
o art. 22 do Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro, de 1937, ainda que deles conste clusula resolutiva expressa, a
constituio em mora do promissrio comprador depende de interpelao, judicial ou por intermdio do cartrio de
Registro de Ttulos e Documentos, com 15 (quinze) dias de antecedncia.
16 DL 58/37, art. 14, 1 (para as promessas de compra e venda de imveis loteados): Para este efeito ser ele
intimado, a requerimento do compromitente, pelo oficial do registro a satisfazer as prestaes vencidas e as que se
vencerem at a data do pagamento, juros convencionados e custas da intimao. No mesmo sentido, o 1 do art.
32 da Lei 6.766/79: Para fins deste artigo o devedor-adquirente ser intimado, a requerimento do credor, pelo oficial
do registro de imveis, a satisfazer as prestaes vencidas e as que se vencerem at a data do pagamento, os juros
convencionados e as custas de intimao.
17 Disposio semelhante consta da Lei 6.766/79, art. 32: Vencida e no paga a prestao, o contrato ser rescindido
30 (trinta) dias depois de constitudo em mora o devedor.

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Aline de Miranda Valverde Terra - Helen Cristina Leite de Lima Orleans

demanda com essa finalidade. A exigncia no torna indispensvel, entretanto, que o


credor recorra ao Judicirio para obter a resoluo de contrato que contenha clusula
resolutiva expressa, sobretudo no mbito de relaes paritrias. Resolve-se o contrato
extrajudicialmente e ajuza-se a ao para a reintegrao, com possibilidade de deferimento liminar.
H, portanto, que se interromper a questionvel prtica judicial no sentido de
judicializar o que insindicvel e desconsiderar a autonomia privada, preterindo a
disciplina traada pelas partes com os devidos abrandamentos legalmente impostos
em casos especiais, conforme apontado.18A presena da referida clusula resulta de
escolha prvia das partes quanto aos mecanismos de tutela de que dispor o credor
em caso de incumprimento definitivo, a retirar do juiz a possibilidade de reavaliar tal
escolha. Se o fizer, o magistrado estar se substituindo vontade inicial das partes,
alterando a disciplina contratual e, consequentemente, o prprio equilbrio do contrato, uma vez que a presena da clusula resulta de complexa equao que envolve
distribuio dos riscos contratuais e clusulas econmicas.
A resoluo extrajudicial, em casos tais, no viola, de regra, a boa-f objetiva.
Ao contrrio. A aplicao da disciplina estabelecida pelas partes vai ao encontro da
imposio, pela boa-f objetiva, de lealdade entre os contratantes; desleal o comportamento de devedor que, vendo-se em situao desconfortvel, pretende o afastamento de disposies contratuais com as quais aquiesceu quando da celebrao
da avena, a fim de alcanar situao mais favorvel, no Judicirio, e embaraar a
efetivao de direitos legtimos pelo credor.

3. Parte II - Autonomia privada e contratos de plano de sade


(Helen Cristina Leite de Lima Orleans)
A problemtica acerca da proteo autonomia dos contratantes ganha relevo
tambm nos contratos cujo objeto se relaciona a planos de sade, tendo em vista a
preocupao - por vezes excessiva - dos Tribunais com o consumidor analisado de
forma individual, mesmo quando os termos do pacto celebrado so claros e inexistem
clusulas com dbia interpretao. Em verdade, verifica-se que, em muitas hipteses,
resta evidente certo carter assistencialista na atuao do Judicirio, justificado com
base em interpretao excessivamente ampla e em certos casos a tcnica de princpios como a funo social do contrato, boa-f objetiva e proteo ao consumidor.

18 A respeito da postura do Judicirio, pontua Raquel Salles: O excessivo rigor evidencia a dificuldade de se
assimilar, em nossa cultura jurdica, a autotutela contratual com eficcia resolutiva, haja vista a prtica corrente, e
no raro absolutamente desnecessria, de se recorrer ao judicirio a fim de obter a chancela do Estado. No entanto, o
que se pretende reforar nesta sede justamente o importante papel desempenhado pela clusula resolutiva expressa
como eficiente mecanismo de defesa de interesses merecedores de tutela, especialmente naquelas relaes contratuais
que demandam celeridade na soluo dos respectivos conflitos (SALLES, Raquel Bellini de Oliveira. Autotutela
pelo inadimplemento nas relaes contratuais. 2011. Tese (Doutorado em Direito Civil) Faculdade de Direito,
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2011, p. 187).

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9. A TUTELA DA AUTONOMIA PRIVADA E A UTILIZAO ATCNICA DOS NOVOS PRINCPIOS CONTRATUAIS

No tocante proteo ao consumidor, vale destacar que a prpria Constituio, em seus arts. 5, XXXII, e 170, V, bem como no art. 48 do ADCT, atribuiu especial relevncia ao tema, o que ensejou a elaborao e aprovao do Cdigo de Defesa
do Consumidor em 1990, cujo art. 47 disps expressamente que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Quanto ao ponto, vale destacar a advertncia de Joo de Bona Filho e Orlando Celso da Silva Neto:
Deve ficar claro, entretanto, que o legislador no quis determinar que todas
as clusulas contratuais sejam interpretadas favoravelmente ao consumidor, valendo
a regra deste artigo apenas para aquelas que apresentam dubiedade. Neste sentido,
por exemplo, que o STJ decidiu que, devido ambiguidade conceitual, nos contratos de seguro, a cobertura de danos pessoais inclui danos morais, a no ser que
expressamente excepcionados. Se a clusula for desfavorvel ao ponto de abusiva,
ser nula, nos termos do art. 51 do CDC, no se tratando de interpretao favorvel
de seu contedo, mas sim de nulidade da clusula. Sendo desfavorvel, porm no
abusiva, mas de redao clara, ser interpretada no em favor do consumidor ou do
fornecedor, mas conforme sua redao. Seu contedo favorecer ao fornecedor, no
sua interpretao19.
Alm da interpretao mais favorvel, a prpria liberdade de contratao restou fortemente mitigada, existindo, inclusive, um amplo rol de clusulas contratuais
que, desde logo, passaram a ser consideradas nulas, nos termos do art. 51 do CDC.
20
No mesmo sentido, por fora do art. 46 do CDC, os contratos somente vinculam os
consumidores se existir conhecimento prvio de seu contedo.
No obstante a evidente importncia das normas acima destacadas at porque a proteo do consumidor essencial para a manuteno do sistema econmico21, certo que tambm se mostra de extrema relevncia para o devido convvio
social a preservao da segurana jurdica nas relaes entre privados, com mnima
previsibilidade dos efeitos produzidos.
Em complemento, contribuiu decisivamente para a superao do paradigma
contratual anterior22e consequente elaborao de nova teoria contratual sobretudo
19 BONA FILHO, Joo de; SILVA NETO, Orlando Celso da. Notas sobre livre convencimento do consumidor e
interpretao contratual. Revista de Direito do Consumidor. v. 86. mar. 2013, p. 268.
20 Como demonstra Paulo Luiz Netto Lbo, a experincia que mais avana nesta rea a dos direitos do consumidor.
Nestes casos, a teoria tradicional do contrato foi desprezada, no por modismo mas porque seus pressupostos so
distintos e inadequados. Nos contratos de consumo abandonam-se ou relativizam-se os princpios da intangibilidade
contratual (pacta sunt servanda), da relatividade subjetiva, do consensualismo, da interpretao da inteno comum,
que so substitudos pelos de modificao ou reviso contratual, de equilbrio contratual, de proteo do contratante
dbil, de interpretao contra stipulatorum, de boa-f contratual. LBO, Paulo Luiz Netto. Contrato e mudana
social. Revista dos Tribunais. v. 722. dez. 1995, p. 40.
21 Nesse sentido, CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. p. 8:
Atribui-se a Henry Ford esta frase: o consumidor o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais
forte do que seu elo mais fraco. Na realidade, sem o necessrio equilbrio nas relaes de consumo, todo o sistema
produtivo acabaria comprometido.
22 Vale ressaltar que o Cdigo Civil de 1916 apresentava viso estritamente burguesa, cujo principal sujeito era
o homem casado, pai de famlia, proprietrio de bens e testador. Essa era a concepo que prevalecia no mundo

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Aline de Miranda Valverde Terra - Helen Cristina Leite de Lima Orleans

em razo dos problemas gerados pela concentrao de riqueza, m distribuio de


renda e abusos cometidos perante os mais fracos na relao contratual a incorporao do princpio da funo social do contrato, a alterar qualitativamente o conceito
de autonomia privada, de modo a impor o respeito a interesses extracontratuais antes
desconsiderados pelos contratantes. Assim, a antiga barreira do pacta sunt servanda,
em suas feies originais,23 passou a sofrer a necessria influncia de novas perspectivas jurdicas, aptas a solucionar dilemas oriundos das transformaes sociais e
econmicas.
Tal virtuoso caminho, entretanto, parece sofrer por vezes algum desvio em sua
rota. Em nome sobretudo da proteo do consumidor e do princpio da funo social do contrato e, muitas vezes, em prol de um nico indivduo -, verifica-se que a
jurisprudncia vem traando uma perigosa trilha em direo insegurana jurdica,
desconsiderando a liberdade de contratar mesmo em hipteses em que no h, em
princpio,qualquer abusividade. Desse modo, promove-se no a proteo ao consumidor, mas sim verdadeiro assistencialismo injustificado.24
Um exemplo comum, dentre os inmeros existentes, se d na rea dos planos
de sade, como j referido. Quanto ao ponto, Gustavo Tepedino resume, com propriedade, a natureza dos contratos firmados entre consumidores e prestadoras de
plano de sade:
Cuida-se de contrato bilateral, na medida em que h sinalagma entre as recprocas prestaes das partes, de sorte que a obrigao de pagamento de mensalidade pelos consumidores a razo jurdica do dever das operadoras de plano de
sade de disponibilizar o acesso a diversos prestadores de servios (profissionais da
medicina e estabelecimentos mdicos), os quais sero livremente escolhidos pelos
consumidores. Como se sabe, o que torna o contrato bilateral no a mera presena
jurdico, privilegiando o aspecto individualista oriundo dos ideais da Revoluo Francesa, quais sejam, liberdade,
igualdade, honra e propriedade. No havia grande preocupao em garantir o interesse social, partia-se do
pressuposto ideolgico de que cada qual agindo egoisticamente atenderia ao interesse social: o empregador, por
exemplo, pagando o salrio de misria atenderia a seu interesse (lucro) e ao coletivo (emprego), como bem destaca
DIDIER JR., Fredie. A funo social da propriedade e a tutela processual da posse. Revista de Processo, n 161. jul.
2008, p. 12.
23 THEODORO JNIOR, Humberto. Seguro de danos contrato de adeso clusula de excluso ou limitao
de cobertura interpretao princpio da boa-f. Revista dos Tribunais. v. 933. jul. 2013, p. 474: Na viso
novecentista do Estado liberal, o contrato o instrumento bsico do intercmbio econmico entre os indivduos
e se assenta sobre a valorizao mxima da autonomia da vontade. Rarssimas eram as limitaes que se opunham
liberdade contratual, todas elas inspiradas em leis especiais de Ordem Pblica. O sistema jurdico prevalente era,
ento, fundado no individualismo, de modo que o fenmeno do contrato era limitado, subjetiva e objetivamente,
esfera pessoal e patrimonial dos contratantes. Fixaram-se, em tal perspectiva, os trs princpios clssicos da teoria
liberal do contrato: (a) o da liberdade contratual; (b) o da obrigatoriedade do contrato; e (c) o da relatividade dos
efeitos contratuais.
24 Na linha do que defende ARAJO, Maria Anglica Benetti. Autonomia da vontade no direito contratual. Revista
de Direito Privado. v. 27. jul. 2006, p. 279: Pondere-se que a funo social do contrato no exclui a sua funo
individual, mas a esta se associa para melhor atender s necessidades das partes e da sociedade. Em momento algum,
o dispositivo civil coloca em risco a sobrevivncia do contrato, porque a funo social no significa, sob o prisma do
legislador, uma proteo maternal parte economicamente mais fraca; , sim, em tese, a equivalncia entre as partes
e os interesses maiores da sociedade.

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9. A TUTELA DA AUTONOMIA PRIVADA E A UTILIZAO ATCNICA DOS NOVOS PRINCPIOS CONTRATUAIS

de obrigaes reciprocamente atribudas a ambas as partes, mas a existncia de relao de correspectividade entre elas. Conseguintemente, o contrato bilateral deve
ser compreendido como contrato correspectivo, sinalagmtico. Embora nem sempre
seja bem compreendida, a finalidade do servio prestado pelas operadoras de planos
de sade consiste, a rigor, na reduo dos custos dos servios mdicos, de modo que
o consumidor no tenha que pagar diretamente pela consulta ou venha a ser dela
reembolsado. O objeto da avena cinge-se gesto de custos. A prestao de servios
assim descrita se distingue, a toda evidncia, da prestao de servios mdicos em si
considerada, tendo em vista que a atividade das operadoras se consubstancia simplesmente na administrao dos custos, com o objetivo de constituir rede (credenciada, referenciada ou contratada) qual possa o consumidor recorrer no momento
em que necessite.25
Esse mercado regulado diretamente pela Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), autarquia vinculada ao Ministrio da Sade, nos termos da Lei n
9.961/00 , no obstante ser objeto de aplicao do CDC, possui regras prprias,26
como a obrigatoriedade do chamado plano-referncia, em conformidade com o art.
10 da Lei n 9.656/98, em sua redao conferida pela MP n 2.177-44/01.27
Conforme o mencionado texto normativo, algumas coberturas foram expressamente afastadas no plano-referncia, como os tratamentos clnicos e cirrgicos
experimentais. No mesmo sentido, a Resoluo Normativa n 211/10 da ANS, que
atualiza o rol de procedimentos e eventos em sade, que constitui a referncia bsica para cobertura assistencial mnima nos planos privados de assistncia sade,
traz, em seu art. 16, 1, I, a descrio de tratamento clnico ou cirrgico experimen25 TEPEDINO, Gustavo. Sociedades operadoras de plano de sade e responsabilidade civil. Solues prticas. v. 1.
nov. 2011,p. 377.
26 Nesse sentido, v. NBREGA, Joo Neumann Marinho da. As clusulas abusivas nos contratos de planos privados
de assistncia sade: uma proposta de sistematizao. Revista de Direito Privado. v. 23. jul. 2005, p. 147-148:
Diferentemente do Cdigo de Defesa do Consumidor, que uma norma fundamentalmente principiolgica, a
Lei 9.656 de 1998 instituiu um conjunto de regras para os contratos de assistncia sade, assegurando alguns
direitos aos usurios da sade suplementar, procurando enfrentar o problema das clusulas abusivas existentes nestes
contratos. A tcnica legislativa utilizada pelo legislador da lei dos planos de sade foi a da casustica, procurando
definir de forma exaustiva e completa todas hipteses de aplicao da norma, formando um sistema rgido e com
pouca flexibilidade, limitando a atuao do julgador para encontrar a soluo mais justa para o caso, diferentemente
da tcnica legislativa que utiliza as clusulas gerais.
27 Lei n 9.656/98, art. 10. institudo o plano-referncia de assistncia sade, com cobertura assistencial mdicoambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padro de
enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessria a internao hospitalar, das doenas listadas na
Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a Sade, da Organizao Mundial
de Sade, respeitadas as exigncias mnimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clnico ou
cirrgico experimental; II - procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estticos, bem como rteses e prteses
para o mesmo fim; III - inseminao artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com
finalidade esttica; V - fornecimento de medicamentos importados no nacionalizados; VI - fornecimento de
medicamentos para tratamento domiciliar; VII - fornecimento de prteses, rteses e seus acessrios no ligados
ao ato cirrgico; VIII revogado; IX - tratamentos ilcitos ou antiticos, assim definidos sob o aspecto mdico, ou
no reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoes internas, quando
declarados pela autoridade competente.

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Aline de Miranda Valverde Terra - Helen Cristina Leite de Lima Orleans

tal, definido comoaquele que a) emprega medicamentos, produtos para a sade ou


tcnicas no registrados/no regularizados no pas; b) considerado experimental
pelo Conselho Federal de Medicina CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; ou c) no possui as indicaes descritas na bula/manual registrado na
ANVISA (uso off-label), excluindo da cobertura dos mencionados planos, ainda, o
fornecimento de medicamentos e produtos para a sade importados no nacionalizados, isto , aqueles produzidos fora do territrio nacional e sem registro vigente
na ANVISA, bem como o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto , aqueles prescritos pelo mdico assistente para administrao em ambiente
externo ao de unidade de sade, ressalvado o disposto no artigo 13 desta Resoluo
Normativa, nos termos dos incisos V e VI.
Contudo, no obstante as diretrizes acima, as operadoras de plano de sade,
obrigadas por fora de Lei a comercializar o plano-referncia (art. 10, 2, da Lei n
9.656/98), mesmo o fazendo nos termos da legislao especfica, no raro so alvo
de interpretao exacerbada do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo obrigadas
pelo Poder Judicirio a custear tratamentos e medicamentos cuja cobertura no est
prevista em contrato, o que afeta, inclusive, o equilbrio econmico-financeiro dessas
contrataes. Como exemplo, vale destacar julgado da 19 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro, in verbis:
Agravo interno nos autos da apelao cvel em ao de obrigao de fazer com pedido
de indenizao por danos morais. Negativa de fornecimento de medicao por parte
de plano de sade a enferma que se encontra em terapia domiciliar em regime de home
care. Autora que padece de epilepsia com crises recorrentes, dentre outras enfermidades.
Laudo de mdico especialista no sentido de imprescindibilidade da administrao
da substncia anticonvulsivante levetiracetam, comercializada com a nomenclatura
de keppra para o controle das intensas crises que acometem a autora. Negativa de
fornecimento da droga sob o argumento de se tratar de substncia importada e sem
registro na ANVISA e, ainda, com cobertura expressamente excluda em contrato.
bice que no prevalece diante de recomendao mdica expressa. Incidncia do
cdigo consumerista espcie. Clusula excludente de custeio do tratamento que no
deve prevalecer por colocar o consumidor em situao de desvantagem exagerada.
Recurso ao qual se conhece e vota pelo desprovimento.28

Como se verifica no julgado supratranscrito, o tratamento pretendido pela autora da demanda no possua cobertura prevista no plano de sade contratado, mas,
ainda assim, o Judicirio reconheceu o seu direito ao medicamento, tendo em vista a
proteo ao consumidor. Tal cobertura, entretanto, no foi contratada e sua expressa
excluso, como visto, estava em conformidade com a Lei e as diretrizes da ANS.
Certo que, em princpio, a delimitao do objeto abrangido pelo plano de
sade contratado, notadamente no que diz respeito cobertura, estando em conformidade com as diretrizes da lei de regncia e da ANS, abarcando as coberturas mni28 TJRJ, 19 CC, AC 0321609-12.2010.8.19.0001, Rel. Des. Eduardo de Azevedo Paiva, j. 11.6.2013.

130

9. A TUTELA DA AUTONOMIA PRIVADA E A UTILIZAO ATCNICA DOS NOVOS PRINCPIOS CONTRATUAIS

mas previstas no plano-referncia, legtima e vlida, pelo que deve ser privilegiada
a autonomia privada quando inexistente qualquer violao ao direito do consumidor.
Concluso diversa culminar no somente em desiquilbrio econmico-financeiro
do contrato e, em casos mais graves, da prpria empresa prestadora de servios ,
mas tambm em premiao de eventual m-f por parte dos usurios, que contrataro planos com cobertura mais simples e, por isso, menos onerosos confiantes na
atuao do Judicirio caso necessitem de procedimentos mais complexos.29
Inegvel que a repetio do mencionado padro por parte do Judicirio gera
custos no previstos em relao ao consumidor contemplado pela liminar ou sentena de mrito, despesasessas que terminam repercutindo no aumento dos prmios
dos planos de sade em geral e impedem, ao fim e ao cabo, o acesso de vrias pessoas
contratao,30em verdadeiro desprestgio funo social do contrato, como destaca
Rodrigo Fernandes Rebouas:
A garantia de reviso de clusulas contratuais resulta em inequvoca consequncia
econmica, tal como se verificar com as sociedades empresrias gestoras de planos
de sade. raro, para no dizer que no existe mais, uma instituio bancria que
oferea um plano de sade sociedade em geral no formato de plano individual.
Por qual motivo? Certamente por conta das constantes decises por todo o pas que
determinavam a incluso de procedimentos e tratamentos no previstos no contrato
original, no previstos no risco natural daquela relao jurdica. Ou ainda, pela
facilidade estabelecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor de reviso ou limitao
das correes necessrias sade econmico-financeira da empresa prestadora do
servio de assistncia mdica. (...) A instabilidade da relao jurdica criada pelas
garantias do Cdigo de Defesa do Consumidor acaba por causar um dano social
maior, qual seja, a retirada do mercado de determinados produtos (planos de sade),
a majorao no valor de contratos de seguro de todos os gneros (o que resulta na
excluso de grande parcela da populao que no pode arcar com tal contratao (...).
Tais alertas no tm por objetivo defender o afastamento indiscriminado de aplicao
das regras de defesa do consumidor, pois reconhecemos que em inmeras situaes
h o abuso do fornecedor.O que se busca com tais alertas, apenas chamar a ateno
para que as garantias aos consumidores no sejam aplicadas de forma indiscriminada
29 TEPEDINO, Gustavo. Sociedades operadoras de plano de sade e responsabilidade civil. Solues prticas,
cit., p. 377: Com efeito, os contratantes so livres para escolher os planos oferecidos, com as mais variadas
coberturas, no lhes sendo lcito escolher determinado plano e, posteriormente, postular a cobertura de outro
plano, em desrespeito ao pactuado. Por isso mesmo, a boa-f objetiva no pode ser invocada como escudo para o
descumprimento das clusulas legitimamente pactuadas, impondo-se, ao revs, que as partes respeitem os termos
aos quais se obrigaram e colaborem no sentido de perseguir os interesses comuns tutelados pelo contrato, qual seja,
a gesto eficiente dos custos.
30 A elevada interferncia do Poder Judicirio em questes de sade no se resume ao setor privado, atingindo
tambm o Poder Pblico, muitas vezes obrigado por liminares e sentenas de mrito ao fornecimento de
medicamentos especficos e realizao imediata de cirurgias, o que, conforme parte da doutrina, acarreta prejuzo
s polticas pblicas de sade e aos indivduos que aguardam na fila para a realizao de tais procedimentos. Sobre
o ponto, vale destacar o artigo de BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito
sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Revista Interesse Pblico. n.
46. nov./dez. 2007, p. 31-61.

131

Aline de Miranda Valverde Terra - Helen Cristina Leite de Lima Orleans

e sem uma maior reflexo sobre as suas consequncias, pois em defesa de um nico
consumidor, poder estar-se atingindo negativamente toda uma coletividade.31

Essa anlise ampla das questes postas perante o Judicirio de rigor, pois o
Direito no est desvinculado do contexto social e econmico em que inserido, de
maneira que decises em prol de determinado indivduo podero repercutir de forma negativa sobre todo grupo. E isso porque a operadora de plano de sade busca,
por meio de mecanismos contbeis, oferecer ao consumidor variada gama de servios pelo menor preo. Garante-se, assim, a ampliao do acesso aos servios mdico-hospitalares com otimizao dos custos.32 Se tais clculos so a todo momento
alterados por fora de decises judiciais, so os usurios do sistema os prejudicados.33
No se pretende negar neste estudo a importncia da interveno do Poder Judicirio34 na rea dos planos de sade, que deve, sim, privilegiar a parte mais fraca na
relao contratual: justamente o consumidor. O que se critica, repita-se, a atuao
assistencialista, que no leva em considerao os aspectos especficos da legislao
que norteia a matria e as diretrizes da ANS,35 e que no diferencia os casos em que
h abuso e clusulas dbias36 - como nas hipteses de impedimento internao
31REBOUAS, Rodrigo Fernandes. Uma anlise dos mandamentos constitucionais que influem no direito
obrigacional. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo. v. 28. jul. 2011, p. 203.
32 TEPEDINO, Gustavo. Sociedades operadoras de plano de sade e responsabilidade civil, cit., p. 377
33 Nesse sentido, v. TIMM, Luciano Benetti. Funo social do direito contratual no Cdigo Civil brasileiro: justia
distributiva vs. eficincia econmica. Revista dos Tribunais. v. 876. out. 2008, p. 36: Conseqentemente, atravs de
uma anlise econmica, o modelo paternalista de Direito Contratual no capacitado para alcanar o seu propsito
de bem-estar na sociedade, vez que poder, aleatoriamente, beneficiar alguns indivduos, mas, proporcionalmente,
prejudicar muitos outros mais. A intensificao da proteo legal de uma das partes (locatrios, por exemplo) traz
em seu bojo, geralmente, um aumento total de custos ao mercado (locao, no caso). Estes custos terminam sendo
repassados aos sujeitos atuantes do lado da demanda (como os exemplos abaixo ilustraro), os quais pagaro um
preo mais alto. Ainda que se considere que nem todos os custos sero repassados, isso no significa um ganho de
eficincia (melhoria de bem-estar).
34 O maior ativismo judicial nesta seara, inclusive, apontado pela doutrina como reflexo da crise dos contratos em
sua feio tradicional, como demonstra Yuri Restano Machado: Reiteradamente vem-se verificando uma atuao
dos juzes no sentido de tentar equilibrar a relao negocial. Considerando que inexiste equiparao de foras
num sem-nmero de contratos, os julgadores atuam, por vezes, como verdadeiros substitutos da vontade privada.
No se trata da aniquilao do princpio da autonomia da vontade, mas de fazer valer a efetiva funo social dos
contratos. H situaes em que se faz necessria uma interveno externa para igualar juridicamente a desigualdade
econmica ou social. O Cdigo Civil brasileiro traz casos expressos de interveno como, por exemplo, nas hipteses
de onerosidade excessiva. MACHADO, Yuri Restano. Breves apontamentos acerca da evoluo histrica do contrato:
do direito romano crise da modernidade. Revista dos Tribunais. v. 864. out. 2007, p. 86.
35Nesse sentido, v. TEPEDINO, Gustavo. Sociedades operadoras de plano de sade e responsabilidade civil.
Solues prticas, cit., p. 377: tanto o legislador como a ANS, atentos ao escopo de gesto de custos que anima o
contrato entre os consumidores e as operadoras, buscam estabelecer restries autonomia privada que se limitem
a preservar o ponto de encontro de tais avenas com os interesses extrapatrimoniais que, repita-se, so apenas
indiretamente alcanados por estas contrataes, preservando, ao mximo possvel, o princpio constitucional da
autonomia privada.
36 Como esclarecem BONA FILHO, Joo de; SILVA NETO, Orlando Celso da. Notas sobre livre convencimento do
consumidor e interpretao contratual. Revista de Direito do Consumidor, cit., p. 263-264: Interpreta-se quando
h espao para dvidas, quando h indefinies. Como dizia o brocardo latino, in claris cessat interpretatio, e o
art. 47 no pode e nem deve ser lido (ou interpretado) como se pretendesse que toda e qualquer clusula contratual
seja favorvel ao consumidor. Em todos os contratos h e tem que haver clusulas que impem nus e deveres

132

9. A TUTELA DA AUTONOMIA PRIVADA E A UTILIZAO ATCNICA DOS NOVOS PRINCPIOS CONTRATUAIS

de emergncia em razo de carncia37 e negativa de fornecimento de materiais para


procedimento cirrgico expressamente coberto38 - daqueles em que a contratao
perfeita e regular, sendo conferido o necessrio esclarecimento ao consumidor no
momento da contratao (na linha dos arts. 46 e 47 do CDC).39Desta feita, cumpre restringir a autonomia privada nestas convenes nos estritos limites necessrios
para no comprometer a plena realizao dos interesses existenciais que tangenciam,
o que o legislador cuidadosamente procurou fazer quando da elaborao da Lei
9.656/1998, e que constantemente feito pela ANS em suas regulamentaes.40
Nota-se, portanto, que a exigncia de cobertura de toda e qualquer questo
mdica em todos os tipos de planos de sade, em nome da proteo ao consumidor
ou ao princpio da funo social do contrato (sobretudo em razo de vinculao ao
direito sade), mesmo na hiptese em que o risco restou expressamente excludo
pela empresa operadora de plano de sade e no houve pagamento pelo consumidor
do prmio correspondente, conduz forte insegurana jurdica e, ao final, a prejuzo
s relaes, inclusive do ponto de vista coletivo.

aos consumidores, e se a imposio destes nus tiver sido feita de maneira clara e facilmente inteligvel, no haver
como interpretar a clusula que os prev favoravelmente ao consumidor. Desta afirmativa no se conclui que o nus
contratual imposto pela clusula seja necessariamente vlido, mas apenas que o controle de validade do contedo no
ser feito com base no art. 47 do CDC, podendo ser aplicveis outros dispositivos encontrados no Cdigo.
37 V. TJRJ, 13 CC, AC 0021090-42.2012.8.19.0001, Rel. Des. Ademir Pimentel, j. 5.6.2013.
38 V. TJRJ, 15 CC, AC 0120759-78.2006.8.19.0001, Rel. Des. Horacio S Ribeiro Neto, j. 14.6.2013.
39 Dentre os julgados que se preocuparam com a questo, veja-se o seguinte precedente do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro: (...) 1. Marido da Autora que teve um infarto agudo do miocrdio com necessidade de
internao em CTI. Hospital que recusou a internao sob o argumento de que o plano contratado no garantia
nenhum tipo de internao hospitalar, tendo encaminhado o paciente, aps exames de eletrocardiograma e raio-X de
abdome, para o hospital pblico de Nova Iguau (Hospital da Posse), de onde foi removido para o Hospital Municipal
Juscelino Kubtischek (Nilpolis-RJ). 2. Ao ajuizada pleiteando a antecipao dos efeitos da tutela para que seja
garantida a transferncia do paciente para uma UTI, a fim de permitir o tratamento hospitalar necessrio. Alm disso,
requer a definitividade da tutela e a compensao por danos morais no valor equivalente a 150 salrios mnimos. (...)
8. Plano de sade contratado com cobertura apenas ambulatorial, o qual cobre atendimentos caracterizados como de
urgncia/emergncia que demandem ateno continuidade pelo perodo de at 12 (doze) horas, sendo assegurado
a remoo de ambulncia para hospital de rede pblica, aps atendimento classificado como urgncia/emergncia.
9.Declarao assinada pela autora onde afirma que recusou plano que oferecia cobertura mdico-hospitalar. Clusulas
contratuais bastante claras na indicao das coberturas contratadas. 10. Na modalidade de plano de sade com
cobertura apenas ambulatorial, a operadora s se obriga a cobrir os riscos contratados, no havendo que se falar, na
existncia de clusula abusiva, e sim em clusula limitativa de cobertura, a qual, no entendimento da melhor doutrina
e jurisprudncia, perfeitamente cabvel. 11. A rigor, no se pode impor r (CGO SAUDE ASSISTENCIA MEDICA
SOCIEDADE SIMPLES LTDA) a cobertura de servio no contratado visto que a autora tomara conhecimento das
limitaes constantes do plano ambulatorial que contratou. 12. Recusa em custear a internao do marido da autora
que foi legtima, j que no coberta pelo plano de sade contratado. Inexistindo ilegalidade na conduta da R, no h
que se falar em danos morais. (...) (TJRJ, 14 CC, AC 0007045-35.2006.8.19.0036, Rel. Des. Juarez Folhes, j. 12.6.13).
40 TEPEDINO, Gustavo. Sociedades operadoras de plano de sade e responsabilidade civil. Solues prticas, cit.,
p. 377.

133

Aline de Miranda Valverde Terra - Helen Cristina Leite de Lima Orleans

4. Concluso (Aline de Miranda Valverde Terra e Helen Cristina


Leite de Lima Orleans)
Esses so apenas alguns exemplos de linhas decisrias que deveriam ser discutidas pela doutrina. preciso que o pndulo encontre o seu eixo. No se trata de
defender o dogma da autonomia privada, de prestar absoluto e incondicionado obsquio s tomadas de posio das partes, mas sim de reafirmar uma autonomia privada
qualitativamente alterada pela boa-f objetiva, pela funo social do contrato e funcionalizada aos princpios constitucionais como valor que tambm deve ser tutelado
pelo ordenamento jurdico.
E para isso, preciso que as doutrinas assumam impostergvel dever de traar
balizas para atuao do Judicirio. imprescindvel que se estabelea o que boa-f
objetiva, o que funo social do contrato, e em que termos esses institutos redefinem internamente a autonomia privada.
Mais que isso, necessrio tambm chamar ateno para o bvio que, apesar
de evidente e inquestionvel, por vezes convenientemente esquecido e desconsiderado por alguma doutrina:
Funo social do contrato eboa-f objetiva no devem ser usados como argumentos retricos diante da falta de argumento tcnico, sob pena de perderem mesmo
sua efetividade;
Os novos princpios contratuais no se aplicam, sempre e prioritariamente, em
benefcio exclusivo do devedor;
A resoluo, quando pactuada clusula resolutiva expressa, opera extrajudicialmente, o que no viola a boa-f objetiva;
Funo social do contrato no se confunde com funo assistencialista do contrato;
A proteo ao consumidor no pode se apresentar como barreira intransponvel
observncia dos termos contratuais no tocante, sobretudo, a riscos no cobertos, naquelas hipteses em que os termos do contrato de plano de sade firmado no se mostram abusivos ou dbios e esto em conformidade com a Lei e as Resolues da ANS;
E, talvez, omais importante: os contratos, de regra, devem ser respeitados.

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136

10
A HIPERVULNERABILIDADE NO
CONSUMO DE CRDITO
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira1
SUMRIO: 1. Introduo 2. Vulnerabilidade e assimetria de informao 3.
Hipervulnerabilidade (vulnerabilidade agravada) 3.1 A hipervulnerabilidade
dos idosos, crianas, adolescentes e deficientes 3.2 A graduao econmica
da vulnerabilidade 3.3 A exclusividade na concesso do crdito rural 4.
Consideraes finais.

1. Introduo
As dificuldades enfrentadas pelos consumidores, perante o mercado financeiro, podem ser associadas a trs fatores principais, identificados no consumo de crdito: a vulnerabilidade do consumidor, a assimetria de informao e a complexidade
econmica e jurdica dos emprstimos bancrios.
Para alm da vulnerabilidade comum a todos os consumidores, em alguns casos a fragilidade do consumidor agravada, em razo de suas condies pessoais,
ou pela necessidade acentuada de uso do crdito, para ter acesso a bens e servios
essenciais, casos em que o consumidor se torna hipervulnervel. No presente trabalho so analisados os diferentes graus de vulnerabilidade dos consumidores, e as
peculiaridades do consumo do crdito, que podem orientar para uma proteo mais
acentuada por parte do Estado.

1 Advogada, professora, Mestre em Direito das Relaes Sociais pela UFPR, Presidente da Comisso de Direito do
Consumidor da OAB/PR.

137

Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira

2. Vulnerabilidade e assimetria de informao


O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor reconheceu expressamente a
vulnerabilidade dos consumidores, no art. 4, I. A noo de vulnerabilidade, apropriada pelo direito, decorre da fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relao
jurdica, em razo de suas condies e qualidades inerentes, ou ante uma posio de
fora e superioridade do outro sujeito da relao.2 Vulnus, que significa feridas ou
fragilidades, remete ao reconhecimento das diferenas, dos elementos de igualdade
ou desigualdade entre os sujeitos da relao jurdica.3 A vulnerabilidade pode ser
identificada por um estado da pessoa, inerente de risco, ou pela confrontao excessiva de interesses no mercado, situaes que podem ser permanentes ou provisrias,
individuais ou coletivas, que desequilibram a relao, fragilizando e enfraquecendo
o sujeito de direitos.4
A vulnerabilidade do consumidor se diferencia em tcnica, jurdica, ftica ou
informacional. Vulnerabilidade tcnica, que presumida para o consumidor no
profissional, se caracteriza pela condio pessoal do consumidor leigo, que no possui conhecimentos especficos sobre o objeto adquirido ou servio contratado. Por
isso, facilmente enganado, quanto s caractersticas do bem ou sua utilidade.5
A vulnerabilidade jurdica, ou cientfica, corresponde falta de conhecimentos
especializados. No que tange aos contratos de emprstimo bancrio e financiamento,
a vulnerabilidade jurdica foi identificada pela Corte Suprema da Alemanha, que reconheceu a necessidade de proteo do consumidor, por no ter suficiente experincia ou conhecimento econmico, nem a possibilidade de recorrer a um especialista.6
A vulnerabilidade ftica ou socioeconmica, decorre da posio do economicamente mais forte, que impe sua superioridade, em razo de monoplio ftico ou
jurdico, de grande poder econmico ou em razo da essencialidade do produto ou
servio.7 No caso do consumo de crdito, a superioridade das instituies financeiras
se destaca em todos os aspectos. Econmica, pela disponibilidade de fornecer o crdito, para milhes de consumidores que necessitam de recursos para aprimorar sua
qualidade de vida ou at mesmo atender necessidades bsicas, assumindo o crdito
o carter de essencialidade. Jurdica, pela prerrogativa exclusiva de elaborao dos
instrumentos contratuais, adotando arranjos que beneficiam os fornecedores do crdito. E, ante a concentrao do mercado financeiro no Brasil,8 no se pode descartar
2 MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado e a proteo dos vulnerveis / Cludia Lima Marques, Bruno
Miragem. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 162.
3 Idem, p. 109.
4 Idem, p. 117.
5 Idem, p. 154-155.
6BGHZ 93.264 (1984), BGH-NJW-RR 1986, 205 e comentrios em Schmelz, p. 1.219 (NJW maio 1991). In
MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p. 155-156.
7 MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.157-158.
8 Conforme informaes divulgadas pelo Banco Central do Brasil, o Brasil tem hoje cerca de 170 instituies

138

10. A HIPERVULNERABILIDADE NO CONSUMO DE CRDITO

a caracterizao de monoplio, que potencializa o significativo poder econmico das


instituies financeiras.
Por fim, a vulnerabilidade informacional, que decorre da vulnerabilidade
tcnica mas merece individualizao diante do binmio informao-poder,9 assume grande relevncia no contexto atual, porque a despeito da abundncia de informaes despejadas sobre o consumidor, tratam-se em muitos casos de informaes
manipuladas, controladas e desnecessrias, que desviam a ateno do consumidor
quanto s informaes verdadeiramente teis. O que caracteriza a vulnerabilidade
do consumidor justamente seu dficit informacional, pois na informao que est
o poder e, quanto mais importante for a informao detida pelo fornecedor, mais
a sua falta ir agravar a fragilidade do consumidor. A vulnerabilidade informativa
representa o maior fator de desequilbrio nas relaes, razo pela qual sua presuno
legal (art. 4, I, CDC) impe ao fornecedor o dever de compensar tal fator de risco na
sociedade.10 No consumo do crdito, o dficit informacional significativo. Conforme constatam as pesquisas do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor IDEC,
80% (oitenta por cento) dos 112 (cento e doze) milhes de brasileiros desconhecem o
direito ao pacote de servios essenciais gratuitos, nas contas correntes.11 E, de acordo
com os dados apurados pela multinacional IPSOS, em 2011, cerca de 67% (sessenta
e sete por cento) dos brasileiros no sabem o quanto pagam de juros nos contratos.12
A assimetria de informao, que inerente complexidade do crdito, acentuada pelas condutas adotadas pelas instituies financeiras, ao sonegarem informaes que instruam o consumidor para utilizao adequada do crdito, estimulando o
uso de modalidades mais onerosas - a exemplo das notrias prticas de concesso e
aumento de limites de cheque especial e envio de cartes de crdito, sem solicitao
prvia dos clientes. Alm disso, os dados apurados em pesquisas empricas,13 sobre
ausncia de entrega do contrato ao consumidor, ausncia de informao clara sobre
o total da dvida a ser paga com financiamento, e prevalncia da concesso de crdito
sem garantia, demonstram como a vulnerabilidade tcnica, jurdica, econmica e
informacional do consumidor pode ser maximizada, no consumo do crdito. E, sem
financeiras autorizadas a funcionar no mercado. Entretanto, os cinco maiores conglomerados econmicos
(encabeados por Caixa Econmica Federal, Bradesco, Banco do Brasil, Ita e Santander) controlam 93% de todas
as contas correntes no pas e so responsveis por 76,41% de todo o crdito concedido no Brasil. NOGUEIRA, Jos
Jorge Meschiatti. Tabela Price: mitos e paradigmas. 3. ed. Campinas: Millenium Editora, 2013, p. 203-205.
9 EFING, Antnio Carlos. Contratos e procedimentos bancrios luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2 ed.
ampl. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 109.
10 MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.158-159.
11 Fonte: Conjur, 10 de agosto de 2010. www.conjur.com.br/2010-ago-10/bancos-sao-obrigados-informar-servicosessenciais, acesso em 12/08/2010.
12 Fonte: Ipsos (2011).
13 MARQUES, Cludia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas
em contratos de crdito ao consumo: proposies com base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande
do Sul. Revista de Direito do Consumidor n. 55, jul-set/2005; CARPENA, Helosa. Uma lei para os consumidores
superendividados. Revista de Direito do Consumidor n. 61, jan-mar/2007.

139

Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira

em linhas gerais a vulnerabilidade uma marca constante no consumo de crdito, em


alguns casos esse desequilbrio ainda mais acentuado, o que permite identificar a
hipervulnerabilidade do consumidor.

3. Hipervulnerabilidade (vulnerabilidade agravada)


A vulnerabilidade decorre da desigualdade que afeta a liberdade negocial do
consumidor, parte mais frgil da relao de consumo, ante a posio favorecida do
fornecedor, de significativo poder econmico.14 Nas situaes em que a vulnerabilidade geral do consumidor potencializada, pode-se observar uma escada de graduao da vulnerabilidade15, que a diferencia em uma vulnerabilidade geral, presumida por lei, e uma vulnerabilidade agravada16 ou hipervulnerabilidade.17 O CDC
j traz desde sua origem duas hipteses de vulnerabilidade agravada: (i) a vedao
publicidade abusiva, que se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da
criana (art. 37, 2); e (ii) a previso de que configura prtica abusiva prevalecer-se
da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios (art. 39, IV).
A hipervulnerabilidade18 do consumidor decorre de situao social, ftica e
objetiva, que agrava a vulnerabilidade do consumidor pessoa fsica, em razo de circunstncias pessoais, sejam elas permanentes (prdigos, incapazes, deficincia fsica ou mental) ou temporrias (doenas, gravidez, analfabetismo, idade).19 Para estes
consumidores, cujas condies pessoais aumentam sua fragilidade no mercado de
consumo, a jurisprudncia j reconheceu o direito de proteo especial,20 contribuindo para a anlise das circunstncias, que auxiliam na identificao da hipervulnerabilidade do consumidor de crdito.

14 MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O direito do consumidor como direito fundamental consequncias jurdicas
de um conceito. Revista de Direito do Consumidor, n. 43. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
15 MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.184.
16 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3.ed. So Paulo; Editora Revista dos Tribunais, p. 102 e ss.
17 A expresso hipervulnerabilidade foi utilizada originalmente pelo Min. Antnio Herman Benjamin, em sua
conferncia no congresso internacional 15 anos do CDC: balano, efetividade, perspectivas, em 08.09.2005,
Gramado-RS. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 335, nota 162.
18 O prefixo hiper (do grego hyper), designativo de alto grau ou aquilo que excede a medida normal, acrescido
da palavra vulnervel, quer significar que alguns consumidores possuem vulnerabilidade maior do que a medida
normal, em razo de certas caractersticas pessoais. NISHIYAMA, Adolfo; DENSA, Roberta. A proteo dos
consumidores hipervulnerveis: os portadores de deficincia, os idosos, as crianas e os adolescentes. Revista de
Direito do Consumidor 76/13-45. p. 19.
19 MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.188-189.
20 A exemplo da deciso proferida pelo STJ, sobre a necessidade de informao qualificada sobre os riscos dos
alimentos industrializados que contm glten, para preveno de danos aos doentes celacos. STJ, Segunda Turma,
REsp. 586.316/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 17/04/2007.

140

10. A HIPERVULNERABILIDADE NO CONSUMO DE CRDITO

3.1. A hipervulnerabilidade dos idosos, crianas, adolescentes e


deficientes
A Constituio Federal de 1988 reconheceu a proteo especial, s pessoas
com deficincia, idosos, crianas e adolescentes, que podem ser considerados hipervulnerveis.21 Tal proteo pode ser compreendida pela nova concepo de sujeito na
ps-modernidade, que acolhe as distintas subjetividades e individualidades, observando que o (in)div(duo), aquele que no era divisvel na modernidade, se dividiu,
reconhecendo-se as diferenas e protegendo os vulnerveis, a partir de uma ressignificao da igualdade, material.22
A proteo dos idosos (pessoas com mais de 60 anos) foi prevista no art. 230
da Constituio Federal, com inspirao nos princpios constitucionais da solidariedade e proteo, sendo reforada posteriormente pelo Estatuto do Idoso (Lei.
10.741/2003), que reconhece sua vulnerabilidade e o dever do Estado, da famlia, da
sociedade e da comunidade em assegurar a satisfao de seus direitos. A proteo
legal da vulnerabilidade do idoso faz nascer um direito subjetivo personalssimo e
indisponvel ao envelhecimento sadio, ao qual corresponde uma multiplicidade de
direitos e deveres para assegur-lo.23
A vulnerabilidade agravada do idoso, como consumidor, pode ser demonstrada a partir de dois aspectos principais: (i) a diminuio ou perda de determinadas
aptides fsicas ou intelectuais que o torna mais suscetvel e dbil em relao atuao negocial dos fornecedores; e (ii) a necessidade e catividade em relao a determinados produtos ou servios no mercado de consumo, que o coloca numa relao
de dependncia em relao a seus fornecedores.24 Com relao ao primeiro aspecto,
aplicam-se as normas do art. 39, IV, do CDC, que veda ao fornecedor se prevalecer
sobre a fraqueza ou ignorncia do consumidor, em razo de sua idade, sade, conhecimento ou condio social, e do art. 10, 2, do Estatuto do Idoso, que assegura a
inviolabilidade de sua integridade fsica, psquica e moral.25
Quanto ao segundo aspecto, a fragilidade dos idosos no consumo de determinados bens e servios acentuada por mais um fator: a inflao para terceira
idade, medida pelo ndice criado pela Fundao Getlio Vargas (ndice de Preos ao
Consumidor da Terceira Idade IPC-3. I), cujos dados atestam que os idosos foram
mais afetados pela alta de preos do que a mdia da populao, pois em 12 anos a
inflao da terceira idade foi 27,6% superior do varejo.26 Considerando que a maior
21 NISHIYAMA, Adolfo; DENSA, Roberta. op. cit. p. 18-19.
22 MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.122-124.
23 MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.144-146.
24 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.103 e ss.
Apud in MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.146.
25 NISHIYAMA, Adolfo; DENSA, Roberta. op. cit. p. 27.
26 CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. SILVA, Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da. LIMA, Clarissa Costa de.
Tradies inventadas na sociedade de consumo: crdito consignado e a flexibilizao da proteo ao salrio. Revista

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Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira

parte dos idosos tem renda baixa, o desgaste inflacionrio pode levar contratao
do crdito como meio necessrio para acesso a bens e servios essenciais.27 E, tendo
em vista a baixa escolaridade e o alto grau de analfabetismo dos idosos (24,4%),28
de se reconhecer que a vulnerabilidade do idoso no processo de concesso de crdito
se agrava.29
Por isso, a contratao de emprstimos, especialmente os consignados, cujo
pagamento gera reteno da verba assistencial ou aposentadoria, deve considerar a
vulnerabilidade agravada do idoso, principalmente ante os valores baixos recebidos
pela grande maioria dos pensionistas do INSS, que muitas vezes contratam os emprstimos para cobrir despesas ordinrias. Os deveres de lealdade, informao e colaborao devem nortear a conduta da instituio financeira, no sentido de avaliar as
condies de pagamento do emprstimo pelo idoso, sem comprometer os recursos
necessrios para suas necessidades vitais, evitando o consumo irresponsvel de crdito e o superendividamento,30 como j afirmado na jurisprudncia.31
Com relao s crianas e adolescentes, a Constituio Federal estabeleceu,
no art. 227, o dever da famlia, da sociedade e do Estado em assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, a realizao prioritria e plena de seus direitos, especialmente por se tratarem de pessoas em processo de desenvolvimento, que gozam de todos
os direitos fundamentais inerentes pessoa humana (art. 3 do Estatuto da Criana
e do Adolescente).
A hipervulnerabilidade das crianas e adolescentes pode ser constatada em
razo de sua fragilidade intrnseca. Por no terem atingido o desenvolvimento intelectual completo, so mais facilmente manipulveis pelo marketing na valorao de
suas necessidades, no tendo experincia e conhecimentos para avaliar os custos e
benefcios dos negcios em geral. Embora a criana e o adolescente no tenham cade Direito do Consumidor n.76, out-dez/2010, p. 95-96.
27 Segundo as pesquisas realizadas pela UFRGS e Procon-SP sobre emprstimo consignado, 16,3% dos idosos
emprestaram para pagamento de necessidades bsicas. DOLL, J. Elderly consumer weakness in withholding credit.
In: Johanna Niemi; Iain Ramsay; William C Whitford. (Org.). Consumer credit, debt and bankruptcy. Comparative
and International Perspectives. Oxford and Portland: Hart Publishing, 2009, v., p. 289-306.
28 Conforme anlise divulgada pela Codeplan Companhia de Planejamento do Distrito Federal, disponvel em
http://www.codeplan.df.gov.br/images/CODEPLAN/PDF/Pesquisas%20Socioecon%C3%B4micas/2013/ESTUDO
%20PNAD%202012%20-%20DF%20X%20BRASIL.pdf acesso em 08/12/2013.
29 A fragilidade inerente relao, em razo da idade, da capacidade de compreenso e de condies de sade, cria
condies excepcionais para que os vrios tipos de vulnerabilidade simultaneamente permeiem todo o processo, em
via de regra sem o cumprimento total do dever de informar (dever anexo do princpio da boa-f objetiva), impedindo
a possibilidade de reflexo sobre a necessidade do crdito e a capacidade para assumir as condies de pagamento,
resultando assim a hipervulnerabilidade. CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. SILVA, Sayonara Grillo Coutinho
Leonardo da. LIMA, Clarissa Costa de. Tradies inventadas na sociedade de consumo... p. 101.
30 MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.147-148.
31 Neste sentido, os seguintes julgados: Recurso Inominado 710006394443, 3 T. Recursal Cvel do RS, Relator Juiz
Eugnio Fachini Neto, j. 20.03.2005; TRF-4 Regio. Quarta Turma. AgIn 2007.04.00.023562-9/PR, Rel. Juiz Federal
Mrcio Antnio Rocha, j. 24.10.2007, D.E. 27.11.2007; e Sap-PB-JEC, Processo 03520090013844, j. 25.09.2009, Juiz
Gustavo Procpio Bandeira de Melo.

142

10. A HIPERVULNERABILIDADE NO CONSUMO DE CRDITO

pacidade civil plena, para figurarem como contratantes observa-se a importncia de


sua educao para o consumo consciente, agregando inclusive conhecimentos sobre
economia e oramento familiar, para que sua preparao para a vida adulta permita
alcanar o necessrio discernimento, para avaliao da viabilidade e riscos da contratao do crdito.
E no caso dos adolescentes, que muitas vezes ingressam nas universidades
antes de atingirem a vida adulta, deve-se assegurar o respeito e a proteo de sua
vulnerabilidade agravada, especialmente quando da concesso de cartes de crdito
e aberturas de contas universitrias, j que a utilizao do limite de crdito pode
facilmente gerar o endividamento da pessoa, sem experincia para a vida negocial e
para gesto de suas despesas, criando um passivo difcil de ser honrado no comeo
da vida adulta.32 33
Quanto vulnerabilidade agravada das pessoas com necessidades especiais, a
Constituio Federal de 1988 observou a necessidade de proteo especial das pessoas com deficincia em vrios dispositivos.34 A hipervulnerabilidade das pessoas
com deficincia pode ser reconhecida tanto por sua dificuldade de acesso aos bens de
consumo, pois em muitos casos sua integrao social depende da facilitao de seu
deslocamento, independente da ajuda de terceiros,35 quanto pela necessidade intrnseca a determinados bens e servios especficos, que so dispensveis para os consumidores plenamente habilitados.
Como exemplo, o acesso a um veculo adaptado, embora no seja necessrio
para a maioria das pessoas, pode ser indispensvel para o cidado que, ante suas
limitaes pessoais, no possa se deslocar sozinho utilizando o servio pblico de
transporte - mormente quando tal sistema pblico no se mostra suficientemente
adaptado, para atender as pessoas com necessidades especiais. Neste caso, considerando-se que o veculo constitui um bem indispensvel, tanto para integrao social
do cidado, quanto para lhe garantir o exerccio do direito fundamental de liberda32 Estudos realizados sobre o crescimento da comercializao de cartes de crdito para estudantes, na Inglaterra
e Amrica do Norte, constataram que Grupos de consumidores, tais como a Consumers Federation of America,
declaram que estudantes de famlias ricas, que caem em dbito, so financiados por seus pais, mas aqueles de famlias
com rendimentos modestos so forados a diminuir o ritmo de estudos ou passar maior tempo em empregos de
meio-turno. Alm disso, j se afirma que estudantes com dvidas de carto de crdito esto enfrentando dificuldades
em conseguir empregos, uma vez que alguns empregadores utilizam informaes de cartes de crdito para avaliar
potenciais empregados. RAMSAY, Iain. A sociedade do crdito ao consumidor e a falncia pessoal do consumidor
(Bankruptcy): reflexes sobre os cartes de crdito e a Bankruptcy na economia da informao. Revista de Direito do
Consumidor n. 63, jul-set/2007, 231-258.p. 238.
33 comum observar empresas que, intentando aumentar sua carteira de clientes, adotam estratgias agressivas
como a concesso de cartes de crdito para jovens que ainda nem possuem uma renda estvel (e, muitas vezes,
o envio sem solicitao), prtica abusiva encetada para aproveitar a inexperincia ou da carncia de educao
financeira do jovem, o que costuma conduzir a muitos casos de endividamento desproporcional. PRUX, Oscar Ivan.
O direito do consumidor em tempos de crise econmica persistente: Problemtica das relaes entre fornecedores e
consumidores. Revista de Direito do Consumidor n. 89, set-out/2013, 59-106, p.86
34 Arts. 7, XXI; arts. 23, II, e 24, IV; art. 37, VIII; art. 203, IV; art. 208, III; e art. 227, 1, II.
35 NISHIYAMA, Adolfo; DENSA, Roberta. op. cit. p. 21.

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Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira

de, de ir e vir, a proteo ao sujeito hipervulnervel deve orientar que os efeitos da


inadimplncia. As prerrogativas do credor devem ser ponderadas com o necessrio
respeito dignidade humana e funo social do contrato, princpios que poderiam
inibir a retomada do bem pelo banco no caso de busca e apreenso, assegurando ao
credor outros procedimentos para cobrana da dvida.
Importante observar que os sujeitos hipervulnerveis, seja em razo de sua
idade, limitaes fsicas ou mentais, de seu baixo grau de formao educacional ou
sua condio social, merecem tratamento diferenciado tambm no mbito dos contratos bancrios, justamente por sua fragilidade mpar, potencializada nas relaes
de consumo firmadas de forma massificada, sem se atentar para as peculiaridades
de cada sujeito de direitos. Para estes sujeitos, cuja proteo especial foi ditada em
normas constitucionais, a resoluo de conflitos relacionados ao consumo de crdito
deve ser conduzida por uma interpretao que respeite a proteo da dignidade humana, da integrao social e da igualdade material.
E, considerando que a vulnerabilidade agravada um estado subjetivo multiforme e pluridimensional,36 a proteo aos mais fracos no se limita s hipteses j
tratadas nas normas constitucionais, sendo possvel reconhecer outros grupos especialmente vulnerveis no consumo de crdito, com base nos princpios da equidade
e igualdade.

3.2. A graduao econmica da vulnerabilidade


Para alm das condies pessoais do consumidor, que podem agravar sua fragilidade na relao jurdica, a hipervulnerabilidade no consumo de crdito pode ser
pensada tambm a partir de outro prisma, mais objetivo. Em algumas situaes, a
contratao do crdito afetada por circunstncias concretas, que incidem na formao da relao jurdica (e no sobre o consumidor em si), mas que efetivamente
agravam a j reduzida liberdade negocial do consumidor. o caso dos emprstimos
firmados para atender necessidades essenciais da pessoa humana, hipteses em que
o crdito assume a feio de servio essencial.
Nestes casos, prope-se que a hipervulnerabilidade pode ser constatada independentemente de alguma circunstncia subjetiva, intrnseca pessoa, mas pelo fato
objetivo do consumidor no ter recursos prprios, para prover todas as despesas inerentes a sua subsistncia e de sua famlia. Para o consumidor que precisa do crdito
para financiar o pagamento de despesas bsicas, como as havidas com alimentao,
remdios, gua, luz, moradia, educao, etc., a liberdade de escolha rarefeita, j que
a utilizao do crdito passa a ser indispensvel, para a satisfao de necessidades
essenciais. Quando a contratao do crdito deixa de ser uma opo ao incremento
do bem-estar, para ser a nica alternativa vivel frente necessidade, no h propriamente liberdade de escolha.
36 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor...p. 361.

144

10. A HIPERVULNERABILIDADE NO CONSUMO DE CRDITO

A importncia da capacidade efetiva de escolha das pessoas foi observada na


temtica introduzida por Amartya Sen, Nobel de economia em 1998, que props uma
nova tica para apurar o desenvolvimento econmico - tradicionalmente medido a
partir do crescimento do Produto Nacional Bruto, aumento de rendas, industrializao, avano tecnolgico ou modernizao social. Sen sugere que o desenvolvimento
deve observar as liberdades humanas, para ser visto como um processo integrado de
expanso das liberdades reais, substantivas, de que as pessoas desfrutam, a partir de
consideraes econmicas, sociais e polticas.37
Amartya Sen aponta a importncia de se avaliar como as pessoas conseguem
viver de fato, ou seja, se tem liberdade para realmente viver de um modo, que se tem
razo para valorizar. A capacidade individual de realizar combinaes alternativas de
funcionamentos, em prol do bem-estar, tida como uma liberdade substantiva, que
inclui a possibilidade de escolha de estilos de vida diversos. Neste vis, a pobreza deve
ser vista como privao de capacidades bsicas, em vez de meramente como baixo
nvel de renda, que o critrio tradicional de identificao da pobreza.38
Esta perspectiva da capacidade efetiva de escolha das pessoas, na anlise da
pobreza, traz uma grande contribuio para o estudo da vulnerabilidade do consumidor de crdito, no contexto de sua condio social. A maior parte da populao
brasileira, classificada pelos critrios do governo como Classe C portanto, em tese
fora da faixa de pobreza -, efetivamente tem renda baixa.39 A renda baixa, por si s,
no leva necessariamente privao de liberdades. Mas no caso brasileiro, em que
o acesso a inmeros bens e servios essenciais, como alimentao, sade, educao,
transporte, etc., exige do consumidor a capacidade de custeio, ante a notria deficincia dos servios pblicos, em muitos casos o crdito se torna o nico meio disponvel de complementao imediata de receita, para prover as despesas ordinrias
da famlia.40 A esse respeito, recentemente foi publicada uma avaliao do Dieese, de
que para cobrir as necessidades bsicas das famlias brasileiras, seria necessrio um
salrio mnimo de R$2.765,44 (dois mil, setecentos e sessenta e cinco reais e quarenta
e quatro centavos), j que apenas o custo da cesta bsica representa 46,83% do salrio
37 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. traduo Laura Teixeira Mota; reviso tcnica Ricardo Doninelli
Mendes. So Paulo: Companhia das Ltras, 2010. p. 16-23.
38 Idem, p. 102-105.
39 Renda familiar mdia mensal de R$1.764,00 (hum mil, setecentos e sessenta e quatro reais) a R$4.076,00 (quatro
mil e setenta e seis reais) e renda per capita entre R$291,00 (duzentos e noventa e um reais) e R$1.019,00 (hum mil
e dezenove reais).Classificao conforme os critrios adotados pela Secretaria de Assuntos Estratgicos (SAE) do
Governo Federal, a partir de 2012, disponvel em http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2012/06/comrenda-de-classe-media-trabalhador-diz-que-so-faz-o-basico.html. Acesso em 07/12/2013.
40 Vale lembrar os dados divulgados pela Proteste, de que 63% das 818 famlias de classe mdia entrevistadas
recorrem ao carto de crdito e outros 48% ao cheque especial, para custeio de despesas ordinrias, pois s os gastos
com moradia, transporte, alimentos, seguro e educao comprometem mais de 88% da renda familiar. http://www.
proteste.org.br/dinheiro/nc/noticia/familias-brasileiras-gastam-mais-do-que-ganham. Acesso em 07/12/2013.
O mesmo pode-se dizer dos 16,3% de aposentados, que fizeram emprstimos consignados ante a insuficincia de
recursos para custear despesas bsicas. DOLL, J. . op. cit., p. 298-303.

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Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira

mnimo vigente em 2013, de R$678,00 (seiscentos e setenta e oito reais).41 Se as nicas opes so o endividamento ou a privao, no h liberdade, ante a incapacidade
de escolha de outros arranjos, outras combinaes de funcionamentos, que permitam a satisfao de necessidades fundamentais.
Quando o crdito a nica alternativa para o acesso a bens e servios essenciais, a vulnerabilidade do consumidor agravada pela necessidade, que restringe
sua possibilidade de escolha, afeta a liberdade negocial, reduzindo a autonomia da
vontade e a prpria capacidade de decidir pela utilizao ou no do crdito. A condio social dos consumidores menos favorecidos cria uma graduao econmica da
hipervulnerabilidade.42 E este problema se potencializa com o fluir do tempo, porque
enquanto o consumidor no consegue prover todas as despesas bsicas, que se renovam constantemente, o uso reiterado do crdito gera um estado de endividamento
crnico, em que a dvida aumenta a cada ms com o acrscimo dos juros e tarifas,
especialmente no uso de limites de carto de crdito e cheque especial.
Para estes consumidores, cuja dependncia do crdito para subsistncia demonstra a condio social de pobreza, a lealdade e a boa-f impem aos fornecedores os deveres reforados de orient-los ao uso das modalidades de crdito menos
onerosas, com taxas de juros menores e com menos risco de endividamento. Um
dos maiores perigos do crdito consiste em estimular ao gasto as pessoas pouco
prevenidas ou pouco experientes em matria de clculos relativos ao equilbrio do
oramento familiar.43
A utilizao reiterada dos limites de cheque especial e carto de crdito promove o crescimento da dvida em progresso geomtrica, alcanando patamares elevados em curto espao de tempo, o que pode levar runa das pessoas de baixa renda.
Nota-se que nestes casos o endividamento involuntrio, tanto pela necessidade que
impulsiona o uso do crdito, quanto pelas peculiaridades dos limites pr-aprovados
colocados disposio do consumidor, que permitem o uso imediato sem a necessidade de refletir sobre a contratao do emprstimo, e sem qualquer previso do valor
total a ser pago.
Ressalta-se que o art. 39, IV, do CDC, estipula como prtica abusiva o fornecedor se prevalecer da condio social do consumidor, para lhe impingir o uso de
produtos e servios. As concesses de limite de cheque especial e carto e crdito
para pessoas de baixa renda, sem antes lhes ofertar outras modalidades de crdito de
menor custo e risco, podem ser enquadradas como prticas abusivas, j que nestas
hipteses o credor se aproveita da condio social e da falta de conhecimentos de
41 Fonte: Folha de So Paulo, 09/01/2014. disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/01/1395361custo-da-cesta-basica-em-2013-exigiria-minimo-de-r-2765-estima-dieese.shtml, acesso em 10.01.2014.
42 Conforme a doutrina de Jos Reinaldo de Lima Lopes, In MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de
Defesa do Consumidor... p. 333.
43COSTA, Geraldo de Faria Martins da. Superendividamento: solidariedade e boa-f. Direitos do consumidor
endividado superendividamento e crdito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 230.

146

10. A HIPERVULNERABILIDADE NO CONSUMO DE CRDITO

grande parte da populao, para estimular a contratao do crdito de alto custo e


alto risco de endividamento para o consumidor - e alto lucro para os bancos. Para
estes consumidores, que so levados a um estado de endividamento involuntrio pela
necessidade, mas que potencializado pela onerosidade das linhas de crdito utilizadas, o tratamento da inadimplncia deve observar (e reprimir) a conduta predatria
das instituies financeiras, no estmulo do aumento da dvida de pessoas, j fragilizadas em sua condio social.

3.3. A exclusividade na concesso do crdito rural


A respeito da vulnerabilidade agravada no consumo de crdito, uma ltima
reflexo deve ser feita sobre as peculiaridades que afetam uma linha especfica de
consumo: o crdito para o produtor rural. A Constituio Federal reconhece a importncia da atividade agrcola, determinando, no art. 187, o dever do Estado de planejar e executar a poltica agrcola, inclusive com a disponibilizao de crdito para
fomentar a atividade rural. O crdito rural foi institucionalizado pela Lei 4.289/65,
que consignou expressamente que a distribuio e aplicao dos recursos deveriam
levar em conta o desenvolvimento da produo rural do pas e o bem-estar do povo.44
Portanto, o mtuo rural marcado por uma forte funo social, pois sua concesso
objetiva fomentar a atividade agrcola, fortalecer economicamente o produtor rural
e colaborar decisivamente para o bem-estar de todos, dando ao Estado as condies
necessrias ao cumprimento de seu dever de organizar o abastecimento alimentar.45
A produo rural tem algumas caractersticas inerentes, especialmente quanto
ao alto custo e alto risco da atividade, que fazem do crdito um instrumento essencial
para sua implementao e desenvolvimento. Como ensina Lutero de Paiva Pereira:
o crdito rural importante para viabilizar a explorao da propriedade rural com
contornos de cumprimento de sua funo social, visto que os custos de implantao
de qualquer atividade ali desenvolvida so de grande monta, e no tm como ser
enfrentados seno com uma linha de financiamento que tenha valores e custos financeiros compatveis com o empreendimento que se quer ou se prope crediticiamente
assistir.46
Dentre as especificidades da atividade agrcola, que exigem o acesso contnuo
ao crdito, destacam-se as seguintes: (i) trata-se de empreendimento que se expe
a riscos constantes, conhecida como empresa a cu aberto, e por isto mesmo suscetvel a ter tragada inesperadamente, e de forma irreversvel e inevitvel tantas vezes,
sua expectativa de receita;47 (ii) a atividade est sujeita a riscos econmicos, como
oscilao de preos das commodities ante variao cambial e do mercado internacio44 PEREIRA, Lutero de Paiva. Agricultura e Estado: uma viso constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 25-34.
45 Idem, p. 35.
46 Idem, p. 107.
47 Idem, p. 89.

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Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira

nal, alm de regramentos de planos econmicos; (iii) a rentabilidade da atividade


rural depende de uma boa infraestrutura, que somente se realiza com a inverso de
grandes somas; (iv) a tempestividade para o custeio relevante ante as exigncias do
calendrio agrcola, ditadas pela natureza, cujos prazos de implementao de plantio,
colheita, etc, no podem ser alterados pelo homem; (v) o incremento tecnolgico
necessrio para melhor explorao e conservao da terra, bem como para o aumento da produtividade; (vi) o crdito rural pode servir como instrumento para aquisio de terras a pequenos produtores rurais; e (vii) o fomento auxilia a desenvolver
tambm atividades pesqueiras e florestais.48
Portanto, para a grande maioria dos produtores rurais, o acesso ao crdito
uma condio indispensvel para desempenhar a produo agrcola. Esta dependncia econmica do crdito afeta a liberdade negocial do produtor rural, j que
na maior parte das vezes o crdito a nica alternativa para viabilizar a atividade
produtiva, da qual retira seu sustento e de sua famlia. A vulnerabilidade constatada
pelo alto grau de dependncia econmica do crdito, pois as relaes firmadas com
as instituies financeiras so guiadas pela necessidade, que se renova constantemente, a cada safra ou ciclo produtivo, e que deve ser atendida em prazos indisponveis,
ditados pela natureza.
Para a identificao da vulnerabilidade nas relaes firmadas entre produtores
rurais e instituies financeiras, duas consideraes so importantes: (i) a limitada liberdade de escolha, pela indispensabilidade do crdito e (ii) a posio de monoplio
dos agentes financeiros habilitados para concesso do crdito rural, especialmente
nas pequenas cidades.
Com relao ao primeiro aspecto, como o desenvolvimento da atividade rural
depende constantemente de fomento, ante os altos custos e riscos envolvidos, a possibilidade de escolha efetiva do produtor em contratar ou no o emprstimo mais
reduzida, do que nas outras atividades econmicas. Assim, entende-se que a maior
dependncia econmica do crdito um critrio relevante para reconhecer uma vulnerabilidade geral dos produtores rurais, que poderia at mesmo ser presumida, se
observada a importncia do crdito para tal atividade. E, se em linhas gerais a autonomia do produtor rural j naturalmente mais restrita, em alguns casos a liberdade
de escolha praticamente eliminada, por um fator externo: o monoplio dos agentes
financeiros nas pequenas cidades.
Se mesmo nos grandes centros, em que h vrias instituies financeiras instaladas, a concentrao do mercado inviabiliza a concorrncia,49 nos pequenos municpios a situao se agrava, quando h um nico agente financeiro encarregado de ge48 Idem, p. 108-109.
49 Segundo informaes divulgadas pelo Bacen, o Brasil tem hoje cerca de 170 instituies financeiras autorizadas a
funcionar no mercado. Entretanto, os cinco maiores conglomerados econmicos (encabeados por Caixa Econmica
Federal, Bradesco, Banco do Brasil, Ita e Santander) controlam 93% de todas as contas correntes no pas e so
responsveis por 76,41% de todo o crdito concedido no Brasil. NOGUEIRA, Jos Jorge Meschiatti. Tabela Price:
mitos e paradigmas. 3. ed. Campinas: Millenium Editora, 2013, p. 203-205.

148

10. A HIPERVULNERABILIDADE NO CONSUMO DE CRDITO

renciar os recursos pblicos, destinados s linhas de crdito rural.50 A exclusividade


do agente financeiro cria uma situao de monoplio, que acentua a vulnerabilidade
econmica daquele que precisa do crdito e que, no raro, obrigado a suportar inmeros abusos,51 j que no tem opo de contratar com outro credor.
A vulnerabilidade pode ser caracterizada pelo estado de fragilidade do consumidor, uma fraqueza que limita sua plena conscincia ou plena autonomia na relao
contratual e o faz sujeitar-se ao fornecedor.52 Esta fragilidade, que afeta a grande
gama de produtores rurais que dependem do crdito, potencializada pelo monoplio das instituies financeiras nas pequenas cidades. Nestas hipteses, em que o
devedor no tem outra alternativa seno se sujeitar liberalidade do agente econmico, que usa e abusa de sua exclusividade, que se pode sustentar a vulnerabilidade
agravada do produtor rural, especialmente dos pequenos e mdios produtores, sejam
pessoas fsicas ou jurdicas.
A submisso do produtor rural, que forado a aceitar a violao de seus direitos para ter acesso ao crdito necessrio, incide a priori e a posteriori. A priori, quando
a liberao do crdito condicionada por uma srie de imposies pelo credor, como
a contratao de outras operaes em venda casada (seguros, ttulos de capitalizao,
cheque especial, etc.); quando a remunerao da dvida pactuada com encargos
superiores aos tetos de juros, fixados para o crdito rural53; ou ainda na hiptese do
banco formalizar o emprstimo sob a rubrica de outra operao de crdito, na qual
no incidem as limitaes legais de encargos (e.g. cdula de crdito bancrio).
E a posteriori, porque mesmo que o produtor seja futuramente orientado sobre as ilegalidades que afetaram a formao e evoluo da dvida, a possibilidade de
ajuizar uma demanda revisional frustrada, pelo risco de lhe ser tolhido o necessrio
acesso ao crdito em ocasies futuras ou seja, o risco potencial de ser includo na
temida lista negra dos bancos. Um dos mecanismos da lista negra dos bancos,54 a
50Observe-se que recentemente a Caixa Econmica Federal lanou uma campanha nacional, divulgando que
passou a operar com linhas de crdito rural. At ento, nas pequenas cidades que contam apenas com um ou dois
bancos pblicos, a concesso do crdito rural era exclusividade do Banco do Brasil S/A.
51 Como exemplo, o desrespeito s taxas mximas de juros permitidas para o crdito rural; a cobrana de comisso
de permanncia (encargo vedado nesta espcie); e at mesmo a imposio de assinar novas repactuaes de dvida
em caso de perda de safra, como condio para ter acesso a novo crdito, sem observar o direito do produtor
indenizao pelo seguro obrigatrio (que reverte para o banco) e renegociao especial da dvida.
52 EFING, Antnio Carlos. op. cit., p. 108.
53 Conforme a Lei 4.289/65 e o Dec-lei 167/67, compete ao Conselho Monetrio Nacional fixar as taxas mximas de
juros para o crdito rural, o que feito atravs de resolues do Banco Central do Brasil.
54 A lista negra dos bancos funciona como um cadastro interno de informaes sobre os clientes, compartilhado
entre vrias instituies financeiras, em que so includos os nomes dos consumidores, que j ingressaram com
demandas judiciais para reviso de contratos bancrios. Tais clientes so classificados como risco em potencial,
indicando no sistema do banco uma restrio interna, que utilizada como desculpa para negar a concesso de
crdito ao cliente, mesmo quando tem renda comprovada e no est inserido nos cadastros oficiais de proteo de
crdito. Embora os bancos neguem a existncia da lista negra, as restries efetivamente impostas aos consumidores,
que demandaram em juzo para reviso de dvidas bancrias, j foram investigadas e noticiadas pela imprensa.
Portanto, trata-se de fato pblico e notrio. Fonte: http://g1.globo.com/economia-e-negocios/noticia/2010/05/
consumidores-reclamam-de-lista-negra-para-credito-em-bancos.html

149

Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira

negativa de crdito aos consumidores que ingressaram com as demandas revisionais,


e por isso passam a ter um restrio interna no sistema do banco. No caso do crdito rural, os bancos tem outra ferramenta, aparentemente mais legtima, para negar
o fornecimento de crdito: a alegao de que os recursos subsidiados j se esgotaram
argumento cuja veracidade o produtor no tem como aferir, j que apenas o banco
tem a informao sobre o volume total de recursos pblicos recebidos, e o quanto j
foi aplicado em outras operaes de crdito rural. O fornecedor exclusivo do crdito
rural soberano, no domnio da informao sobre a gesto dos recursos pblicos,
na escolha dos beneficiados na distribuio do fomento e na excluso dos rebeldes,
que ousaram questionar os benevolentes encargos, aplicados em emprstimos anteriores. Para estes ltimos, quando muito, resta apenas a opo do crdito a taxas
livres, aplicadas pelos patamares normais de mercado, sem a limitao de encargos
que incide no crdito rural subsidiado.
A situao especfica de sujeio dos produtores rurais, especialmente quando
o credor atua com exclusividade na concesso do crdito especial, permite afirmar
que o consumo do crdito, mesmo quando destinado ao incremento da atividade
profissional, pode ser marcado por um desequilbrio concreto entre os contratantes,
caracterizando a vulnerabilidade, em alguns casos at mesmo agravada.

4. Consideraes finais
A Constituio Federal de 1988 reconheceu a necessidade de adoo de tratamentos diferenciados a pessoas que, seja individualmente ou em grupo, encontramse em situao de peculiar vulnerabilidade e, por isso, merecem proteo especial.
O estudo sobre a hipervulnerabilidade dos consumidores, no uso de crdito,
revela que o dficit informacional, a fragilidade e a j reduzida liberdade negocial dos
muturios, podem ser agravados em decorrncia de suas condies pessoais (idade,
sade, grau de formao, etc), ou da maior dependncia econmica do crdito.
A realizao da ordem pblica constitucional de proteo do consumidor55
reclama o aprofundamento sobre as distintas situaes que, a despeito da ausncia
de enquadramento legal expresso, aumentam a vulnerabilidade dos consumidores
de crdito. E enseja tambm o reconhecimento, de que a fragilidade acentuada do
consumidor impe s instituies financeiras o dever, de agirem com lealdade, transparncia e alteridade para com o parceiro contratual, evitando o endividamento excessivo e a runa financeira do outro contratante.

55 MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. A ADIn 2.591 e a constitucionalidade da aplicao do CDC s instituies
bancrias, de crdito e securitrias: fundamento da ordem pblica constitucional de proteo do consumidor (STF
ADIn 2.591/DF rel. P/ Acrdo Min. Eros Grau). Revista de Direito do Consumidor, n. 61/287-296. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, jan-mar/2007.

150

11
A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM
CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE
IMVEIS URBANOS
Demtrius Coelho Souza1
SUMRIO: 1. Introduo: uma viso civil-constitucional 2. A clusula
resolutiva expressa 3. A (des)necessidade de prvia interveno judicial 4.
Concluso 5. Referncias.

1. Introduo: uma viso civil-constitucional


O Cdigo Civil encontra-se dividido em duas partes: a parte geral e a parte especial. A primeira cuida das pessoas (Livro I), dos bens (Livro II) e dos fatos jurdicos
(Livro III); e a segunda, a parte especial, cuida do direito das obrigaes (Livro I), do
direito de empresa (Livro II), do direito das coisas (Livro III), do direito de famlia
(Livro IV) e do direito das sucesses (Livro V).
O direito das obrigaes constitui, portanto, o primeiro dos cinco livros da
parte especial, no que andou bem o legislador, pois um contrato , substancialmente,
formado por obrigaes, no sendo possvel confeccion-lo sem um prvio conhecimento do direito obrigacional. Assim, na correta colocao de Jos Ricardo Alvarez
Vianna2, o Direito das Obrigaes representa a autntica parte geral dos contratos e
da responsabilidade civil.
1 Doutorando em Direito Civil pela UERJ. Mestre em Direito pela UEM. Especialista em Direito Empresarial (UEL),
Filosofia Poltica e Jurdica (UEL) e em Direito Civil e Processual Civil (UEL). Professor de Direito Civil na PUCPR,
Campus Londrina e na Escola da Magistratura do Paran, ncleo Londrina. Advogado.
2 VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Manual de Direito das Obrigaes. Curitiba: Juru, 2010, p. 27. No mesmo
sentido, a lio de Paulo Luiz Netto Lbo: A ordem econmica realiza-se, principalmente, mediante contratos. A

151

Demtrius Coelho Souza

De qualquer forma, a partir dos estudos desenvolvidos por Pietro Perlingieri,


notadamente em seu livro Perfis de Direito Civil: introduo ao Direito Civil Constitucional, que o direito civil passou a ser estudado sob o enfoque constitucional,
provocando uma verdadeira mudana de paradigmas at ento existentes. Em termos mais claros,
A Constituio Brasileira de 1988, que por suas caractersticas pode ser qualificada
como ps-revolucionria, no foge a essa realidade, na medida em que, ao eleger a
dignidade da pessoa humana e o pleno exerccio da cidadania como fundamento do
ordenamento e ao consagrar a justia distributiva, provocou uma profunda alterao no
tecido normativo. Essa transformao no pode passar despercebida, nem ser relegada
a um plano secundrio com a desculpa de a Constituio significar to-somente uma
carta de princpios; exigindo, ao contrrio, uma mudana de mentalidade no operador
do Direito em todos os sentidos.3

Este pensamento, evidentemente, refletiu no direito obrigacional e contratual.


Diante disso, pode-se dizer que os contratos deixaram de ser vistos com o rigor da
pacta sunt servanda, no mais sendo unicamente considerados como lei entre as
partes, principalmente se o negcio entabulado no respeitar o princpio da boa-f
objetiva, a funo social e o equilbrio econmico das prestaes, inclusive e principalmente em relao s pessoas dos contratantes. Realmente,
No modelo contemporneo dos contratos, portanto, cada um dos princpios clssicos
confrontado com um novo princpio, capaz de moldar-lhe a aplicao e redefinirlhe a abrangncia. A liberdade contratual informada pela boa-f, considerada
em seu vis objetivo, a incidir em todas as fases da relao negocial, qualificando a
conduta das partes e orientando a interpretao do contratado; o vetusto pacta sunt
servanda mitigado pela necessidade de se assegurar o equilbrio entre prestao e
contraprestao, evitando-se contrataes inquas ou execues desarrazoadas de
obrigaes inicialmente razoveis; a relatividade dos efeitos do contrato abrandada
pelo reconhecimento e afirmao da sua funo social.4

Sob essa perspectiva, a liberdade de contratar passa a ser exercida em razo e


nos limites da funo social do contrato, a merc do que dispe o art. 421 do Cdigo
Civil, redigido nos seguintes termos: A liberdade de contratar ser exercida em razo
e nos limites da funo social do contrato.

atividade econmica um complexo de atos negociais direcionados a fins de produo e distribuio dos bens e
servios que atendem s necessidades humanas e sociais. na ordem econmica e social que emerge o Estado social,
sob o ponto de vista jurdico-constitucional, e caracteriza-se a ideologia constitucionalmente estabelecida. In: Teoria
Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 09.
3CICCO, Maria Cristina apud PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil
Constitucional. [Traduo e Prefcio de Maria Cristina De Cicco]. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, prefcio.
4 COSTA, Pedro Oliveira. Apontamentos para uma viso abrangente da funo social dos contratos. In: TEPEDINO,
Gustavo (Coord.). Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 52.

152

11. A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS URBANOS

Nessa medida, Quando o julgador concluir que um contrato no todo ou em


parte desvia-se de sua funo social, dever extirpar sua eficcia ou, se for o caso,
adapt-lo s necessidades sociais, tal como o faria com clusulas abusivas,5 evitando,
dessa forma, prestaes e contraprestaes injustas.
Ainda nesse contexto, relembre-se que a ordem econmica tem por finalidade
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (CF, art.
170), reduzindo as desigualdades sociais e regionais (CF, arts. 3 e 170, inc. VII). Essa
afirmao demonstra, por exemplo, a aplicabilidade das normas constitucionais ao
direito das obrigaes, revestindo-se de sua funo social.6
o que ocorre, por exemplo, com o instituto da leso (CC, art. 157), em que o
ordenamento jurdico prev a possibilidade de a pessoa requerer a anulao do negcio jurdico caso tenha se submetido, por premente necessidade ou inexperincia,
prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. A esse
quadro acrescenta-se, novamente, a lio de Paulo Luiz Netto Lbo:7
Talvez uma das maiores caractersticas do contrato, na atualidade, seja o crescimento
do princpio da equivalncia material das prestaes, que perpassa todos os
fundamentos constitucionais a ele aplicveis. Esse princpio preserva a equao e o
justo equilbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos
e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando
que as mudanas de circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no
mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou
celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem excessiva para uma das partes
e desvantagem excessiva para outra, afervel objetivamente, segundo as regras da
experincia ordinria. Esse princpio conjuga-se com os princpios da boa-f objetiva
e da funo social, igualmente referidos no Cdigo Civil.

O trecho supratranscrito, repita-se, aplica-se ao direito das obrigaes e ao


direito contratual, at mesmo porque a confiana constitui um dos ncleos da boa-f
objetiva,8 que importa em interpretar os contratos em consonncia com uma conduta confivel, isto , proba, correta e leal, privilegiando, assim, os direitos fundamentais, os valores e as diretrizes fixadas pelo texto constitucional. Esse entendimento,
por bvio, aproveita as clusulas resolutivas expressas, conforme se ver ao longo
deste estudo.

5 VENOSA, Silvio de Salvo. Cdigo Civil Interpretado. So Paulo: Atlas, 2010, p. 429.
6 Por ter natureza de princpio que no se vale da lgica do tudo ou nada, da aplicao completa ou da no
aplicao , a funo social convive com os demais princpios de direito obrigacional, no os excluindo ou sendo
excluda. Tambm em razo disso, somente no caso concreto que se verificar o seu peso em contraposio aos
demais. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Princpios de direito das obrigaes no Novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). O Novo Cdigo Civil e a Constituio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 132.
7 LBO, Paulo Luiz Netto. Op. cit., p. 11.
8 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Princpios de direito das obrigaes no Novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). O Novo Cdigo Civil e a Constituio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 142.

153

Demtrius Coelho Souza

De qualquer sorte, a mencionada constitucionalizao do direito civil representa um fenmeno doutrinrio que tomou corpo principalmente a partir da ltima
dcada do sculo XX, entre os juristas preocupados com a revitalizao do direito
civil e sua adequao aos valores que tinham sido consagrados na Constituio de
1988, como expresses das transformaes sociais.9 Dessa constitucionalizao, decorre a migrao,
para o mbito privado, de valores constitucionais, dentre os quais, como verdadeiro
primus inter paris, o princpio da dignidade da pessoa humana. Disso deriva,
necessariamente, a chamada despatrimonializao do direito civil. Ou seja, recoloca-se
no centro do direito civil o ser humano e suas emanaes. O patrimnio deixa de estar
no centro das preocupaes privatistas [...], sendo substitudo pela considerao com
a pessoa humana. Da a valorizao, por exemplo, dos direitos de personalidade, que
o novo Cdigo Civil brasileiro emblematicamente regulamenta j nos seus primeiros
artigos, como a simbolizar uma chave de leitura para todo o restante do estatuto civil.10

A constitucionalizao do direito civil representa, pois, o regramento da vida


luz do que se considera de suma importncia para um bom e adequado convvio
social, a lembrar que As normas constitucionais e civis incidem diria e permanentemente, pois cada um de ns sujeito de direitos ou de deveres civis em todos os
instantes da vida, como pessoas, como adquirentes e utentes de coisas e servios ou
como integrantes de relaes negociais e familiares.11
Dito de outro modo, o Direito Civil como um todo, principalmente a partir da
promulgao da Constituio Federal de 1988, deixa de voltar seus esforos apenas
para as relaes patrimoniais, privilegiando a proteo da pessoa humana no seu
mais amplo e irrestrito cotidiano (nascimento, obrigaes, contratos, propriedade,
matrimnio e herana).
Sob essa perspectiva, o patrimnio passa ento a ser visto como mero coadjuvante,12 cedendo lugar ampla proteo da pessoa humana, dando guarida, por igual,
9 LBO, Paulo Luiz Netto. A constitucionalizao do direito civil brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito
Civil Contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 18. No mesmo
sentido, manifesta-se Luis Roberto Barroso: Ao longo do sculo XX, com o advento do Estado social e a percepo
crtica da desigualdade material entre os indivduos, o direito civil comea a superar o individualismo exacerbado,
deixando de ser o reino soberano da autonomia da vontade. Em nome da solidariedade social e da funo social das
instituies como a propriedade e o contrato, o Estado comea a interferir nas relaes entre particulares, mediante a
introduo de normas de ordem pblica. Tais normas se destinam, sobretudo, proteo do lado mais fraco da relao
jurdica, como o consumidor, o locatrio, o empregado. a fase do dirigismo contratual que consolida a publicizao
do direito privado. In: Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo
do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 368.
10FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, p. 34-35.
11 LBO, Paulo Luiz Netto. Op. cit., p. 19.
12 L-se em Melina Girardi Fachin e Umberto Paulini o seguinte trecho: E, ao contrrio do movimento codificador
que tinha como valor necessrio a realizao da pessoa em seus aspectos patrimoniais, o constitucionalismo social,
abraado pela Constituio Cidad de 1988, acentua a raiz antropocntrica do ordenamento jurdico. O patrimnio

154

11. A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS URBANOS

igualdade, integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade, solidariedade13 e


aos direitos fundamentais. Essa proteo, esclarece Gustavo Tepedino,14 deve ocorrer
tanto nos espaos pblicos quanto nos espaos privados:
Tal escopo de efetivao dos direitos humanos relaciona-se com as diversas tendncias
aqui representadas, justamente porque este revival dos direitos humanos (para utilizar
a expresso consagrada por Erik Jayme) do novo constitucionalismo se coaduna com a
preocupao do direito civil-constitucional na tutela da dignidade da pessoa humana,
de modo a proteg-la tambm nos espaos privados e no apenas na relao entre
cidado e Estado.

Da a importncia de serem observadas as normas constitucionais at porque trazem consigo princpios hierarquicamente superiores notadamente aquelas
previstas nos arts. 1 e 3, que tratam, respectivamente, dos fundamentos e dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil, pois a ideologia social, traduzida em valores de justia social ou de solidariedade, passou a dominar o cenrio constitucional
do sculo XX, tambm privilegiando, como j afirmado, os direitos fundamentais.15
Nessa medida,
O direito civil ressurge como sistema jurdico fundamental de realizao cotidiana da
dignidade da pessoa humana, que passa a ter primazia sobre as relaes patrimoniais,
que eram hegemnicas nas codificaes liberais. Sua unidade no est mais enraizada
nos cdigos civis, mas no conjunto de princpios e regras que se elevaram Constituio
e aos tratados internacionais, em torno dos quais gravitam os microssistemas jurdicos
que tratam das matrias a ele vinculadas.16

assume papel de coadjuvante, num fenmeno que se denominou de repersonalizao. Problematizando a eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares: ainda e sempre sobre a constitucionalizao do Direito
Civil. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Dilogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, v. II, p. 214.
13 Melhor explicando, O substrato material da dignidade desse modo entendida pode ser desdobrado em quatro
postulados: i) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a ele, ii) merecedores do
mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; iii) dotado de vontade livre, de autodeterminao; iv)
parte do grupo social, em relao ao qual tem a garantia de no vir a ser marginalizado. So corolrios desta elaborao
os princpios jurdicos da igualdade, da integridade fsica e moral psicofsica , da liberdade e da solidariedade.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O Conceito de Dignidade Humana: substrato axiolgico e contedo normativo.
In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006, p.119.
14 TEPEDINO, Gustavo. O Direito Civil-Constitucional e suas Perspectivas Atuais. In: ______. (Org.). Direito Civil
Contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 360.
15 Ao tratar da nova dogmtica constitucional, observa Pedro Oliveira da Costa que Os valores liberais, sobre os
quais se erigia a antiga dogmtica jurdica, so substitudos por valores sociais. As grandes figuras do direito privado
so revisitadas, entranhadas por princpios constitucionais que determinam que a dignidade da pessoa humana deve
ser respeitada acima de todas as coisas (CF, art. 1, III); que a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades
sociais deve ser buscada a todo custo (CF, art. 3, III); que o desenvolvimento econmico tem por finalidade ltima
assegurar a todos uma existncia digna (CF, art. 170, caput). Apontamentos para uma viso abrangente da funo
social dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo. (Coord.). Obrigaes. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 48.
16 LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 01.

155

Demtrius Coelho Souza

Portanto, O civilista humildemente aceita a fora normativa da Constituio.


O Estado Democrtico de Direito centrado na especial dignidade humana proclama
a despatrimonializao e a personalizao do direito privado,17 refletindo em todo o
ordenamento jurdico.
Sob essa perspectiva, pode-se afirmar que o Cdigo Civil deve ser interpretado
luz dos valores e princpios constitucionais, residindo a, salvo melhor juzo, a legitimidade de suas normas. Em resumo, a chamada constitucionalizao do direito
civil marcada
pela passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, de onde passa a atuar
como o filtro axiolgico pelo qual se deve ler o direito civil. nesse ambiente que se d
a virada axiolgica do direito civil, tanto pela vinda de normas de direito civil para a
Constituio como, sobretudo, pela ida da Constituio para a interpretao do direito
civil [...].18

Em outros termos,
[...] ao situar o princpio da dignidade da pessoa humana no pice do ordenamento
jurdico, a Constituio de 1988 conduziu a uma verdadeira inverso de valores
no sistema de direito civil, j que a tutela do patrimnio, que era antes a principal
preocupao do civilista, d lugar proteo da pessoa, objetivo que dever conformar
o contedo de cada um dos institutos jurdicos. Em virtude da necessidade de se
tutelar tal princpio de forma precpua, tudo mais se tornou relativo e pondervel em
relao dignidade da pessoa humana, onde quer que ela, ponderados os interesses
contrapostos, se encontre.19

Nessa medida, afirma-se que O Cdigo Civil cumprir sua vocao de pacificao social se for efetivamente iluminado pelos vetores maiores que foram projetados nas normas constitucionais, notadamente nos princpios,20 observando-se,
desde j, que nada pode conflitar com o esprito constitucional, sob pena de a Constituio Federal cair em um vazio sem fim, o que no seria admitido.
E mais: ao aplicar as normas infraconstitucionais nas relaes entre particulares, o Poder Judicirio deve mirar os valores constitucionais, que tm sua viga-mestra nos direitos fundamentais,21 a includa, repita-se uma vez mais, a dignidade da
pessoa humana.
17 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010, p. 03.
18 BARROSO, Luis Roberto. Op. cit., p. 369.
19 SILVA, Roberta Mauro e. Relaes Reais e Relaes Obrigacionais Propostas para uma nova delimitao de
suas fronteiras. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 82.
20 LBO, Paulo Luiz Netto. A constitucionalizao do direito civil brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.).
Direito Civil Contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 23.
21 FACHIN, Melina Girardi; PAULINI, Umberto. Op. cit., p. 212.

156

11. A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS URBANOS

Em suma, a partir da Constituio Federal e do reconhecimento da fora normativa dos princpios que as normas constitucionais passam a incidir diretamente
nas relaes privadas, passando as categorias de direito privado a sofrer os influxos
dos valores constitucionais. Desse modo, Propriedade, empresa, famlia, relaes
contratuais tornam-se institutos funcionalizados realizao da dignidade da pessoa
humana, fundamento da Repblica, para a construo de uma sociedade livre, justa
e solidria, objetivo central da Constituio brasileira de 1988.22
No h, pois, como se estudar o direito civil dissociado das normas constitucionais,23 o que somente refora o entendimento de que o patrimnio deixa de ocupar o centro das atenes civilistas, cedendo lugar pessoa humana.
Em outros termos, a autonomia privada de vontade deve submeter-se aos anseios e diretrizes do texto constitucional, para cuja promoo se volta a ordem jurdica como um todo.24
Isso no quer dizer, evidentemente, que a interveno do constituinte estivesse a significar uma absoro do direito civil por parte do direito constitucional, da
resultando numa drstica e autoritria reduo nos espaos de liberdade garantidos
sociedade civil.25
Os espaos privados ainda so garantidos e protegidos, devendo os valores e
questes atribudas ao mbito do direito civil, apenas, amoldar-se ao texto constitucional. Essa reflexo, evidentemente, alcana o tema aqui tratado, at porque no
houve uma reduo quantitativa dos espaos de autonomia privada, mas sim verdadeira transformao qualitativa dos institutos inerentes ao direito civil,26 como, por
exemplo, a propriedade, a famlia, o contrato e o direito de empresa.
A partir de uma viso civil-constitucional, pretende-se com este artigo, portanto, analisar os reflexos e consequncias da clusula resolutiva expressa no mbito
do direito obrigacional e contratual, inclusive sob o aspecto da boa e m-f.
22 TEPEDINO, Gustavo. Do Sujeito de Direito Pessoa Humana. In: Temas de Direito Civil. Tomo II, Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 341.
23 A perspectiva do Direito Civil Constitucional, porm, mostra-se muito mais ampla do que decorreria de um
estril debate em torno da reorganizao topogrfica do sistema. So os valores expressos pelo legislador constituinte
que, extrados da cultura, da conscincia social, do iderio tico e da noo de justia presentes na sociedade,
consubstanciam-se em princpios, os quais devem informar o sistema como um todo e, especialmente, o Cdigo
Civil. TEPEDINO, Gustavo. O Cdigo Civil e o Direito Civil Constitucional. In: Temas de Direito Civil. Tomo II,
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377-378.
24 TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 341.
25 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia Brasileira. In: Temas
de Direito Civil. Tomo II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 41.
26Ambas as expresso foram cunhadas por Gustavo Tepedino: No se vislumbra, com isso, repita-se ainda
uma vez, uma reduo quantitativa dos espaos de autonomia privada. Propriedade, famlia, contrato, empresa,
no migram para outros ramos do direito, diante da forte interveno do poder pblico, vinculando-os opo
valorativa constitucional. Trata-se, ao revs, de uma transformao qualitativa de cada um dos institutos de direito
civil, iluminados pelo Texto Maior, sem que com isso se pretenda subtrair da autonomia privada seus poderes,
titularidades e responsabilidades, na construo de uma sociedade (que o constituinte quis) justa e solidria. Idem,
ibidem.

157

Demtrius Coelho Souza

2. A clusula resolutiva expressa


Inicialmente, necessrio esclarecer do que se ocupa a clusula resolutiva. A
clusula resolutiva ou resolutria, tambm chamada de pacto comissrio,27 consiste
em figura jurdica que autoriza a resciso28 do contrato ante o no cumprimento obrigacional imputvel a uma das partes, vale dizer, cuida-se de estipulao por meio
da qual so estabelecidas as causas cuja ocorrncia basta para que se possa pr fim
relao contratual.29
Assim que as partes, em razo da autonomia privada que lhes confere o ordenamento jurdico, mais especificamente quando celebram contratos bilaterais, a
exemplo do contrato de compra e venda, podem atribuir o poder ou o direito a um
dos contratantes30 para que proceda de forma unilateral, objetivando resolver o contrato ento celebrado em caso de inexecuo culposa. Nesse sentido, refletem Gustavo Tepedino, Heloiza Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes:31
So clusulas resolutivas as estipulaes expressas ou as presumidas pela lei em todos
os contratos bilaterais, por fora das quais qualquer dos contraentes, se no preferir a
alternativa de reclamar a prestao, tem o direito de provocar a resoluo do contrato,
caso o outro contraente no cumpra a sua prestao.

Em complemento, a lio de Cristiano de Souza Zanetti:32


A clusula resolutiva, alis, remonta ao direito romano. Desde ento j se reconhecia
ao vendedor a prerrogativa da dar por extinta a relao contratual, se o comprador
no lhe pagasse o preo devido. O direito moderno encarregou-se de generalizar a
disciplina, ento aplicvel somente compra e venda.
27 AVVAD, Pedro Elias. Direito Imobilirio: teoria geral e negcios imobilirios. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 395. Em sentido diverso, a lio de lvaro Villaa Azevedo: Podemos claramente perceber, entretanto, que
essa clusula est vinculada ao inadimplemento contratual, o que, a meu ver, e dentro do esprito da classificao que
propus, impede-a de chamar-se resolutiva ou resolutria. Melhor seria que a cognominssemos clusula rescisria.
In: Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 102.
28 O termo aqui empregado seguindo a classificao proposta por lvaro Villaa Azevedo: Quando a inexecuo
da obrigao contratual d-se culposamente, encontramo-nos em face da resciso, ou seja, da ruptura do negcio,
que pode ser unilateral ou bilateral, quer exista descumprimento obrigacional por uma das partes, ou por ambas,
respectivamente. In: op. cit., p. 100.
29 ZANETTI, Cristiano de Souza. A Clusula Resolutiva Expressa na Lei e nos Tribunais: o caso do termo de
ocupao. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore; MARTINS, Fernando Rodrigues (Coord.). Temas
Relevantes do Direito Civil Contemporneo: reflexes sobre os 10 anos do Cdigo Civil. Atlas: So Paulo: 2012,
p. 355.
30 Para Carlos Andr Busanello dos Santos, o atual Cdigo Civil permite que a clusula resolutiva seja instituda
tanto em favor de qualquer parte e em qualquer contrato, ao contrrio, portanto, do cdigo revogado, no qual era
um benefcio somente em favor do vendedor no contrato de compra e venda. In: Compra e Venda Imobiliria com
Clusula Resolutiva em Funo da Forma de Pagamento: repercusso no registro de imveis. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2010, p. 39.
31 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil Interpretado
Conforme a Constituio Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. II, p. 118.
32 ZANETTI, Cristiano de Souza. Op. cit., p. 358.

158

11. A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS URBANOS

Cuida-se, portanto, de mecanismo previsto em contratos bilaterais, isto , em


contratos nos quais ambas as partes atribuem-se obrigaes, como na compra e venda de imveis urbanos, por exemplo, em que um dos contratantes pode optar por
resolver o contrato ante o inadimplemento praticado pelo outro contratante33 que,
per se, no cooperou para o adimplemento obrigacional.34
Para elucidar a questo, tome-se, por exemplo, a seguinte situao: algum,
por intermdio de imobiliria, celebra com determinada loteadora um compromisso
particular de compra e venda de imvel urbano.
Em negcios jurdicos dessa natureza, geralmente consta, expressamente,
clusula contratual com estes dizeres:
A falta de pagamento, pelo compromissrio, de trs parcelas consecutivas
representativas do saldo do preo, implicar na resciso imediata e de pleno direito
deste compromisso, independentemente da propositura de qualquer ao judicial,
caso em que o compromissrio se obrigar imediata restituio da posse do imvel
recebido precariamente, sob pena de ficar caracterizado esbulho possessrio.

O dispositivo contratual acima citado se coaduna com o que prev a primeira


parte do art. 474 do Cdigo Civil: A clusula resolutiva expressa opera de pleno
direito; a tcita depende de interpelao judicial. Portanto, tem-se que a clusula resolutiva (ou resolutria) expressa no contrato opera de pleno direito, isto , de forma
automtica, no dependendo de prvia interpelao.
Destarte, Recordando o que j foi dito, a clusula resolutiva expressa consiste
no pacto expressamente formulado pelos contraentes segundo o qual, havendo descumprimento por parte de um deles, o outro pode provocar a resoluo do contrato,35 independentemente de interveno do Poder Judicirio. Alis,
33 Optou-se por no utilizar a expresso parte contrria justamente por conta da existncia de uma verdadeira
ordem de cooperao e probidade que deve permear a relao entre devedor e credor, notadamente a partir do
princpio da boa-f e da viso civil-constitucional que se pretende imprimir ao tema. Assim, na correta colocao
de Pietro Perlingieri, A obrigao no se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez
mais como uma relao de cooperao. Isto implica uma mudana radical de perspectiva de leitura da disciplina
das obrigaes: esta ltima no deve ser considerada o estatuto do credor; a cooperao, e um determinado modo
de ser, substitui a subordinao e o credor se torna titular de obrigaes genricas ou especficas de cooperao
ao adimplemento do devedor. Tambm o terceiro encontra-se envolvido neste novo clima de colaborao e de
responsabilidade, e o crdito assume cada vez mais a fisionomia de um bem autnomo sobre o qual, em modo
evidente, incidem direitos de terceiros qualificados (tome-se, como exemplo, o usufruturio e o credor pignoratcio
de crditos: arts. 2.800 ss., 2.025, 1.250, 1.254 Cd. Civ.) e que os terceiros so obrigados a respeitar In: op. cit., p.
212. Destarte, percebe-se que o pensamento atual no sentido de ambos credor e devedor no medirem esforos
para o efetivo cumprimento das obrigaes, no mais se admitindo, como outrora, a posio isolada e contrria
de cada um. Os terceiros, de sua parte, devem respeitar as obrigaes e igualmente contribuir para que estas sejam
devidamente cumpridas, em prol de toda a coletividade.
34Extrai-se do texto de Luis Renato Ferreira da Silva o seguinte trecho: Nesta idia de cooperao entre os
contratantes, mas tambm em relao a terceiros, que se concretiza, no direito contratual, a idia solidarista
insculpida no inciso I do artigo 3 da Constituio Federal. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua
conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. 2.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 153.
35 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 118.

159

Demtrius Coelho Souza

A leitura do art. 474 do Cdigo Civil no deixa dvida relativamente orientao


adotada pelo direito brasileiro. Ao admitir a pactuao da clusula resolutiva expressa,
o ordenamento reconhece s partes o poder de determinar as hipteses cuja ocorrncia
bastar extino da respectiva relao contratual. Verificado o evento previsto na
clusula resolutiva expressa, a parte inocente poder pr fim ao vnculo jurdico, sem
que haja necessidade de recorrer a rgo dotado de poder jurisdicional.36

Carlos Andr Busanello dos Santos,37 entretanto, enfatiza a necessidade de a


clusula estar bem delineada no contrato, justamente para que no se alegue, posteriormente, eventual desconhecimento em torno de sua aplicabilidade: Para que
a clusula resolutiva convencional seja considerada como tal e, portanto, capaz de
gerar os efeitos que lhe so imanentes, imprescindvel que no contrato esteja bem
delineada, no sendo suficiente sua mera meno.
De se dizer, ainda, que essa clusula pode igualmente ser inserida em aparta38
do, muito embora seja mais conveniente (e recomendado) que seja inserida no contrato no exato momento da contratao, pois, em termos prticos, posterior insero
pode gerar certa dificuldade de ordem operacional em relao pessoa do comprador do bem imvel que, de sua parte, pode certamente negar-se a assinar posterior
aditivo contratual, tornando mais difcil o trato entre os contratantes.
Pode, ainda, ser inserida em escrituras pblicas de compra e venda, nas quais
possvel estabelecer que a venda fique desfeita se o preo no for pago nos moldes
combinados. Nesse sentido, manifesta-se Jos Ribeiro:39
Podemos afirmar, em concluso, com segurana, que poder ser inserida, pelas partes,
nas escrituras de compra e venda de bem imvel, a clusula pacto comissrio, isto , a
condio resolutiva expressa, com supedneo nos arts. 121, 122, 127, 128, 474 e 475 do
novo Cdigo Civil, pactuando-se que a venda fica desfeita se o adquirente no pagar
o preo, uma vez que tal clusula no contrria lei, nem ordem pblica, nem aos
bons costumes, como tambm no est proibida a sua utilizao, na compra e venda
de imvel, por qualquer dispositivo legal desse novo Cdigo.

Ao tratar do tema, Orlando Gomes40 tambm admite a ampla aplicabilidade da


clusula resolutiva, justamente por consistir em uma faculdade para a parte contratante prejudicada com o no pagamento, dispensando-se sentena judicial, veja-se:

36 ZANETTI, Cristiano de Souza. Op. cit., p. 359.


37 SANTOS, Carlos Andr Busanello dos. Op. cit., p. 40.
38 Para Araken de Assis, a clusula resolutiva se estatui no prprio contrato, concomitantemente ou atravs de
conveno ulterior, em documento separado. In: Resoluo do Contrato por Inadimplemento. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 50.
39 RIBEIRO, Jos. Pacto Comissrio na Compra e Venda de Imvel e o Novo Cdigo Civil Brasileiro. Apud PERES,
Tatiana Bonatti. Clusula Resolutiva. In: Revista de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar.
2011, p. 303-304.
40 GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 208-209.

160

11. A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS URBANOS

Pacto comissrio expresso. Posto se subentenda a clusula resolutiva em todo


contrato que produz obrigaes recprocas, nada impede que as partes, para reforar
o efeito da condio, a pactuem expressamente. Tal estipulao chama-se pacto
comissrio expresso. Nesse caso, a faculdade de resoluo cabe apenas ao contratante
prejudicado com o inadimplemento, jamais ao que deixou de cumprir as obrigaes. O
fundamento do pacto comissrio expresso encontra-se no princpio da fora obrigatria
dos contratos.

Uma vez que estipulada no contrato, a faculdade de resoluo se exerce, obviamente, pela forma convencionada, mas, diferentemente do que se verifica com a
clusula resolutiva tcita, a resoluo dispensa a sentena judicial. Havendo pacto
comissrio expresso, o contrato se resolve de pleno direito (Grifos no original).
A partir desses posicionamentos, pode-se afirmar que, quando h no contrato
clusula resolutiva (resolutria) expressa, o contratante prejudicado tem a faculdade
de resolv-lo independentemente da prvia constituio em mora do outro contratante e da interveno judicial, a merc do que dispe a primeira parte do j mencionado art. 474 do Cdigo Civil. Isto significa que o contrato se extingue automaticamente, de pleno direito. Em conformidade com este pensamento, remata Cristiano
de Souza Zanetti:41
No direito brasileiro, a clusula resolutiva expressa encontra-se disciplinada no art.
474 do Cdigo Civil. O texto legal bastante claro ao dispor que seus efeitos operam
de pleno direito, ou seja, sem que haja necessidade de recorrer previamente ao Poder
Judicirio. Trata-se, alis, de afirmao recorrente na doutrina e que, recentemente, foi
alada condio de enunciado na V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro
de Estudos Judicirios em 2011.

Todavia, apesar da licitude da clusula resolutiva expressa fundar-se na autonomia privada de vontade e encontrar expressa previso normativa, os tribunais
ptrios no admitem, regra geral, que a resciso se d de pleno direito, exigindo a
prvia interveno do Poder Judicirio para declarar rescindido o contrato. A questo, como no poderia deixar de ser, traz consequncias prticas das mais diversas.
o que se ver a seguir.

3. A (des)necessidade de prvia interveno judicial


No obstante pautar-se a clusula resolutiva na expressa manifestao de vontade dos contratantes, h entendimento dando conta de que no possvel o contrato
ser rescindido de pleno direito, eis que imprescindvel a interveno do Poder Judicirio.42 Para ilustrar a afirmao, colhe-se os seguintes trechos jurisprudenciais:
41 ZANETTI, Cristiano de Souza. Op. cit., p. 356. Enunciado n 436 do Conselho da Justia Federal: Art. 474. A
clusula resolutiva expressa produz efeitos extintivos independentemente de pronunciamento judicial.
42 Para Caio Mrio da Silva Pereira, o ordenamento jurdico se inclinou para o sistema francs, isto , descumprido o
contrato bilateral, abre-se uma alternativa ao lesado para exigir a sua execuo ou resolv-lo com perdas e danos. Mas

161

Demtrius Coelho Souza

Ao de resciso contratual. Instrumento particular de promessa de venda e compra.


Deciso agravada que indeferiu a tutela antecipada por falta de prova inequvoca do
alegado. Inconformismo. No acolhimento. Pedido de tutela antecipada consistente
na resciso do contrato e liberao do imvel para negociao sem a oitiva da parte
contrria. Clusula resolutiva expressa que no automtica, sendo necessria a
manifestao judicial acerca da resoluo. Ausncia de prova inequvoca. Necessidade
do contraditrio. Precedentes desta Cmara. Recurso no provido.43
Diante da necessidade de observncia do princpio da boa-f objetiva norteador dos
contratos, na antecipao de tutela reintegratria de posse, imprescindvel prvia
manifestao judicial na hiptese de resciso de compromisso de compra e venda de
imvel para que seja consumada a resoluo do contrato, ainda que existente clusula
resolutria expressa.44

Esses entendimentos, salvo melhor juzo, colocam em xeque o teor da clusula


resolutiva expressa prevista na primeira parte do art. 474 do Cdigo Civil, pois h
tambm entendimento em sentido contrrio: A resoluo, neste caso, dispensa a
providncia judicial, porque decorre automaticamente do transcurso em branco do
prazo de trinta dias concedido na notificao, autorizando o vendedor a obter o cancelamento da averbao.45 E mais:
No Direito ptrio, a regra relativa clusula resolutiva distingue entre a condio
expressa e a tcita, (RA) [sic] entendendo-se que, uma vez estipulada clusula
resolutiva, dispensvel a resoluo judicial (RA) [sic]. Entendem alguns que, em
qualquer hiptese, a resoluo do contrato h de ser requerida ao juiz. Todavia, h
outra disposio declarando que a condio resolutiva expressa opera de pleno direito.
de se admitir que, havendo sido estipulada, seja dispensvel a resoluo judicial,
pois, do contrrio, a clusula seria intil.46

Exatamente a reside o ponto da controvrsia. Ora, se h clusula resolutiva


expressa no contrato, tenha havido notificao para os casos em que a mesma exigi-

no cabe a atuao direta do interessado. Somente admissvel a resoluo mediante sentena, em que o juiz aprecia
a conduta do contratante acusado. O que o sistema francs concede ao interessado no a resoluo automtica da
avena, porm a legitimidade ad causam para iniciar o processo judicial visando a este objetivo. O Cdigo francs
vai mais longe, e ainda confere ao juiz a faculdade de conceder ao ru um prazo, conforme as circunstncias. Diante
desta dupla orientao poltico-legislativa, inclinou-se o nosso Cdigo pelo sistema francs, o que, alis, afina com
os princpios dominantes em nosso direito anterior: a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resoluo
do contrato com perdas e danos (Cdigo Civil, art. 475). In: Instituies de Direito Civil: contratos. 12. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 156-157.
43 Brasil. Agravo de Instrumento n 0115850-88.2012.8.26.0000, 3 Cmara de Direito Privado do TJSP, relatora
Desembargadora Viviani Nicolau, julgado em 31.07.2012.
44 Brasil. AgRg no REsp 969596 / MG, 4 Turma do STJ, relator Ministro Joo Otvio de Noronha, julgado em
18.05.2010, publicado no DJe de 27.05.2010.
45 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 159.
46 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 209.

162

11. A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS URBANOS

da47, ou no, revelar-se-ia desnecessria a interveno do Poder Judicirio para declarar rescindido o negcio jurdico, sob pena dessa clusula se revelar absolutamente
intil aos fins colimados, como bem apontou Orlando Gomes em trecho doutrinrio
j transcrito.48
Em artigo intitulado A Clusula Resolutiva Expressa na Lei e nos Tribunais:
o caso do termo de ocupao, publicado no livro Temas Relevantes do Direito Civil Contemporneo: reflexes sobre os 10 anos do Cdigo Civil, o j mencionado
Cristiano de Souza Zanetti explica que alguns julgados no permitem a resciso automtica do contrato, apesar de terem os contratantes expressamente convencionado
a clusula resolutiva. Para tanto, valem-se de trs argumentos: a) finalidade social; b)
direito de defesa; c) boa-f objetiva.
Para o autor, a finalidade social no estaria em desconformidade com a clusula resolutiva, pois o comprador (ou o cessionrio, no caso especfico do artigo publicado), no poderia se eximir de pagar o preo. Eis suas palavras,
A clusula resolutiva serve justamente para garantir o cumprimento do propsito que
justifica a celebrao do Termo de Ocupao. Efetuado o pagamento, o Cessionrio
pode se manter na posse do imvel e, futuramente, celebrar o compromisso de
compra e venda. Caso no honre o avenado, chega a termo a relao jurdica,
pois no figura entre os propsitos pactuados ceder casas em comodato a quem se
dispuser a receb-las.49

Em resumo, pode-se afirmar que o compromissrio comprador no pode deixar de honrar as obrigaes livremente assumidas ao argumento de que o contrato
deve cumprir sua funo social. A finalidade social, ao contrrio, objetiva o cumprimento do contrato, evitando-se, por conseguinte, inquietudes e incertezas sociais.
Alis, sempre bom lembrar que o princpio da fora obrigatria dos contratos, embora mitigado, ainda encontra espao e amplo respaldo no ordenamento jurdico
brasileiro, devendo ser observado. Em uma s palavra, os contratos ainda devem ser
cumpridos.
O mesmo seja dito em relao ao direito de defesa. H julgado do Tribunal
de Justia do Estado do Paran noticiando que a resciso de pleno direito no seria
possvel por retirar do outro contratante o direito ao contraditrio e ampla defesa,
no obstante a clusula resolutiva livremente contratada:

47 Art. 32 da Lei n 6.766/1979: Vencida e no paga a prestao, o contrato ser considerado rescindido trinta dias
depois de constitudo em mora o devedor.
48 Nesse mesmo sentido, a lio de Antnio Junqueira de Azevedo: O Projeto de Cdigo Civil infelizmente volta
a insistir na presena do Juiz para muita coisa intil, como alguns casos de anulao e resciso contratual. O Projeto
est no paradigma do Estado inchado. Insuficincias, Deficincias e Desatualizao do Projeto de Cdigo Civil
na Questo da Boa-f Objetiva nos Contratos. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Doutrinas
Essenciais: obrigaes e contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. III, p. 623.
49 ZANETTI, Cristiano de Souza. Op. cit., p. 368.

163

Demtrius Coelho Souza

Apelao cvel. Ao de reintegrao de posse c/c indenizao por perdas e danos.


Clusula resolutiva. Inadimplemento. Prvia notificao vlida para purgao da
mora. Inexistncia. Carncia de ao. Necessidade de prvia interpelao judicial.
Obedincia aos princpios constitucionais do contraditrio e ampla defesa. Recurso
conhecido e no provido. 1. A clusula resolutria no tem o condo de resolver o
contrato de pleno direito, sendo necessria prvia notificao vlida do devedor para
adimplemento da dvida ou, na falta deste, a constituio em mora. 2. impossvel
a concesso de medida para reintegrao na posse do bem, sem que antes tenha se
operado a resciso contratual, sendo este ato essencial para que seja caracterizado o
esbulho possessrio. 3. Apelao cvel desprovida.50

E mais, prevalece no sistema brasileiro o entendimento de que a resoluo


deve ocorrer em Juzo, pois a defesa do contratante faltoso somente poderia ser analisada no processo.
O entendimento em torno da imprescindibilidade de se conferir parte inadimplente o direito de exercer o contraditrio e a ampla defesa, nos moldes preconizados pelo texto constitucional, caso prevalea, pode levar a algumas outras
consequncias, suscetveis de nota: (i) possvel inconstitucionalidade da clusula resolutiva; (ii) necessidade de se repensar o direito contratual, notadamente a partir da
livre manifestao de vontade dos contratantes; (iii) os reflexos do tema no que se
refere durao razovel do processo; (iv) os limites da ingerncia da vontade estatal
ante a vontade privada. Da o porqu da preocupao externada por Cristiano de
Souza Zanetti:51
Caso o raciocnio encontre respaldo no ordenamento jurdico, ser foroso concluir
pela inconstitucionalidade de qualquer clusula resolutiva pactuada. O impacto dessa
mudana de perspectiva no pode ser negligenciado. Toda a prtica contratual deveria
ser repensada, pois seria tolhido s partes o poder de disciplinar os prprios interesses
e decidir as razes de trmino da respectiva relao contratual.

Acrescente-se o entendimento segundo o qual a clusula resolutiva trata de


um caso de autotutela previsto na legislao brasileira52 e, como tal, deve ser respeitada, at porque albergada pelo Direito. Esse entendimento amolda-se ao princpio
da boa-f objetiva, sendo certo que outros meios jurdicos podem ser utilizados pelo
contratante faltoso para, eventualmente, tutelar seus direitos.53

50 Brasil. Processo n 636845-4, 7 Cmara Cvel do TJPR, relator Desembargador Guilherme Luiz Gomes, julgado
em 26.07.2011, publicado no Dirio da Justia n 693, de 12.08.2011.
51 ZANETTI, Cristiano de Souza. Op. cit., p. 370.
52 Idem, Ibidem.
53 Melhor explicando, os efeitos da clusula resolutiva operam de pleno direito, ou seja, sem que haja necessidade
de prvio pronunciamento jurisdicional. A parte inconformada pode sempre recorrer ao Poder Judicirio e,
demonstrados os pressupostos, obter tutela de urgncia que permita sustar os efeitos da estipulao. No h
necessidade, todavia, de se discutir a clusula em juzo para que seu efeito tpico possa ter lugar. In: ZANETTI,
Cristina de Souza. Op. cit., p. 371.

164

11. A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS URBANOS

O terceiro argumento utilizado seria o da boa-f, entendida como a inteno


da parte em cumprir o contrato. Melhor explicando, Pelo princpio da boa-f exigese das partes do contrato uma conduta correta, sob a tica mediana do meio social,
encarada no com enfoque do subjetivismo ou psiquismo do agente, mas de forma
objetiva.54 Alis, j observou Cristiano de Souza Zanetti55 que No direito brasileiro,
ainda no se prestou a devida ateno ao ensinamento legado pelos romanos, segundo o qual nada mais conforme boa-f do que cumprir o avenado.
Assim, independentemente das trs funes atribudas boa-f objetiva (funo interpretativa (CC, art. 113), funo limitativa (CC, art. 187) e funo integrativa
(CC, art. 422)), fato certo que observar a boa-f significa cumprir o avenado, pois
o descumprimento obrigacional traz, como j mencionado, incerteza, insegurana
e inquietude social, os quais, desnecessrio dizer, no so albergados ou desejados
pelo Direito.
Como se pode perceber, a problemtica aqui tratada apresenta grande importncia, terica e prtica. No raras vezes, o compromissrio comprador adquire um
lote urbano para pagamento em prestaes mensais e sucessivas, constando no negcio jurdico celebrado, expressamente, a clusula resolutiva. Todavia, apesar de expressa previso contratual, o compromissrio no efetua o pagamento das prestaes
convencionadas, o que, em tese, ensejaria a resciso do contrato.
Diante da inadimplncia, maneja o compromissrio vendedor notificao
extrajudicial, via cartrio de ttulos e documentos, nos termos do art. 32 da Lei n
6.766/1979. Efetivada a notificao, no se verifica qualquer mudana na situao ftica, vale dizer, no h, por parte do compromissrio comprador (devedor), qualquer
inteno em purgar a mora ou devolver o bem.
A situao, ento, fora o compromissrio vendedor (credor) a propor medida
judicial, justamente por prevalecer o entendimento jurisprudencial de que o contrato
no pode ser rescindido de pleno direito, no obstante terem as partes convencionado o contrrio.
H ainda um agravante: apesar de no ter efetuado o pagamento das prestaes devidas, possvel que o compromissrio comprador tenha edificado pequena
construo sobre o imvel, recusando-se, portanto, a desocupar o bem ao argumento
de que ali reside com sua famlia.
A ao proposta declaratria de resciso contratual cumulada com reintegrao de posse com pedido de perdas e danos, por exemplo pode perdurar por
vrios anos, gerando irrefragvel prejuzo para o vendedor (proprietrio), que, ante
a inadimplncia perpetrada pelo outro contratante, v-se despojado de sua posse e
impedido de comercializar o bem, sobre o qual se edificou pequena construo, de
forma indevida.
54 THEODORO JUNIOR, Humberto. A Boa-f como Princpio Geral do Direito dos Contratos. In: O Contrato e
sua Funo Social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 19.
55 ZANETTI, Cristiano de Souza. Op. cit., p. 374.

165

Demtrius Coelho Souza

Resta saber, diante do caso apresentado, se a conduta do devedor pode se sobrepor clusula resolutiva expressamente prevista no contrato pelas partes quando
da celebrao do negcio jurdico, porquanto o trnsito em julgado de uma deciso
judicial s geralmente alcanado aps anos de litgio, no respeitando, inclusive, o
princpio da durao razovel do processo (CF, art. 5, inc. LXXVIII).
Diante do quadro apresentado, no se pode aceitar, salvo melhor juzo, que
algum celebre um contrato j prevendo que no o cumprir, argumentando, em seu
favor, temas como o mnimo existencial56, a dignidade da pessoa humana, a finalidade social, o direito de defesa e a boa-f objetiva.57
Em verdade, cr-se que todos esses elementos, salvo melhor entendimento,
conduzem ao efetivo cumprimento do contrato, no se podendo admitir que algum
no se tenha programado para cumprir as obrigaes livremente assumidas, notadamente ante a clara e expressa previso da clusula resolutiva expressa. Em suma,
entende-se que a observncia das obrigaes assumidas em um contrato, por parte
de ambos os contratantes, coaduna-se com os objetivos fundamentais previstos pelo
texto constitucional, em seu art. 3.
Cr-se igualmente importante abordar duas outras e derradeiras questes:
o contedo da clusula resolutria expressa e sua limitao. Explica-se: para que a
clusula em anlise no venha a receber a pecha de potestativa ou abusiva, impe-se
saber se o comportamento negativo do devedor ofende substancialmente, ou no, o
interesse do credor. O tema foi analisado por Ruy Rosado de Aguiar Junior:58
a clusula resolutiva, apesar de representar manifestao de vontade das partes, no fica
excluda da obedincia aos princpios da boa-f e das exigncias de justia comutativa.
Se o incumprimento do devedor, especialmente nos contratos com pagamentos
parcelados, no ofende substancialmente o interesse do credor, a resoluo da relao
por invocao do pacto constitui abuso da posio jurdica e no deve ser referendada.

Esse pensamento conduz a um outro, envolvendo o chamado adimplemento


substancial.59 A propsito, o adimplemento substancial constitui-se em um adim56 O contedo bsico, o ncleo essencial do princpio da dignidade da pessoa humana, composto pelo mnimo
existencial, que consiste em um conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se poder afirmar que o
indivduo se encontra em situao de indignidade [...]. Uma proposta de concretizao do mnimo existencial, tendo
em conta a ordem constitucional brasileira, dever incluir os direitos educao fundamental, sade bsica,
assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia. BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 305.
57 Nesse sentido, arremata Cristiano de Souza Zanetti: No h, portanto, violao boa-f objetiva que possa
privar a estipulao de sua eficcia tpica. Novamente, inexiste fundamento jurdico que permita refutar a orientao
construda pela tradio. Verificada hiptese prevista na clusula resolutiva, chega a termo a relao contratual, sem
que haja necessidade de recorrer ao Poder Judicirio, exatamente como preceitua o art. 474 do Cdigo Civil. In: op.
cit., p. 375.
58 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos Contratos por Incumprimento do Devedor: resoluo. 2. ed.
Rio de Janeiro: Aide, 2003, p. 183.
59 Extrai-se de Carlos Andr Busanello dos Santos o seguinte trecho: Tambm nesse esprito de proteo ao
consumidor ou devedor, a clusula resolutiva expressa sofre em seus efeitos normais a mitigao, ou seja, a

166

11. A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS URBANOS

plemento to prximo ao resultado final, que, considerando-se a conduta das partes,


exclui-se o direito da resoluo, permitindo to somente o pedido de indenizao e/
ou de adimplemento.60 Sob essa perspectiva, h entendimento considerando que o
contrato no mais pode ser rescindido se o devedor cumpriu sua quase totalidade,
apesar da existncia de clusula resolutria expressa:
Civil. Contrato. Resoluo. Adimplemento substancial. Contrato de permuta.
Diferena do preo ajustado para pagamento parcelado. Mora. Pretenso de resoluo
do contrato e pagamento das parcelas vencidas. Artigo 290 do Cdigo de Processo
Civil. Clusula resolutria expressa que no pode operar efeitos dado o adimplemento
substancial da prestao por parte do devedor. Recurso parcialmente provido.61
Direito Civil. Arrendamento mercantil. Adimplemento substancial do contrato,
pela apelada, vez que efetuou o pagamento de trinta e cinco parcelas, de um total de
trinta e sete. Mitigao do princpio do pacta sunt servanda, com observncia dos
princpios da preservao dos contratos, da funo social e da boa-f objetiva, o que
torna desarrazoada a resciso contratual, inobstante a previso de clusula contratual
resolutria. Precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justia. Recurso a que se
nega provimento, na forma do caput do artigo 557, do CPC.62

Destarte, a teoria do adimplemento substancial, embora no tenha sido expressamente consagrada no ordenamento jurdico brasileiro, vem sendo aplicada a
partir da interpretao sistemtica dos princpios da boa-f objetiva, da funo social
dos contratos e da vedao ao enriquecimento sem causa, todos previstos no Cdigo
Civil de 2002,63 podendo servir at mesmo de contraponto clusula resolutria
prevista no contrato.
Em resumo, pode-se dizer que a teoria do adimplemento substancial visa a
impedir o uso desequilibrado do direito de resoluo por parte do credor, em prol da
preservao da avena, com vistas realizao dos princpios da boa-f e da funo
social do contrato.64 Em casos como tais, acredita-se que o melhor caminho seja a
no resciso do contrato, at porque o negcio entabulado foi quase que totalmente
adimplido.

relativizao da obrigatoriedade do pacto, de uma recente doutrina, importada do direito ingls, chamada substantial
performance (traduzindo: desempenho substancial), entre ns adimplemento substancial. Op. cit., p. 41.
60 GUERRA JUNIOR, Celso Souza. Negcios Jurdicos: luz de um novo sistema de direito privado. Curitiba:
Juru, 2005, p. 103.
61 Brasil. Apelao Cvel n 0001149-34.2007.8.19.0017, 20 Cmara Cvel do TJRJ, relator Desembargador Marco
Antnio Ibrahim, julgado em 10.03.2010.
62Brasil. Apelao Cvel n 0003691-16.2002.8.19.0206, 19 Cmara Cvel do TJRJ, relatora Desembargadora
Denise Levy Tredler, julgado em 04.11.2009.
63 Brasil. Agravo de Instrumento n 0035537-43.2009.8.19.0000, 4 Cmara Cvel do TJRJ, relator Des. Ricardo
Couto, julgado em 22.07.2009.
64 Brasil. REsp 877965-SP, 4 Turma do STJ, relator Ministro Luis Felipe Salomo, julgado em data de 22.11.2011,
publicado no DJe de 01.02.2012.

167

Demtrius Coelho Souza

Resta saber, no entanto, se essa teoria tambm se aplica ao inadimplente imbudo de m-f, a exemplo do que afirmou Antnio Junqueira de Azevedo:65 Quando se trata de substantial performance, a clusula resolutiva pode ser empregada com
m-f; o Projeto deveria ter dito execuo ou extino da obrigao.
Nesse sentido, cr-se que a teoria do adimplemento substancial no pode ser
aplicada ao bel prazer daquele que a invoca. Ao revs, deve ser admitida somente
quando houver o cumprimento da quase totalidade da avena, evitando, dessa forma, que o contrato seja rescindido de pleno direito, preservando, consequentemente,
os interesses do contratante momentaneamente faltoso. Esse entendimento, como
si esclarecer, preservar a relao contratual nos moldes incialmente desejados por
ambos os contratantes.

4. Concluso
Na ordem civil-constitucional, os institutos de direito privado se submetem a
renovado exame, de sorte a serem remodelados e funcionalizados luz dos valores
constitucionais, por serem integrantes dos anseios sociais. Em outros termos, A incidncia mais imediata do interesse pblico sobre a negociao se realiza mediante o
controle de licitude e de valor do negcio e, em particular, com a verificao da no
contrariedade a normas imperativas, ordem pblica e ao bom costume.66
Da o presente artigo chamar a ateno para o fato de a clusula resolutiva (resolutria) expressa em um contrato no contrariar as normas imperativas, a ordem
pblica e os bons costumes. Melhor explicando, entende-se que a clusula resolutiva
expressa deve ser observada por ambos os contratantes, desde que bem delineada no
contrato. Essa afirmao encontra respaldo na primeira parte do art. 474 do Cdigo
Civil, sendo claro que as partes, to logo celebrem um contrato, devem efetivamente
se organizar para cumprir as obrigaes ali assumidas, sob pena de gerar inquietude e
incerteza social. Diante disso, acredita-se que a observncia das clusulas contratuais,
dentre as quais a clusula resolutiva expressa, observa in totum o princpio da boaf objetiva, verdadeiro princpio geral de direito, inclusive.
Com a incidncia e aplicao da clusula resolutiva expressa desde que no
gere iniquidade e desproporcionalidade nas prestaes entende-se no poder prevalecer o entendimento dominante na jurisprudncia ptria no sentido de ser imprescindvel a interveno do Poder Judicirio para declarar rescindido o contrato,
sob pena de se colocar em xeque a primeira parte do art. 474 do Cdigo Civil, beirando as raias da inconstitucionalidade.
De se ressaltar, igualmente, que o contratante prejudicado pode valer-se de outros instrumentos jurdicos para defender seus pretensos direitos como, por exemplo,
as tutelas de urgncia.
65 AZEVEDO, Antnio Junqueira. Op. cit., p. 619.
66 PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 289.

168

11. A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS URBANOS

Assim, entende-se como certo o entendimento de que a clusula resolutiva


expressa, prevista no ordenamento jurdico brasileiro, deve ser respeitada pelos contratantes, estando em clara sintonia com os ditames constitucionais, principalmente
o art. 3 da Constituio Federal.
Essa clusula, segundo entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, apenas
sucumbiria frente a contratos quase que totalmente cumpridos, aplicando-se, neste
caso, a teoria do adimplemento substancial. Com isso, os contratantes preservariam
cada qual, suas manifestaes de vontade originrias.

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170

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171

12
GLOBALIZAO, INTERNET E COMRCIO
ELETRNICO
Geraldo Frazo de Aquino Jnior1
SUMRIO: 1. Introduo 2. A internet 3. A Tecnologia e a Cincia Jurdica
4. Consideraes finais 5. Referncias.

1. Introduo
As inovaes tecnolgicas, dentro do contexto da inexorvel globalizao em
que se encontra a sociedade, trazem em seu bojo a oportunidade de aprofundar posies e conceitos disseminados na cultura jurdica. O desenvolvimento avassalador
dos meios de comunicao e de informtica observados desde o final do sculo passado vem fomentando o germe imaginativo e criativo dos pesquisadores em prol da
redefinio da arquitetura conjuntural do mundo em que vive o ser humano, plasmada por alteraes vertiginosas da forma como visto e sentido.
O advento da internet, instrumento ao qual praticamente todas as instituies
aderiram, criando pginas que oferecem os mais variados servios sociedade tem
sido considerado alavanca de mudana e desenvolvimento das relaes humanas.
Uma vez que a caracterstica inovadora dessa nova era consiste no fato de o elemento material passar a existir independentemente de um determinado suporte fsico
ao qual deva aderir, o direito vem sofrendo os reflexos dessas transformaes, o
que impe enormes desafios aos juristas, legisladores e aplicadores2. No mbito do
comrcio eletrnico, por exemplo, surgiram bens cujo valor no est mais apoiado
1 Graduado e Mestre em Engenharia Eltrica e em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE.
Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE.
2 LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004, p. 24.

173

Geraldo Frazo de Aquino Jnior

na tangibilidade, mas que passa a ser dimensionado em razo de uma utilidade,


vantagem ou benefcio.
As clssicas fronteiras fsicas que delimitavam o atuar humano dissiparam-se:
fornecedor e consumidor travam relaes aliceradas em redes nas quais transitam
bits de informao, carregando com eles os dados capazes de levar a cabo transaes
comerciais. Por meio de mecanismos de informtica, relativizam-se os endereos fsicos, que passam a ser substitudos por endereos eletrnicos que indicam lugares
virtuais. As lojas virtuais nada mais so do que softwares instalados em computadores-servidores. Os agentes econmicos no possuem mais lugares fsicos para a prestao de servios: podem estar alocados fisicamente em qualquer recanto do planeta
e, virtualmente, em um endereo eletrnico3.
No comrcio atual, ao contrrio do tradicional, h uma inverso do fluxo de
realizao das operaes. No perfil tradicional, o fornecedor leva para o consumidor
final os produtos, ou seja, o fluxo comercial inicia-se com o fornecedor e termina
com o consumidor. No comrcio eletrnico, o consumidor determina a feio e as
tendncias do mercado na medida em que procura saber onde existe um fornecedor
de determinado produto, preferindo, muitas vezes, adquirir com um simples clique
um produto de um site localizado em outro pas a adquiri-lo de uma loja fisicamente prxima de seu domiclio. Assim, a deciso de adquirir determinado bem ou
servio direciona-se, agora, para a figura do consumidor, que tem, por meios eletrnicos, a possibilidade de chegar at o fornecedor, sem a necessidade que este lhe traga
o bem, como na concepo tradicional4. Desse modo, papel primordial assumido
pela informao como valor econmico, trazendo tona questes relacionadas aos
fatores de produo (capital, trabalho e recursos naturais) que, combinados, fazem
exsurgir as vantagens competitivas: os produtos e servios podem ser oferecidos em
qualquer lugar.
Com essa nova realidade, perde-se, como j ressaltado, a ideia de delimitao
fsica: no existem mais fronteiras para a consecuo dos contratos, o que eventualmente pode gerar conflitos no que diz respeito ao adimplemento contratual, local de
celebrao do acordo, o foro competente para dirimir conflitos, cobrana de tributos,
crimes virtuais, patentes etc. So questes prementes e relevantes que devem ser tratadas adequadamente de modo que possa ser provida a necessria segurana jurdica
aos partcipes das relaes contratuais5.
Nessa seara de mudanas e desafios por que passa a sociedade moderna,
necessrio pontuar que o direito, historicamente, sempre se encontra alguns passos
atrs da dinmica dos avanos sociais e tecnolgicos. A cada poca histrica, a sociedade conforma-se a determinado padro de organizao scio-poltico-econmi3 CANUT, Letcia. Proteo do Consumidor no Comrcio Eletrnico. Curitiba: Juru, 2007, p. 56.
4 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o Novo Regime das Relaes
Contratuais. 5. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 118.
5 CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via Internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 56.

174

12. GLOBALIZAO, INTERNET E COMRCIO ELETRNICO

co-cultural. O processo civilizatrio, consistente nas transformaes moldadas pelos


avanos dos modos de vida decorrentes das inmeras ondas renovatrias dos mais
variados matizes, carreia, em si, a necessidade de adaptao e evoluo das instituies e institutos que corporificam as sociedades. evidente que, no trnsito entre um
modelo e outro, o antigo no substitudo radicalmente pelo novo: ambos convivem,
mas o elemento central do modelo antigo perde sua centralidade, mas continua existindo e atuando na sociedade6. Nesse sentido, a sociedade atual vive esse momento
de transio: a centralidade dos conceitos antigos, que balizam o direito tradicional,
continua existindo, mas cede passo a novos princpios decorrentes das inovaes tecnolgicas que trouxeram elementos catalisadores de uma nova mentalidade, baseada
na informao e no conhecimento, caractersticas da sociedade atual.
Com as transformaes do modelo tradicional de sociedade, o valor central
atribudo propriedade como elemento propiciador de riqueza passa a ser substitudo pelo binmio conhecimento-informao, o que se reflete diretamente no grau de
desenvolvimento das naes, que passam a ser avaliadas conforme suas capacidades
de propiciar novos mtodos de pesquisa e inovao que acompanhem a velocidade
das transformaes. A nova revoluo tecnolgica, centrada no conhecimento-informao, transformou o modo pelo qual o ser humano se comunica, pensa, age,
comercia, consome. Nesse novo paradigma, emblemtica a alterao na cultura de
consumo marcada profundamente pela economia de massa, despersonalizada, propiciada, em grande parte, pelas novas perspectivas abertas pela internet.
As novas tecnologias, fluidas, velozes e ubquas, impem desafios relevantes
ao direito, mormente em razo da massificao dos negcios jurdicos de consumo
distncia via internet. Para estar altura desses desafios e propiciar a necessria eficcia dos instrumentos jurdicos, necessrio adaptar o direito aos novos paradigmas
engendrados pela comunicao e pela informao, caractersticas da sociedade atual,
visando amparar o elo mais fraco da relao, socorrendo-o em sua vulnerabilidade.
Essa proteo h de pautar-se, precipuamente, pelos paradigmas da confiana,
informao, transparncia, diligncia e tica na exteriorizao das vontades negociais, protegendo as expectativas normativas e legtimas dos contratantes. Especial
ateno deve ser dada funo assumida pela boa-f objetiva: como fonte de deveres
de conduta ao longo do vnculo contratual (deveres anexos), como causa limitadora
do exerccio dos direitos subjetivos e como cnone hermenutico-integrativo.

2. A Internet
Como ressaltado, as inovaes tecnolgicas so a caracterstica mais relevante de um mundo cada vez mais globalizado. A disseminao, em escala mundial,
de informaes e de imagens por intermdio dos meios de comunicao social e o
vertiginoso desenvolvimento da informtica observados em especial nos ltimos
6 DE MASI, Domenico. A Sociedade Ps-Industrial. 3. ed. So Paulo: Senac, 2000, p. 29.

175

Geraldo Frazo de Aquino Jnior

vinte anos vm fomentando o trabalho de pesquisadores para entender o alcance


do fenmeno. O advento da internet, em particular, tem sido considerado alavanca de mudana e desenvolvimento das relaes humanas e o direito, reflexo que
da sociedade, vem sofrendo o influxo dessas transformaes, o que impe enormes
desafios aos juristas, legisladores e aplicadores. Sobre o processo de globalizao e o
surgimento da internet, diz Boaventura de Sousa Santos7:
As telecomunicaes so cada vez mais a infraestrutura fsica de um tempo-espao
emergente: o tempo-espao electrnico, o ciber-espao ou o tempo-espao instantneo.
Este novo tempo-espao tornar-se- gradualmente o tempo-espao privilegiado dos
poderes globais. Atravs das redes metropolitanas e dos ciberndulos, esta forma de
poder exercida global e instantaneamente, afastando, ainda mais, a velha geografia
do poder centrada em torno do Estado e do seu tempo-espao.

Na formao dessas redes de telecomunicaes, a internet um elemento fundamental, pois permite a experimentao de um tipo de comunicao global, que
vem se consolidando como uma estrutura bsica mundial8. Hoje, o espao virtual
ultrapassa os limites do computador: os telefones celulares, smartphones, tablets e
outros dispositivos multimdia trazem em seu bojo a marca da portabilidade. No
basta mais conectar-se rede de um ponto fixo. A necessidade de mobilidade e a
urgncia de quase ubiquidade exigem que as prestadoras de servio de telecomunicaes renovem seu parque tecnolgico com uma velocidade jamais vista. Aparelhos de
ltima gerao objeto de desejo de um pblico cada vez mais vido por inovaes
tornam-se, em poucas semanas, ultrapassados. A rotatividade e o consequente descarte de produtos recm-adquiridos, alm da presso pelo consumismo desenfreado,
tornaram-se a marca da sociedade moderna.
Esse ambiente de pessoas conectadas tornou-se extremamente propcio para o
comrcio. A grande vitrine virtual atrai a ateno das sociedades empresrias para o
imenso potencial do comrcio eletrnico, ou e-commerce. Mas no s elas: instituies financeiras, hospitais, profissionais liberais, entre tantos, abraaram a ideia de
colocar um produto ou servio disposio de quem estiver disposto a adquiri-lo
distncia. Entretanto, ter uma janela aberta para o mundo exige, sobretudo, a manuteno de uma logstica que reflita a diversidade cultural dos consumidores virtuais.
Toda essa teia de relaes passou a exigir novas regras, princpios e regulamentos
ou a aplicao de antigos princpios que continuam atuais para solucionar os
eventuais conflitos que surgem na utilizao da rede9. Nesse sentido, o direito dever
propiciar mecanismos para a aplicao de normas que possam extrapolar o princpio
da territorialidade, em especial no que concerne ao direito penal e ao direito em7 SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Processos da Globalizao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). A
Globalizao e as Cincias Sociais. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. 41.
8 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 69.
9 PECK, Patricia. Direito Digital. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 16.

176

12. GLOBALIZAO, INTERNET E COMRCIO ELETRNICO

presarial, de forma a adequar a soluo ao caso concreto na mesma velocidade das


mudanas na sociedade.
O espao virtual, ou ciberespao, torna-se, ento um vnculo para as comunicaes as mais variadas, afetando as estruturas sociais, econmicas, polticas e culturais da sociedade. Constata-se a migrao em massa de sociedades empresrias
tradicionais para o mundo virtual, uma vez que a quantidade de pessoas conectadas
rede se amplia numa velocidade cada vez maior, o que acaba por tornar a internet
uma grande vitrine de oportunidades. Essa velocidade tambm faz com que os efeitos dessa rede de relaes sejam sentidos instantaneamente em todos os cantos do
globo. Crises em um pas afetam a economia de outro com quem, em princpio, no
teria ligao direta. As bolsas de valores so um exemplo evidente dessa tendncia.
A facilidade proporcionada na execuo das tarefas cotidianas, na pesquisa
e no ensino distncia; a possibilidade de efetuar compras e comparar preos com
apenas um clique; o desenvolvimento das comunidades sociais e das redes de relacionamento; a comunicao em tempo real entre pessoas separadas por milhares de
quilmetros; a utilizao da rede como instrumento de cidadania, entre outros, so
exemplos do alcance que a rede possui. A gama de atividades j existentes, o vasto
manancial de oportunidades em ebulio e as funcionalidades que ainda esto por
serem criadas fomentam a especulao e a imaginao do ser humano acerca dos
novos usos que certamente sero agregados rede.
Todo esse manancial de inovaes carreia em si, no obstante, um farto conjunto de problemas que se tornaram objeto de discusso, especialmente no campo
jurdico, que dizem respeito a questes relativas s fraudes eletrnicas, invaso de
privacidade, segurana, aos crimes digitais, validade dos documentos eletrnicos,
entre outras. Digno de nota a marginalizao social consubstanciada no analfabetismo digital, que impede a utilizao dos recursos da rede por pessoas no preparadas para o uso de novas tecnologias, excluindo-os do mundo virtual. Aqueles que
no tiverem existncia virtual dificilmente sobrevivero tambm no mundo real, e
esse talvez seja um dos aspectos mais aterradores dos novos tempos10.
Essa excluso rompe com as ideias de igualdade formal e de direito de oportunidade. Quem no usa o meio eletrnico um novo tipo de excludo, um analfabeto
ciberntico discriminado da sociedade de consumo e apartado das possibilidades
infinitas de acesso s informaes proporcionadas pela rede. J se fala, inclusive, em
acordos entre grupos privados para criar redes particulares integradas internet, mas
com estrutura fsica prpria, cujos usurios comprariam o privilgio de trocar dados
em velocidade maior do que a dos demais usurios, criando um novo tipo de excluso11. Uma vez que parte das atividades econmicas e da produo cultural est migrando para a rede, estar fora do fluxo de informao oferecido pela internet significa
um novo tipo de ignorncia, que exige a adoo de polticas pblicas com vistas ca10 PECK, Patricia. Direito Digital. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 20.
11 REVISTA VEJA. Mais Rico, Mais Rpido? So Paulo, Abril, ed. 2.178, a. 43, n. 33, 18 ago. 2010, p. 100.

177

Geraldo Frazo de Aquino Jnior

pacitao do cidado e disponibilizao de equipamentos e de acesso informao


digital12. So questes prementes do mundo virtual e que necessitam ser enfrentadas
para que se encontrem solues de modo que se faam emergir as potencialidades
positivas da rede. Nessa linha,
A sociedade contempornea est passando por um processo de mudana no modelo
dominante, ou seja, est se desenvolvendo um modelo que inclui os modelos
informacionais, revestidos por uma nova roupagem tecnolgica, econmica, poltica,
organizacional e de gesto coletiva. Em virtude desta mudana a internet, (sic) no
pode ser considerada apenas uma nova tecnologia da informao, mas sim, como um
meio que pode auxiliar na organizao econmica e social como um todo, sob a forma
de capacitor e possibilitador da produo do conhecimento.13

A principal caracterstica do mundo virtual a intangibilidade, ou seja, no faz


parte do mundo fsico, no formada por matria, mas sim por bits e bytes. , portanto, uma nova forma de percepo de uma realidade que escapa ao mundo que tem
existncia fsica, palpvel, fazendo-nos ser atores em um palco que no se materializa, mas que real. um espao no qual se praticam atos que possuem consequncia
no mundo social e, que, portanto, devem ser compreendidos pelos operadores do
direito14.
Presencia-se, nesse contexto, uma alterao nos paradigmas empresariais, um
maior poder de informao para o consumidor, uma maior agilidade na consecuo
de suas transaes (comerciais ou de cunho pessoal), configurando uma mudana
de costumes propiciada pela era da tecnologia, na qual se pe em evidncia o conhecimento. Nesse panorama, funo relevante atribuda ao direito com o fito de
fornecer a necessria segurana aos partcipes das relaes virtuais, provendo-lhes a
correta prestao jurisdicional e protegendo o ambiente virtual das prticas nocivas
que acarretam danos ao internauta, mormente quando este se encontra na posio
de consumidor. O direito deve estar coadunado com as novas prticas que surgem
a todo o momento, acompanhando de perto as inovaes tecnolgicas e, por conseguinte, promovendo um ambiente social mais prximo da segurana que deve nortear as relaes jurdicas.
A intensificao das interaes econmicas, polticas e culturais proporcionadas pelo avano nas telecomunicaes e na informtica assumiram propores tais
que se pode questionar se com isso se inaugurou um novo modelo de desenvolvimento social. O perodo atual de transio, tendo em vista a abertura e a indefinio
que as transformaes atuais engendram na sociedade. Sobre essa fase de transio,
diz Boaventura de Sousa Santos15:
12 BEHRENS, Fabiele. Assinatura Digital & Negcios Jurdicos. Curitiba: Juru, 2007, p. 117-121.
13 BEHRENS, Fabiele. Assinatura Digital & Negcios Jurdicos. Curitiba: Juru, 2007, p. 122.
14 PEIXOTO, Rodney de Castro. O Comrcio Eletrnico e os Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7.
15 SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Processos da Globalizao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). A

178

12. GLOBALIZAO, INTERNET E COMRCIO ELETRNICO

(...) Trata-se, pois, de um perodo de grande abertura e indefinio, um perodo de


bifurcao cujas transformaes futuras so imperscrutveis. A prpria natureza do
sistema mundial em transio problemtica e a ordem possvel a ordem da desordem.
Mesmo admitindo que um novo sistema se seguir ao actual perodo de transio, no
possvel estabelecer uma relao determinada entre a ordem que o sustentar e a
ordem catica do perodo actual ou a ordem no catica que a precedeu e que sustentou
durante cinco sculos o sistema mundial moderno. Nestas circunstncias, no admira
que o perodo actual seja objecto de vrias e contraditrias leituras.

So essas possveis e contraditrias leituras acerca do estado atual da sociedade


que fazem com que seja to rico e complexo o fenmeno globalizante da internet,
exigindo do direito a maleabilidade necessria para regular as repercusses dessa
nova ferramenta na vida de cada um. O direito, reflexo que do caminhar evolutivo
da sociedade, tambm influenciado por essa nova realidade: a dinmica da era da
informao exige uma mudana na prpria forma como exercido e pensado.
indubitvel, portanto, que a internet tem papel fundamental como dinamizador desses avanos, significando uma profunda alterao na forma como devem
ser encaradas as relaes sociais. As transformaes tecnolgicas propiciaram mudanas sociais e, nesse contexto, o direito no pode manter-se inerte, sob pena de
no mais atender aos anseios da sociedade. Sua capacidade de adequao nova realidade determina a prpria segurana do ordenamento, proporcionando a necessria
estabilidade e segurana jurdica reclamada pelo cidado. O direito responsvel
pelo equilbrio das relaes sociais e este s poder ser alcanado com a adequada
interpretao da realidade social, instituindo normas que garantam a segurana das
expectativas e que incorporem as transformaes por meio de uma estrutura flexvel
que possa sustent-la no tempo.
Segundo Everaldo Gaspar Lopes de Andrade16,
As altas tecnologias da comunicao, das mquinas inteligentes, da robtica, da
telemtica e os baixos custos do transporte e do comrcio livre e ilimitado transformam
o mercado num mercado nico, onde os grandes grupos multinacionais entram e
saem de um pas para outro, sobretudo nos pases subdesenvolvidos e emergentes. No
cenrio do capitalismo financeiro, a volatilidade do capital promove transferncias de
dinheiro em frao de segundos de um pas a outro, sem nenhuma regra. As indstrias
ps-modernas detm o poder mas terceirizam a fabricao de seus produtos e mantm
uma mobilidade geogrfica impossvel de ser controlada.
Todos esses fenmenos criam uma nova caracterstica de sociabilidade, mudando o
quadro de referncia sedimentado durante mais de um sculo no seio da sociedade
industrial.

Globalizao e as Cincias Sociais. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. 89.


16 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do Trabalho e Ps-Modernidade: Fundamentos para uma
Teoria Geral. So Paulo: LTr, 2005, p. 149.

179

Geraldo Frazo de Aquino Jnior

So inmeros os desafios frente a uma economia globalizada que no tem mais


fronteiras rgidas e que estimula a livre iniciativa e a livre concorrncia, tornandose imprescindvel que as leis que protegem o internauta ganhem maior relevo em
sua exegese, na incessante busca do equilbrio que deve reger as relaes jurdicas,
mormente quando se tem em conta a complexidade, o imediatismo e a interatividade da sociedade atual. Alie-se a isso o fato de a vida econmica e social no poder
desenvolver-se sem que haja o mnimo de segurana jurdica do contrato: sem ela,
as garantias de tutela do ato jurdico perfeito e do direito adquirido tornar-se-iam
meramente retricas, despindo-se de sua finalidade estabilizadora e construtiva no
relacionamento jurdico17.

3. A Tecnologia e a Cincia Jurdica


Como j salientado, a tecnologia trouxe impactos no campo do direito, especialmente quando so levados em conta conceitos como espao, tempo, indivduo e
privacidade. O surgimento da era digital suscitou a necessidade de dar nova abordagem a questes como a organizao social, a privacidade, a liberdade e a nova
formatao dos custos com o uso da internet. Segundo Lorenzetti18, existiria um tratamento mtico da tecnologia digital e da globalizao proporcionada pela internet,
de modo que esta alcanaria a categoria de pensamento nico, diante do qual a nica
posio seria aceit-lo incondicionalmente. Alm disso, a tendncia atual da rede
estaria voltada para a criao de grandes grupos que guiariam o internauta por caminhos previamente traados segundo suas convenincias.
O fenmeno da internet, caracterizado pela interatividade e que permite a comunicao em tempo real e a desterritorializao das relaes jurdicas, influencia
conceitos e regras jurdicas, em especial no campo da defesa do consumidor. Diante
disso, urge tecer algumas consideraes acerca da influncia da tecnologia nos conceitos jurdicos.
O novo espao no qual as relaes jurdicas so levadas a efeito est dissociado do ambiente fsico. As interaes realizam-se no ciberespao, caracterizado pela
maleabilidade (qualquer um pode interagir na rede), pela no territorialidade (no
conhece limites geogrficos) e pela constante mutao (tudo muda continuamente). Funciona segundo regras prprias, no se submetendo a uma autoridade central.
No conhece ordem ou hierarquia e exerce influncia sobre os demais sistemas, propagando-lhes o efeito da desterritorializao.
A sociedade digital rompe com a barreira da delimitao territorial: no mundo
virtual, constri-se um novo territrio, no demarcvel, no qual a riqueza consiste na
informao e no domnio que sobre ela se exerce. um espao onde, em regra, reina
o anonimato. O indivduo despersonaliza-se, no interessando sua histria pessoal.
17 THEODORO JNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 14.
18 LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004, p. 23-24.

180

12. GLOBALIZAO, INTERNET E COMRCIO ELETRNICO

Mltiplos subterritrios emergem nessa configurao sob o signo da diferena: grupos renem-se em torno de interesses especficos, domnios so classificados segundo sua atividade na rede (comerciais, educacionais, governamentais, entre outros).
Aspecto interessante diz respeito ao uso cada vez mais individualista e menos socialmente participativo. A populao de um pas no est mais circunscrita
a um territrio, mas uma populao global que realiza atos e celebra negcios em
qualquer parte do mundo, conduta que muitas vezes escapa ao controle jurdico dos
Estados. Ressalta Greco19:
A tecnologia, especialmente a informtica, trouxe a pulverizao da participao
social. O indivduo no mais uma figura abstrata que possa ser tratada e ter sua
conduta disciplinada genericamente; no mais um objeto do processo poltico e
da criao de normas jurdicas. O indivduo algum que, a todo instante, pode estar
praticando atos, ativamente, que repercutem na estrutura de poder; um verdadeiro
agente que instaura mltiplas relaes com outros indivduos em qualquer parte do
mundo, sem que a estrutura estatal possa controlar ou, muitas vezes, sequer tenha
conhecimento.

Analisando essa multiplicidade de condutas, na qual o indivduo pode expressar-se, comunicar-se e interagir sobre qualquer tema com uma pluralidade de sujeitos
em todo mundo, Lorenzetti constata o surgimento de um netcitizen, um navegador
feliz, mas socialmente isolado e sem capacidade crtica:
A realidade mostra que assistimos um processo de regulao heternoma das
condutas, mediante a publicidade indutiva, a criao de modelos culturais, incentivo
a determinadas condutas, o que vai criando regras comuns. Esta homogeneidade
do indivduo mdio leva ao padro de gostos e preferncias, o que desencadeia um
processo lesivo das liberdades. Como descreveu Huxley, este mundo feliz porquanto
ningum consciente do controle social e os sujeitos tomam decises induzidos pelos
outros, mas crendo firmemente que so suas prprias decises.20

Essa realidade aumenta a vulnerabilidade do indivduo. Sua capacidade de


controle fica limitada em funo das caractersticas da rede, em que fica evidente
a assimetria existente nas relaes travadas virtualmente. Devido a essa situao de
debilidade, torna-se premente a criao de um contexto institucional de regras que
tornem possvel a utilizao da internet em condies paritrias, sem, entretanto,
tolher a liberdade de expresso individual.
Outro ponto a ser ressaltado relaciona-se ao impacto que a internet exerce na
diminuio dos custos de pesquisa de mercado e aos custos associados celebrao
de contratos. Esses custos incorridos pelas partes para chegarem a um acordo influenciam suas condutas e tm sido estudados tanto pela economia como pelo direito, em especial no campo contratual e no da responsabilidade civil.
19 GRECO, Marco Aurelio. Internet e Direito. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 14.
20 LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004, p. 45.

181

Geraldo Frazo de Aquino Jnior

Os custos de comunicao por meio da internet so expressivamente inferiores aos de outras tecnologias disponveis. Aliado a isso, os custos com a celebrao
de contratos diminuram em funo da utilizao do documento eletrnico e da assinatura digital, dispensando o papel. Na rea bancria, particularmente, as transferncias eletrnicas, os pagamentos por meio de boletos emitidos apenas no ambiente
virtual e a visualizao on-line da movimentao financeira, v.g., redimensionaram
os custos das instituies. Nas relaes de consumo, a publicidade eletrnica chega
diretamente via e-mail casa do consumidor que, com apenas um clique, aceita as
condies da contratao. A internet, assim, incrementa as possibilidades de interao no s com outros sujeitos, mas tambm aumenta a gama de produtos e servios
oferecidos ao consumidor. Essa ampliao subjetiva e objetiva alarga o leque de opes posto disposio do consumidor, o que acaba por acarretar uma diminuio
do tempo que se leva para concluir uma transao e do custo nela envolvido.
O problema da regulao da internet uma vexata questio. O Estado deve
regular ou poderia haver autorregulao? Um Estado nacional poderia regular uma
rede que opera mundialmente? Nesse novo ambiente, tem-se que levar em conta que
o direito no inflexvel s transformaes da sociedade, devendo o jurista enfrentar
a complexidade dos novos problemas que se apresentam. Nessa linha:
O direito no um corpo esttico de regras inflexveis e de tradies inalterveis. O
dinamismo da evoluo econmica, cultural e tecnolgica contempornea exige que o
direito se adapte s demandas atuais. Tentativas de transplantar sistemas legais arcaicos
para aplicao a circunstncias que mudam constantemente resultam numa luta para
harmonizar questes novas com estruturas jurdicas antiquadas. Atualmente, as cortes
de justia e o poder legislativo esto enfrentando questes atinentes aos negcios
conduzidos na internet. Fracassado na tentativa de abranger os desenvolvimentos
atuais, o velho direito deixa os novos problemas expostos ao litgio e exige que
advogados e juzes explorem os mares desconhecidos da complexidade jurdica.21

Lorenzetti22 apresenta duas principais posies acerca do tema da regulao do


ambiente virtual: para a corrente ontolgica, estar-se-ia diante de um mundo novo,
que demanda um direito diferente e, para a corrente instrumental, dever-se-iam
transplantar as regras j existentes mediante o emprego da analogia.

21 Law is not a static body of inflexible rules and unyielding tradition. The dynamism of contemporary economic,
cultural, and technological evolution requires the law to adapt itself to modern demands. Attempts to graft archaic
legal systems onto ever-changing circumstances result in a struggle to conform novel issues into an old-dated legal
framework. Currently, courts and legislatures are facing issues raised by business conducted over the Internet. Failing
to blanket current developments, old law leaves new problems exposed for litigation and requires attorneys and
judges to explore uncharted seas of legal complexity. (Traduo nossa). KIDD, Donnie L. Jr.; DAUGHTREY, William
H. Jr. Adapting Contract Law to Accommodate Electronic Contracts: Overview and Suggestions. HeinOnlines
Law Journal Library. Disponvel em: http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.
journals/rutcomt26&div=12&id=&page=. Acesso em: 8 ago. 2010.
22 LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004, p. 68-81.

182

12. GLOBALIZAO, INTERNET E COMRCIO ELETRNICO

Para a corrente ontolgica, o direito no estaria apto a regular o novo modelo


de concepo de mundo. Esse mundo digital exigiria uma nova forma de pensar o
direito, apta a conformar e a enfrentar os desafios impostos pela tecnologia. As variaes de posies em torno dessa regulao vo desde a proposta de autorregulamentao baseada na flexibilidade proporcionada pelos usos e costumes, seguindo o
modelo de descentralizao com diferentes focos de deciso, at a proposio de no
regul-la, tendo em vista a impossibilidade de impor regras em um ambiente transnacional, onde imperam o anonimato e a liberdade de expresso.
A corrente instrumental advoga a tese de que o direito do espao virtual deve
utilizar os instrumentos disponveis no direito comum, pois seus conflitos so similares, utilizando-se da analogia para a composio dos litgios. Questes como assinatura digital, regime de propriedade intelectual, modo de celebrao de contratos
e responsabilidade civil seriam solucionadas mediante o emprego dos institutos j
existentes.
No embate entre essas duas correntes, os excessos devem ser podados. A posio ontolgica consagra um mundo totalmente dissociado do real, imune ao sistema
normativo. J o argumento instrumental no parece ser suficiente, uma vez que a
transposio pura e simples de institutos no leva em conta especificidades prprias
de determinadas situaes. evidente que a questo complexa e no existe uma
soluo nica para o problema. O direito existente deve servir de ponto de referncia
para evitar que a internet seja uma terra livre e sem barreiras, onde impere a desconfiana nas relaes jurdicas. necessrio preservar a democracia da rede, mas sob
o manto de um marco institucional que preserve os direitos individuais e ao amparo
dos princpios jurdicos.
O direito aplicvel ao mundo digital tambm tem guarida na maioria dos princpios do direito aplicvel ao mundo fsico. O novo olhar que lhe deve ser dirigido
est, principalmente, relacionado postura de quem o interpreta. A tecnologia no
cria espaos imunes aplicao do direito. Partindo do pressuposto de que a sociedade est inserida no processo de globalizao, o grande desafio do operador do direito
ser flexvel o bastante para adaptar seu raciocnio s novas situaes e no criar
obstculos ao livre desenvolvimento da rede. Assim, permitir-se- maior adequao
realidade social, provendo a dinmica necessria para acompanhar a velocidade das
transformaes no mundo virtual. No mbito dessas mudanas, comeam a surgir
movimentos em torno de uma nova globalizao, no uma globalizao imposta,
mas uma nova maneira de ver o mundo e de relacionar-se globalmente. Exemplo
desse movimento pode ser observado no contexto do direito do trabalho, como explicita o excerto abaixo:
que, os movimentos sindicais marcadamente reivindicativos tpicos da sociedade
industrial envolvidos na defesa de certos direitos individuais salrios, tempo de
servio, jornadas, estabilidades temporrias, meio ambiente de trabalho, etc. do
lugar s macro-discusses direcionadas s polticas econmicas, polticas de emprego
183

Geraldo Frazo de Aquino Jnior

e renda, reduo geral das jornadas, mobilidade geogrfica das empresas e dos
trabalhadores, resgate da cidadania, desemprego estrutural, distribuio da renda e
da riqueza, etc. As organizaes sindicais buscam, na atualidade, mudanas de valores
culturais e institucionais, alterando, inclusive, os discursos reivindicativos de raiz
obreirista que passam a ter um carter geral, dedutivo e no fragmentado e indutivo.
Por fim e conforme se ver mais adiante, h uma tendncia, tambm irreversvel, de
incluir outros movimentos sociais de carter emancipatrio no contexto da sociedade
do trabalho.23

4. Consideraes Finais
O fenmeno da globalizao moldado pela ausncia de limitaes territoriais
ou geogrficas no que tange atuao humana, sendo caracterizado pela virtualidade
e por mecanismos tecnolgicos que encurtam as distncias e promovem a comunicao instantnea, sobressaindo-se, nesse ambiente, as novas formas de comunicao,
que adquiriram relevo com o surgimento da internet.
Os juristas debruam-se sobre as questes levantadas pelo mundo virtual, direcionando esforos no s no sentido de regular determinados aspectos do mundo virtual, mas tambm de criar a confiana naquele que utiliza a rede mundial de
computadores. Essa mobilizao de foras tem como sustentculo a necessidade de
construir a transparncia no meio virtual, proporcionando segurana s relaes jurdicas, que devem ser pautadas pela boa-f das partes no que se refere privacidade
dos dados transitados e ao dever de criar um ambiente seguro para a contratao. Ter
conscincia dos desafios e dos problemas inerentes utilizao da internet um passo importante para desenvolver aes que visem restituio da confiana que deve
reger todas as relaes jurdicas.
A fragmentao do mundo, com mltiplos centros decisrios, pe em relevo
o questionamento acerca dos conceitos clssicos do Estado baseado na soberania, na
territorialidade e na supremacia estatal. O que fazer diante desse movimento globalizante inexorvel? No h respostas simples.
preciso ter em conta que a globalizao apresenta duas caras: uma negativa, outra
positiva. A negativa a hegemonia do capitalismo financeiro sem regras, privilegiando
o capital especulativo e improdutivo; o domnio absoluto exercido pelos monoplios
multinacionais que costumam propiciar, de maneira irresponsvel, uma mobilidade
geogrfica, com efeitos negativos para a vida humana. Neste sentido, favorece a
explorao do trabalho humano, especialmente das mulheres e das crianas, nos pases
perifricos; e agresses ao meio ambiente, em nome de uma frentica e autofgica
concorrncia.
(...)
23 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Princpios de Direito do Trabalho e seus Fundamentos TericoFilosficos: Problematizando, Refutando e Deslocando o seu Objeto. So Paulo: LTr, 2008, p. 161-162.

184

12. GLOBALIZAO, INTERNET E COMRCIO ELETRNICO

O lado positivo vem atravs da construo de instncias para resoluo de conflitos


e de reordenao da sociedade acima dos Estados, em que se pode prever uma
ordem mundial mais eficaz e compatvel com as estruturas tpicas da sociedade
contempornea. Por isso, as evidncias doutrinais caminham na direo de admitir
essas instncias supranacionais de controle, coordenao, deciso e de resoluo de
conflitos, muito alm da experincia vivida na atualidade pela Unio Europia.
Em resumo: as alternativas tradicionais de poder organizao, representao,
controle, administrao e deciso mostram-se insuficientes para enfrentar os
mega-sistemas globais, com suas alternativas macroeconmicas descentralizadas e
coordenadas por uma nova oligarquia que se estabelece no espao global.24

Tendo-se em conta que a economia, a poltica e as instituies esto paulatinamente ultrapassando os limites territoriais, h que se pensar em novos modelos
organizativos efetivamente supranacionais para fazer face ao avassalador poderio
do mercado financeiro, representado pelas corporaes multinacionais. uma sada
possvel para diminuir o abissal fosso que separa os ricos dos pobres, que aprofunda
cada vez mais a concentrao de renda e riqueza e, por conseguinte, as desigualdades
sociais. A globalizao e os avanos que renovam a tecnologia em velocidade cada
vez maior devem estar a servio da humanidade e no dos mercados e dos grandes
agrupamentos de foras e de capitais. Em suma: h que se rever esse modelo de ideologia que corrompe e que cria uma sociedade excludente, despida de concepes
ticas, e que no leva em considerao o bem maior que deve perme-la: a dignidade
da pessoa humana.

5. Referncias
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do Trabalho e Ps-Modernidade:
Fundamentos para uma Teoria Geral. So Paulo: LTr, 2005.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informao.
Rio de Janeiro: Forense, 2002.
BEHRENS, Fabiele. Assinatura Digital & Negcios Jurdicos. Curitiba: Juru, 2007.
CANUT, Letcia. Proteo do Consumidor no Comrcio Eletrnico. Curitiba:
Juru, 2007.
CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via Internet. Belo Horizonte: Del Rey,
2001.
DE MASI, Domenico. A Sociedade Ps-Industrial. 3. ed. So Paulo: Senac, 2000.
GRECO, Marco Aurelio. Internet e Direito. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2000.

24 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do Trabalho e Ps-Modernidade: Fundamentos para uma
Teoria Geral. So Paulo: LTr, 2005, p. 153.

185

Geraldo Frazo de Aquino Jnior

KIDD, Donnie L. Jr.; DAUGHTREY, William H. Jr. Adapting Contract


Law to Accommodate Electronic Contracts: Overview and Suggestions.
HeinOnlines Law Journal Library. Disponvel em: http://heinonline.
or g / HOL / L an d i n g Pa g e ? c o l l e c t i on = j ou r n a l s & h an d l e = h e i n . j ou r n a l s /
rutcomt26&div=12&id=&page=. Acesso em: 8 ago. 2010.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004.
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o
Novo Regime das Relaes Contratuais. 5. ed. So Paulo: RT, 2005.
PECK, Patricia. Direito Digital. So Paulo: Saraiva, 2002.
PEIXOTO, Rodney de Castro. O Comrcio Eletrnico e os Contratos. Rio de
Janeiro: Forense, 2001.
REVISTA VEJA. Mais Rico, Mais Rpido? So Paulo, Abril, ed. 2.178, a. 43, n. 33,
18 ago. 2010, p. 100.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Processos da Globalizao. In: SANTOS,
Boaventura de Sousa (Org.). A Globalizao e as Cincias Sociais. 3. ed. So Paulo:
Cortez, p. 25-102, 2005.
THEODORO JNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
ZITTRAIN, Jonathan L. The Generative Internet. Harvard Law Review, v. 119, n. 7,
p. 1974-2040, mai. 2006.

186

13
O FAVOR DEBITORIS E A TENDNCIA
HISTRICA DE FAVORECIMENTO DO DEVEDOR
VULNERVEL
Gustavo Henrique Baptista Andrade1
SUMRIO: 1. A relao obrigacional e o devedor 2. O devedor na relao
obrigacional 3. A figura do devedor e suas intercorrncias histricas 4. O
favor debitoris 4.1 O favor debitoris no direito antigo 4.2 O favor debitoris
no direito moderno 5. O favor debitoris no Brasil: da colnia ao ordenamento
contemporneo 6. O favor debitoris luz da Jurisprudncia do STJ 7.
Concluso 8. Referncias.

1. A relao obrigacional e o devedor


A complexidade da relao obrigacional, muitas vezes reduzida ao simples poder/dever, leva a conceb-la como um processo, onde se desenvolvem deveres de
prestao primrios e secundrios. Estes, ainda que no acordados de maneira expressa, resultam da interpretao do contrato. Entre os critrios para sua formao
est a considerao aos interesses do parceiro contratual.
Harm Peter Westermann fala em relao obrigacional situada em plano diverso daquele referente pretenso singular. Esta, em conjunto, forma a relao obrigacional em sentido amplo e dela advm (WESTERMANN, 1983, p. 16).
Clvis do Couto e Silva alude concepo atual da relao jurdica como uma
ordem de cooperao. que dada a incidncia da boa-f, as posies que ocupam
1 Gustavo Henrique Baptista Andrade Doutorando em Direito Civil pela UFPE; membro do Grupo de Pesquisa
Constitucionalizao das Relaes Privadas CONREP (UFPE); Coordenador do Curso de Direito da Faculdade
Salesiana do Nordeste, onde leciona; Procurador Judicial do Municpio do Recife.

187

Gustavo Henrique Baptista Andrade

credor e devedor oscilam na respectiva relao (SILVA, 1976, p. 120). Para o jurista
gacho, a obrigao se desenvolve como um processo, compondo-se do conjunto de
atividades necessrias satisfao do interesse do credor:
O destino que preside ao desenvolvimento da obrigao o fim jurdico que a
comanda e a orienta, e, por esse motivo, afirma-se que ela se dirige ao adimplemento,
para, por meio deste, satisfazer o interesse do credor (SILVA, 1976, p. 145).

Referindo-se ao Brgerliches Gesetzbuch (BGB), o Cdigo Civil alemo, mas


com igual cabimento codificao brasileira, Westermann tece crticas no sentido de
que diversos preceitos, incluindo aqueles sobre o adimplemento ou as consequncias
da perturbao da prestao, foram criados para o que ele chama de negcio de giro
nico, no servindo s relaes obrigacionais que se protraem no tempo, a exemplo
das que advm do contrato de locao ou do contrato de fornecimento de energia
(WESTERMANN, 1983, p. 23)
E h que se ter em mente a necessidade de livrar o devedor da presso correspondente a uma carga superior da obrigao, o que lhe impe ultrapassar os limites
do sacrifcio.
No entender de Orlando Gomes, s relaes obrigacionais aplicado o princpio da boa-f em sua concepo objetiva, o qual exige, alm da colaborao entre as
partes da relao, honestidade, lealdade e fidelidade em cada qual:
No direito moderno tornou-se expressa a regra de que credor e devedor devem
agir corretamente, comportando-se com decncia em relao s exigncias do mercado e aos princpios de solidariedade humana e social, nas palavras de TRABUCCHI
(GOMES, 1986, p. 13-14)
Aludindo ao progressivo reconhecimento dos valores sociais no direito moderno, Trabucchi afirma que a boa-f deve afirmar-se como a regra de ouro (regola
aurea) da relao obrigacional (TRABUCCHI, 2009, p. 655).
Sob tal perspectiva, alude Lodovico Barassi que a prestao se apresenta ao
homem comum como contedo de um dever daquele que se obrigou e um direito do
credor. Porm, basta o princpio fundamental da boa-f na execuo do contrato para
autorizar, ao menos primeira vista, que esse cumprimento do pacto se constitua
em um dever de colaborar, de maneira que o devedor possa liberar-se da obrigao
(BARASSI, 1946, p. 29).
A obrigao tal como conhecida pelo direito romano traduz a noo de vnculo jurdico. Sua mais clebre definio est contida nas Institutas de Justiniano, que
integravam o Corpus Juris Civilis: obrigao o vnculo jurdico pelo qual ficamos
adstritos necessidade de solver uma coisa, em conformidade com as normas de
nossa cidade (NORONHA, 2010, p. 30).
A plena compreenso da relao obrigacional, no entanto, exige do intrprete
que a examine sob seu perfil estrutural e tambm sob o funcional.

188

13. O FAVOR DEBITORIS E A TENDNCIA HISTRICA DE FAVORECIMENTO DO DEVEDOR VULNERVEL

Neste aspecto, entende Norberto Bobbio que a funo do direito permitir a


consecuo daqueles fins sociais que no podem ser alcanados por outras formas de
controle social, asseverando ainda que a integrao dessa que ele chama de funo
promocional funo protetivo-repressiva, fora o deslocamento da concepo do
direito como forma de controle social para a concepo do direito como forma de
controle e direo social:
Nos dias de hoje, uma anlise funcional do direito que queira levar em considerao as
mudanas ocorridas naquela especfica tcnica de organizao social que o direito no
pode deixar de integrar a sua funo promocional ao estudo da sua tradicional funo
protetivo-repressiva (BOBBIO, 2007, p. 209).

Franz Wieacker pontua que a relao obrigacional, no Estado do sculo XX,


tornou-se sensvel aos pontos de vista sociais, admitindo elementos relativos segurana social e impondo-se a terceiros (WIEACKER, 2004, p. 720). Para o jurista
portugus, os fundamentos polticos e econmicos da sociedade burguesa foram se
dissipando, j que no mais atendiam s crescentes expectativas dos indivduos, passando o pathos e o ethos do Estado social de direito a predominar sobre a legislao,
a Administrao, a jurisprudncia e a opinio pblica:
O pathos da sociedade de hoje, comprovado em geral por uma anlise mais detida das
tendncias dominantes da legislao e aplicao do direito (p. 623 ss.) o da solidariedade:
ou seja, da responsabilidade, no apenas dos poderes pblicos, mas tambm da sociedade
e de cada um de seus membros individuais, pela existncia social (e mesmo cada vez mais
perto do bem-estar) de cada um dos outros membros da sociedade. (WIEACKER, 2004,
p. 718)

2. O devedor na relao obrigacional


Na relao jurdica obrigacional, devedor a parte que deve prestar algo, um
dar, um fazer ou um no fazer, uma absteno. E no mbito dessa relao, em sua
concepo mais consentnea com o ordenamento jurdico vigente, possvel distinguir a parte que efetivamente necessita de proteo daquela que j detm em si
poder suficiente para garantir sua incolumidade. Exemplo desta ltima categoria o
fornecedor de produtos ou servios na relao de consumo. A relao dar-se-, como
de regra, no interesse do credor, seguindo-se o padro de cooperao e confiana que
norteiam as relaes obrigacionais em geral.
De fato, no sentido lato de obrigao, o credor tambm est vinculado aos
deveres gerais de conduta negocial.
sobre a parte que carece de poder na relao obrigacional que trata o presente texto. Considerar-se- devedor aquele que caracterizado como a parte vulnervel
da relao, o devedor que, em virtude do desequilbrio nela constante, faz surgir a
imperiosa necessidade de proteg-lo.
189

Gustavo Henrique Baptista Andrade

Embora o direito das obrigaes seja uma disciplina cujos fundamentos datam
de mais de dois milnios, perpassando o sistema do direito romano-germnico atravs de lenta elaborao (LBO, 2011a, p. 13), ao longo do tempo, a figura do devedor
vem sofrendo vicissitudes que o libertaram e, posteriormente, com a inaugurao do
Estado social, o tornaram objeto de proteo:
Como legado do Estado liberal, a liberdade e a igualdade jurdicas, apesar de formais,
incorporaram-se ao catlogo de direitos das pessoas humanas, e no apenas dos sujeitos
de relaes jurdicas, e nenhuma ordem jurdica democrtica pode delas abrir mo. Os
Cdigos cristalizaram a igualdade formal de direitos subjetivos, rompendo a estrutura
estamental fundada no jus privilegium, ou nos espaos jurdicos reservados s pessoas
em razo de suas origens. Antes do advento do Estado social, ao longo do sculo XX, o
direito das obrigaes conteve-se na liberdade e igualdade formais, sem contemplar os
figurantes vulnerveis e as exigncias de justia social (LBO, 2011a, p. 15).

De fato, em Roma os escravos podiam exercer atividade econmica, porm


lhes era negada a cidadania, o que impedia a plenitude de sua liberdade. E o direito
do credor sobre o devedor era prximo do direito de propriedade de um escravo, o
que foi amenizado com a Lei Papiria (326 a.c.), quando no mais se permitiu a execuo sobre o corpo mas sobre o patrimnio do devedor (LBO, 2011a, p. 29).
J na segunda etapa da idade moderna, livre era o cidado proprietrio, aquele
que pudesse dispor de seus bens sem a interferncia do Estado, a mais completa traduo do indivduo segundo a ideologia do liberalismo.
Com o Estado social, a ordem econmica passou a ser expressamente regulada
pela Constituio, que a impe limites. No ordenamento brasileiro, a mesma ordem
econmica se encontra ainda adstrita e conformada justia social, tal como previsto
no caput do artigo 170 da Constituio, impondo a atuao dos poderes da Repblica
pautados de modo a fazer prevalecer o interesse social, evitar os abusos e garantir o
espao pblico de afirmao da dignidade humana (LBO, 2011a, p. 16).
A confirmao inabalvel da ordem econmica conforme os ditames da justia social (art. 170, caput, CR), propiciou o surgimento do fenmeno jurdico que a
doutrina civilista contempornea batizou de repersonalizao das relaes privadas2,
dentre elas por bvio as relaes obrigacionais.
Com a repersonalizao do direito das obrigaes, a pessoa humana, que outrora se realizava atravs do seu patrimnio, passa a ser vista em sua dimenso ontolgica, dela emanando suas relaes patrimoniais e econmicas. No dizer de Paulo
Lbo, a restaurao da primazia da pessoa humana nas relaes civis, a condio
primeira de adequao do direito realidade e aos fundamentos constitucionais
(LBO, 2011a, p. 17). Na esteira de tal pensamento nasceu a certeza da necessidade
de um patrimnio mnimo que garanta a sobrevivncia do indivduo, fazendo valer o
2 Por todos Paulo Luiz Netto Lbo . A repersonalizao das relaes de famlia. Revista brasileira de direito de
famlia. Porto Alegre: Sntese, n. 24, jun./jul., 2004, p. 136-156.

190

13. O FAVOR DEBITORIS E A TENDNCIA HISTRICA DE FAVORECIMENTO DO DEVEDOR VULNERVEL

macroprincpio constitucional da dignidade da pessoa humana, do qual se irradiam


todas as normas que compem o sistema.

3. A figura do devedor e suas intercorrncias histricas


A princpio, o que possvel perceber que de incio, no curso da histria,
era o prprio credor, em caso de inadimplemento, quem detinha o poder de ao
contra o devedor. Com a monopolizao da justia pelo Estado, restou ultrapassada
a autotutela.
Em verdade, nos primrdios da civilizao o devedor respondia com a prpria
vida, com seu corpo ou sua liberdade frente s obrigaes pelo mesmo contradas.
Atualmente o seu patrimnio que responde por ditas obrigaes. Apenas ao juiz
dado determinar foradamente ao devedor que ele faa ou se abstenha de fazer algo.
Foi a Constituio de 1934, inaugurando o Estado social brasileiro, que proibiu pela primeira vez a priso por dvidas. O dispositivo (art. 113, 30), alis, no
contemplava qualquer exceo. Somente com a Carta de 1946 foram concebidas as
duas excees at hoje vigentes, quais sejam, a priso do depositrio infiel e a priso
por dvidas alimentcias (NORONHA, 2010, p. 178). No que concerne priso do
depositrio infiel, grandes debates jurisprudenciais amenizaram a aplicao do inciso
LXVII do artigo 5 da Constituio de 1988, em virtude do ingresso no ordenamento
jurdico, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecida como
Pacto de So Jos da Costa Rica. Hoje a matria est pacificada, tendo o Supremo
Tribunal Federal editado a Smula Vinculante n 25, a qual dispe: ilcita a priso
civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito, restando o
devedor privado de sua liberdade somente em uma nica hiptese.
A legislao processual vem acompanhando esse forte movimento em prol da
proteo do devedor. Vrias reformas no Cdigo de Processo Civil e o surgimento
de novas leis extravagantes tm procurado excluir do patrimnio do devedor alguns
bens que no podem ser objeto de constrio judicial no processo de execuo.
Mesmo formada entre pessoas a relao jurdica obrigacional, uma vez que
no h vnculo do credor com o patrimnio do devedor, a responsabilidade, que em
ltima anlise corresponde a um estado de submisso e se aproxima do sentido de
responder foi, no decorrer do tempo, se deslocando da pessoa do devedor para o
seu patrimnio (LBO, 2011a, p. 33):
O movimento da histria com a ampliao da proteo pessoa humana e seus
direitos fundamentais, conduziu progressiva eliminao do instituto dos ordenamentos
contemporneos, impondo que o poder de agresso conferido ao credor recaia
exclusivamente sobre o patrimnio do devedor (KONDER, RENTERA, 2008, p. 282).

191

Gustavo Henrique Baptista Andrade

A interpretao do artigo 391 do Cdigo Civil3 conforme a Constituio deve


concluir pela absoluta vedao ao atingimento da pessoa do devedor, salvo, por bvio, a nica exceo vigente por fora do prprio texto constitucional, como visto
acima.

4. O favor debitoris
A longa trajetria do direito das obrigaes marcada por momentos histricos em que, de alguma maneira, a preocupao com a parte mais dbil da relao
jurdica se fez presente de forma mais ou menos intensa. Inmeras so as situaes
em que, desde o direito romano, o devedor vem sendo sujeito de normas protetivas.
Essa evoluo, que a prpria manifestao histrica do direito, atinge o seu pice
na modernidade; em um primeiro momento de maneira tmida, com a codificao
liberal; depois fortemente impregnada pela ideologia do Estado social.
Acompanhar esse percurso se torna obrigatrio para o jurista compreender
a atual concepo do sujeito vulnervel das relaes obrigacionais, assim como as
resistncias ainda existentes na aplicao das normas protetivas pelos operadores do
direito.
Cumpre de logo esclarecer que a expresso favor debitoris no denota o puro e
simples favorecimento ao devedor por compaixo ou outra sorte de graa. De cunho
jurdico, se consubstancia por bvio no seio de uma relao jurdica obrigacional
e jamais repele ou deixa de reconhecer o direito de crdito, apenas o torna menos
implacvel. E assim o desde sua origem. No direito romano, vrias expresses utilizavam o mesmo designativo para indicar uma interpretao contrria ao rigor do direito (iuris rigor), a exemplo de favor nuptiorum, favor populi, favor religionis e favor
libertatis, este traduzindo o prprio fundamento em que se inspiraram o legislador
e a jurisprudncia para atenuar o mencionado rigor do direito (ALVES, 1991, p. 11).
No dizer de Maurcio Mota,
O favor, deste modo, em sntese, o complexo de prerrogativas, quando no um verdadeiro
e prprio privilgio, que atribui uma posio de vantagem a uma determinada pessoa,
seja porque se leva em considerao a sua qualidade pessoal, seja porque a proteo do
interesse individual muito frequentemente o nico meio de satisfazer o interesse da
ordem coletiva (MOTA, 2006, p. 377).

Foi na modernidade, no entanto, que a tendncia ao favorecimento tomou


maior vulto. Foram extradas do direito romano antigas expresses e criadas outras
para traduzir a referida inclinao, originando-se novas expresses, como favor testamentorum, favor rei, favor matrimonii e favor debitoris (ALVES, 1991, p.12). A partir
de ento, a expresso favor debitoris, que no se encontra em fontes romanas, passou
a traduzir a tendncia ao favorecimento do devedor, esta sim j presente no direito
3 CC Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.

192

13. O FAVOR DEBITORIS E A TENDNCIA HISTRICA DE FAVORECIMENTO DO DEVEDOR VULNERVEL

romano, no porm como na estrutura do direito das obrigaes tal qual conhecemos hoje. Neste aspecto, convm salientar o carter bimilenar do direito das obrigaes, que foi lentamente se aperfeioando. No dizer de Paulo Lbo;
A parte nuclear do direito das obrigaes legatria da elaborao milenar do senso
prtico do direito romano antigo; de l para c so mais de dois milnios de lenta e
laboriosa elaborao terica e prtica. As solues que o direito contemporneo ainda
utiliza tm origem nas resolues dos conflitos que os antigos romanos cristalizaram
em suas normas jurdicas e, sobretudo, nos trabalhos deixados por seus jurisconsultos
(LBO, 2011b, p.25)

4.1. O favor debitoris no direito antigo


No direito romano, vrias foram as leis que beneficiaram o devedor, que at o
advento da j mencionada Lex Poetelia Papiria, de 326 a.c., a qual aboliu o conceito
de obrigao como pessoal, criando o de vnculo patrimonial, chegou a responder
com seu prprio corpo por dbitos contrados. Em tal legislao, destacam-se os diplomas que perdoavam cota de dbitos e combatiam a usura, j na repblica. A partir
dos imperadores cristos, aumentam as normas de tutela do devedor. Esse movimento, ampliado com Justiniano, teve sua razo de ser em motivos de ordem religiosa e
humanitria. Nesta poca foram conhecidas duas espcies de moratria, uma deliberada pelos credores, outra concedida pelo Imperador (ALVES, 1991, p. 15).
Vrias foram tambm as iniciativas no direito romano para inibir atitudes vexatrias por parte dos credores. Simblica e paradigmtica norma contida na Novela
135, de Justiniano, onde cominada pena aos magistrados que constrangessem o
devedor cesso de bens que o levasse misria, quando este jurasse, na presena
dos evangelhos, que no tinha, em suas coisas, bens e dinheiro capazes de satisfazer
s dvidas (ALVES, 1991, p. 19). So encontradas igualmente no direito justinianeu
normas que facilitavam ao devedor a extino do dbito. No campo da interpretao
contratual, vigeu no direito romano clssico o entendimento de que a estipulao
ambgua se interpretava contra aquele que estabelecia o seu contedo (ALVES, 1991,
p. 20). A propsito, no que concerne interpretao, e isto por todo o percurso histrico do favor, mister salientar que seus limites so os maiores possveis. Assevera
Maurcio Mota que do ponto de vista objetivo dizer que h uma situao jurdica
beneficiada pelo favor significa considerar que esta digna de apreo em si, que um
bem fundamental e que, como tal, deve ser privilegiada em confronto com outros
argumentos porventura relevantes (MOTA, 2006, p. 304).

4.2. O favor debitoris no direito moderno


Na era moderna, com o surgimento da ideia de relao jurdica e direito subjetivo, a noo de obrigao passou a ser tambm concebida como a relao na qual
193

Gustavo Henrique Baptista Andrade

uma pessoa pode exigir de outra uma prestao que satisfaz um interesse da primeira
(NORONHA, 2010, p. 29).
Com a instaurao do Estado liberal e a ruptura com o antigo regime, seguese a era das codificaes, destacando-se sempre o Cdigo Civil francs (Code Civil),
traduo de um direito onde os interesses individuais estavam minimamente submetidos ao imprio do Estado e se sobrepunham frente a qualquer tentativa de funcionalizao. Era em torno do indivduo proprietrio e chefe de famlia que orbitava o
ordenamento jurdico.
Como observa Paulo Lbo, houve duas etapas na evoluo do movimento
liberal e do Estado liberal: a primeira a da conquista da liberdade; a segunda a da
explorao da liberdade (LBO, 2011b, p 15).
Assim que a igualdade apregoada pelo liberalismo, desprezando a antiga tradio criada pela tica social de Aristteles, se apresentava em uma feio meramente
formal, j que havendo igualdade entre os contratantes, esta no poderia ser concretizada caso um dos obrigados detivesse poder econmico. Esse desequilbrio exigia
uma compensao que somente veio a ser observada com o advento do Estado social,
quando se desenvolveu a noo de igualdade verdadeiramente material, impondo-se
normas protetivas parte mais vulnervel da relao obrigacional, no caso o devedor.
No direito ps-revolucionrio, muitas foram as normas que procuraram beneficiar o devedor, o que ocorreu tambm no antigo direito espanhol e no portugus, com influncia direta no direito ibero-americano. De fato, os cdigos civis de
alguns pases da Amrica Latina espanhola, a exemplo de Chile, Argentina, Uruguai,
Colmbia e Venezuela, conservaram vrias medidas de favorecimento oriundas do
direito romano (ALVES, 1991, p. 38).

5. O favor debitoris no Brasil: da colnia ao ordenamento


contemporneo
No Brasil, dada a sua condio de colnia, vigeram inicialmente as Ordenaes
portuguesas que, de uma maneira geral, receberam as medidas de favorecimento do
devedor existentes no direito justinianeu. Na primeira das Ordenaes, a Afonsina,
era admitida a cessio bonorum do direito romano, permitindo-se ao devedor ceder
todos os seus bens aos credores para livrar-se da execuo pessoal e, portanto, da servido e do crcere. As Ordenaes Manuelinas e Filipinas mantiveram o instituto, no
entanto restringindo-o. Outros favorecimentos foram outorgados ao devedor pelas
Ordenaes do Reino de Portugal, como moratrias concedidas pelo Rei (graa delRei) e o instituto da leso enorme (lesio enormis) que protegia vendedor e comprador
na compra e venda de bens imveis e tambm mveis (ALVES, 1991, p. 45).
As Ordenaes vigeram at 1916, quando foi promulgado o Cdigo Civil brasileiro. Antes, porm, no intuito de organizar o caos legislativo existente poca da
proclamao da independncia (1822) e da Constituio outorgada por D. Pedro I
194

13. O FAVOR DEBITORIS E A TENDNCIA HISTRICA DE FAVORECIMENTO DO DEVEDOR VULNERVEL

em 1824, foi editada pelo jurista Teixeira de Freitas a Consolidao das Leis Civis,
aprovada pelo Imperador Pedro II em 1858, tornando-se o Cdigo de fato do direito
civil brasileiro por 58 anos.
Vrios so os dispositivos da Consolidao que contemplam a proteo do
devedor. Estudo de Maurcio Jorge Pereira da Mota aponta alguns artigos da obra
de Freitas que expressam a proteo do devedor. So exemplos o artigo 115, o qual
prescreve que no regime de comunho legal no se comunicaro entre os cnjuges
as dvidas passivas anteriores ao casamento e que estas s podem ser pagas pelos bens
que trouxe para o casal o devedor e por sua meao nos adquiridos; e o artigo 359,
que dispe sobre o instituto da leso, determinando que os contratos em que se d
ou deixa uma coisa por outra, podem ser rescindidos por ao da parte lesada, se a
leso for enorme, o que acontecia quando excedesse metade do justo valor da coisa
(MOTA, 2006, p. 325).
A cobrana indevida de aluguis e o pacto comissrio foram vedados pela legislao consolidada por Teixeira de Freitas. possvel, pois, reconhecer a ntida contemplao do favor debitoris no direito brasileiro anterior ao Cdigo Civil de 1916.
O Cdigo de 1916, por sua vez, traz consigo o reflexo tardio do liberalismo europeu quando j irrompiam naquele continente legislaes vrias que se adaptavam
nova ordem jurdica estabelecida pelo Estado social, o qual somente foi instaurado
no Brasil com a Constituio de 1934, quando restou prevista a interveno do Estado na ordem econmica.
Muitas das medidas de proteo ao devedor constantes da legislao anterior
no foram recepcionadas pelo cdigo Civil de 1916. No faltaram, porm, dispositivos favorveis ao devedor, como a proteo do bem de famlia, instituto consolidado e ampliado pela Lei n 8.009/90. O artigo 920 do mesmo Cdigo prescrevia que
o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao
principal (MOTA, 2006, p. 331). Outras medidas protetivas podem ser encontradas
nos artigos 924 (reduo da pena estipulada para o caso de inadimplemento, tendo o
devedor cumprido em parte a obrigao), 1531 (pagamento em dobro pelo credor na
cobrana de dvida j paga ou pagamento do equivalente no caso de pedir mais que o
devido), entre outros (MOTA, 2006, p.332).
O Cdigo Civil de 2002 conseguiu se afastar do exagerado individualismo presente na legislao de 1916, trazendo regras e princpios tangenciadores da efetiva
proteo ao devedor. Muitos dispositivos foram repetidos, como o artigo 940, que reproduz o que estabelecia o 1531 do antigo Cdigo, acima citado, consolidando dessa
forma tradio vinda das Ordenaes do Reino de Portugal. Outros foram introduzidos e renovaram sobremaneira o direito das obrigaes, a exemplo dos artigos 421
(funo social do contrato) e 113 e 422 (princpio da boa-f).
Verifica-se assim uma mudana paradigmtica na evoluo do direito obrigacional na passagem do Estado liberal para o social. A obrigao, que antes tinha
como finalidade exclusiva a satisfao do interesse do credor, a que se sujeitava o de195

Gustavo Henrique Baptista Andrade

vedor, hoje, bem dizer a partir do sculo XX, com destaque para sua ltima quadra,
envolve um sentido de cooperao, onde a proteo do devedor surge como causa
primeira dessa nova ordem de valores.
O favor debitoris um princpio de direito das obrigaes. Constitui, no dizer
de Maurcio Mota, uma pauta diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou
aplicadas (MOTA, 2006, p. 361).
A legislao processual, na esteira do pensamento histrico, vem contemplando a proteo do devedor, o fazendo o Cdigo de Processo civil de 1973 em vrios
dispositivos, sendo o princpio do favor debitoris expressamente previsto em seu artigo 620. De fato, sendo certo que a execuo se realiza no interesse do credor (art.
612), o dispositivo acima citado estipula que, sendo vrios os meios pelos quais o
credor pode promover a execuo, o juiz determinar que se faa pelo modo menos
gravoso para o devedor.
Porm, mais do que um princpio de direito processual, o favor debitoris um
princpio de direito material, j que seu fundamental objetivo o equilbrio da relao jurdica obrigacional.

6. O favor debitoris luz da Jurisprudncia do STJ


O Superior Tribunal de Justia, Corte cuja funo uniformizar a interpretao da legislao federal, vem tentando contribuir para a concretizao do princpio
do favor debitoris com algumas decises em prol de um maior equilbrio entre as partes na relao obrigacional. E o faz sob os auspcios de uma legislao instrumental
apta a conferir eficcia s normas do direto das obrigaes, como si acontecer, quer
na aplicao do artigo 620 do Cdigo de Processo Civil, j mencionado, quer na de
outros dispositivos da mesma Lei, a exemplo dos artigos 6454 e 6215. A tarefa no
fcil e vimos muitas vezes algum retrocesso, ainda que haja tambm avanos, bem
verdade. O retrocesso, de uma maneira geral, reside nas variaes que muitas vezes
se apresentam em decises proferidas por um mesmo rgo, gerando insegurana
jurdica.
A deciso cuja ementa transcrita abaixo, datada de 2001, retrata a tendncia
de favorecimento do devedor:
Direito civil. Recurso especial. Ao de conhecimento sob o rito ordinrio. Compromisso
de compra e venda de imvel. Inadimplemento do promissrio-comprador. Resoluo

4 CPC Art. 645. Na execuo de obrigao de fazer ou no fazer, fundada em ttulo extrajudicial, o juiz, ao despachar
a inicial, fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigao e a data a partir da qual ser devida.
Pargrafo nico. Se o valor da multa estiver previsto no ttulo, o juiz poder reduzi-lo se excessivo.
5 CPC Art. 621. O devedor de obrigao de entrega de coisa certa, constante de ttulo executivo extrajudicial, ser
citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigao ou, seguro o juzo (art. 737, II), apresentar embargos.
Pargrafo nico. O juiz, ao despachar a inicial, poder fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigao,
ficando o respectivo valor sujeito a alterao, caso se revele insuficiente ou excessivo.

196

13. O FAVOR DEBITORIS E A TENDNCIA HISTRICA DE FAVORECIMENTO DO DEVEDOR VULNERVEL

contratual. Legitimidade ativa ad causam. Possibilidade. Fundamento. Favor Debitoris.


Clusula de decaimento. Enriquecimento sem causa do promitente-vendedor. Limitao.
- O direito devoluo das prestaes pagas decorre da fora integrativa do princpio
geral de direito privado favor debitoris (corolrio, no Direito das Obrigaes, do favor
libertatis).
- O promissrio-comprador inadimplente que no usufrui do imvel tem legitimidade
ativa ad causam para postular nulidade da clusula que estabelece o decaimento das
prestaes pagas.
- A devoluo das prestaes pagas, mediante reteno de 30% (trinta por cento) do
valor pago pelo promissrio comprador, objetiva evitar o enriquecimento sem causa do
vendedor, bem como o reembolso das despesas do negcio e a indenizao pela resciso
contratual.
- Recurso especial a que se d provimento.
(REsp. 293.214-SP. Rel. Min. Nancy Andrighi. Ac. Unnime. 3 T. Julgado em 17.05.
2001. DJU 20.08.2001) 6

No voto condutor, a Ministra Relatora, referindo-se doutrina de Jos Carlos


Moreira Alves salienta:
(...) Ensina o Ilustre Ministro que o favor debitoris constitui princpio geral de direito,
verificado no Direito Romano e presente em vrios ordenamentos jurdicos da atualidade,
consistente na proteo e apoio do devedor, objetivando libert-lo do dbito atravs de
tcnica interpretativa, ou integrativa de direito, a qual visa abrandar o rigor de premissas
racionais que informam os princpios bsicos reguladores do direito de crdito.
Deve-se observar que a existncia do princpio do favor debitoris no decorre das
normas e princpios que tutelam a preservao do equilbrio econmico entre prestao e
contra-prestao, ou ainda da lgica e da racionalidade do direito, mas to-somente da
finalidade que inspirou este princpio: o favorecimento do devedor.
O escopo (e fundamento) do favor debitoris reside, assim, na limitao ao grau de
onerosidade que o dbito causa na esfera de liberdade jurdica do devedor, limitao esta
que pode ser expressada pela seguinte regra interpretativa/integrativa: quem se obriga,
obriga sempre pelo menos. (...)

Outras fontes, alm da farta doutrina encontrada sobre o favorecimento da


parte vulnervel da relao obrigacional, comungam do princpio do favor debitoris.
o que ocorre, por exemplo, com as Jornadas de Direito Civil realizadas pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Em sua terceira verso
(III Jornada de Direito Civil), ocorrida em 2004, restou aprovado, entre outros, o
6 Disponvel em https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMGD?seq=1537531&nreg= 2000 01340182 &
dt = 20 010820&formato=PDF

197

Gustavo Henrique Baptista Andrade

Enunciado n 168, que versa sobre o artigo 422 do Cdigo Civil, com o seguinte teor:
Art. 422: O princpio da boa-f objetiva importa no reconhecimento de um direito a
cumprir em favor do titular passivo da obrigao.

7. Concluso
Percebe-se, assim, como se procurou demonstrar no presente artigo, que o favorecimento da parte mais vulnervel da relao jurdica obrigacional data de priscas
eras. No nasceu no direito ps-revolucionrio nem com a inaugurao do Estado
social. Tem seu fundamento histrico ainda no direito romano.
E embora seja certo que, quando do advento do Estado liberal, com a Revoluo Francesa de 1789, tenha havido sensvel diminuio na proteo figura do
devedor, foroso reconhecer a fora motriz que se renovou na ambincia do Estado
social, forte na capacidade de propiciar a repersonalizao do direito das obrigaes,
considerando-se como tal o reconhecimento da primazia da pessoa humana nas relaes obrigacionais em detrimento de seu patrimnio.
Com a nova ordem constitucional estabelecida pela Carta de 1988, vem o Superior Tribunal de Justia, Corte criada pela Constituio com a finalidade de uniformizar a interpretao da legislao federal, emitindo decises cujo sentido concretizar o princpio de direito material do favor debitoris, o qual visa proporcionar o
equilbrio na relao jurdica obrigacional.
Ainda que no se queira compreender como um resgate histrico, o que de
fato no o , considerando-se que o favor debitoris jamais deixou de apresentar eficcia jurdica, h que se reconhecer que o ordenamento brasileiro e seu intrprete,
a exemplo do Superior Tribunal de Justia, vm dando largos passos em auxlio da
aplicao da justia social s relaes de direito obrigacional.

8. Referncias
ALVES, Jos Carlos Moreira. As normas de proteo ao devedor e o favor debitoris
do direito romano ao direito latino-americano. Revista trimestral de jurisprudncia
dos Estados. So Paulo: Jurid Vellenich, vol. 92, set., 1991.
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Milo: Dott. A. Giuffr, 1946.
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito.
Barueri: Manole, 2007.
GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
KONDER, Carlos Nelson; RENTERA, Pablo. A funcionalizao das relaes
obrigacionais: interesse do credor e patrimonialidade da prestao. In: TEPEDINO,

198

13. O FAVOR DEBITORIS E A TENDNCIA HISTRICA DE FAVORECIMENTO DO DEVEDOR VULNERVEL

Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Orgs.). Dilogos sobre direito civil volume II. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, p. 265-297.
LBO, Paulo. Direito civil. Contratos. So Paulo: Saraiva, 2011a.
______. Direito civil. Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2011b.
MOTA, Maurcio Jorge Pereira de. A proteo do devedor decorrente do favor
debitoris como princpio geral do direito das obrigaes no ordenamento jurdico
brasileiro. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano VII, n 9, dez., 2006,
p. 291-377.
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2010.
SILVA, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Jos Bushatsky,
1976.
TRABUCCHI, Alberto. Instituzioni di diritto civile. Padova: CEDAM, 2009.
WESTERMANN, Harm Peter. Cdigo Civil alemo. Direito das obrigaes. Parte
geral. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1983.
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2004.

199

14
OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO
DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS
RELAES DE CONSUMO
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa1
- Alfredo Rangel Ribeiro2
SUMRIO: 1. Introduo 2. Do direito do desenvolvimento (DdD) ao
direito ao desenvolvimento (DaD): as interfaces entre a viso econmica e
os aspectos plurais do desenvolvimento 3. Consumo linear: A influncia da
filosofia moderna sobre o direito do consumidor 4. Consumo e degradao
ambiental: a superao da capacidade de resilincia do ecossistema global pelas
externalidades do consumo no sustentvel 5. Sustentabilidade e ecoeficincia:
os (novos) princpios do direito do consumidor 6. A superao do modelo
de consumo linear e os novos paradigmas metdico-epistemolgicos da teoria
consumerista 7. Concluso 8. Referncias.

1. Introduo
Partindo dos paradigmas da ecoeficincia e da sustentabilidade, o presente estudo objetiva identificar novos parmetros ambientais para o Direito do Consumi1 Doutorado em Cincias Jurdico-Econmicas pela Universidade de Coimbra, Portugal; Ps-doutorado em Direito,
Estado e Sociedade pela UFSC, Brasil; Diretora do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba
(UFPB) e Professora Associada III do quadro permanente do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da
UFPB; Pesquisadora do Programa de Produtividade em Pesquisa do CNPq. Link para o CV Lattes: http://lattes.cnpq.
br/8339495793349934
2Mestre e doutorando em Cincias Jurdicas pela UFPB; Professor Adjunto I do quadro permanente do
Departamento de Direito Privado do Centro de Cincias Jurdicas da UFPB. Link para o CV Lattes: http://lattes.
cnpq.br/0386717344474172

201

Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa - Alfredo Rangel Ribeiro

dor. No conjunto das novas concepes tericas trazidas pela distino entre o direito
econmico do desenvolvimento e o direito humano ao desenvolvimento, propostas por
Feitosa (2013a), no mbito do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da
Universidade Federal da Paraba, possvel construir um percurso metodolgico,
luz da epistemologia ambiental (LEFF, 2010), que altere a compreenso pontual e dogmtica do fenmeno do consumo em direo percepo plural e interdisciplinar,
capaz de dar melhores respostas s incompletudes atuais da cincia consumerista.
Esta nova perspectiva se insere de igual modo, na discusso sobre os atuais
desafios de humanizao do chamado direito civil constitucional, corrente terica que
advoga a releitura dos institutos de direito privado sob a hegemonia principiolgica
do Direito Constitucional (LBO, 1999). Os novos desafios apontam, no contexto
sistmico, alm da harmonizao, para a transformao das plataformas de luta, exigindo mudana na instrumentao das estruturas econmicas e sociais para a consolidao de direitos humanos, de modo a atender s exigncias do chamado novo padro civilizatrio para a humanidade, que inclui justia ambiental e sustentabilidade,
pugnando por alteraes substanciais (de base conceitual e normativa) no conjunto
do ordenamento jurdico, chegando a expandir a prpria viso constitucional.
A atualidade do tema decorre do agravamento dos efeitos ambientais da produo e do consumo, que comprometem a capacidade de resistncia do ecossistema
global. A nova conjuntura, impactada por essa realidade, revela, entre outras exigncias, a urgente necessidade de substituio da antiga viso cartesiano-baconiana do conhecimento por novos parmetros epistemolgicos comprometidos com a
preservao do equilbrio ecolgico dos ecossistemas para as geraes porvindouras.
a ideia de sustentabilidade, admitida em perspectiva alargada, que rompe com a
racionalidade econmica ou jurdica clssica e prope o resgate dos direitos de pessoas e coletividades atingidas pelas foras negativas das externalidades econmicas,
deprecando responsabilizao dos agentes agressores, em patamares mais eficazes.
Metodologicamente, este ensaio se pauta pela epistemologia ambiental de Enrique Leff (2010), na busca por um conhecimento de natureza integrativa, trans e
multidisciplinar, capaz de conceber sistemtica e prospectivamente a realidade com
vistas a resolver ou mitigar os efeitos do consumo sobre a natureza. A nova racionalidade ambiental proposta por Leff (2006) se afasta da lgica produtivista caracterstica dos sistemas econmicos tradicionais (capitalista e/ou socialista), de maneira a
incluir a natureza como fator limitador e condicionante dos processos produtivos.
Esse modo de enxergar o fenmeno direcionado, no mbito da presente pesquisa, para a perspectiva conceitual de desenvolvimento encarado como programao plural e multifacetada, compreendida ora como direito econmico estatal, ora
como desdobramento importante dos direitos humanos, entendidos no apenas
como metadireitos ou diretrizes principiolgicas de ao, mas como linha de ao
possvel de ser explicada e averiguada por raciocnios jurdicos renovados, firmando-se como direitos de sujeitos e coletividades, consubstanciando-se no catlogo ge202

14. OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS RELAES DE CONSUMO

racional de direitos, no corpo terico dos direitos de solidariedade. A ideia aliar


a epistemologia ambiental relao entre direitos e desenvolvimentos (no plural3),
de modo a encontrar melhores ou mais adequadas explicaes para o fenmeno do
consumo.
O captulo se estrutura em cinco sees. Inicialmente, sero ressaltadas as relaes entre o direito econmico do desenvolvimento e o direito humano ao desenvolvimento. Em seguida, sero expostos os principais paradigmas metdico-epistemolgicos que levaram o Direito do Consumidor a adotar a limitada concepo linear
do consumo e a desconsiderar os efeitos negativos deste sobre o meio ambiente. Na
terceira seo, ser abordada a superao da capacidade de resilincia do ecossistema
global pelas externalidades do mercado, contextualizando, ato contnuo, a sustentabilidade e a ecoeficincia, explicitadas pela Emenda Constitucional n. 42/2003 (EC
42/03) e pela Lei 12.305/2000, como princpios consumeristas. Por fim, verificar-se-
o esgotamento do velho modelo linear de consumo, de cuja superao depende a
adequao do Direito do Consumidor ao padro terico proposto pelo direito humano ao desenvolvimento.

2. Do direito do desenvolvimento (DdD) ao direito ao


desenvolvimento (DaD): as interfaces entre a viso econmica e
os aspectos plurais do desenvolvimento
O termo desenvolvimento, transposto para a linguagem tcnico-jurdica, adquire carter polissmico, comportando vrios significados. Duas acepes so particularmente relevantes para o presente estudo, quais sejam, as expresses direito do
desenvolvimento e direito ao desenvolvimento, na perspectiva tratada nas discusses
tericas, em sala de aula, no mbito da disciplina Estado, Constituio e Desenvolvimento, no curso de doutorado do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Paraba.
No conjunto, pode-se dizer, concordando com Maria Luiza Alencar Feitosa
(2013a, p. 274), que:
A lo largo de ese curso histrico, pueden ser identificadas las dimensiones tnicas
(etnodesarrollo), ecolgicas (ecodesarrollo) y humanas del desarrollo (desarrollo
humano sostenible), aliadas a la ampliacin del concepto de sostenibilidad, que se
descola del contexto meramente ambiental para abrazar el campo social. En conjunto,
la temtica del desarrollo camin del mbito estatal o interestatal econmico para el
campo transindividual y transnacional. Significa que migr de las discusiones en
torno de asuntos como soberana nacional, comercio internacional, transferencia
internacional de bienes materiales e inmateriales, industrializacin, cooperacin (y no
3Jane Jacobs afirma que desenvolvimento depende de co-desenvolvimentos [...] no adianta pensar o
desenvolvimento linearmente, ou mesmo como um conjunto de linhas abertas. Ele opera como uma rede de codesenvolvimentos interdependentes. Sem essa rede no h desenvolvimento. (2001, p. 26-27).

203

Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa - Alfredo Rangel Ribeiro

solidaridad) internacional entre pases, reestructuracin de sectores econmicos y Nueva


Orden Econmica Internacional NOEI, para incluir tambin las discusiones sobre la
autodeterminacin de los pueblos, efectuacin de los derechos de primera y de segunda
dimensin, proteccin a la dignidad humana, solidaridad (ms que cooperacin) entre
los agentes, nueva democracia, derecho a informacin, pluralismo de las fuentes, entre
otros temas.

Assim, o direito do desenvolvimento invoca as relaes jurdicas que disciplinam os sujeitos nas suas ligaes com fenmenos econmicos ou nas vinculaes
entre o Estado e os agentes de mercado, mesmo quando conjugadas em prol do interesse social. o tratamento jurdico de fenmenos socioeconmicos e seus desdobramentos, podendo ser encontrado no direito do trabalho, do consumo, da sade, do
comrcio interno e internacional, nas decises de governo e/ou polticas pblicas que
abrangem o setor produtivo e as relaes de produo, entre outros. Nesse contexto
surge o direito econmico do desenvolvimento, como conjunto normativo que abrange
vrios outros ramos.
Em mbito internacional, o DdD foi impulsionado pelos acontecimentos que
pugnavam por cooperao internacional entre os pases, pelos anos sessenta e setenta
do sculo XX, fatos que pretendiam a criao de uma ordem econmica internacional
colaborativa, especialmente entre os pases ricos e os pases em desenvolvimento. No
entanto, mesmo esses movimentos ainda eram representativos de uma proposio
de desenvolvimento de natureza preponderantemente econmica (com repercusses sociais derivadas). Ocorre que os pases perifricos e semiperifricos, mesmo
alcanando algum crescimento, no se desenvolviam de maneira sustentvel e plural,
experimentando crises e crescente concentrao de renda, com o agravamento de
problemas socioambientais (FEITOSA, 2013b).
Diante do agudizamento da crise do Estado social, surgiu, pelos anos oitenta
do sculo passado, novo contraponto e complemento viso econmica do desenvolvimento, objetivando agregar-lhe outras dimenses. A proposta era desvencilh-lo
do seu aspecto quantitativo, aditando sua estrutura a promoo qualitativa e efetiva
de direitos tnicos, culturais, sociais e ambientais, que conflussem para a consolidao do direito ao desenvolvimento, de carter humano, multidimensional e transnacional, visceralmente ligado sustentabilidade e solidariedade para com as geraes
futuras (FEITOSA, 2013c). Essa acepo do desenvolvimento, ao ser reconhecida
pelo Direito Internacional (TRINDADE, 2003), fez emergir novos critrios para aferio do desenvolvimento, que passaram a considerar, entre outros fatores, variveis
relacionadas sade, educao e qualidade de vida4, no contexto do direito humano ao desenvolvimento, que impe a releitura dos institutos jurdicos originalmente
concebidos sob o paradigma desenvolvimentista.
4 Sobre a evoluo dos ndices de mensurao do desenvolvimento, como o ndice de Desenvolvimento Humano
(IDH) e outros, vide Indicadores de Desenvolvimento e Direitos Humanos: da acumulao de riquezas reduo
da pobreza (FEITOSA; SILVA, 2012).

204

14. OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS RELAES DE CONSUMO

3. Consumo linear: A influncia da filosofia moderna sobre o


direito do consumidor
A filosofia ocidental moderna foi fortemente marcada pelo pensamento de
Ren Descartes e de Francis Bacon5, respectivamente criadores do racionalismo francs e do empirismo ingls (HEGEL, 1980, p. 387). O paradigma metdico-epistemolgico cartesiano-baconiano, que ditou a noo moderna de conhecimento, alm de
buscar o domnio da natureza, findou por impor s cincias viso compartimentada
da realidade.
Descartes, na segunda parte do seu Discurso do Mtodo, elenca, entre os preceitos metodolgicos para a obteno do conhecimento, a regra da anlise, pela qual
a resoluo de problemas cientficos pressupe a decomposio do seu objeto em
tantas fraes quanto for possvel (1979, p. 37-38). A proposta analtica de Descartes
contribuiu para a diviso das cincias em compartimentos estanques, altamente ramificados e hermeticamente cerrados, alheios s questes que, por dizerem respeito
mais de perto a outros ramos do saber, aparentemente no lhe interessavam.
A desvirtuao da metodologia analtica resultou numa epistemologia marcada pela fragmentao, pela unidisciplinariedade e pelo monismo metodolgico. No
campo do direito, colaborou para manter o conhecimento jurdico afastado das cincias que se ocupam de objetos cognoscveis no jurdicos, tendo sido assim, desde o
incio, com a questo ambiental. Influenciado pela regra da anlise, o conhecimento
jurdico foi seccionado em subcategorias, excessivamente capilarizadas, denominadas ramos do direito, cujo conjunto compe o que os juristas denominam enciclopdia jurdica (Aftalin; Olano; Vilanova, 1980, p. 485-710).
Seguindo a tendncia de conhecimento fragmentado, cada sub-ramo do direito passou a se reportar somente a determinada espcie de relao jurdica, considerada abstrata e isoladamente6, desconsiderando as demais, que supostamente deviam
ser analisadas por outros ramos jurdicos. Assim, o direito objetivo estabelecia os
regimes jurdicos de cada modalidade de relao intersubjetiva, como objeto de estudo exclusivo do respectivo setor da dogmtica jurdica, ao ponto de Abelardo Torr
afirmar que aos vrios ramos do direito correspondem vrias cincias jurdicas autnomas (1977, p. 448-449). Essa concepo ecoou na doutrina jurdico-consumerista
contribuindo para que esta se desenvolvesse isoladamente, sem a necessria integrao com os demais campos do saber.
5 Hegel, ao propor que as idias filosficas so fruto do contexto histrico no qual se inserem, secciona a histria
do pensamento ocidental em trs perodos sucessivos, sendo o ltimo deles pautado pelo pensamento cartesianobaconiano. O criador da histria da filosofia afirma textualmente que a filosofia dos tempos modernos consolidouse apenas ao tempo da Guerra dos Trinta Anos, com Bacon, com Jacob Boehme e com Descartes, o qual comea com
a distino contida no Cogito, ergo sum. Este perodo cronologicamente compreende ainda poucos sculos e, por isso,
esta filosofia todavia algo de novo (1980, p. 387).
6 O Direito do Trabalho, por exemplo, considera a relao empregador/empregado; o Direito Administrativo, por
sua vez, aplica-se relao administrao/administrado; o Direito Tributrio, relao fisco/contribuinte; o Direito
do Consumidor, relao consumidor/fornecedor e assim por diante.

205

Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa - Alfredo Rangel Ribeiro

Decorrente da viso cartesiana do conhecimento, outro aspecto importante


a adoo do modelo terico linear, tradicionalmente utilizado pela cincia do direito
para a representao das relaes jurdicas. De acordo com essa percepo, as relaes materiais, normatizadas pelos direitos substantivos de natureza civil, comercial,
penal ou outra, costumam ser representadas por modelos terico-imagticos lineares, simbolizados por uma linha reta, em cujas extremidades se encontram os sujeitos
ativo e passivo da relao (credor-devedor; proprietrio-inquilino; pais-filhos; marido-mulher etc.).
O reconhecimento de relaes massificadas, com sujeitos indeterminveis (vg.:
relao de consumo), no modificou a representao linear das relaes jurdicocoletivas, que apenas passou a considerar, em um de seus plos, a coletividade de
pessoas. Assim, o microssistema normativo consumerista se ocupava to somente
da relao estabelecida entre os consumidores (e seus equiparados) de um lado, e o
fornecedor de produtos e servios, do outro, cultivando o modelo linear e unidimensional de consumo.
A verdade que a teoria jurdica em geral, includo o arqutipo representativo
do direito do consumidor, adota modelo terico obsoleto, que desconsidera o necessrio encadeamento das relaes sociais e a textura hipercomplexa de suas interrelaes (DUPAS, 2003). Por sua vez, o formato linear de consumo, base tradicional
da cincia consumerista, no leva em conta os graves problemas ambientais gerados
pelo consumo que impactam fortemente sujeitos no contemplados na sua estrutura
imagtica inicial, por esse motivo, no alcana os danos causados pelo consumo ao
equilbrio do ecossistema global, alimentando o circuito vicioso da degradao ambiental7.
A estreita vinculao entre a epistemologia cartesiana e o quadro de explorao no sustentvel dos recursos naturais enfatizado por Enrique Leff, quando
afirma:
A viso mecanicista do mundo produzida pela razo cartesiana e pela dinmica
newtoniana converteu-se no princpio constitutivo da teoria econmica,
predominando sobre os paradigmas organicistas dos processos da vida e orientando
o desenvolvimento antinatura da civilizao moderna. Dessa forma, a racionalidade
econmica desterrou a natureza da esfera da produo, gerando processos de destruio
ecolgica e degradao ambiental que foram aparecendo como externalidades do
sistema econmico.
(LEFF, 2006, p. 134)

Nesse sentido, pode-se afirmar que a metodologia cartesiana isolou o Direito


do Consumidor, afastando-o da pluralidade metodolgica e da transdisciplinarie7No campo das cincias econmicas, os adeptos da Economia da Sobrevivncia, partindo da Segunda Lei da
Termodinmica (Entropia), fazem semelhante crtica ao modelo terico do fluxo circular da renda, amplamente
difundido pela teoria econmica neoclssica, o qual no leva em conta os efeitos que o subsistema econmico gera
sobre o ecossistema em que se insere (GEORGESCU-ROEGEN, 1975).

206

14. OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS RELAES DE CONSUMO

dade necessrias ao tratamento dos graves efeitos ambientais do consumo. Na cincia consumerista, esse hermetismo epistemolgico limita artificialmente seu objeto
cognoscvel aos atos diretamente ligados aquisio de produtos e servios8, desconsiderando todos os relevantes processos e fenmenos tnicos, socioambientais e
econmicos, anteriores, concomitantes e posteriores contratao9.
Voltando afirmao inicial, alm de Descartes, menciona-se Bacon como
base filosfica para a concepo linear do Direito. No seu Novum Organum10, esse
autor descreveu o mtodo indutivo experimental, que possibilitou o incremento das
cincias naturais, na compreenso de que o conhecimento sobre a natureza conferiria
ao homem poder sobre ela (BACON, 1979), ao ponto desse projeto de dominao ser
contemporaneamente denominado programa baconiano (SAGASTI, 2000, p. 596).
Aliado ao destaque conferido s cincias naturais, retomada do antropocentrismo
moderno e tica utilitarista-hedonista, o pensamento baconiano viabilizou a instrumentalizao da natureza para a satisfao das necessidades e desejos humanos
imediatos, determinando expressiva intensificao no metabolismo entre a estrutura
social e o meio ambiente natural, sem levar em conta as necessidades das futuras geraes, em completa indiferena com relao finitude dos recursos naturais.
O sucesso do programa baconiano teria levado ao contraponto representado
pelo aumento exponencial da populao do planeta, concomitante necessidade de
acelerao e multiplicao dos recursos econmicos. A crtica a esse modelo encontra base para reflexo em autores como Hans Jonas, Enrique Leff, Celso Furtado,
Nicolas Georgescu-Roegen e outros. Hans Jonas, por exemplo, filsofo caudatrio da
desconstruo heideggeriana da metafsica ocidental, prega um projeto tico para a
civilizao tecnolgica baseado no princpio da responsabilidade (JONAS, 2006), que
denuncia como contraditrios os dois maiores xitos da frmula baconiana, quais
sejam, o sucesso biolgico e o econmico, tendo levado, na contraposio, ao resultado paradoxal da impossibilidade do programa econmico se impor limites, diante
do aumento populacional (inclusive pelo incremento no tempo mdio de vida dos
8 Dentre os quais destacamos: as prticas comerciais, a oferta, a publicidade, a cobrana de dvidas, os bancos de
dados de consumidores e os cadastros de inadimplentes.
9Para o presente estudo so particularmente relevantes as externalidades ambientais do consumo, tais como
esgotamento de recursos naturais e poluio em geral, decorrente de resduos e rejeitos da produo e do consumo.
10 Esta obra, cujo sugestivo ttulo se remete ao Organon aristotlico, redigida em aforismos e dividida em duas
partes. Embora disponha detidamente sobre teoria do conhecimento, h trechos do Novum Organum que anunciam
expressamente o programa baconiano, que objetivava o domnio da natureza pelo homem. Dentre eles, destacam-se:
III Cincia e poder do homem coincidem, uma vez que, sendo a causa ignorada, frustra-se o efeito. Pois a natureza
no se vence, seno quando se lhe obedece. E o que contemplao apresenta-se como causa regra na prtica. [...]
CXXIX [...] A esta altura, no seria imprprio distinguirem-se trs gneros ou graus de ambio dos homens.
O primeiro o dos que aspiram ampliar seu prprio poder em sua ptria, gnero vulgar a aviltado; o segundo o
dos que ambicionam estender o poder e o domnio de sua ptria para todo o gnero humano, gnero sem dvida
mais digno, mas no menos cpido, mas se algum se dispe a instaurar e estender o poder e o domnio do gnero
humano sobre o universo, a sua ambio (se assim pode ser chamada) seria, sem dvida, a mais sbia e a mais nobre
de todas. Pois bem, o imprio do homem sobre as coisas se apia unicamente nas artes e nas cincias. A natureza no
se domina, seno obedecendo-lhe. (BACON, 1979, p. 13 e 88).

207

Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa - Alfredo Rangel Ribeiro

indivduos) e da crescente finitude dos bens ambientais, no cogitada em suas formulaes.


A eterna explorao tcnica da natureza demandaria um planeta de potencialidades infinitas, caso contrrio, produziria o perigo iminente da catstrofe ecolgica,
por insuficincia e autocontradio. Nessa perspectiva, fiel ao pensamento utilitariamente orientado e excessivamente antropocntrico, segundo o qual a cincia seria
um saber sobre a natureza, cuja essncia representava domnio e apropriao do meio
ambiente em benefcio do bem-estar humano, a teoria consumerista foi levada a se
ocupar apenas em desenvolver um tipo de amparo jurdico destinado viabilizao
do consumo, espcie de aval ou de tutela para consumir.
Atente-se que o paradigma cartesiano-baconiano conduziu viso linear, esttica e instantnea do consumo, acudida pelo hermetismo epistemolgico e pelo
domnio da natureza pelo homem. Esse fato limita os institutos jurdico-consumeristas a meros instrumentos garantidores do consumo, despreocupados com os efeitos
negativos deste sobre o meio ambiente.

4. Consumo e degradao ambiental: a superao da


capacidade de resilincia do ecossistema global pelas
externalidades do consumo no sustentvel
A manuteno da vida humana pressupe degradao ambiental, pois a satisfao das necessidades do homem, vitais ou no, d-se custa da utilizao de recursos naturais. Enquanto os efeitos da ao humana no ultrapassarem a capacidade
de resilincia11 do ecossistema, este ser capaz de restabelecer sua condio original,
todavia, acima desses nveis, restaria comprometido o delicado equilbrio ambiental
do meio (HOLLING, 1973), por isso, interessa estudar a ao humana que acarreta
desequilbrio ecolgico, em nvel e velocidade superiores capacidade de auto-regenerao da natureza. Neste sentido, Michel Bachelet esclarece que:
[...] viver , por definio, consumir aquilo que no forosamente renovvel, por
um lado, e , sobretudo poluir por meio dos resduos obrigatoriamente gerados por
esse consumo, por outro lado. [...] O direito do ambiente no poderia deixar de ser
um direito da restrio, um direito da destruio limitada e controlada, um regime
de constrangimentos em que a interdio de poluir s comeava a partir de limiares
definidos pelo conhecimento cientfico. Para c do nvel tolerado, no h acto
repreensvel; a interdio comea apenas alm dele. (1995, p. 170-171)

Tradicionalmente, o Direito considera a conduta humana do ponto de vista


qualitativo, de maneira a proibir, obrigar ou permitir, de modo absoluto, determinados comportamentos. Nessa tica, as normas consumeristas, alm de considerarem
11No presente estudo, adota-se o sentido de resilincia que proposto por Holling, para quem esta seria a
measure of the persistence of systems and of their ability to absorb change and disturbance and still maintain the same
relationships between populations or state variables (1973, p. 14).

208

14. OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS RELAES DE CONSUMO

lcito o consumo, voltam-se teleologicamente para sua viabilizao, caracterizando a


proteo para consumir, em perspectiva regulada pelo direito do consumo, includo no
conjunto terico do direito econmico do desenvolvimento12.
Por sua vez, as normas jurdicas que protegem o equilbrio ecolgico do ambiente, dispostas no direto ambiental e outros, seguem lgica diversa. Aqui, a conduta humana que impacta pesada e negativamente a natureza considerada ilcita,
nomeadamente quando provoca degradao ambiental a partir de determinados patamares, assim, pode-se asseverar que as normas jurdicas tutoras do meio ambiente
abordam o comportamento humano sob prisma quantitativo, regulamentando-o relativamente a determinados limites, acima dos quais a explorao passa a ser inaceitvel (NALINI, 2001, p. 08).
Ocorre que a sociedade de consumo produzida pelo paradigma cartesiano-baconiano, cumprindo as metas desse programa, aumentou em projeo crescente
os nveis e a velocidade da utilizao dos recursos naturais, ultrapassando a capacidade de auto-regenerao do ecossistema global e comprometendo seu equilbrio
ecolgico. Para se ter uma idia da dimenso do problema, segundo a ltima verso
do relatrio ambiental anualmente produzido pela organizao World Wildlife Fund
(WWF), a demanda por recursos naturais em 2012 foi duas vezes maior do que no
ano de 1966, e que, no perodo compreendido entre 1970 e 2008, houve a reduo de
30% da biodiversidade mundial (sendo que nos trpicos, esta reduo chega a 60%).
Do jeito como est, de acordo com sua atual capacidade de resilincia e estancado o atual processo degenerativo, o Planeta Terra levaria um ano e meio para
regenerar os recursos naturais renovveis consumidos pela humanidade em 2012 e
para absorver os resduos de dixido de carbono (CO2) por ela produzidos no mesmo perodo. Segundo o Relatrio, a persistirem os atuais padres, at o ano de 2030
sero necessrios dois Planetas Terra para atender s demandas por recursos naturais (WWF, 2012). A constatao, divulgada em 09 de maio de 2013, pelo National
Oceanic e Atmospheric Administration, de que a concentrao mdia diria de CO2
na atmosfera atingiu o recorde histrico de 400 ppm (partes por milho)13, simboliza
emblematicamente a superao da capacidade de resilincia do ecossistema global
(NOAA, 2013).
Para o futuro, desenha-se o provvel acirramento dos graves efeitos ambientais, seja pelo aumento dos padres consumo nas economias centrais e emergentes,
seja pelo aumento da populao mundial14(UN, 2011). Nessa conjuntura, o consumo
12 Atente-se para diferenas entre normas promocionais do consumo e normas protetoras do consumidor, tutelado
em razo de sua vulnerabilidade. O Direito Econmico do Desenvolvimento se estabelece melhor nas primeiras e
pode se encontrar com o DaD, no mbito das segundas.
13 O patamar atual, aferido pelo observatrio de Mauna Loa no Hawai referncia mundial para monitoramento
da concentrao atmosfrica de CO2 no encontra precedentes na histria da humanidade. Para se ter uma idia,
durante a revoluo industrial, os nveis estimados de concentrao de gs carbnico oscilavam em torno de 280 ppm.
14 Sobre as estreitas relaes entre o aumento da demanda por consumo e o aumento da populao mundial:
consumption and demography are closely inter-twined. Every person must consume, and each additional person on

209

Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa - Alfredo Rangel Ribeiro

no sustentvel, que extrapola a resilincia dos ecossistemas, precisa sofrer restries


advindas das prprias normas consumeristas, no podendo estas se limitarem apenas
proteo da parcela da populao que est consumindo, mas devendo estender sua
tutela para os que sofrem com o desequilbrio ecolgico produzido pelo consumo.
Seria a proteo em face do consumo, perspectiva que se impe pela crtica de que os
benefcios do consumo so subjetivamente relativos, limitados aos agentes econmicos nele envolvidos (fornecedores e consumidores), ao passo que suas externalidades
negativas15 atingem indistintamente a todos, inclusive aqueles que no consumiram
ou mesmo os que no tm acesso ao mercado16.
Convm ter em vista que o subsistema jurdico no pode ser hermeticamente
alheio ao sistema social, no qual se incluem os aspectos econmicos, polticos, jurdicos, humanos etc. A viso sistmica abandona a concepo cartesiano-baconiana do
conhecimento, exigindo do prprio Direito do Consumidor (e no apenas dos ramos
jurdicos pblicos de proteo) os mecanismos para minorar as graves externalidades negativas do consumo. preciso romper com as dicotomias pblico-privadas
do direito, protetoras da tica tcnica das individualidades, para amparar a tica das
pluralidades, da dignidade humana e da solidariedade intergeracional.

5. Sustentabilidade e ecoeficincia: os (novos) princpios do


direito do consumidor
No contexto dos srios impactos ambientais do consumo, surgiu por intermdio da Resoluo n. 53/1995 da Organizao das Naes Unidas (UN, 1995) a noo
de consumo sustentvel, corolrio consumerista da idia de desenvolvimento sustentvel (SACHS, 2009) e de desenvolvimento plural (SEN, 2010). Para Jos Geraldo Brito
Filomeno:

the planet will add to total consumption levels. Other than population size, demographic factors such as ageing or
urbanisation can also influence consumption levels. Policies should not treat population and consumption as separate
issues (ROYAL SOCIETY, 2012, p. 60-62).
15 A externalidade ocorre quando a atuao de um agente econmico (produtor ou consumidor) causa impactos
sobre outros, sem que isto reflita sobre o preo de mercado. Segundo Thomas e Callan (2010, p. 88-89), uma
externalidade um efeito a terceiros vinculado produo ou ao consumo. Se esse efeito gerar custos, ser uma
externalidade negativa; se produzir benefcios, ser uma externalidade positiva. Na presena de uma externalidade
negativa, o equilbrio competitivo caracterizado por uma superlocao de recursos, de tal modo que produzido
um excesso do bem. Em um modelo de externalidade negativa, o preo competitivo baixo demais porque o custo
marginal externo no includo na transao do mercado. So exemplos de externalidades negativas do consumo:
exaurimento de recursos naturais utilizados como matria-prima, rejeitos poluentes advindos da produo (gases
e lquidos txicos), resduos slidos da produo (pr-consumo), resduos slidos advindos do consumo (psconsumo), resduos orgnicos do consumo (chorume, lquido percolado, gs metano, etc.).
16 Enfatizando a iniquidade dos padres mundiais de consumo, o relatrio People and the Plant afirma que human
impact on the Earth raises serious concerns, and in the richest parts of the world per capita material consumption is
far above the level that can be sustained for everyone in a population of 7 billion or more. This is in stark contrast to
the worlds 1.3 billion poorest people, who need to consume more in order to be raised out of extreme poverty (ROYAL
SOCIETY, 2012, p. 07).

210

14. OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS RELAES DE CONSUMO

o chamado consumo sustentvel exsurge como nova preocupao da cincia


consumerista. Com efeito, o prprio consumo de produtos e servios, em grande parte,
pode e deve ser considerado como atividade predatria dos recursos naturais. E, como
se sabe, enquanto as necessidades do ser humano, sobretudo quando alimentado pelos
meios de comunicao em massa e pelos processos de marketing, so infinitas, os
recursos naturais so finitos, sobretudo quando no renovveis.
A nova vertente, pois, do consumerismo, visa exatamente a buscar o necessrio
equilbrio entres essas duas realidades, a fim de que a natureza no se veja privada de
seus recursos o que, em conseqncia, estar a ameaar a prpria sobrevivncia do ser
humano neste planeta. (2001, p. 20)

Na Constituio Federal (CF), a sustentabilidade advm do princpio da solidariedade para com as geraes porvindouras. Essa compreenso depreende da
interpretao conjunta do seu art. 3, inciso I, que elenca entre os objetivos fundamentais do Estado brasileiro a construo de sociedade livre, justa e solidria17, e do
art. 225, que estabelece textualmente todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras geraes (BRASIL, 1988).
Harmonizados com os princpios constitucionais que resultam no paradigma
da sustentabilidade, vrios dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC)
relacionam o consumo s suas externalidades ambientais. O inciso III do seu art.
4, por exemplo, direciona as normas consumeristas viabilizao dos princpios
nos quais se funda a ordem econmica (CF, art. 170), a includa a defesa do meio
ambiente18. Adiante, no 2 do seu art. 37, elenca entre as espcies de publicidade
abusiva aquela que desrespeita valores ambientais; o art. 51, inciso XIV considera
abusiva e nula de pleno direito qualquer clusula contratual que viole ou possibilite
a violao de normas ambientais. Alm disso, o art. 117 do CDC acrescentou o atual
art. 21 da Lei de Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/1985), que estende defesa do meio
ambiente a tutela coletiva do consumidor (BRASIL, 1990).
Diante destas disposies, parece certo que a consecuo da sustentabilidade pelo regime consumerista prescinda de alteraes legislativas19. Nada obstante,
pelo carter sistemtico da ordem jurdica (BOBBIO, 1995), eventuais modificaes
normativas findam por repercutir sistemicamente, impondo, quando menos, nova
interpretao s normas preexistentes por meio do mtodo hermenutico sistemtico (FREITAS, 2010). Nessa linha, as alteraes introduzidas pela Emenda Constitu17 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre,
justa e solidria; [...] (BRASIL, 1988).
18Esta era a redao original do inciso IV do art. 170 da CF, antes da alterao promovida pela Emenda
Constitucional n 42/2003.
19 Jos Renato Nalini afirma textualmente que o cipoal normativo bem mais intrincado do que a floresta. Esta
tem sido destruda e desbastada, enquanto a proliferao normativa cresce e sobrevive. No por falta de leis que o
ambiente brasileiro no resta protegido (NALINI, 2001, p. 35-36).

211

Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa - Alfredo Rangel Ribeiro

cional n. 42/2003 (BRASIL, 1988) na Constituio Econmica (BERCOVICI, 2005),


aliadas ao advento da Lei de Resduos Slidos (LRS), enfatizam e evidenciam as ntimas correlaes entre o mercado e o ambiente, compondo conjuntura favorvel
superao dos parmetros cartesiano-baconianos da cincia consumerista e da viso
linear do consumo.
A atual redao do inciso VI do artigo 170 da Constituio Federal, ao elencar
a defesa do meio ambiente entre os princpios gerais da ordem econmica, reconheceu o impacto ambiental dos processos de elaborao de produtos e servios,
estabelecendo textualmente, em nvel constitucional, a vinculao entre consumo e
meio ambiente20. Por sua vez, a Lei n 12.305/2010, que criou a Poltica Nacional de
Resduos Slidos (PNRS), incluiu o consumo entre as atividades geradoras de tais
externalidades21, submetendo-o s suas disposies. A mesma lei, seguindo os parmetros traados pelos dois primeiros princpios da Declarao da Conferncia da
Organizao das Naes Unidas (ONU) sobre o Meio Ambiente Humano22, estabeleceu que padres sustentveis de produo e consumo so aqueles que atendem s
necessidades das atuais geraes, garantindo-lhes melhores condies de vida, sem
comprometer a qualidade ambiental e o atendimento das necessidades das geraes
futuras (BRASIL, 2010).
Desse modo, percebe-se que os consumidores, ao lado dos demais agentes geradores de resduos slidos, detm parcela de responsabilidade pelo ciclo de vida dos
produtos e pela reduo e destinao dos rejeitos e resduos do consumo, sempre
com o objetivo de minimizar os impactos que estes causam sade humana e ao
meio ambiente (BRASIL, 2010). No mbito normativo, a principiologia que norteia
a PNRS ressalta as relaes do Direito do Consumidor com os paradigmas do desenvolvimento sustentvel (REIS, SASSI e ANDRADE, 2012) e da ecoeficincia. O primeiro, resultante da Declarao de Estocolmo de 1972 (UNEP, 1972), decorrncia
necessria da constitucionalizao da defesa do meio ambiente (BENJAMIM, 2007),
tendo como corolrio consumerista o consumo sustentvel23.
20 A redao hodierna do dispositivo a seguinte: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios: [...] V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive
mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de
elaborao e prestao; [...] (BRASIL, 1988).
21 Art. 3 Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...] IX - geradores de resduos slidos: pessoas fsicas ou
jurdicas, de direito pblico ou privado, que geram resduos slidos por meio de suas atividades, nelas includo o
consumo; [...] (BRASIL, 2010).
22Principle 1 Man has the fundamental right to freedom, equality and adequate conditions of life, in an environment
of a quality that permits a life of dignity and well-being, and he bears a solemn responsibility to protect and improve
the environment for present and future generations. In this respect, policies promoting or perpetuating apartheid, racial
segregation, discrimination, colonial and other forms of oppression and foreign domination stand condemned and
must be eliminated. Principle 2 The natural resources of the earth, including the air, water, land, flora and fauna
and especially representative samples of natural ecosystems, must be safeguarded for the benefit of present and future
generations through careful planning or management, as appropriate. (UNEP, 1972).
23 A Lei 12.305/2010 elenca expressamente o consumo sustentvel dentre os objetivos da PNRS (BRASIL, 2010).

212

14. OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS RELAES DE CONSUMO

Enrique Leff, pautado pela racionalidade ambiental, afirma:


O princpio da sustentabilidade emerge no discurso terico e poltico da globalizao
econmico-ecolgica como a expresso de uma lei-limite da natureza diante da
autonomizao da lei estrutural do valor. A crise ambiental veio questionar os
fundamentos ideolgicos e tericos que impulsionaram e legitimaram o crescimento
econmico, negando a natureza e a cultura, deslocando a relao entre o Real e o
Simblico. A sustentabilidade ecolgica aparece assim como um critrio normativo
para a reconstruo da ordem econmica, como uma condio para a sobrevivncia
humana e para um desenvolvimento durvel, problematiza as formas de conhecimento,
os valores sociais e as prprias bases da produo, abrindo uma nova viso do processo
civilizatrio da humanidade (2006, p. 133-134).

O princpio da ecoeficincia, por sua vez, nos termos literais da lei, resulta da:
compatibilizao entre o fornecimento, a preos competitivos, de bens e servios
qualificados que satisfaam as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e
a reduo do impacto ambiental e do consumo de recursos naturais a um nvel, no
mnimo, equivalente capacidade de sustentao estimada do planeta. (BRASIL, 2010).

Assim, o advento da EC 42/03 e da Lei 12.305/2010 acarretou, pela via do


dilogo das fontes24, o reconhecimento da hermenutica consumerista harmonizada
com os padres ambientais da sustentabilidade e da ecoeficincia. Esses postulados
passaram a integrar se j no integravam a principiologia do Direito do Consumidor, colocando em xeque os paradigmas metdico-epistemolgicos tradicionalmente
utilizados pela teoria jurdico-consumerista e libertando-a das amarras que a prendiam tutela para o consumo, vinculada ao Direito Econmico do Desenvolvimento,
redirecionado-a, doravante, proteo em face do consumo, intimamente ligada ao
Direito Humano ao Desenvolvimento.

6. A superao do modelo de consumo linear e os novos


paradigmas metdico-epistemolgicos da teoria consumerista
Acentuadamente a partir de meados do sculo XVIII, o mtodo analtico cartesiano e o programa experimental baconiano impulsionaram o desenvolvimento
cientfico e tecnolgico que culminaram na Revoluo Industrial e no crescimento
exponencial dos padres de produo e consumo. Essa guinada epistemolgica marcou o fim do Holoceno, ciclo de aproximadamente dez mil anos de estabilidade ambiental, e o incio de uma era denominada Antropoceno, o ciclo atual, caracterizado
24 A Lei 8.078/1990, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), estatui, em seu art. 7, que os
direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o
Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas
competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade (BRASIL,
1990). Tal dispositivo propicia a utilizao do mtodo denominado Dilogo das Fontes, que permite aditar aos
direitos previstos microssistema consumerista outros previstos alhures (MARQUES, 2012).

213

Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa - Alfredo Rangel Ribeiro

pelo comprometimento da estabilidade do ecossistema global devido ao humana


(ROCKSTRM, 2009, p. 472).
No entanto, o paradigma epistemolgico cartesiano-baconiano mostrou sinais
de exausto quando se percebeu que a economia no era um sistema fechado sobre
suas pretenses e postulados. Representava, na verdade, subsistema agressivo que
retira continuamente insumos de ecossistema limitado, para nele descartar indefinidamente resduos da produo e do consumo (GEORGESCU-ROEGEN, 1975).
Concebendo a aquisio de produtos e servios como fenmeno linear restrito a si
prprio, a cincia consumerista tradicional se limitou a elaborar a teoria jurdica da
proteo dos consumidores frente aos fornecedores, produzindo uma compreenso
reducionista e sectria, pautada na obsoleta viso cartesiano-baconiana do conhecimento (SAGASTI, 2000), que no leva em conta as gravssimas externalidades negativas do consumo e contribui para o agravamento, em patamares insustentveis, dos
efeitos ambientais por ele causados (ROYAL SOCIETY, 2012).
Atualmente, confrontam-se relaes sociais e jurdicas matizadas pela instabilidade e pela hipercomplexidade (BAUMAN, 2000), fato que impe o reconhecimento da obsolescncia dos parmetros epistemolgicos modernos metafsicos. As
questes ambientais obrigam todos a pensar e agir em funo de interesses futuros,
relacionados aos agrupamentos sociais para alm dos atuais, cujos titulares no so
indivduos, mas as geraes vindouras. Desse modo, Ignacy Sachs elencou, entre os
aspectos fundamentais do ecodesenvolvimento, a solidariedade com as geraes futuras (1986), percebendo, pois, que a satisfao dos interesses atuais deve ser contemporizada com a conservao ecolgica que possibilite s geraes porvindouras
lograrem atender suas prprias necessidades. A sustentabilidade do consumo o desprende do presente para integr-lo prospectivamente ao futuro, permitindo relacion-lo aos seus efeitos sobre o meio ambiente.
Outrora severamente apartados, os vrios ramos do conhecimento cientfico
no mais admitem separao hermtica25. Torna-se necessrio intenso dilogo epistemolgico do Direito do Consumidor com todas as cincias jurdicas e no jurdicas
que analisam a questo ambiental (Direito Ambiental, Geocincias, Qumica Ambiental, Engenharia Ambiental, Biologia, Ecologia, Sociologia Ambiental, etc.). Cada
vertente da cincia antes caracterizada por mtodo que lhe era exclusivo, agora perpassa mutuamente as demais, formando verdadeiro pluralismo metodolgico (NORGAARD, 1989) e aportando o paradigma da sustentabilidade no conjunto do Direito
do Consumidor, para salutar e efetiva integrao transdisciplinar com as cincias
25 Ao abordar a estreita vinculao entre direito e arte, duas reas antes tidas como absolutamente inconciliveis,
Richard Posner, remetendo-se ao movimento Law and Literature, afirma que a progressiva dissoluo das fronteiras
entre as diferentes reas do conhecimento uma tendncia cada vez mais forte no campo da pesquisa acadmica em
geral. Hoje, j no to fcil distinguir um socilogo de um antroplogo, um estudioso da antiguidade clssica de
ambos, um estudioso de teoria literria de um filsofo ou mesmo de um economista de um bilogo evolucionista.
Esse enfraquecimento das linhas divisrias encontra-se to avanado no estudo acadmico do direito quanto em
qualquer outro campo. (2009, p. 496).

214

14. OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS RELAES DE CONSUMO

que se ocupam do meio ambiente, de modo a converter a tutela para o consumo em


verdadeira proteo em face dos efeitos negativos do consumo.
Nesse contexto, necessrio encontrar a relao entre realidade e conhecimento, transcendendo a mera descoberta ou legitimao do real, em direo a novas matrizes sociais plurais e inclusivas. Assim, ao invs de conceber analtica e retrospectivamente a realidade, necessrio adotar nova concepo epistemolgica que passe
a abord-la de maneira sistmica, sistemtica e prospectiva, comprometida com as
geraes futuras, com os sujeitos sociais apartados do mercado e com a conservao
do equilbrio ambiental.
A epistemologia ambiental proposta por Enrique Leff (2010) propicia a internalizao das externalidades ambientais do consumo no Direito do Consumidor, de
modo a possibilitar a releitura de institutos consumeristas, direcionando-os tambm
proteo do meio ambiente26. Essa postura epistemolgica permite que se vislumbre o fenmeno do consumo como causa necessria e suficiente de inmeros efeitos
externos relao fornecedor-consumidor. Do mesmo modo, essa tica permite enxerg-lo para alm das relaes meramente lineares (massificadas ou no), baseadas
no binmio fornecedor-consumidor, contextualizando-o doravante no contexto das
relaes em rede (DUPAS, 2003).
Na temtica do desenvolvimento, o fato que, em esfera sociojurdica, sua
compreenso como fenmeno voltado para a garantia dos direitos humanos passou a
integrar a lista histrica dos chamados direitos de solidariedade somente pelos anos
oitenta do sculo passado, considerados em virtude das recentes plataformas emancipatrias (PIOVESAN, 2009, p. 16), que incluem aspiraes ticas, morais, filosficas,
ambientais, entre outras metas voltadas para a distribuio equitativa e equilibrada
dos benefcios e bens materiais produzidos no mundo, ampliando as possibilidades
de fruio por indivduos, comunidades e povos, como garantia do exerccio de direitos humanos fundamentais, sem prejudicar as geraes futuras e a biodiversidade.
Assim, a epistemologia ambiental e os princpios jurdico-consumeristas da sustentabilidade e da ecoeficincia impem a modificao do modelo terico imagtico
atualmente utilizado para a representao do consumo.
O novo modelo dever considerar o consumo como fenmeno indissociavelmente ligado a toda a complexa rede de relaes humanas, sociais, econmicas e ambientais que lhe antecedem e lhe sucedem, no se podendo continuar a contempl-lo
apenas como simples negcio jurdico limitado s partes que nele intervm. Portanto, as relaes submetidas ao regime jurdico consumerista devem ir alm do modelo
26 So exemplos de institutos consumeristas cuja reinterpretao pode resultar em uma tutela em face do consumo:
direito educao voltada ao consumo sustentvel (CDC, art. 6, II); proibio de produtos e servios sem padres
mnimos de ecoeficincia (CDC, arts. 10, 18, 19 e 20); exigncia de rotulagem ambiental (CDC, art. 31) e carter
vinculante de seus termos (CDC, art. 30), responsabilizao do fornecedor pelo dano ambiental decorrente de defeito
de produto ou servio (CDC, art. 12, e 14); coibio de prticas comerciais que estimulem o consumismo (CDC,
art. 37, 2); atuao do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor para a coibio de prticas comerciais no
sustentveis (CDC, art. 105 e 106), etc.

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Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa - Alfredo Rangel Ribeiro

linear, cujos sujeitos se atm aos fornecedores e consumidores, e que no consideram todas as pessoas afetadas pelas externalidades negativas anteriores ao consumo,
como o exaurimento dos recursos naturais que servem de matrias-primas, a emisso de gases e lquidos txicos oriunda da produo, entre outros, tampouco as externalidades posteriores a ele, como os resduos slidos do consumo (e outros como o
chorume, o lquido percolado, o gs metano etc.). Essa nova perspectiva metodolgica, alm de superar a viso linear do consumo, permite a reconstruo dos institutos
jurdico-consumeristas a partir dos paradigmas principiolgicos da sustentabilidade
e da ecoeficincia, contextualizando o Direito do Consumidor na matriz terica do
direito humano ao desenvolvimento.

7. Concluso
O Direito Humano ao Desenvolvimento padece de difcil implementao em
bases procedimentais prticas. Sabe-se que ele se realiza em contexto de desenvolvimento plural, garantido prioritariamente pela redistribuio global dos recursos e
pela participao dos sujeitos nas suas decises, de modo que a Agenda 21 foi instituda, em 1992, para garantir plataformas de sustentabilidade ambiental e condies
de progresso econmico pela via da boa governana democrtica, com participao
efetiva dos sujeitos na tomada de decises e pluralismo de enfoques. No entanto,
esse cenrio se confronta com a epistemologia de bases modernas, de matriz cartesiano-baconiana, que resultou no monismo metodolgico e na unidisciplinariedade
caractersticos da teoria consumerista tradicional, assim, a mesma concepo linear
que atinge o Direito do Consumo, levando esse ramo jurdico a estabelecer um tipo
de tutela jurdica voltada para o consumo, atinge o Direito Humano ao Desenvolvimento, privilegiando mais claramente o arqutipo terico vinculado ao Direito Econmico do Desenvolvimento.
O programa baconiano aliado epistemologia cartesiana permitiu que os
atuais padres de produo e consumo ultrapassassem a capacidade de resilincia
do ecossistema global, afetando-lhe o equilbrio ecolgico, comprometendo o bem-estar e mesmo a existncia de geraes futuras. Do aprofundamento dessa crise,
emergiram as propostas de uma nova racionalidade ambiental, com parmetros metdico-epistemolgicos inovadores para as cincias em geral, com efeitos na teoria
consumerista.
A epistemologia ambiental, ao invs de conceber analtica e retrospectivamente a realidade, aborda-a de maneira sistemtica e prospectiva, com vistas sua transformao na direo do equilbrio ecolgico. necessrio buscar uma nova relao
entre realidade e conhecimento, transcendendo a mera descoberta ou legitimao do
real, em direo a novas matrizes sociais plurais e inclusivas. No Brasil, do dilogo
das fontes entre o CDC, a EC 42/03 e a LRS, emergiram as metas de sustentabilidade
e a ecoeficincia como princpios do Direito do Consumidor, devendo este passar a se
envolver (e se responsabilizar) com as externalidades negativas do consumo.
216

14. OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS RELAES DE CONSUMO

A nova principiologia, aliada aos paradigmas metdico-epistmicos ambientais, permite romper com o modelo meramente linear de consumo, alm de possibilitar o redirecionamento dos institutos jurdico-consumeristas tambm para a defesa
do meio ambiente, de modo que, doravante, a tutela para o consumo se converta em
verdadeira proteo em face do consumo, inserindo o Direito do Consumidor no
contexto do direito humano ao desenvolvimento.

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14. OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS RELAES DE CONSUMO

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220

III
RESPONSABILIDADE CIVIL

15
PRESCRIO E REPARAO DO DANO MORAL
Daniel Bucar
- Daniele Chaves Teixeira
SUMRIO: 1. Breve Delimitao do Problema 2. O Dano Moral. O Atual
Estado da Arte 3. Funo da Prescrio e a Reparao do Dano Moral 4.
Concluso.

1. Breve Delimitao do Problema


Dentre os atributos no expressos no art. 11 do Cdigo Civil de 2002, a doutrina, em sua ampla maioria, aponta como caractersticas tpicas dos direitos da personalidade a generalidade, a extrapatrimonialidade, o carter absoluto e a imprescritibilidade1. Este ltimo atributo, no entanto, parece entrar em confronto com a
segurana das relaes jurdicas, cujo valor, refletido sob a tica dinmica do fator
temporal, encontra na prescrio locus prprio para assentar situaes pretritas e
lesivas no reclamadas2.
Ser, portanto, a partir do estudo de ambos eventos (imprescritibilidade dos
direitos das personalidade e prescrio) que a presente exposio se pautar, de forma a buscar - quem sabe? -uma proposta de disciplina vivel para a reconstruo da
suposta divergncia.

1 DONEDA, Danilo. Os Direitos da Personalidade no Cdigo Civil. In Gustavo Tepedino (coord.). A Parte Geral do
Novo Cdigo Civil. Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 47.
2 Sobre prescrio e segurana jurdica: o direito exige que o devedor cumpra o obrigado e permite o sujeito ativo
valer-se da sano contra quem quer que vulnere o seu direito. (...) mas, se ele [credor] se mantm inerte, por longo
tempo, deixando que se constitua uma situao contrria a seu direito, permitir que mais tarde reviva o passado
deixar um perptua incerteza a vida social. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. I, 21 ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 684.

223

Daniel Bucar - Daniele Chaves Teixeira

2. O Dano Moral. O Atual Estado da Arte


Dentre os efeitos da violao dos direitos da personalidade, a doutrina indica
o dano moral como consequncia lgica desta espcie de leso. Sua configurao, ou
no, to somente pela violao destas situaes existenciais, questo problemtica
em doutrina.
Com efeito, possvel encontrar nos debates acadmicos cinco compreenses
acerca desta leso extrapatrimonial: i) o dano moral como a dor, o sofrimento, a
humilhao, o vexame3; ii) o dano moral como leso residual4; iii) o dano moral
como leso aos direitos subjetivos da personalidade (tipicidade e atipicidade)5; iv) o
dano moral a partir dos efeitos da leso, seja esta direcionada a um bem patrimonial,
seja dirigida a um bem no patrimonial6 e v) o dano moral definido como os atos que
violam a clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana consubstanciada no
art. 1, III da Constituio da Repblica7.
No entanto, tendo em conta que as situaes existenciais enfrentadas pelo
indivduo em sua complexa experincia humana no comporta reduo em textos
legislativos descritivos (e, muito menos, tpicos), de se adotar o acolhimento desta
mirade de aspiraes pela clusula geral de tutela da pessoa humana, a qual, uma vez
violada, permitir ao ofendido buscar reparao, seja de cunho material (obrigao
de dar), seja atravs de tutela especfica (obrigaes de fazer ou no fazer), consagrada no art. 12. do Cdigo Civil. Quanto a este ponto, necessria a abertura de
um parntese para refletir sobre a forma de correo, ou no, da situao existencial
violada. Trata-se, em verdade, de buscar uma compreenso da natureza da reparao
da leso.
3 A grande maioria da doutrina e jurisprudncia do ordenamento jurdico brasileiro utilizam esse conceito para
dano moral.
4 Teoria adotada por Silvio Rodrigues que afirma que o dano moral quando o prejuzo experimentado pela vtima
no repercute na rbita de seu patrimnio. a mgoa, a tristeza infligida injustamente a outrem, mas que no envolve
prejuzo material. Conforme RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Responsabilidade Civil, vol.4, 14 ed., So Paulo:
Saraiva, p. 163.
5 O conceito de dano moral para Carlos Alberto Bittar quando os danos qualificam-se em razo da esfera da
subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto,
como tais aqueles que atingem os aspectos mais ntimos da personalidade humana (o da intimidade e da considerao
pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o da intimidade e da considerao social).
In: BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos Morais, 3 ed., So Paulo: RT, 1997.
6 Segundo Jos de Aguiar Dias a distino entre dano patrimonial e dano moral no decorre da natureza do direito,
bem ou interesse lesado, mas do efeito da leso, do carter de sua repercusso sobre o lesado. Tanto possvel ocorrer
dano patrimonial em consequncia de leso a bem no patrimonial, como dano moral por efeito da ofensa a bem
material. DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 740.
7 Para Maria Celina Bodin de Moraes o dano moral tem como causa a injusta violao a uma situao jurdica
subjetiva extrapatrimonial protegida pelo ordenamento jurdico atravs da clusula geral da tutela da personalidade
que foi instituda e tem sua fonte na Constituio Federal, em particular e diretamente decorrente do princpio
(fundante) da dignidade da pessoa humana (tambm identificado com o princpio geral de respeito dignidade
humana). MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos
Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 132-133.

224

15. PRESCRIO E REPARAO DO DANO MORAL

Nesse sentido, releva questionar a natureza da pretenso reparatria, que pode


ser: i) compensatria; ii) dplice: compensatria/punitiva; iii) reparao no pecuniria.
A natureza puramente compensatria da reparao do dano moral sofrido encontra larga guarida no art. 944 do Cdigo Civil, dispositivo que tambm serve de
fundamento para afastar o suposto carter punitivo de sua indenizao. Conforme a
incisiva crtica de Anderson Schreiber, a pretenso de se imputar o carter sancionatrio na indenizao, tal como vem ocorrendo em certos julgados no Brasil, acarreta
em uma espcie bizarra de indenizao, em que o responsvel no dado conhecer
em que medida esta sendo apenado e em que medida est simplesmente compensando o dano, atenuando, exatamente, o efeito dissuasivo que consiste na principal
vantagem do instituto8. No mesmo sentido Maria Celina Bodin de Moraes sustenta
sobre a incompatibilidade do instituto, tal como aplicado, sem previso legislativa,
com os sistemas jurdicos romano-germnico9.
Por outro lado, diante da difcil tarefa de se quantificar a compensao leso
moral, a reparao no pecuniria vem crescendo como uma alternativa. Anderson
Schreiber, com efeito, aponta a tendncia de formas no pecunirias de reparao ao
afirmar que as dificuldades em torno da indenizao monetria do dano moral revelam-se como verdadeiros obstculos para a compensao na medida da extenso do
dano. Nesse sentido, afirma Schreiber:
a doutrina e a jurisprudncia de toda a parte despertarem para a necessidade
de desenvolvimento de meios no pecunirios de reparao. Tais meios no
necessariamente vem substituir ou eliminar a compensao em dinheiro, mas se
associam a ela no sentido de efetivamente aplacar o prejuzo moral e atenuar a
importncia pecuniria no contexto da reparao10.

A alternativa, por certo, apresenta-se como superao da tormentosa tarefa


de se quantificar a compensao, que, no em raras oportunidades, atenta contra os
interesses do prprio ofendido. Para a rdua tarefa de arbitramento da compensao
8 Ainda o autor em sua crtica a incorporao dos punitive damages pela prtica judicial brasileira traz, ainda
considerveis inconsistncias face ao princpio de proibio ao enriquecimento sem causa j que a quantia paga a
ttulo de punio vem, inexplicavelmente, atribuda vtima -, alm de ferir frontalmente a dicotomia entre ilcito
civil e ilcito penal, aplicando penas sem balizamento legal, sem as garantias processuais prprias e sem a necessria
tipificao prvia das consultas reprovveis. SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil.
Da Eroso dos Filtros da Reparao Diluio dos Danos. 2 ed.. So Paulo: Atlas, 2009, p. 205-206.
9 Segundo Maria Celina Bodin de Moraes o instituto dos punitive damages constitui-se, em sistemas jurdicos como
o nosso, numa figura anmala, intermediria entre o direito civil e o direito penal, pois que tem o objetivo precpuo
de punir o agente, embora o faa atravs de uma pena pecuniria que deve ser paga a vtima. Tal carter aflitivo,
aplicado indiscriminadamente a toda e qualquer reparao de danos extrapatrimonias, coloca em risco princpios
fundamentais de sistemas jurdicos que tem na lei a sua fonte normativa, na medida em que se passa e aceita a ideia,
extravagante nossa tradio, de que a reparao no se constitui mais como o fim ltimo da responsabilidade civil,
mas a ela se atribuem, tambm, como intrnsecas, as funes e discusso, de castigo e preveno. In: MORAES, Maria
Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Op. cit., p. 37
10 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. Da Eroso dos Filtros da Reparao
Diluio dos Danos. 2 ed.. So Paulo: Atlas, 2009, p. 192.

225

Daniel Bucar - Daniele Chaves Teixeira

so utilizados: i) os critrios tradicionais: intensidade do dano; grau de culpa do lesante; capacidade econmica do ofensor; a condio social e econmica da vtima;
ii) o papel da razoabilidade; e iii) a dicotomia entre o arbitramento judicial e o tarifamento legislativo (o PL n. 523/2011).
Quanto aos critrios tradicionais, merece destaque a crtica que parte da doutrina faz aos aspectos relativos condio social e econmica da vtima. Carlos Roberto Gonalves, a propsito, afirma que esse critrio causa a princpio, certa perplexidade, podendo ser indagado em que medida teria influncia sobre a dimenso do
sofrimento por ele (ofendido) experimentado. Indagam alguns se a dor do pobre vale
menos que a do rico.11 Vale ressaltar, que o Superior Tribunal de Justia perfilha este
entendimento, tal como decidido no Recurso Especial n. 700.899/RN, que afirma no
s a capacidade econmico-financeira da vtima critrio de anlise como tambm
do ofensor12.
Em posio crtica a este parmetro, Maria Celina Bodin de Moraes entende
que s condies econmicas da vitima no devem servir de parmetro da determinao do quantum debeatur, segundo a autora
se a sua dignidade foi lesionada, tornar-se-o mais objetivamente apreciveis os fatores
individuais a serem levados em considerao pelo juzo de reparao. Sob esta tica,
ficariam desde logo excludos quaisquer critrios que tenham como parmetros as
condies econmicas ou o nvel social da vtima, no se coadunando com a noo
de dignidade, extrapatrimonial na sua essncia, critrios patrimoniais no juzo de
reparao13.

O papel da razoabilidade outro ponto importante na quantificao do dano


moral. Sergio Cavalieri relata que tanto para o dano moral, como para o lucro cessante, o princpio da razoabilidade essencial ao afirmar que a indenizao do dano
moral , tambm, baseada no princpio da razoabilidade. E razovel aquilo que ,
ao mesmo tempo, adequado, necessrio e proporcional14.

11 Ainda nesse sentido o autor continua seu raciocnio evidente o sofrimento moral dos afortunados no
mais profundo do que o das demais pessoas. Porm, o critrio de se atentar para a situao econmica do lesado,
no arbitramento dos danos morais, pode ser utilizado porque, como j ressaltado, a reparao no deve buscar uma
equivalncia com a dor, mas ser suficiente para trazer o consolo ao beneficirio, uma compensao pelo mal que lhe
causaram. (...) Enfim, os bens da vida capazes de consolar ou compensar a dor do lesado de modesta condio social
e econmica so, tambm de menor valor. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 9 ed.. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 595.
12 STJ, 2a Turma, AgRg no REsp n. 700.899/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 19/02/2008. No s a
capacidade econmica-financeira da vtima critrio de anlise para o arbitramento dos danos morais, sendo levado
em conta, tambm, mngua de requisitos legais, a capacidade econmica-financeira do ofensor, as circunstancias
concretas onde o dano ocorreu e a extenso do dano.
13 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais.
Op. cit., p. 189-190.
14 Cf. CAVALIERI FILHO, Sergio. Responsabilidade Civil do transportador Quantificao e limites do Dano
Moral e Material. Revista Justia e Cidadania. Rio de Janeiro, dezembro de 2010, p. 28.

226

15. PRESCRIO E REPARAO DO DANO MORAL

Dois julgados, tambm do Superior Tribunal de Justia, parecem adotar o


critrio da razoabilidade: Recurso Especial n. 1.164.402/MT15 e o Recurso Especial
n. 1.224.407/PR16. As decises abordam a reduo do quantum da indenizao por
danos morais com fundamento na aplicao do referido parmetro. Com efeito, enquanto no primeiro julgado, a Corte, luz da vedao ao enriquecimento ilcito e
por meio de um juzo de razoabilidade, reduziu o valor da indenizao pelos danos
morais sofridos de R$ 300.000,00 para R$ 83.000,00. O outro acrdo, por sua vez,
decidiu ser equilibrado e justo o valor de R$ 60.000,00 arbitrado na sentena a ttulo
de danos morais aos autores.
Por fim, a tentativa de tarifamento legislativo17, em oposio ao arbitramento
judicial, no merece acolhida. Com efeito, situaes existenciais no merecem ser
monetizadas, sob pena de violao de sua prpria razo existencial. Patrimonializar
experincias humanas reduzir a complexidade de condutas dspares numa tentativa
de padronizao do comportamento humano. No , em definitivo, a axiologia do
projeto constitucional levado a cabo desde a promulgao da Constituio de 1988,
a qual fez prevalecer as situaes existenciais por sobre aquelas patrimoniais, na medida em que coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento da prpria da
Repblica (art. 1, III, CR).

3. Funo da Prescrio e a Reparao do Dano Moral


O tempo um fato natural juridicamente relevante. O tempo, como assinala
Caio Mrio domina o homem, na vida biolgica, na vida privada, na vida social e
nas relaes civis18. E arremata o mestre: sob diversos aspectos, e em diversas oportunidades, o direito atenta para a circunstncia temporal: ao disciplinar a eficcia
da lei, estatui as normas a que subordina o comeo e o fim da vigncia; ao tratar das
modalidades do negcio jurdico, cuida do termo inicial ou final, a que sujeita o exerccio do direito; e dita as regras a serem observadas na contagem do prazo19.
Pois bem. Diante da j apontada relevncia da prescrio para fins de segurana jurdica, o questionamento que se coloca, luz do atributo da imprescritibilidade
dos direitos da personalidade, se a pretenso de reparao civil decorrente de dano
moral prescreve. Pode-se encontrar em doutrina trs perspectivas para a resposta.
So elas: i) a reparao prescreve, pois a imprescritibilidade dos direitos da personalidade no abarca a pretenso reparatria decorrente de sua violao; ii) a noo
15 STJ, REsp n. 1.164.402/MT, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 07/04/2011.
16 STJ, Ag Rg no Recurso Especial n. 1.224.407/PR, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/10/2011.
17 Vale lembrar que, em certa oportunidade, o Superior Tribunal de Justia, atravs de matria veiculada por sua
assessoria de imprensa, fez conhecer parmetros - quase tarifados - de valores de indenizao por dano moral, o
que ocasionou fervorosas crticas da doutrina. Vide a matria em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.
wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679. Acessado em 20.07.2013.
18 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, op. cit., p. 685.
19 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, op. cit., p. 685.

227

Daniel Bucar - Daniele Chaves Teixeira

de prescrio insegura e a distino entre as formas de reparao e iii) o no convalescimento da leso geradora de dano moral e a imprescritibilidade da pretenso
ressarcitria.
Em relao primeira perspectiva, Humberto Theodoro Jr se posiciona favoravelmente prescritibilidade da reparao, o que faz com base nos seguintes argumentos:
por pressupor a prescrio uma forma de abandono ou renncia por parte do titular,
no se sujeitam prescrio as pretenses decorrentes de direitos indisponveis,
sobre as quais o titular no pode praticar nenhum ato de disposio, transferncia ou
renncia, como se d com os direitos da personalidade, direito de estado e, em geral,
com os direitos derivados das relaes de famlia20.

J para o segundo critrio, quanto denominada noo de prescrio insegura, releva, na realidade, a insegurana na incidncia da prescrio em algumas
hipteses especficas, conforme anlise desenvolvida por Gustavo Kloh. O autor, com
efeito, afirma que se deve analisar os momentos que se entende incidir um prazo
prescricional, sopesando de sobremaneira os efeitos decorrentes do reconhecimento
desse fato jurdico21. Com efeito, o autor afirma h, todavia, uma seara na qual resta
patente que a consolidao da leso por meio da incidncia da prescrio revelar-se-ia um equvoco22. Dentre estas hipteses, com efeito, sobressai a disciplina do direito ao esquecimento, o qual justamente tutela os dados da pessoa aps a decorrncia
de certo prazo.
Quanto s formas de reparao, segundo Gustavo Kloh, a soluo que se busque preservar o direito constitucionalmente consolidado reparao da violao ao
direito de personalidade, sem que se considere imprescritvel qualquer consequncia
que se origine dessa violao23. Assim, continua o autor desenvolvendo seu raciocnio
qualquer reparao que no consista em prestao no prescrever24.
20 Ainda no mesmo sentido o autor complementa que submetem-se, contudo, aos efeitos da prescrio as pretenses
que decorrem de direitos indisponveis, como as de reclamar prestaes alimentcias e as de exigir reparao pelo
dano moral oriundo de ofensa ao direito da personalidade (embora sejam, em si, inalienveis e imprescritveis o
direito de alimentos e o direito honra). THEODORO JNIOR, Humberto. In: Slvio de Figueiredo Teixeira
(coord.). Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Dos defeitos do negcio jurdico ao final do Livro III arts. 185 a 232,
vol. III, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 166 -167.
21 NUNES, Gustavo Kloh Mller. Prescrio e Decadncia no Direito Civil. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 55.
22 Cf. Trata-se dos casos em que a prescrio, outrossim, seria insegura, admitindo-se uma concepo material de
segurana. NUNES, Gustavo Kloh Mller. op.cit. p. 55.
23 NUNES, Gustavo Kloh Mller. op.cit. p. 58.
24 Outras solues podem ser ventiladas segundo o autor, como, por exemplo, a garantia constitucional do art. 5, X,
no encontra prazo para seu exerccio, sendo sempre possvel exigir que, se por um lado no indenize propriamente
(vimos o pensamento predominante no Superior Tribunal de Justia), por outro lado se possa evitar que a leso se
perpetue por meio da integridade fsica, ou ainda um desagravo para aquele que teve a sua honra violada, haver
sempre interesse constitucionalmente a ser tutelado, uma vez que, desse modo, torna-se possvel escapar da ratio do
direito das obrigaes. NUNES, Gustavo Kloh Mller. op.cit. p. 59. Questiona-se, no entanto, se tais medidas no
representam, de certa forma, prestaes diversas da obrigaes de dar (reparao pecuniria), como a obrigao de
fazer ou no fazer.

228

15. PRESCRIO E REPARAO DO DANO MORAL

Por fim, no terceiro aspecto da pretenso de reparao civil de dano moral


quanto a sua prescrio, Tepedino, Barboza e Bodin de Moraes abordam a perspectiva do no convalescimento da leso geradora de dano moral e a imprescritibilidade
da pretenso ressarcitria ao afirmar que
no h dvida de que as pretenses ressarcitrias, em regra, se sujeitam prescrio e
no se confundem com os direitos imprescritveis, em si considerados. O que diferencia,
entretanto, os chamados direitos da personalidade, e os fazem imprescritveis, que
a sua violao no se regenera, afastando-se a trade, tpica das relaes jurdicas
patrimoniais: dano-reparabilidade-prescrico25

Ainda no mesmo sentido, os autores afirmam que a leso imagem, privacidade ou honra jamais se convalesce: a antijuricidade atua de maneira contnua
contra a dignidade da pessoa humana. Da dizer-se que a violao se preserva enquanto a personalidade estiver atingida, seguindo-se pretenses ressarcitrias sempre atuais26.
Vale relembrar a posio de Gustavo Tepedino, o qual, ao tratar da imprescritibilidade como caracterstica dos direitos da personalidade, ensina que a imprescritibilidade impede que a leso a um direito da personalidade, com o passar do tempo,
pudesse convalescer, com o perecimento da pretenso ressarcitria ou reparadora27.
Contudo, tal entendimento - imprescritibilidade da pretenso reparatria pecuniria - no abraado pela jurisprudncia brasileira. O Superior Tribunal de Justia, em diversas oportunidades, j decretou a prescrio da pretenso reparatria,
merecendo destaque, neste sentido, dois expressivos julgados.
No Recurso Especial n. 1.184.880/RR28, em que se cuidou da responsabilidade
civil do Estado em decorrncia da morte de presidirio em estabelecimento prisional, a Corte Especial reconheceu a prescrio da pretenso com base na aplicao do
Decreto n. 20.910/32, cujo diploma prev em seu art. 1a prescrio quinquenal de
qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica, seja qual for a natureza, a partir
do ato ou fato do qual se originou.

25Cf. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; e BODIN de MORAES, Maria Celina. Cdigo Civil
Interpretado, Conforme a Constituio da Repblica, vol. I, Parte Geral e Obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 361.
26 Continuam os autores Configura-se a hiptese da perda de um ente querido. No se deve ter em mente o momento
(inicial) da leso, isto , a morte, para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento dos danos morais, pois
este mecanismo reduziria o atentado dignidade humana ao resultado patrimonial dele imediatamente produzido.
Se a dignidade humana foi atingida, a casa dia se renova e intensifica a violao ordem jurdica representada pelo
ato danoso, da resultando a atualidade escancarada da pretenso e, em consequncia, a sua imprescritibilidade.
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; e BODIN de MORAES, Maria Celina. Cdigo Civil Interpretado,
Conforme a Constituio da Repblica, vol. I, Op. cit., p. 361.
27TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade do Ordenamento Civil-Constitucional Brasileiro. In:
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 34.
28 STJ, AgRg no Recurso Especial n. 1.184.880/RR, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17 de junho de 2010.

229

Daniel Bucar - Daniele Chaves Teixeira

Tambm merece destaque o acrdo proferido no Recurso Especial n. 313.888/


SP, que versou sobre a indenizao por danos morais e materiais que atingiram um
menor de oito anos, o qual, vtima de atropelamento, perdeu o olho direito. O voto
do Ministro Castro Meira que tratou de leso direito fundamental, consubstanciado
na proteo que se confere integridade fsica, deve ser afastada a regra do art.129
do Decreto n. 20.910/32, para se utilizar a aplicao ao art. 177 do CC revogado, que
estabelece a prescrio vintenria para as aes de carter pessoal30. J no voto da Ministra Eliana Calmon relata que por mais lamentvel que seja o episdio, por mais
carente que seja a vtima, no vislumbro a excepcionalidade para dizer que foi infringido direito fundamental. Se assim for, tudo passa a ser direito fundamental, a vida, a
integridade fsica, a personalidade, etc, de tal forma que na prtica acabaramos com
a prescrio quinquenal31.
No entanto, no obstante o direcionamento da jurisprudncia da Corte no
sentido da possibilidade de prescrio da reparao indenizatria de danos morais,
bem de ver que o prprio Superior Tribunal de Justia relativizou seu entendimento
quando se est diante de tortura. Neste sentido, parece que graduando a leso para
avaliar a possibilidade de prescrio, ou no, o acrdo proferido no Recurso Especial n. 1.165.986/SP32 assentou que:
(...)
4. luz das clusulas ptreas constitucionais, juridicamente sustentvel assentar que
a proteo da dignidade da pessoa humana perdura enquanto subsiste a Repblica
Federativa, posto seu fundamento.
5. Consectariamente, no h falar em prescrio da ao que visa implementar um dos
pilares da Repblica, mxime porque a Constituio no estipulou lapso prescricional
ao direito de agir, correspondente ao direito inalienvel dignidade.

O posicionamento expresso neste julgado, embora, como se advertiu, parea


graduar a leso a uma situao existencial para decidir pela prescritiblidade, ou no,
as razes utilizadas como pano de fundo muito se assemelham ao fundamento do
entendimento doutrinrio quanto a no ocorrncia de prescrio da reparao indenizatria dos danos morais: ambos convergem na proteo da dignidade da pessoa
humana, cuja fora de tutela no permitiria extinguir a pretenso compensatria.

29 Art. 1o do Decreto n. 20.910/32 estabelece que as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem
assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
30 Voto Vista da Ministro Castro Meira no REsp n. 313.888/SP.
31 Voto Vista da Ministra Eliana Calmon no REsp n. 313.888/SP.
32 STJ, Recurso Especial n.1.165.986/SP, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 04 de fevereiro de 2011.

230

15. PRESCRIO E REPARAO DO DANO MORAL

4. Concluso
Aps anlise do atual estado da arte doutrinrio e jurisprudencial do dano
moral e sua reparao, bem como a possibilidade, ou no, da prescrio nas mesmas
fontes, os autores do presente ensaio no lograram convergir quanto a um posicionamento nico.
Ao passo que a doutrina civil constitucional se inclina em direo imprescritibilidade da reparao pecuniria, o que de certo, prestigia a plena tutela da dignidade da pessoa humana atravs da aplicao de sua clusula geral de proteo, de
outro lado, pesa como fundamento obstar o referido entendimento a necessidade
de se imputar dinamismo patrimonialidade e - porque no - s prprias situaes
existenciais, fazendo com que haja no apenas segurana jurdica quanto ao no
exerccio da pretenso pelo ofendido, mas tambm na possibilidade de se esquecer
situaes pretritas, desatrelando o fio da vida das correntes do passado.
O debate, como se v, permanece quanto reparao pecuniria, mas em um
ponto convergem. A reparao no pecuniria, da qual decorre, inclusive, as aes
de estado e a nova formatao do direito ao esquecimento, esta, definitivamente, no
h de prescrever.

231

16
DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS
Fernanda Nunes Barbosa1
- Renata Vilela Multedo2
SUMRIO: 1. Introduo 2. A ampliao da tutela dos interesses difusos
e coletivos no direito brasileiro 3. A natureza dos danos extrapatrimoniais
coletivos e a impossibilidade da mera transposio da doutrina do dano moral
4. A tutela dos interesses extrapatrimoniais coletivos nas relaes de consumo
e o papel da responsabilidade civil 5. Concluso 6. Referncias.

1. Introduo
As transformaes ocorridas no direito da responsabilidade civil, bem como
a variedade de funes que esta vem exercendo na contemporaneidade, evidenciam
um duplo fenmeno: a conquista de uma maior proteo pessoa humana, de um
lado, e a ausncia de critrios na seleo dos interesses envolvidos, de outro, possibilitando com isso a associao de qualquer interesse dignidade da pessoa humana
para fins de indenizao, numa evidente inverso dos valores constitucionais3.
1 Doutoranda em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestrado pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS, 2004). professora (licenciada) adjunta - nvel I - do Centro Universitrio
Ritter dos Reis/Laureate University (campus Porto Alegre). Advogada, tem experincia na rea de Direito Privado,
atuando principalmente nos seguintes temas: responsabilidade civil, consumidor, teoria dos contratos civis e
empresariais, direito autoral e direito de famlia.
2 Doutoranda e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. MBA em Administrao de
Empresas pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Professora de Direito Civil do Grupo IBMEC-Rio,
da Ps graduao em Direito Privado Patrimonial da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, da Psgraduao em Direito Civil Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Escola de Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro. Scia do escritrio Bodin de Moraes, Vilela & Fernandes advogados. reas de atuao:
Contratos, Responsabilidade Civil, Direito Empresarial, Falncia e Recuperao de Empresas, Famlia e Sucesses.
3 Stefano Rodot. Il problema della responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1967, p. 17.

233

Fernanda Nunes Barbosa - Renata Vilela Multedo

O fato que a proliferao de novos danos requer uma investigao mais profunda acerca das funes atribudas responsabilidade civil (tambm chamada Direito de danos), sobretudo diante do risco de banalizao do dano moral e da mercantilizao dos interesses existenciais, haja vista que a multiplicao de novas figuras
de dano venha a ter hoje como nico limite a fantasia do intrprete e a flexibilidade
da jurisprudncia4.
Com efeito, a responsabilidade civil vem atuando como uma primeira forma
de tutela de interesses que se encontram margem do direito positivado5, e por conta
disso que o direito da responsabilidade civil vem sendo antes de tudo jurisprudencial. Os magistrados so os primeiros a sentirem as mudanas sociais6 e so demandados, por meio de suas decises, a dar respostas aos novos interesses trazidos pela
sociedade. Da dizer-se que a responsabilidade hoje um conceito-chave, cujo papel
tem sido, especialmente no Brasil, o de contornar demandas sociais reprimidas ao
longo de nossa histria.
Foi justamente nesse contexto que surgiram novos interesses dignos de tutela.
Novos no apenas por derivarem de situaes fticas inditas, mas principalmente
porque, apresentando uma natureza extrapatrimonial ou coletiva, vm exigir a reviso dos meios tradicionais de tutela do direito privado forjados sob uma tica essencialmente patrimonial e individualista.7 Este o caso dos chamados danos morais
coletivos, que em variadas hipteses vm ganhando espao nos tribunais brasileiros,
mas seu reconhecimento ainda polmico no prprio STJ 8.
As dificuldades que giram em torno do tema vo muito alm, pois quando
o assunto a reparao de danos de ordem extrapatrimonial, a doutrina se mostra unnime em relao dificuldade que permeia tanto o processo de qualificao
como principalmente o de quantificao dos danos9. Indubitavelmente, muitas so as
celeumas que ainda precisam ser seriamente enfrentadas em relao ao tema.
Sob esse prisma, importante mencionar que o presente artigo, que tem como
marco terico a constitucionalizao do direito civil, objetiva provocar uma reflexo
quanto necessidade de se dispensar um estudo aprofundado com o objetivo de
4 Stefano Rodot. Il problema della responsabilit civile, cit., p. 79.
5 Stefano Rodot. Entrevista. Revista Trimestral de Direito Civil, n. 11, jul.-set. 2002, pp. 287-288.
6 Maria Celina Bodin de Moraes. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos na responsabilidade civil. Na
medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 323.
7 Gustavo Tepedino; Anderson Schreiber. As penas privadas no direito brasileiro. In: Sarmento, Daniel; Galdino,
Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
pp. 499-525, p.522.
8 Em recente notcia o STJ divulgou o avano da matria na jurisprudncia do STJ, destacando que caso a caso, os
ministros analisam a existncia desse tipo de violao, independentemente de os atos causarem efetiva perturbao
fsica ou mental em membros da coletividade. Dano moral coletivo avana e inova na jurisprudncia do STJ.
Disponvel em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106083. Acesso
em 17 jun. 2012.
9 Ver por todos, Maria Celina Bodin de Moraes. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 270 e ss.

234

16. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS

edificar uma categoria especfica para a conceituao e qualificao dos danos extrapatrimoniais que no atingem a pessoa humana.

2. A ampliao da tutela dos interesses difusos e coletivos no


direito brasileiro
O legislador constituinte dedicou especial ateno tutela dos interesses difusos e coletivos. No s ressaltou, em diversas passagens do texto constitucional, o
carter coletivo e social de diversos direitos materiais, como ampliou os meios processuais de tutela de interesses metaindividuais10.
O fundamento infraconstitucional para tutela dos interesses difusos, coletivos
e individuais homogneos no direito brasileiro encontra-se na Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85)11 e no Cdigo de Defesa do Consumidor12. O artigo 117 do CDC
integra ainda, de forma absoluta, os dois diplomas legais e o art. 83 dispe que para
a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as
espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
O CDC divide ainda em seu artigo 6, inciso VI, os direitos do consumidor
em relao preveno e reparao, dispondo que so direitos bsicos do consumidor: a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos; e o inciso VII do mesmo dispositivo prev o acesso aos rgos
judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos [...].
Segundo a Ministra do STJ Nancy Andrigui, uma das consequncias dessa
evoluo legislativa seria o reconhecimento de que nosso ordenamento jurdico no
exclui a possibilidade de que um grupo de pessoas venha a ter um interesse difuso ou
coletivo de natureza no patrimonial lesado, nascendo a a pretenso de ver tal dano
reparado. Nosso sistema jurdico admite, em poucas palavras, a existncia de danos
extrapatrimoniais coletivos, ou, na denominao mais corriqueira, de danos morais
coletivos13.
10 A Constituio de 1988 instituiu o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX); possibilitou aos sindicatos e
associaes defender em juzo interesses da respectiva coletividade (art. 5, XXI e 8, III); ampliou o objeto da ao
popular (art. 5, LXXIII); aumentou o nmero de legitimados para propositura de ao direita de inconstitucionalidade
e, finalmente, fez referncia expressa ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, cuja promoo funo institucional do Ministrio Pblico, sem
excluso de outros entes (art. 129, III e 1).
11 O art. 1 da Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) com redao dada pela Lei 8.884/94 dispe que Regemse, pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo: V - por infrao da ordem
econmica.
12 J o art. 6, inciso VI, da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) prev que so direitos bsicos do
consumidor: a efetiva proteo e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (...).
13 STJ. REsp 636.021, 3T., Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acrdo Min. Sidnei Beneti, DJ 06/03/2009.

235

Fernanda Nunes Barbosa - Renata Vilela Multedo

Ricardo Lorenzetti observa que na medida em que se reconhecem bens coletivos, h tambm um dano dessa categoria derivado da leso desse bem. A titularidade da pretenso ressarcitria no individual porque o bem afetado no o ; grupal
no caso em que se tenha concedido a um grupo a legitimao para atuar ou, ainda,
que seja difusa14.
O avano legal da proteo aos interesses extrapatrimoniais coletivos tambm
destacado por Xisto Tiago de Medeiros Neto
A ampliao dos danos passveis de ressarcimento reflete-se destacadamente na
abrangncia da obrigao de reparar quaisquer leses de ndole extrapatrimonial, em
especial as de natureza coletiva, aspecto que corresponde ao anseio justo, legtimo
e necessrio apresentado pela sociedade de nossos dias. Atualmente, tornaram-se
necessrias e significativas para a ordem e a harmonia social a reao e a resposta do
Direito em face de situaes em que determinadas condutas vm a configurar leso
a interesses: juridicamente protegidos, de carter extrapatrimonial, titularizados por
uma determinada coletividade. Ou seja, adquiriu expressivo relevo jurdico, no mbito
da responsabilidade civil, a reparao do dano moral coletivo (em sentido lato)15.

O diploma consumerista diferencia ainda, em seu artigo 81, os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, considerando que
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas
e ligadas por circunstncias de fato; II interesses ou direitos coletivos, assim
entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de
que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum 16.

No entanto, fundamental e elucidativa a distino realizada por Leonardo


Bessa entre a tutela dos direitos individuais homogneos e a tutela dos direitos difusos e coletivos. Como esclarece o autor, a tutela dos direitos individuais homogneos,
instituda sob a inspirao das class actions for damages do direito norte-americano,
objetiva o ressarcimento dos danos (morais e materiais) pessoalmente sofridos em
decorrncia do mesmo fato. Dessa forma, no se vincula tutela dos direitos difusos
14 Fundamentos do direito privado. Traduo de Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, pp.217-218.
15 Dano moral coletivo. So Paulo, LTr, 2004, p. 134.
16 Helosa Carpena exemplifica os danos difusos como aqueles decorrentes de hipteses de propaganda abusiva ou
enganosa; os coletivos stricto sensu, decorrentes de contratos de adeso; e individuais homogneos, como aqueles
identificados nas demandas ajuizadas por vcio de qualidade de produtos sempre em que for alcanada a esfera
individual de cada um dos membros de uma coletividade atingida por conduta, os quais faro jus indenizao
tambm individualizada, mediante a comprovao da extenso do dano e do nexo causal, feita oportunamente em
liquidao de sentena. (Heloisa Carpena. Questes atuais sobre o ressarcimento do dano moral coletivo. In: Martins,
Guilherme Magalhes (coord.). Temas de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p.225).

236

16. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS

e coletivos, uma vez que se trata apenas de um aproveitamento do provimento jurisdicional coletivo para posterior liquidao de um dano individual. [...] No caso, o
pedido de condenao genrica pode abranger os danos materiais e morais. Mas na
hiptese, bom ressaltar, no se trata, evidncia, de dano moral coletivo e sim de
soma de danos morais individuais 17.

3. A natureza dos danos extrapatrimoniais coletivos e a


impossibilidade da mera transposio da doutrina do dano
moral
Conceito bastante difundido em doutrina aquele que qualifica o chamado
dano moral coletivo como a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos18.
J Antonio Junqueira de Azevedo refere-se ao dano moral coletivo como um
dano social, definindo-o como um ato que atinge a toda a sociedade num rebaixamento imediato do nvel de vida da populao. [...] Isto particularmente evidente
quando se trata da segurana, que traz diminuio da tranquilidade social, ou de
quebra de confiana, em situaes contratuais ou extracontratuais, que acarreta reduo da qualidade coletiva de vida19.
A natureza pblica dos interesses difusos e coletivos tambm ressaltada em
doutrina para destacar a importncia da distino entre a tutela da pessoa humana individualizada e a tutela dos valores de uma determinada comunidade. Nesse
sentido, Luiz Gustavo Grandinetti Carvalho define o dano moral coletivo como um
dano no patrimonial a interesse difuso e ressalta que quando se protege o interesse
difuso, o que se est protegendo, em ltima instncia, o interesse pblico20. Destaca
o autor que
o interesse pblico pode ser tutelado pelo modo clssico de tutela dos interesses pblicos,
tipificando-se a conduta do agente causador do dano como crime e sancionando com
uma pena criminal, mas pode ocorrer, por razes vrias, que o ordenamento jurdico
no tipifique tal conduta como crime, caso em que os instrumentos prprios para
a proteo de interesses privados acabam assumindo ntida funo substitutiva da
17 Leonardo Roscoe Bessa. Dano moral coletivo, Revista de Direito do Consumidor n. 59. So Paulo, Revista dos
Tribunais, jul-set, 2006, pp. 85-86.
18 Carlos Alberto Bittar Filho. Dano moral coletivo no atual contexto brasileiro. Revista de Direito do Consumidor
n. 12. So Paulo, Revista dos Tribunais, out-dez, 1994, p. 55. No mesmo sentido e em abordagem voltada ao dano
ambiental, Patrcia Ribeiro Serra VIEIRA. A responsabilidade civil objetiva no direito de danos. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 105 e seg.
19 Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio
de Janeiro, v.19, jul./set. 2004, p.215.
20 Responsabilidade por dano no-patrimonial a interesse difuso (dano moral coletivo). Revista da Emerj. V. 3, n.
9, 2000, pp. 24-31.

237

Fernanda Nunes Barbosa - Renata Vilela Multedo

sano penal; [...] Com essa conformao e preocupao, surge o recm denominado
dano moral coletivo, o qual deixa a concepo individualista caracterizadora da
responsabilidade civil para assumir uma outra mais socializada, preocupada com
valores de uma determinada comunidade e no apenas com o valor da pessoa
individualizada21.

Em deciso de sua Segunda Turma, o STJ concluiu que o dano moral coletivo
pode ser examinado e mensurado. Para a Ministra Eliana Calmon, o dano extrapatrimonial coletivo prescindiria da prova da dor, sentimento ou abalo psicolgico
sofridos pelos indivduos. Segundo a Ministra, evidente que uma coletividade de
ndios pode sofrer ofensa honra, sua dignidade, sua boa reputao, sua histria, costumes e tradies22.
Em caso rumoroso do noticirio nacional recente, o Ministrio Pblico Federal em Uberlndia/MG ajuizou ao pleiteando dano moral coletivo, por agresso
injustificvel ao patrimnio moral da nao cigana, contra a Editora Objetiva e o
Instituto Antnio Houaiss, pela publicao do Dicionrio Houaiss, pedindo a condenao dos rus ao pagamento de indenizao no valor de R$ 200 mil. Conforme
notcia amplamente divulgada na mdia, a inteno era alcanar a supresso de quaisquer referncias preconceituosas contra a referida minoria tnica. Ao se ler em um
dicionrio, por sinal extremamente bem conceituado, que a nomenclatura cigano
significa aquele que trapaceia, velhaco, entre outras coisas do gnero, ainda que se
deixe expresso que uma linguagem pejorativa, ou, ainda, que se trata de acepes
carregadas de preconceito ou xenofobia, fica claro o carter discriminatrio assumido pela publicao, diz o procurador Clber Eustquio Neves.23
No entanto, a problemtica reside justamente na extenso de conceitos como
o de dano moral, prprio para tutelar situaes existenciais da pessoa humana, para
tratar de maneira similar realidades jurdicas to diversas. Com efeito, a existncia de
interesses extrapatrimoniais e coletivos merecedores de tutela no significa que esta
proteo deva se dar por meio da doutrina do dano moral24. Em verdade, configura21 Responsabilidade por dano no-patrimonial a interesse difuso, cit., pp. 24-31.
22 STJ. REsp 1.057.274/RS, 2T. Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 26/02/2010.
23http://noticias.terra.com.br/educacao/mpf-alega-preconceito-e-pede-fim-da-circulacao-do-dicionario-houaiss,
0ee842ba7d2da310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html. Acesso em 10 jul. 2013.
24 Judith Martins-Costa critica a utilizao da expresso dano moral de uma forma genrica, para abarcar todos os
tipos de danos extrapatrimoniais. Segundo a autora, Em nossa opinio, o mais conveniente seria acabar de vez com
o uso da expresso dano moral em carter genrico, como o faz a doutrina mais recente, para assentar o emprego
da expresso danos extrapatrimoniais como indicativa do gnero do qual seriam espcies os danos personalidade
e os demais danos extrapatrimoniais antes assinalados, inclusive os danos morais em sentido prprio, isto , os que
atingem a honra e a reputao. Seria a1canada, assim, a reunio numa mesma etiqueta - dano extrapatrimonial das duas definies mais correntes na doutrina: a que identifica a rea no-patrimonial com os prejuzos de carter
moral; e a que constri tal definio em termos residuais, reconduzindo categoria a heterogeneidade dos danos,
quaisquer que sejam no configurveis em termos patrimoniais. (Do inadimplemento das obrigaes (arts. 389 a
420). In: Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), Comentrios ao novo Cdigo, v. 5, t. II. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p. 349).

238

16. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS

se um grave equvoco metodolgico tratar o ressarcimento do dano moral pessoa


humana como uma categoria jurdica neutra.25
Em relao concepo subjetiva do dano moral que se evidencia em sentimentos como a dor, a angstia, o sofrimento e a humilhao pblica, ou seja, no desequilbrio da normalidade psquica, nos traumatismos emocionais, na depresso ou
no desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral26, parece de forma
evidente que h uma impossibilidade de aplicao dessa concepo em relao coletividade. Este era o fundamento, inclusive, que sustentou at pouco tempo julgados
dos STJ, que negavam o cabimento do dano moral coletivo sob o argumento de que
seria necessria sua vinculao com a noo de dor, sofrimento psquico e de carter
individual, incompatvel, assim, com a noo de transindividualidade indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparao da leso27.
Todavia, mesmo com a substituio da conceituao do dano moral estritamente ligado violao de um direito subjetivo por uma concepo objetiva28, que
conceitua o dano moral como violao aos direitos da personalidade29, ou sob a perspectiva do direito civil constitucional30, que o define como leso dignidade31 a fim
de tutelar a pessoa humana da forma mais ampla possvel, tambm no se vislum25 tambm nesse sentido que se critica o contedo do Enunciado da Smula 227 do STJ: A pessoa jurdica pode
sofrer dano moral.
26Como afirma Yussef Said Cahali, Na realidade, multifacetrio o ser anmico, tudo aquilo que molesta
gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua personalidade ou
reconhecidos pela sociedade em que est integrado, qualifica-se, em linha de princpio, como dano moral; no h
como enumer-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angstia, no sofrimento, na tristeza pela ausncia
de um ente querido falecido; no desprestgio, na desconsiderao social, no descrdito reputao, na humilhao
pblica, no devassamento da privacidade; no desequilbrio da normalidade psquica, nos traumatismos emocionais,
na depresso ou no desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral. (Yussef Said Cahali. Dano moral,
2. ed., rev. atualiz. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 20-21).
27 STJ. Resp 971.844, 1T. Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 12/02/2010.
28 Como assinalado por Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho, a corrente objetiva que define o dano moral a partir
da leso a bens jurdicos extrapatrimoniais pode ser dividida em trs correntes distintas, desenvolvidas conforme
a violao atinja os seguintes bens tutelados: direitos da personalidade, patrimnio ideal e dignidade humana.
(Elementos de responsabilidade civil por dano moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.108).
29 Assim sustenta Paulo Luiz Netto Lbo, que a interao entre os danos morais e os direitos da personalidade
intensa a ponto de tornar necessrio o questionamento sobre a possibilidade de existncia daqueles fora do
mbito destes. O autor conclui afirmando no haver hiptese de danos morais alm das violaes aos direitos da
personalidade: nenhum dos casos deixa de enquadrar-se em um ou mais de um tipo. (Paulo Luiz Netto Lbo.
Danos morais e direitos da personalidade. Revista Trimestral de Direito Civil, n. 6, p. 79 e ss., abr./jun. 2001).
30 Concepo que se adota neste estudo.
31 Como discorre Maria Celina Bodin de Moraes, A importncia de conceituar o dano moral como a leso
dignidade humana pode ser medida pelas consequncias que gera, a seguir enunciadas. Assim, em primeiro lugar,
toda e qualquer circunstncia que atinja o ser humano em sua condio humana, que (mesmo longinquamente)
pretenda t-lo como objeto, que negue a sua qualidade de pessoa, ser automaticamente considerada violadora de
sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral a ser reparado. Acentue-se que o dano moral, para
ser identificado, no precisa estar vinculado leso de algum direito subjetivo da pessoa da vtima, ou causar
algum prejuzo a ela. A simples violao de uma situao jurdica subjetiva extrapatrimonial (ou de um interesse
no patrimonial) em que esteja envolvida a vtima, desde que merecedora da tutela, ser suficiente para garantir a
reparao. (Danos pessoa humana, cit., pp.188 e ss.).

239

Fernanda Nunes Barbosa - Renata Vilela Multedo

bra a possibilidade da mera transposio da doutrina do dano moral, edificada para


tutelar os interesses existenciais da pessoa humana, para tutelar interesses de uma
coletividade.
Como se v, qualquer que seja a acepo de dano moral adotada constata-se
uma incoerncia valorativa com a principiologia constitucional. A aplicao direta
dos princpios constitucionais normativa civil32 impe a construo de uma nova
dogmtica do direito privado com coerncia axiolgica33, ou seja, luz dos fundamentos e objetivos da repblica. Sob esse enfoque, a soluo interpretativa34 do caso
concreto s se afigura legtima se compatvel com a legalidade constitucional.
Por esta razo, foroso reconhecer que o legislador, ao tutelar interesses difusos e coletivos, conferiu a uma coletividade direitos informados por valores extrapatrimoniais para alm daqueles ligados estritamente pessoa humana, aos quais a
referncia a um contedo moral no se afigura a mais adequada.
Leonardo Bessa aproxima o dano extrapatrimonial na rea de direitos metaindividuais ofensa ao bem jurdico do direito penal, e destaca que a leso em si a tais
interesses independe de afetao paralela de patrimnio ou de higidez psicofsica35.
Nesse sentido, observa que
A noo se aproxima da ofensa ao bem jurdico do direito penal que, invariavelmente,
dispensa resultado naturalstico, da a distino de crimes material, formal e de mera
conduta, bem como se falar em crime de perigo. Em outros termos, h que se perquirir,
analisando a conduta lesiva em concreto, se o interesse que se buscou proteger foi
atingido. Para ilustrar, a mera veiculao de publicidade enganosa ou abusiva (art.
37 do CDC), independentemente de qualquer aquisio de produto ou servio ou
ocorrncia de danos material ou moral (individual), configura leso a direitos difusos e
32Como destaca Perlingieri: As normas constitucionais, que ditam os princpios de relevncia geral, so de
direito substancial e no meramente interpretativas; o recurso a elas, tambm em sede de interpretao, se justifica,
como qualquer outra norma, como expresso de um valor ao qual a prpria interpretao no se pode subtrair.
importante constatar que os valores e os princpios constitucionais so normas. (Pietro Perlingieri. O direito civil na
legalidade constitucional, cit., p.580).
33 Assim, elucida Gustavo Tepedino, na construo desta dogmtica, h de se diferenciar, em primeiro lugar, as
relaes jurdicas patrimoniais das existenciais, j que fundadas em lgicas dspares. Tal diversidade valorativa deve
preceder, como premissa metodolgica, atividade interpretativa. A pessoa humana o centro do ordenamento,
impondo-se assim tratamento diferenciado entre os interesses patrimoniais e os existenciais. Em outras palavras, as
situaes patrimoniais devem ser funcionalizadas s existenciais. (Gustavo Tepedino. O direito civil-constitucional
e suas perspectivas atuais, cit., pp. 364-365).
34 A superao da atividade interpretativa como um modelo terico formalista, diante da insuficincia do mtodo
da subsuno, demanda do aplicador do direito, como pondera Gustavo Tepedino: abandonar, definitivamente, a
noo da subsuno, como tcnica binria, baseada em etapas sucessivas e lgico-dedutivas, pela qual o intrprete
primeiro qualifica para depois enquadrar o suporte ftico na norma. A norma jurdica um posterius e no um prius,
de tal modo que, do processo interpretativo, produz-se, a um s tempo, a norma interpretada e o fato qualificado.
O sistema jurdico assim concebido faz convergir a atividade legislativa e interpretativa na aplicao do direito, que
permanece aberto a todos os matizes norteadores da vida em sociedade. Da a imprescindibilidade da fundamentao
das decises e da argumentao que as legitimam. (Gustavo Tepedino. Editorial. Revista Trimestral de Direito Civil,
n. 35. Rio de Janeiro, Padma, 2008.
35 Leonardo Roscoe Bessa. Dano moral coletivo, cit., p.102.

240

16. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS

enseja, portanto, a condenao por dano moral coletivo que, repita-se, possui exclusivo
carter punitivo36.

Se por um lado pode-se discutir se a indenizao paga em virtude do dano


(chamado por alguns de moral coletivo e aqui defendido como extrapatrimonial coletivo) possui de fato exclusivo carter punitivo ou no - tendo em vista que se pode
aduzir a possibilidade de uma funo tambm compensatria pela ofensa aos valores
coletivos, ainda que secundria - por outro se mostra patente que no s danos individuais extrapatrimoniais encontram, contemporaneamente, tutela na ordem jurdica ptria.

4. A tutela dos interesses extrapatrimoniais coletivos nas


relaes de consumo e o papel da responsabilidade civil
Com efeito, o instituto da responsabilidade civil, especialmente a partir do surgimento da sociedade de massa examinada, entre tantas outras obras, em A Sociedade Ps-Industrial, de Domenico de Masi - vem sofrendo profundas alteraes em
seus pressupostos, que vo desde a ampliao dos chamados fatores de atribuio da
responsabilidade at a conceituao de dano indenizvel. Dano patrimonial, moral,
esttico, dano pela perda de uma chance, dano ao projeto de vida, etc. Considerando
os diversos riscos a que as pessoas hoje esto submetidas, foi, sem dvida, necessrio que o Direito repensasse o instituto pelo qual se recompem os danos da a
expresso Direito de Danos- tornando-o, como hoje o vemos, uma das grandes
expresses da solidariedade.
Nesse percurso, os tribunais e a doutrina, especialmente aquela mais atenta aos
direitos dos vulnerveis37 (dentre os quais inclumos consumidores e trabalhadores), reconheceu a indenizabilidade dos chamados danos morais coletivos.
Se por um lado no se afigura adequada tal denominao, por outro se mostra
evidente que a tutela dos interesses extrapatrimoniais coletivos no pode ser desconsiderada pela responsabilidade civil, tanto em sua funo compensatria/reparatria
dos danos, quanto no que toca sua funo pedaggico-punitiva. No que tange
tutela do consumidor, o fundamento normativo pode ser encontrado nos j referidos
artigos 6, VI, e 81; e, ainda, no prprio artigo 1 do CDC, ao estabelecer as bases
nas quais se funda a normativa consumerista, assim dispondo: O presente cdigo
estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse
social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, V, da Constituio Federal e art. 48
de suas Disposies Transitrias. (grifou-se)

36 Leonardo Roscoe Bessa. Dano moral coletivo, cit., p.103.


37 Destaca-se, aqui, uma categoria de vulnerveis cuja fragilidade agravada ainda pela idade: os idosos. Sobre
este grupo de hipervulnerveis, veja-se: Fabiana Rodrigues Barletta. O Direito Sade da Pessoa Idosa. So Paulo:
Saraiva, 2010.

241

Fernanda Nunes Barbosa - Renata Vilela Multedo

Em importante precedente da Corte Superior sobre a matria, o Min. Sidnei


Beneti (REsp 1.291.213/SC), em controvrsia que examinava a possibilidade de condenao em danos morais coletivos, em ao civil pblica, porquanto determinada
empresa de telefonia deixara de informar adequadamente os consumidores aderentes
a novo plano, reconheceu a incidncia do supracitado direito bsico do consumidor
positivado no art. 6, VI, do CDC. Constou, ainda, da ntegra da deciso (que referia
outros julgados da Corte no mesmo sentido) a seguinte passagem: No caso vertente,
no restam dvidas acerca dos danos morais experimentados pelos consumidores de
telefonia, enganados que foram pela empresa demandada.
A jurisprudncia do STJ, no entanto, quando reconhece a figura do dano moral
[extrapatrimonial] coletivo tem sido cautelosa ao afirmar que no qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. preciso que
o fato transgressor seja de razovel significncia e desborde os limites da tolerabilidade.
Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade
social e alteraes relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva (REsp 1.221.756RJ,
Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 10.02.2012).
No se sustenta, com isso, que os equvocos no que toca ideia geral de indenizao punitiva, igualmente afirmada em alguns julgados das cortes estaduais principalmente, tenham passado despercebido pela melhor doutrina civilista38.
O problema assume ainda maiores propores em face da precariedade da
fundamentao das decises em nossos tribunais, haja vista que os julgados tratam
de forma unitria quantias atribudas a ttulos inteiramente diversos, fundados em
fatos e argumentos distintos,39 tornando impossvel distinguir-se a parcela concedida
a ttulo de compensao do dano daquela que se pretende atribuir a ttulo de punio
do ofensor. Nesse contexto, a imprevisibilidade das decises acaba por impedir o
controle da racionalidade da sentena. Esta a linha que separa o arbitramento da
arbitrariedade40.
Contudo, de se destacar que mesmo os autores crticos ou restritivos quanto
atribuio de uma funo punitiva responsabilidade civil consideram a possibilidade de sua aplicao no mbito da tutela dos direitos difusos e coletivos41.

38 Ver por todos: Maria Celina Bodin de Moraes. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas.
Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, v.5. n.18, abr./jun. 2004, pp.45-78. Tepedino, Gustavo; Schreiber,
Anderson. As penas privadas no direito brasileiro. In: Sarmento, Daniel; Galdino, Flvio. Direitos fundamentais:
estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 499/525.
39 Anderson Schreiber. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio
de Janeiro, ano 3, n. 10, abr./jun. 2002, pp. 3-24.
40 Maria Celina bodin de moraes. Danos pessoa humana, cit., p. 270.
41 Maria Celina Bodin de Moraes cogita excepcionalmente uma funo punitiva para situaes de ofensa a direitos
difusos: E de aceitar-se, ainda, um carter punitivo na reparao de dano moral para situaes potencialmente
causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, como ocorre nos direitos difusos, tanto na relao de consumo
quanto no Direito Ambiental. Aqui, a ratio ser a funo preventivo-precautria, que o carter punitivo inegavelmente
detm, em relao s dimenses do universo a ser protegido. (Danos pessoa humana, cit.,p. 263).

242

16. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS

Sob essa tica, Maria Celina Bodin de Moraes cogita excepcionalmente uma
funo punitiva para situaes de ofensa a direitos difusos:
de aceitar-se, ainda, um carter punitivo na reparao de dano moral para situaes
potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, como ocorre
nos direitos difusos, tanto na relao de consumo quanto no Direito Ambiental. Aqui,
a ratio ser a funo preventivo-precautria, que o carter punitivo inegavelmente
detm, em relao s dimenses do universo a ser protegido42.

Nessa esteira, Leonardo Bessa ressalta que a tutela dos interesses difusos e coletivos independe de qualquer afetao ou abalo integridade psicofsica da coletividade e que portanto, tal categoria de dano no se confunde com a indenizao
por dano moral [...]. Defende o autor que a condenao judicial por dano moral
coletivo sano pecuniria, com carter eminentemente punitivo, em face de ofensa
a direitos coletivos ou difusos nas mais diversas reas (consumidor, meio ambiente,
ordem urbanstica etc.)43.
Essa ofensa integridade psicofsica da coletividade, de fato, pode ser de
questionvel existncia e no se confunde com a repulsa social, utilizada como
norte para a grande maioria das decises pretorianas. Nesse sentido, por exemplo,
pode-se destacar o precedente do STJ, REsp 1221756/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda,
DJe 10 de fevereiro de 2012, no qual se reconheceu a repulsa social e a consequente
ocorrncia de dano moral coletivo, na espcie, pelo fato de o ru ter submetido os
consumidores com dificuldade de locomoo a subirem alguns lances de escada para
poderem ser atendidos em agncia bancria. Na mesma linha, o TJSP, em julgamento
de 18 de julho do corrente ano, pela sua 4 Cmara de Direito Privado condenou
a empresa Amil Assistncia Mdica Internacional a pagar indenizao punitiva de
cunho social no valor de R$ 1 milho. O autor da ao, consumidor individual, recebeu pelos danos morais a quantia de R$ 50 mil. Para os julgadores, o dano social ficou
caracterizado em razo da necessidade de se coibir a prtica de reiteradas recusas a
cumprimento de contratos de seguro sade. Segundo o Desembargador Relator, Carlos Teixeira Leite Filho, No caso, a que se considerar que o pedido administrativo
do segurado ocorreu aps vrias decises sobre esse assunto e que, mesmo assim, a
seguradora deixou de conceder a cobertura, da obrigando o conveniado a promover
esta ao, contestada e, aps decidida com argumentos e fundamentos sempre sabidos e conhecidos da seguradora, no parece razovel imaginar que seu recurso pudesse alcanar esse especfico xito. (Apelao Cvel n 0027158-41.2010.8.26.0564).
Com efeito, alguns argumentos so bastante fortes para o reconhecimento do
carter punitivo do dano extrapatrimonial coletivo, principalmente pelo fato de na
hiptese dos direitos difusos e coletivos no subsistir uma das principais crticas em
relao funo punitiva da indenizao, qual seja, contrariar o princpio do enri42 Danos pessoa humana, cit., p. 263.
43 Leonardo Roscoe Bessa. Dano moral coletivo, cit., p. 78.

243

Fernanda Nunes Barbosa - Renata Vilela Multedo

quecimento sem causa, atualmente positivado no art. 884 do Cdigo Civil, uma vez
que o valor da condenao no se destina ao autor da ao, mas convertido em
benefcio da prpria comunidade, ao ser destinado ao Fundo44 criado pelo art. 13 da
Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), regulamentado, em nvel nacional, pela Lei
9.008/9545.

5. Concluso
Como restou demonstrado, se a reparao/compensao dos danos extrapatrimoniais ainda um assunto tormentoso no campo da responsabilidade civil, certo
que a transposio mecnica da doutrina do dano moral para tutelar interesses
difusos e coletivos no poderia deixar de suscitar menos controvrsias.
A escassa doutrina em relao prpria conceituao e quantificao dos assim
chamados danos morais coletivos vem fazendo com que as decises judiciais no encontrem o necessrio respaldo cientfico para sua fundamentao, tornado-as suscetveis e influenciveis a interesses incompatveis com a principiologia constitucional.
Basta uma breve anlise da jurisprudncia para se constatar a grande dificuldade que as decises judiciais encontram para estabelecer alguma equivalncia entre
o dano e a sua reparao.46 O problema j se inicia pela prpria incerteza que tem o
julgador em definir qual a natureza do interesse que se pretende tutelar, bem como a
prpria funo da indenizao.
Em verdade, as prprias categorias de danos precisam ser revistas, uma vez
que a dicotomia danos morais/danos materiais demonstra ser insuficiente para abarcar outros interesses de ordem extrapatrimonial e coletiva.

6. Referncias
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civil: o dano social. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, v.19, p.211-218,
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Bessa, Leonardo Roscoe. Dano moral coletivo. Revista de Direito do Consumidor. So
Paulo: RT. v.59, pp. 78-108.
Bodin de Moraes, Maria Celina. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas
e perspectivas. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, v.5. n.18, abr./jun.
2004, pp.45-78.
44 De acordo com 3, do art. 1, da Lei 9.008/95: Os recursos sero aplicados na recuperao de bens, na promoo
de eventos educativos, cientficos e na edio de material informativo especificamente relacionados com a natureza
da infrao ou do dano causado, bem como da modernizao administrativa dos rgos pblicos responsveis pela
execuo das polticas relativas s reas mencionadas no 1.
45 Leonardo Roscoe Bessa. Dano moral coletivo, cit., p. 106.
46 STJ busca parmetros para uniformizar valores de danos morais. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_
stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679>. Acesso em 14.04.2011.

244

16. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS

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Fernanda Nunes Barbosa - Renata Vilela Multedo

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VIEIRA, Patrcia Ribeiro Serra. A responsabilidade civil objetiva no direito de danos.
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246

17
O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
MDICA E A PROTEO DOS DADOS CLNICOS
DO PACIENTE
Fernanda Paes Leme Peyneau Rito1
- Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira2
SUMRIO: 1. Introduo 2. O seguro de responsabilidade civil mdica 3.
O interesse das seguradoras nos pronturios dos pacientes para regulao do
sinistro 4. O dever de sigilo dos profissionais e instituies de sade e a entrega
dos pronturios s seguradoras 5. Consideraes finais 6. Referncias.

1. Introduo
Atualmente, tem-se verificado um crescente nmero de medidas judicias envolvendo profissionais mdicos, clnicas e hospitais sob alegao de erro mdico,
aplicando-se o instituto da responsabilidade civil.
O aumento das demandas pela busca de ressarcimento por danos extrapatrimoniais e patrimoniais sofridos pelos pacientes ou seus familiares, pessoas prximas,
decorre de vrios fatores, entre os quais: i) a despersonalizao da relao mdico-

1 Doutoranda em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestra em Direito Civil pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Especialista em Direito Civil pela Universidade Veiga de Almeida.
Professora do Grupo IBMEC e da Universidade Cndido Mendes. Advogada.
2 Doutoranda em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestra em Direito Civil
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Ps-graduada em Advocacia pela CEPED-UERJ. Psgraduada em Direito da Medicina pelo Centro de Direito Biomdico da Universidade de Coimbra. Professora da
Ps-Graduao Latu Sensu do Curso de Direito Civil-Constitucional do Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino
de Direito (CEPED-UERJ) e da Ps-Graduao da Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ). Advogada.

247

Fernanda Paes Leme Peyneau Rito - Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira

paciente; ii) os avanos tecnolgicos, a biotecnologia; iii) a massificao dos servios


de sade; e iv) a maior conscientizao dos consumidores de seus direitos.
Os constantes riscos aos quais os profissionais mdicos e os prestadores de servios mdico-hospitalares esto sujeitos, especialmente, com os elevados valores que
os Tribunas de Justia tm arbitrado ttulo de indenizao, tem gerado um maior
interesse pela contratao de seguros de responsabilidade civil mdica.
O uso desse mecanismo garantidor, ao mesmo tempo que traz para o profissional e assistentes de sade uma maior cobertura dos riscos, demanda maior regulao
e auxlio dos aplicadores do direito, pois lida com os interesses jurdicos por vezes
antagnicos. Isso porque as seguradoras, para regularizarem o sinistro, solicitam o
envio de pronturios e de documentaes mdicas do paciente, aos quais so garantidos o sigilo profissional, colocando em xeque, portanto, a cobertura.
A questo impe uma maior anlise do seguro de responsabilidade civil mdica, bem como a relevncia da proteo dos dados sensveis do paciente de forma a
tutelar os interesses jurdicos merecedores de tutela sob a tica da axiologia constitucional que confere dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, status de categoria de superprincpio.3

2. O seguro de responsabilidade civil mdica


O seguro de responsabilidade civil consiste em um contrato pelo qual o segurado, mediante o pagamento de um prmio, transfere para o segurador as consequncias econmicas de eventual responsabilidade sua em indenizar terceiros.4 Operacionaliza, portanto, a transferncia das consequncias econmicas do sinistro para
o segurador, nos exatos limites da cobertura contratada.
J o seguro de responsabilidade civil mdica, assim como os demais seguros
de responsabilidade profissional, apresenta-se como uma modalidade do gnero seguro de responsabilidade civil, no apresentando peculiaridades distintivas no seu
contorno geral. Assim, a disciplina jurdica aplicvel a mesma, ressaltadas as especificidades prprias constantes das condies gerais, nos termos aprovados pelo
rgo regulador.
De uma forma geral, o seguro de responsabilidade civil para profissionais
mdicos e para pessoas jurdicas prestadoras de servios, apresenta como cobertura
bsica, a proteo contra despesas decorrentes da condenao judicial ou por juzo
arbitral em danos morais e materiais por erro mdico ou omisso no exerccio da
profisso, por acidentes de uso ou conservao do consultrio mdico e honorrios
advocatcios.
3 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 1118.
4 Segundo Carlos Roberto Gonalves, o seguro de responsabilidade civil compreende a cobertura ao segurado
pelas indenizaes que ele eventualmente seja obrigado a pagar por danos causados a terceiros, resultantes de atos
ilcitos, independentemente de ter ou no agido culposamente (Direito Civil Brasileiro. v.3. 2 ed. rev. atual. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 489.)

248

17. O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA E A PROTEO DOS DADOS CLNICOS DO PACIENTE

Ainda que o surgimento do seguro de responsabilidade civil no seja to recente, o desenvolvimento do segmento foi, durante todo o sculo XX, alavancado pelos seguros obrigatrios e pelo seguro facultativo de automveis. Mais recentemente
que demais tipos, tais como os de responsabilidade profissional, ganharam relevo.
A ttulo de ilustrao, o segmento responsabilidades, excludos os ramos automveis e DPVAT, apresentou um crescimento mdio nos ltimos 3 anos (2010-2012)
de 19% ao ano.5 E, no mesmo perodo, o segmento de responsabilidade profissional,
no qualse inclui o seguro de responsabilidade civil mdica, apresentou um crescimento na arrecadao dos prmios de cerca de 43%.6
Tal crescimento recente pode ser explicado pela conjugao de alguns fatores.
Incialmente, a crtica sobre a realizao de seguros dessa natureza, fundada no argumento da ilicitude do mesmo por atentar contra a moral e a ordem pblica, que restou superada. Isto decorreu da constatao de que o seguro de responsabilidade civil
no implica exonerao da responsabilidade do ofensor, mas sim, em uma garantia a
mais de reparao da vtima.
A rigor, o seguro de responsabilidade civil no instrumentaliza a transferncia
de responsabilidade do segurado para o segurador,7 assim como no se confunde
com uma clusula de no indenizar. Ao contrrio, o responsvel por eventual dano
causado a terceiro continua sendo o ofensor,8 individualizado pelo nexo de causalidade entre a ao ou omisso e o dano, o que ocorre a preveno por meio do seguro.
Reforando ainda mais a tese de que no se trata de exonerao da responsabilidade do ofensor, este permanece, inclusive, responsvel na hiptese de insolvncia
do segurador9, assim como responsvel na hiptese de a cobertura contratada se
mostrar insuficiente para a reparao integral do dano.
Ademais, a prpria evoluo da responsabilidade civil, afastando-se do vis
moralizante e penalizante em direo ao reconhecimento de uma funo primordialmente reparatria, na qual a vtima (e no mais o lesante) passa a ser o foco do
sistema, contribuiu para a superao da discusso acerca da licitude da contratao
5CNSEG. Relatrio de arrecadao. Dez./2012, disponvel em: http://www.fenaseg.org.br/cnseg/estatisticas/
mercado/
6 FNSEG. Relatrio de arrecadao do mercado de seguros, 2005-2012. Disponvel em: http://www.fenaseg.org.br/
fenseg/estatisticas/estatisticas.html
7 O segurador nada mais do que um garante do risco do segurado, uma espcie de avalista ou fiador dos prejuzos
que dele podem decorrer. To forte essa garantia que at costuma-se dizer que o seguro transfere os riscos do
segurado para o segurador. Na realidade, no bem isso o que ocorre. O risco, de acordo com as leis naturais,
intransfervel. Com o seguro ou sem seguro, quem continua exposto a risco a pessoa ou coisa [...]. O que o seguro
faz transferir as consequncias econmicas do risco caso ela venha a se materializar em um sinistro. (CAVALIERI
FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 437).
8O seguro de responsabilidade civil no uma conveno sobre as conseqncias da responsabilidade, pois
aquele que pratica o ato danoso continuar a ser o responsvel pela ofensa causada vtima, o que haver apenas
a transferncia das conseqncias patrimoniais (ressarcimento do prejuzo causado). (PIMENTA, Melissa Cunha.
Seguro de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2010, p. 96).
9 Nos termos do pargrafo 4 do artigo 787 do Cdigo Civil.

249

Fernanda Paes Leme Peyneau Rito - Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira

de tais seguros, que se faz necessria. Nesse sentido, destaca-se a relativizao do


pressuposto culpa at se chegar ao estgio atual de objetivao da responsabilidade.10
Comentando essa transio da responsabilidade civil, Louis Josserand, em artigo publicado em 1941, questionou se no chegaria um dia em que os tribunais
declararo o mdico ou cirurgio contratualmente responsvel pelos danos causados
aos seus clientes por um tratamento contraindicado, por uma interveno intempestiva ou infeliz.11 Esse dia no s chegou como, em algumas hipteses, j virou
passado.
Hoje, em que pese ainda se afirmar que a responsabilidade do mdico subjetiva (art. 951 do Cdigo Civil e art.14, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor), verifica-se que, nas obrigaes de resultado,12 como consideradas as cirurgias estticas,
a culpa presumida, o que para alguns se aproximaria da responsabilidade objetiva.13
que, nesses casos, h uma presuno de culpa s elidida pela demonstrao de que
o dano derivou de causa alheia,14 o que implica em uma maior responsabilizao dos
10 Alvino Lima indica que a relativizao do pressuposto culpa foi implementado por meio de quatro processos
tcnicos de expanso do conceito de culpa: facilitao da admissibilidade da existncia de uma culpa; reconhecimento
de presunes de culpa; transformao da responsabilidade aquiliana em contratual; e, na extenso do prprio
conceito de culpa, a permitir a sua substituio gradativa pelo risco (Culpa e Risco. 2 ed. rev. atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998, p. 70.)
11 Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense. Rio de Janeiro. v. 86, n. 454/456, abr.-jun./1941, pp.548-559,
p. 558.
12 Ruy Rosado de Aguiar Junior e Carlos Alberto Menezes Direito se inclinam pela unificacao do tipo de obrigacao
e defendem, ainda que de forma minoritaria, mas crescente, que a obrigacao assumida pelo profissional medico e de
meio, independentemente do procedimento medico, pois tambem esta sujeito alea e o resultado pode depender
do comportamento do paciente. (STJ, Resp n 81.101/PR, Relator: Ministro Waldermar Zveiter. Orgao Julgador:
Terceira Turma. Data Julg.: 13/04/1999; Resp n 10.536/RJ. Ministro Dias Trindade. Orgao Julgador: Terceira Turma.
Julgamento: 21/06/1991) No mesmo sentido: MAGRINI, Rosana Jane. Medico: cirurgia plastica reparadora e estetica:
obrigacao de meio ou de resultado para o cirurgiao.Revista dos Tribunais, v. 92, n. 809, p. 137-163, mar. 2003.
13 H quem defenda que nas obrigaes de resultado se est diante de responsabilidade objetiva, que dispensa a
apurao do elemento culpa, isso porque, quando no cumpridas, sujeitam o devedor a ressarcimento com aplicao
dos princpios da responsabilidade objetiva. No campo da prova, distinguem-se das obrigaes de meios, porque
o devedor que tem o nus de provar que no cumpriu por impossibilidade objetiva. Nesse sentido, posicionase Miguel Kfouri Neto: A responsabilidade do cirurgio plstico, profissional liberal, subjetiva, mas a ela se
aplicam as consequncias da responsabilidade objetiva, no momento em que se estabelece a inverso do nus da
prova e somente se admite a exonerao do dever de indenizar se o cirurgio plstico, em intervenes de natureza
esttica, prova a ocorrncia de culpa exclusiva da vtima, caso fortuito, ou outra circunstncia que elimine o nexo
de causalidade. (Culpa medica e onus da prova: presuncoes, perda de uma chance, cargas probatorias dinamicas,
inversao do onus probatorio e consentimento informado: responsabilidade civil em pediatria, responsabilidade civil
em gineco-obstetricia. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 237)
14O fundamento da responsabilidade mdica culpa ou risco bastante controvertido, quando se trata,
sobretudo, das obrigaes de resultado. Srgio Cavalieri Filho claro ao definir que, independentemente do alcance
da obrigao, de meio ou de resultado, em ambos os casos, a responsabilidade subjetiva. A diferena que na
obrigao de resultado a culpa presumida e na de meio no h presuno, o que no foi afetado com o Cdigo
de Defesa do Consumidor, o qual estabeleceu exceo regra de responsabilidade objetiva por ele consagrada
(artigo 14, 4). (Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 262.). Gustavo Tepedino adverte que,
embora haja assimilao entre os efeitos da culpa presumida e da responsabilidade civil objetiva, a primeira tem por
fundamento o ato ilcito, diferentemente da segunda, que tem como fonte de obrigao a prpria lei. (A evoluo
da responsabilidade civil no direito brasileiro e suas controvrsias na atividade estatal. In: ______. Temas de Direito
Civil. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 201).

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17. O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA E A PROTEO DOS DADOS CLNICOS DO PACIENTE

mdicos. Alm disso, h certas atividades mdicas que a doutrina j tem considerado como ensejadoras de responsabilidade objetiva em razo do risco envolvido, tais
como pesquisas em seres humanos, transplante de rgos, entre outras.15
As mudanas observadas na relao mdico-paciente, no sentido do distanciamento das partes envolvidas, a massificao do servio, a caracterizao desta como
uma relao de consumo, a maior conscientizao dos direitos, o aumento de informaes, tambm influenciaram o aumento das aes indenizatrias em face dos
mdicos e hospitais.16
O aumento das aes reparatrias influenciou a contratao de seguros de
responsabilidade civil mdica, como j afirmado. Por outro lado, a sinistralidade
tambm mostrou-se crescente, chegando a 36,91% em 201217. Consequentemente,
o crescimento do segmento propiciou o surgimento de novos conflitos atinentes s
peculiaridades da relao mdico-paciente, como a controvrsia em torno da entrega
do pronturio do paciente pelo segurado mdico ou pessoa jurdica prestadora de
servios mdicos (clnicas e hospitais) para a seguradora, na hiptese de sinistro ou
eventual sinistro.
Esta situao engloba questes sensveis atinentes ao direito privacidade do
paciente e o dever de sigilo profissional mdico, as quais se contrapem ao interesse
legtimo da seguradora em s efetuar o pagamento de indenizaes aps a regulao do sinistro, especialmente porque assume, na posio de gestora de patrimnio
alheio, uma responsabilidade especialmente agravada pela manuteno e solvncia
do fundo constitudo.

3. O interesse das seguradoras nos pronturios dos pacientes


para regulao do sinistro
O risco o acontecimento futuro e incerto previsto no contrato de seguro,
suscetvel de causar leso ao interesse garantido que, quando se materializa, passa a
ser chamado de sinistro. A caracterstica essencial do risco coberto por um contrato
de seguro a sua predeterminao no contrato,18 como no poderia deixar de ser, sob
15BARBOZA, Heloisa Helena. Responsabilidade civil em face das pesquisas em seres humanos: efeitos do
consentimento livre e esclarecido. In: MARTINS-COSTA, Judith; MLLER, Letcia Ludwig (org.). Biotica e
responsabilidade. Forense: Rio de Janeiro, 2009. BENACCHIO, Marcelo. Responsabilidade civil do mdico: algumas
reflexes. In: NERY, Rosa Maria de Andrade, DONNINI, Rogrio. Responsabilidade civil: estudos em homenagem
ao professor Rui Geraldo Camargo Viana.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 340. GONALVES, Carla. A
responsabilidade civil mdica: um problema para alm da culpa. Portugal: Coimbra Editora, 2009.
16PEREIRA, Paula Moura Francesconi. Relao mdico-paciente: o respeito autonomia do paciente e a
responsabilidade civil do mdico pelo dever de informar. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
17 FNSEG. Dados consolidados de 2012. Disponvel em: http://www.fenaseg.org.br/fenseg/estatisticas/estatisticas.html
18 No h contrato de seguro sem que exista risco definido. da sua prpria natureza que o risco seja identificado
para que possa haver levantamento do grau de possibilidade do seu acontecimento. O contrato de seguro no pode ser
celebrado para garantir ocorrncia de risco indefinido (DELGADO, Jos Augusto. Comentrios ao novo Cdigo Civil:
das vrias espcies de contrato. Do seguro (arts. 757 a 802), vol. XI. tomo I. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 181).

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Fernanda Paes Leme Peyneau Rito - Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira

a pena de impor um perigo19 para a mutualidade. Isso porque o prmio pago pelo
segurado corresponde garantia ofertada pelo segurador que, por sua vez, reflete a
apreciao pecuniria do risco ao qual est exposto.20
A configurao do sinistro no seguro de responsabilidade civil matria controvertida, emergindo trs posicionamentos principais.21 Um primeiro entendimento
defende que o sinistro corresponde reclamao da vtima. Isso porque o interesse
legtimo garantido pela seguradora no o dano sofrido pela vtima, mas o dano
causado no patrimnio do segurado pela dvida decorrente da sua responsabilidade.
Ento, o sinistro, para fins de seguro de responsabilidade civil, s se configuraria
quando o causador do dano se visse na eminncia de pagar a indenizao.
A segunda tese sustentada por alguns juristas identifica o sinistro com a liquidao do dano. A proposta de que o sinistro restaria configurado no momento em
que o dano fosse liquidado, ou seja, a partir do reconhecimento da dvida de responsabilidade do segurado, nascendo apenas nesse momento o dever da seguradora.
Por fim, h uma terceira tese que defende que o sinistro ocorreria no exato
momento em que nasce a responsabilidade do segurado, como consequncia direta e
imediata do ato ilcito. O sinistro corresponderia, ento, ao momento do surgimento
do dever jurdico do segurado.
O Cdigo Civil de 2002 dispe que No seguro de responsabilidade civil, o
segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.
Ou seja, no indica o momento da configurao do sinistro. Em decorrncia disso, h
possibilidade de indicar na aplice o momento da configurao do sinistro, bastante
usual nos seguros de responsabilidade civil do mdico.22
O interesse prtico em determinar o momento exato da ocorrncia do sinistro
relaciona-se aos direitos e obrigaes da decorrentes. Para os contratos de seguro
em geral, estabelece o legislador, no artigo 771 do Cdigo Civil, a obrigao de o
19 Risco no se confunde, assim, com infortnio ou perigo, mas a infortnios ativamente avaliados em relao
a possibilidades futuras. A palavra s passa a ser comumente utilizada em sociedades orientadas para o futuro,
sendo caracterstica primordial da civilizao industrial moderna. [...]. Os riscos crescentes foram acompanhados
pelo desenvolvimento dos sistemas de seguro, base a partir da qual as pessoas esto dispostas a assumir riscos,
especialmente os das atividades nuticas do sculo XVI, poca dos primeiros seguros martimos. Seguro algo
concebvel quando acreditamos num futuro humanamente arquitetado, sendo um dos meios de operar o
planejamento e redistribuir o risco. (BARBOZA, Heloisa Helena. Responsabilidade Civil em Face das Pesquisas em
Seres Humanos: Efeitos do Consentimento Livre e Esclarecido. In: MARTINS-COSTA, Judith; MLLER, Letcia
Ludwig (Org.). Biotica e Responsabilidade. Forense: Rio de Janeiro, 2009, pp.205-233, p. 211).
20 Nesse sentido: No se ignora, portanto, que o contrato de seguro se assenta sobre a de seleo de riscos, pois
invivel que um grupo de pessoas pretenda segurar-se contra todo e qualquer risco e, por outro lado, intil
proteger-se contra nenhum risco. no processo de seleo de riscos que se revela o entrechoque de interesses que, em
ltima instncia, leva celebrao do contrato. O segurador busca maximizar as receitas que aufere para administrar
o fundo comum que ir cobrir riscos bem delimitados, enquanto o segurado quer se proteger contra o maior nmero
de riscos pelo menor custo possvel. (STJ, REsp. 763.648/PR. Rel. Min. Nancy Andrigui, rgo Julgador: Terceira
Turma, Data Julg.: 14/06/2007. DJ: 01/12/2007, p. 272.)
21 Ver: STIGLITZ,Rubn S. El siniestro. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1980.
22 Aplice base da ocorrncia do sinistro; base de reclamao; base de reclamao com notificao, so algumas
possibilidades praticadas.

252

17. O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA E A PROTEO DOS DADOS CLNICOS DO PACIENTE

segurado comunicar o sinistro ao segurador to logo saiba do mesmo, sob pena de


perder a indenizao. E, especificamente quando da regulamentao do seguro de
responsabilidade civil, o legislador refora essa obrigatoriedade no pargrafo primeiro do artigo 787.
O segurador precisa ter conhecimento do sinistro, exatamente para evitar
que, por inrcia do segurado, o prejuzo a ser indenizado pelo segurador seja agravado e, tambm, para que se possa proceder a regulao do sinistro. Isso porque o
sinistro, ou seja, o dano a ser indenizado pela seguradora, obrigatoriamente tem
de decorrer de acontecimento previsto no contrato e, alm disso, a obrigao da
seguradora depende ainda da no configurao de alguma causa de excluso da
cobertura. Esta verificao compete seguradora e o que, a princpio, justifica a
exigncia das operadoras de seguro no recebimento dos pronturios mdicos dos
pacientes, a fim de verificar se o dano causado pelo segurado decorreu, ou no, de
um risco coberto pelo seguro.
Com a comunicao do sinistro ao segurador, este inicia a regulao do sinistro, que consiste no exame das causas e circunstncias em torno de determinado
evento danoso, com o objetivo de caracterizar o risco ocorrido e concluir sobre a
cobertura do mesmo pela aplice contratada, bem como pela verificao do cumprimento, por parte do segurado, de todas as suas obrigaes contratuais.23
A regulao do sinistro tem dois objetivos principais: i) evitar pagamentos indevidos e, com isso, preservar o fundo constitudo; e ii) garantir a celeridade no pagamento das indenizaes devidas. Nesse sentido, Ernesto Tzirulnik adverte:
[...] todos os sinistros devem ser investigados pelo regulador, pois se por um lado
a regulao deve permitir o mais rapidamente possvel a prestao indenizatria
(inclusive valendo-se de adiantamentos), por outro, os interesses transindividuais
tambm ho de ser preservados contra pagamentos indevidos, como, por exemplo,
em casos de fraude, isso porque os saques indevidos contra o fundo coletivo violam o
princpio indenizatrio e levam ao encarecimento dos prmios para a coletividade dos
consumidores.24

Ambos os objetivos no esgotam, mas vo ao encontro da especial funcionalizao do contrato de seguro que, desde a sua formao e, sobretudo, em sua execuo, deve compatibilizar trs centros de interesses distintos: i) do segurado e do
segurador, em uma perspectiva individual interna; ii) do conjunto de segurados e do
fundo por eles constitudo, em uma perspectiva coletiva interna; e iii) dos centros de
interesses acima descritos com o da coletividade externa.
23Como explica Ernesto Tzirulnik acerca dos procedimentos da regulao do sinistro, o fato avisado ser
comparado com a realidade. Em seguida, processado o confronto entre o fato ocorrido e o risco assegurado. A
comparao entre o dano e o interesse segurado permitir conhecer o prejuzo; a destecom a garantia contratada,
revelar o prejuzo indenizvel e da por diante. (Regulao de sinistro (ensaio jurdico). 3 ed. So Paulo: Max
Limonad, 2001, p. 83).
24 TZIRULNIK, Ernesto. Regulao de sinistro (ensaio jurdico). 3 ed. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 91.

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Fernanda Paes Leme Peyneau Rito - Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira

O segurado tem o interesse dever o dano ao qual ele tenha dado causa, desde
que coberto pelo contrato, indenizado pelo segurador, preservando o seu patrimnio, enquanto o segurador tem o interesse deverificar se efetivamente o dano a ser
indenizado est coberto, assim como se inexiste qualquer causa de excluso ou perda
da cobertura, mantendo o equilbrio entre as prestaes avenadas.
A princpio, para o segurado, seria indiferente revelar todos os fatos e circunstncias em torno do evento danoso. Porm, quando se trata de seguro de responsabilidade civil mdica, tais informaes atingem diretamente o dever de sigilo assumido
perante o paciente e toda a comunidade mdica. Trata-se de questo duplamente
sensvel, jque diz respeito tica prpria da profisso mdica e privacidade do paciente. O interesse do segurado, no caso especfico, que envolve questes extrapatrimoniais, se sobrepem ao interesse do segurador, de natureza patrimonial.
Porm, em uma perspectiva coletiva interna, o interesse do segurado em no
revelar o pronturio mdico se contrape ao interesse da coletividade que constituiu
o fundo do qual sairo os recursos para o pagamento das indenizaes. Como cedio, a tcnica securitria consiste precisamente na pulverizao dos riscos entre o
conjunto de segurados a partir da constituio do fundo comum. Assim, o seguro
fundamentado e viabilizado pelo mutualismo.
Se o seguro s existe enquanto contrato comunitrio e fundado em bases solidrias,25 a regulao do sinistro, mais do que uma tcnica, torna-se uma obrigao.
Em outros termos, sendo o seguro um contrato comunitrio, a relao estabelecida
entre seguradora e segurado deve atender no apenas os objetivos perquiridos pelas
partes em suas relaes isoladas, mas sim o fim almejado pelo conjunto de relaes
que compem a base mutuaria do sistema, permitindo a sua prpria existncia. Por
essa razo, os pronturios mdicos, a princpio, deveriam ser entregues a seguradora.
Ocorre que o interesse do conjunto de segurados, embora legtimo, de natureza patrimonial e no deve ter o condo de obrigar a violao do dever de sigilo
do segurado mdico e da privacidade do paciente. Isso porque a preservao do interesse da coletividade interna ser perfeitamente alcanada com a participao da
seguradora na lide.

25 Sobre esta questo, Miguel Reale Jnior adverte que se o contrato deve atender ao interesse geral, no h contrato
mais significativamente voltado ao interesse geral do que o contrato de seguro. [...]. Nos contratos de seguro h uma
comutatividade que decorre da existncia de um conjunto, da existncia de um grupo social. Este grupo social
constitudo pela comunidade dos segurados, que a parte destinatria do seguro. [...]. H um interesse geral de que
esta comunidade seja atendida ao lado do interesse particular do segurado (REALE JNIOR, Miguel. Funo Social
do contrato: integrao das normas do Captulo XV com os princpios e as clusulas gerais. III Frum de Direito do
Seguro Jos Sollero Filho (anais). So Paulo: IBDS, 2003, p. 47).

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17. O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA E A PROTEO DOS DADOS CLNICOS DO PACIENTE

4. O dever de sigilo dos profissionais e instituies de sade e a


entrega dos pronturios s seguradoras
As informaes solicitadas pelas seguradoras para regularizar os sinistros envolvendo seguro de responsabilidade mdica esto inseridas nos pronturios e documentao mdica dos pacientes.
O pronturio do paciente definido pela Resoluo do Conselho Federal de
Medicina n 1.638/2002,26 como:
o documento nico constitudo de um conjunto de informaes, sinais e imagens
registradas, geradas a partir de fatos, acontecimentos e situaes sobre a sade
do paciente e a assistncia a ele prestada, de carter legal, sigiloso e cientfico, que
possibilita a comunicao entre membros da equipe multiprofissional e a continuidade
da assistncia prestada ao indivduo.

E, com os avanos tecnolgicos, o pronturio27j pode assumir a forma eletrnica, nos termos da Resoluo n 1.821/2007 do CFM, que estabeleceu normas
tcnicas para sua elaborao, guarda e manuseio dos documentos que os instruem,
permitindo, inclusive, que se elimine o papel e a troca de informaes, mas ressalvando a necessidade de ser diria a prescrio no pronturio. Tal fato vem facilitando o
acesso e o envio desse material.
Toda documentao que compe o pronturio fica sob os cuidados do mdico
ou da instituio em que o paciente assistido, como clnicas, hospitais,28 prontos-socorros, sanatrios, casas de sade, laboratrios, empresas que prestam servios mdico-hospitalares devidamente registradas29 (art. 87, 2 do CEM).30
Todos esses agentes exercem o dever de guarda de tais documentos, sendo o
uso das informaes neles contidas autorizadas nica e exclusivamente para o fim de
tratamento do paciente.
26 O pronturio mdico, na definio de Maria Helena Diniz um arquivo mdico, em papel ou informatizado,
contendo toda a documentao sobre os dados biomdicos, a prescrio teraputica, os relatrios da enfermagem,
da anestesia e da cirurgia e os resultados de exames do paciente, tendo por objetivo facilitar a manuteno e o acesso
s informaes durante o atendimento ou tratamento. (DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed. rev.
aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 630.)
27 Resoluo n 06/2010 do CREMERS. Dispe sobre os documentos que devem integrar os pronturios mdicos
de pacientes hospitalizados.
28 O termo hospital definido por Ruy Rosado de Aguiar Jr. como universalidade de fato formada por um conjunto
de instalaes, aparelhos e instrumentos mdicos e cirrgicos destinados a tratamento da sade, vinculada a uma
pessoa jurdica, sua mantenedora, mas que no realiza ato mdico. (AGUIAR, Ruy Rosado de. Responsabilidade
civil do mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 84, n. 718, ago. 1995, p. 41.)
29 A Lei n 6.839, de 30 de outubro de 1980 dispe sobre o registro de empresas nas entidades fiscalizadoras do
exerccio das profisses.
30 Esses agentes esto sujeitos s normas previstas no Cdigo de tica Mdica (inciso I e II, do prembulo, e art. 18
e 19 da Resoluo n 1.931/2009 do CFM - CEM, art. 1, da Res. n 1.642/2002), bem como se vinculam ao Conselho
Federal de Medicina e aos Conselhos Regionais de sua rea de atuao, sujeitando-se s suas fiscalizaes e instrues
normativas, assim como dos profissionais mdicos, independentemente, da forma que armazenado.

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Fernanda Paes Leme Peyneau Rito - Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira

Assim, embora o mdico e/ou a instituio prestadora de servio mdico


detenha a posse do pronturio, o seu contedo de propriedade exclusiva do
paciente, que deve ter total acesso ao mesmo (art. 88 do CEM), sendo restritas as
formas de divulgao e acesso por terceiros. Esclarece-se que, no obstante se utilize expresses decorrentes das noes de posse e propriedade, a fim de distinguir a
relao de domnio estabelecida entre o mdico e o paciente e o pronturio, no se
pode importar acriticamente a estrutura de tais direitos para a situao em anlise.
Isso porque o contedo do pronturio composto por dados sensveis,31 atinentes
sade e privacidade do paciente e, sendo assim, todo o tratamento conferido a tais
informaes deve ser diferenciada, em observncia a sua natureza eminentemente
extrapatrimonial.32
Por essa razo, aos dados dos pacientes contidos nos pronturios so assegurados o sigilo profissional e a privacidade do paciente, que configuram direito personalssimo e, portanto, dever do mdico e instituies hospitalares. O paciente tem
o direito de ter seus informes mdicos tratados com confidencialidade, com total
sigilo profissional sobre suas condies, seus dados clnicos, pessoais, considerados
sensveis, o que no cessa mesmo que o fato seja de conhecimento pblico ou aps
sua morte.
O direito do paciente ao segredo33 e ao sigilo est diretamente relacionado no
ordenamento jurdico ptrio com os princpios constitucionais da proteo da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III,
da Constituio Federal), da tutela da honra, da imagem e da vida privada que conferem ao paciente o direito fundamental intimidade, privacidade (art. 5, inciso X,
da Constituio Federal, e art. 21 do Cdigo Civil).

31 Os dados sensveis abrangem informaes que, caso sejam conhecidas e processadas, podem ser utilizadas de
forma discriminatria ou particularmente lesiva e que apresentaria maiores riscos potenciais que a mdia, para a
pessoa e at mesmo para uma coletividade. RODOT, Stefano. A vida na sociedade da vigilncia: a privacidade hoje.
organizao, seleo e apresentao de: Maria Celina Bodin de Moraes; traduo: Danilo Doneda e Luciana Cabral
Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
32 Segundo Genival Veloso de Frana, o pronturio de propriedade do paciente, o mdico e a instituio de sade
tm apenas a guarda. FRANA, Genival Veloso de. Direito Mdico. 11 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,
2013, p. 19-20.
33 Segredo e o conhecimento de alguem nao revelado a outrem, com respeito a fato ou fatos da vida. Para o direito
corresponde a conhecimento cuja divulgacao e vedada a terceiros, com ou sem interesse direto ou indireto em
sua revelacao ou que dela devam ser excluidos, ainda que juridicamente desinteressados. A vedacao legal pode ser
legal ou contratual. Do ponto de vista do sujeito, secreto e aquilo que so a pessoa conhece e mantem em seu foro
intimo. Mas, pode ser conhecido por poucos, nao divulgavel para outros. Tambem corresponde, em nivel etico e
eventualmente juridico, ao vinculo especifico, ideal ou nao, imposto a alguem de nao divulgar o que e secreto ou
reservado. No segredo, o bem da vida garantido pelo direito consiste em omissao obrigatoria: o nao revelar. [...].
O dever de sigilo consiste na imposicao de um nao fazer, de um nao revelar, pois a ninguem e dado conhecer fatos
inerentes a situacoes protegidas: opera por exclusao, enquanto direito com forca de obstar a intrusao de quem a ele
nao tenha acolhida. CENEVIVA, Walter. Segredos profissionais. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 13-15.
RUEF, Maria do Cu. O segredo mdico como garantia de nodiscriminao. Estudo de caso: HIV/SIDA, 17, Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, Centro de Direito Biomdico, Coimbra: Coimbra Editora, 2009.

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17. O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA E A PROTEO DOS DADOS CLNICOS DO PACIENTE

Isso no significa que o direito privacidade e intimidade do paciente sejam


absolutos. Mas que a flexibilizao de tais direitos s se justifica quando houver justa
causa para tal,34 como nas hipteses previstas em lei, doenas de notificao compulsria,35 situaes em que a sade e o bem-estar da coletividade prevalecero.36
Ainda nessas hipteses, a doena ser notificada, porm, o pronturio do paciente
ser mantido em sigilo, como dispe o artigo 2 da Resoluo n 1.605/2000 do CFM:
Art. 2 - Nos casos do art. 269 do Cdigo Penal, onde a comunicao de doena
compulsria, o dever do mdico restringe-se exclusivamente a comunicar tal fato
autoridade competente, sendo proibida a remessa do pronturio mdico do paciente.

Para as demais hipteses, alm da notificao compulsria, o legislador tambm j realizou tal ponderao,37 estabelecendo ser vedado ao mdico, em decorrncia do seu dever de sigilo, liberar cpias dos pronturios que estejam sob sua guarda,
salvo quando: i) autorizado, por escrito, pelo paciente, ou seu representante legal; ii)
para atender ordem judicial; iii) para a sua prpria defesa; iv) por dever legal ou justa
causa; v) se houver a anuncia do Conselho Regional de Medicina da jurisdio.
Percebe-se, portanto, que mesmo nas situaes em que algumas informaes
do paciente devem ser repassadas, o mdico deve abster-se de abusos, j que a relao mdico-paciente est fundada na confiana, no respeito mtuo, na discrio e
na reserva. Ademais, a violao do sigilo mdico, salvo nas hipteses de notificao
compulsria, constitui crime de inviolabilidade dos segredos, tipificado no art. 154
do Cdigo Penal.
O Cdigo de tica Mdica, aps disciplinar genericamente o dever de sigilo
profissional (arts. 73 a 76 38), tratou especificamente da questo referente entrega de
34 Pode-se dizer que justa causa o interesse de ordem moral ou social que autoriza o no cumprimento de
uma regra, contanto que os motivos apresentados sejam relevantes para justificar tal violao. Fundamenta-se na
existncia do estado de necessidade. Confunde-se seu conceito com a noo de bem e do til o social, quando capazes
de legitimar um ato coativo. Est voltada aos interesses individuais ou coletivos e defendida por reais preocupaes,
nobres em si mesmas, e condizentes com as prerrogativas oriundas das conquistas de uma sociedade organizada.
Enfim, o ato cuja ocorrncia torna lcita uma transgresso. (FRANA, Genival Veloso de. Direito Mdico. 11 ed.
rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 138.)
35 Lei n 6.259/1975; Portaria n 104, de 25 de janeiro de 2011, do Ministrio da Sade, que define, entre outras, a
relao de doenas, agravos e eventos em sade pblica de notificao compulsria em todo o territrio nacional e
estabelece fluxo, critrios, responsabilidades e atribuies aos profissionais e servios de sade, e Portaria n 5, de 21
de fevereiro de 2005, da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
36 A inobservncia do dever de notificao nessas hipteses configurar crime, nos termos do artigo 269 do Cdigo
Penal, ou contraveno penal (art. 66, DL n 3688, de 1941).
37 CEM, Art. 89. Liberar cpias do pronturio sob sua guarda, salvo quando autorizado, por escrito, pelo paciente,
para atender ordem judicial ou para a sua prpria defesa. 1 Quando requisitado judicialmente o pronturio ser
disponibilizado ao perito mdico nomeado pelo juiz. 2 Quando o pronturio for apresentado em sua prpria
defesa, o mdico dever solicitar que seja observado o sigilo profissional. E, Resoluo n 1.605/2000 do CFM.
38 Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exerccio de sua profisso, salvo por motivo justo,
dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente. Pargrafo nico. Permanece essa proibio: a) mesmo que
o fato seja de conhecimento pblico ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha.
Nessa hiptese, o mdico comparecer perante a autoridade e declarar seu impedimento; c) na investigao de
suspeita de crime, o mdico estar impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal. Art. 74.

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Fernanda Paes Leme Peyneau Rito - Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira

tais informaes s seguradoras, dispondo, em seu artigo 77, que vedado ao mdico: Prestar informaes a empresas seguradoras sobre as circunstncias da morte do
paciente sob seus cuidados, alm das contidas na declarao de bito.
Complementando esta previso, o Conselho Federal de Medicina, no artigo
1 da Resoluo n 2003 do CFM, de 8 de novembro de 2012, determina que
vedado ao mdico assistente o preenchimento de formulrios elaborados por empresas seguradoras com informaes acerca da assistncia prestada a pacientes sob seus
cuidados.
O Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro CREMERJ39
em recente parecer acerca da entrega de pronturios foi enftico quanto vedao de
seu envio para os planos privados de assistncia sade, salvo com autorizao do
paciente.
Nesse sentido j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia em matria envolvendo seguradora de plano de sade para a qual o hospital forneceu pronturio de
paciente a fim de que aquela liberasse o reembolso, a cobertura, violando, portanto, o
dever de sigilo, o que culminou na condenao em indenizao em quantia equivalente a 400 salrios mnimos.40
A relevncia do sigilo dos dados do paciente transcende at sua vida, e mesmo
em caso de bito deve ser observado, tanto que, em se tratando de liberao de
pronturio mdico, a cnjuges, ascendentes e descendentes,41 o parecer n 6/2010 do
CFM orienta que no deve ser liberado diretamente a nenhum parente do de cujus,
sucessores ou no, salvo: i) por ordem judicial, para anlise do perito nomeado em
Revelar sigilo profissional relacionado a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde
que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a no revelao possa acarretar dano ao paciente. Art.
76. Revelar informaes confidenciais obtidas quando do exame mdico de trabalhadores, inclusive por exigncia
dos dirigentes de empresas ou de instituies, salvo se o silncio puser em risco a sade dos empregados ou da
comunidade.
39 Parecer n 200/2013 do CREMERJ. O envio de cpia de pronturio mdico para o plano privado de assistncia
a sade s permitido com autorizao expressa do paciente. Disponvel em: <http://old.cremerj.org.br/skel.
php?page=legislacao/resultados.php> Acesso em 10 de junho de 2013.
40 Sigilo Medico. tica Mdica. Pronturio. Clnica. Seguradora. Viola a tica mdica a entrega de pronturio de
paciente internado a companhia seguradora responsvel pelo reembolso das despesas. Recurso conhecido e provido.
(STJ, REsp 159527 / RJ, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, rgo Julgador: Quarta Turma, Data do Julgamento:
14/04/1998, DJ 29/06/1998 p. 206)
41 A liberao de pronturio mdico de paciente falecido tem acarretado a propositura de aes de exibio de
documentos, em que passvel de debate a condenao das instituies hospitalares nos nus da sucumbncia, j que
no o fornecem em observncia s normas deontolgicas vigentes, conforme se depreende dos seguintes julgados em
sentidos diversos: Ementa: Medida Cautelar de exibio de documentos. Recusa do nosocmio ru em apresentar
cpia do pronturio mdico de paciente falecida enquanto internada sua filha. Parte r que confessa a recusa, sob
argumento de sigilo mdico. Falecida a paciente, assiste sua filha, representante legal do esplio, na forma dos
artigos 985 e 986 do CPC. Julgado procedente o pedido, ante a recusa injustificada, correta a condenao da parte r
nos nus da sucumbncia. No provimento do recurso. (TJRJ, Apelao 0002355-34.2007.8.19.0001, Des. Galdino
Siqueira Netto, rgo Julgador: Decima Quinta Cmara Cvel, Data Julga.: 03/09/2009)Exibio de documentos
Ausncia de pretenso resistida Documentos que s poderiam ser exibidos por via judicial Incabvel fixao de
honorrios sucumbenciais Sentena mantida Recurso desprovido. (TJMG, Apelao 0002686-78.2011.8.26.0648,
Relator: Fortes Barbosa, Comarca: Urups, rgo julgador: 6 Cmara de Direito Privado, Data do Julg.: 25/10/2012)

258

17. O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA E A PROTEO DOS DADOS CLNICOS DO PACIENTE

juzo; ou ii) por requisio do CFM ou de CRM, conforme expresso no artigo 6 da


Resoluo CFM n 1.605/00.
Certo que a violao desses direitos configura falta tica grave, responsabilidade penal e civil do mdico, e responsabilidade de todos os agentes que tm acesso
a essas informaes, com o consequente dever de indenizar os prejuzos causados,
inclusive os de ordem extrapatrimonial.
A proteo da pessoa humana perante o tratamento de seus dados pessoais informatizados42 tem por objetivo garantir a veracidade dos dados, o tratamento igualitrio, evitar a discriminao, inclusive em uma esfera macro.43
Dessa forma, no podem os mdicos e demais agentes de sade que tm acesso
aos pronturios e fichas dos pacientes, fornecer tais informaes s seguradoras. Os
direitos decorrentes do valor da pessoa humana, usualmente ditos direitos da personalidade, so absolutos e oponveis erga omnes.44
Logo, tendo em vista os impedimentos ticos e jurdicos apontados, o no fornecimento dos pronturios pelo segurado no pode comprometer a cobertura do
seguro, o direito indenizao, at porque no acarretar prejuzos seguradora.

5. Consideraes Finais
Ainda que se reconhea o interesse legtimo da seguradora em exigir a entrega
dos pronturios mdicos, sobretudo em decorrncia da sua responsabilidade pela
gesto do fundo constitudo pelo pagamento de prmios pelo conjunto de segurados,
no se pode concluir pela quebra do sigilo mdico na hiptese.
Ocorre que no se trata apenas de um dever de confidencialidade, mas sim, de
um direito absoluto do paciente, ou seja, de um terceiro que, embora no seja parte
no contrato de seguro, sofrer diretamente e no seu aspecto mais sensvel, as consequncias desse.
Na ordem constitucional vigente, na qual, por opo do constituinte democrtico, a pessoa humana foi alocada no centro de todo o ordenamento, inadmissvel
permitir a violao dos direitos da personalidade, a fim de se alcanar com mais facilidade um objetivo que, no obstante de relevo social, seja de natureza patrimonial.
Especialmente porque, na situao em anlise, o no fornecimento dos pronturios
mdicos no ter o condo de impedir a correta regulao do sinistro, podendo, to
somente retardar eventual indenizao, o que, indubitavelmente, no seria hbil a
afastar a proteo da pessoa.
42 MOREIRA, Vital; CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada: arts. 1 a 107. V. 1,
4 ed. rev. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 550-558.
43 SCHAEFER, Fernanda. Proteo de dados de sade na sociedade da informao: a busca pelo equilbrio entre
privacidade e interesse social. Curitiba: Juru, 2010.
44 Por todos, ver: TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-Constitucional Brasileiro.
In ______. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 23/54.

259

Fernanda Paes Leme Peyneau Rito - Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira

Ademais, o legislador infraconstitucional trouxe meios prprios para a regulao do sinistro, ao determinar: i) a obrigao do segurado em comunicar o sinistro,
to logo tenha conhecimento do mesmo; ii) ao proibir que o segurado reconhea a
sua responsabilidade, celebre acordo ou indenize diretamente a vtima sem a anuncia da seguradora; e, ainda, iii) obriga o segurado a dar cincia ao segurador da lide.
Todas essas obrigaes previstas pelo legislador no artigo 787 pretendem evitar a
ocorrncia de indenizaes indevidas.
Alm da disciplina especfica trazida pelo contrato de seguro, outra forma de
solucionar a questo posta, ou seja, a impossibilidade de fornecer documentao sigilosa do paciente para a seguradora, em se tratando de fato que deu ensejo propositura de medida judicial, a interveno da seguradora na ao, ocasio em que
ter acesso a toda a documentao, podendo, inclusive, elaborar defesa, assumindo
dever de sigilo.
As aes de indenizao propostas contra o segurado e que esto cobertas pelo
seguro tm como causa de pedir eventual falha nos servios prestados pelo segurado
e que decorrem de relao de consumo entre o segurado e o usurio do servio. Dessa forma, incidem o Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 88 e 101, inciso II), e o
Cdigo de Processo Civil (arts. 70 e 77), que disciplinam a interveno de terceiro,
como o caso da seguradora no processo.
A doutrina e a jurisprudncia tm admitido o chamamento das seguradoras ao
processo45, com fulcro nos arts. 101, inciso II, do CDC e art. 77 do CPC, consoante
Enunciado n 208 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que estabelece
ser Admissvel chamamento ao processo da seguradora pelo fornecedor nas aes
fundadas em relao de consumo.
Ademais, cabvel o fornecimento de relatrio mdico para melhor esclarecer
os fatos, ou a autorizao do prprio paciente no envio da documentao seguradora.
Em suma, o contrato de seguro deve tambm concretizar os objetivos socialmente relevantes, medida que, alm da sua funo econmica prpria, o contrato
de seguro deve atender funo social dos contratos e, sobretudo, no pode se configurar em um instrumento para a violao dos direitos mais caros da pessoa humana,
como o direito privacidade do paciente.
Conclui-se, portanto, que, alm da prevalncia do direito privacidade do paciente que, por si s, justificaria satisfatoriamente a recusa na entrega de tais pronturios, no h qualquer bice ao exerccio da regulao do sinistro e do acesso s
informaes necessrias, desde que utilizado o caminho adequado para tal.

45 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 44. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2011.

260

17. O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA E A PROTEO DOS DADOS CLNICOS DO PACIENTE

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Fernanda Paes Leme Peyneau Rito - Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira

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263

18
EMPRESAS DE COLETA E ARMAZENAMENTO DE
CLULAS-TRONCO E PERDA DE UMA CHANCE
Fernanda Schaefer1
A vida breve.
A cincia perene.
A oportunidade ardilosa.
A experimentao perigosa.
O julgamento difcil.
Hipcrates Aforisma I.1.

SUMRIO: 1. Introduo 2. O que so e para que servem as clulastronco 3. Da regulamentao dos contratos de coleta e armazenamento das
clulas-tronco no Brasil 4. Do descumprimento de contratos de coleta de
clulas-tronco e a teoria da perda de uma chance 5. Consideraes finais 6.
Referncias.

1. Introduo
As inovaes tecnolgicas, em regra, trazem grandes benefcios populao,
ao mesmo tempo em que originam grandes questionamentos ticos e jurdicos. O
Direito instado a propor solues, impor limites, definir regras para o uso de toda
essa tecnologia sobre o corpo humano, pois bens considerados indisponveis como
sade, vida, integridade fsica e psquica e intimidade, esto em jogo. As novas tec1Fernanda Schaefer advogada em Curitiba-PR. Doutora em Direito das Relaes Sociais pela Universidade
Federal do Paran. Professora de Direito Civil do curso de Direito da Faculdade Estcio de Curitiba. Professora de
Direito Civil e Biodireito Unicuritiba. Membro da Comisso de Ensino Jurdico da OAB-PR.

265

Fernanda Schaefer

nologias obrigaram o Direito a garantir no s o homem como indivduo, mas como


membro de uma espcie e, por consequncia, assegurar-lhe a vida presente e futura.
Neste contexto, a prestao de servios de coleta de clulas-tronco umbilicais
novidade comercial embasada nas grandes promessas e esperanas promovidas pelas
pesquisas com clulas-tronco (embrionrias e adultas). O servio subordinado
Resoluo da Diretoria Colegiada da ANVISA n. 153, de 14 de junho de 2004 que
regulamentou os procedimentos hematoterpicos. Resoluo, no entanto, incapaz de
regulamentar as relaes de consumo decorrentes dessa prtica.
Diversas empresas oferecem ao mercado o servio de coleta e armazenamento
de clulas extradas do cordo umbilical e no necessrio um estudo muito detalhado dos contratos oferecidos para se detectar grande quantidade de clusulas abusivas e variedade de promessas que podero ser frustradas. Mas o problema no se
concentra apenas na abusividade de algumas clusulas contratuais, pode decorrer,
tambm, da ausncia da empresa no momento da coleta ou da coleta inadequada ou
m conservao e inutilizao do material coletado.
Nestes casos, alm da evidente aplicabilidade da teoria responsabilidade objetiva, deve-se observar a inequvoca perda de uma chance, uma vez que a ausncia de
coleta ou a inutilizao do material coletado leva consequentemente perda definitiva de uma vantagem esperada pelos pais contratantes, o que, sem dvida, caracteriza
um resultado negativo irreversvel. esse o objetivo do presente trabalho: determinar
como pode ser aplicada a teoria da perda de uma chance a hipteses de descumprimento contratual pelas empresas coletoras de clulas-tronco.

2. O que so e para que servem as clulas-tronco


Os primeiros relatos2 envolvendo pesquisas em clulas-tronco embrionrias
humanas datam de 1998, em artigo publicado pelo Dr. James A. Thomson da Universidade de Wisconsin, USA. Desde ento, cientistas propagam a idia de que a
cura para doenas degenerativas como o mal de Alzheimer e Parkinson, entre outros
males ainda sem tratamento ou cura, podem estar intimamente ligadas ao desenvolvimento das pesquisas com clulas-tronco extradas de clulas embrionrias ou de
clulas somticas retiradas de doadores ou do organismo do prprio paciente.
Desde a primeira pesquisa noticiada em 1998, um dos campos da Biomedicina
que mais se desenvolveu e que gera grandes polmicas3 o da pesquisa com clu2 Nos anos 50 os pesquisadores James Watson e Francis Crick descobriram a forma de dupla hlice do DNA. Desde
ento, o espao para o desenvolvimento da Biologia e da Biomedicina molecular vem crescendo e ganhou novo e
especial flego com a concluso do Projeto Genoma Humano (abril de 2003).
3Nesse sentido, vejam-se as manchetes no s sobre o tratamento prometido, mas tambm com relao ao
julgamento pelo STF da ADI 3510 que declarou constitucional o art. 5, da Lei de Biossegurana que autoriza a
pesquisa com clulas-tronco embrionrias:
1- Em bichos j funciona. O tratamento com clulas-tronco, ainda em fase experimental em seres humanos, j est
curando ces e gatos. Fonte: CORRA, Rafael. Revista Veja, 13 de fevereiro de 2008, p. 92.
2- E Gabriela ainda espera. Ao adiar o julgamento sobre o uso de embries em pesquisas, o STF frustra os pacientes

266

18. EMPRESAS DE COLETA E ARMAZENAMENTO DE CLULAS-TRONCO E PERDA DE UMA CHANCE

las-tronco, tudo porque as clulas-tronco, clulas me, clulas estaminais ou clulas


progenitoras (stemcells), so, conforme definio do 3 da Lei Alem sobre clulastronco (28 de junho de 2002) todas as clulas de origem humana que possuem a capacidade de replicar-se em um meio adequado mediante diviso celular, de tal forma que,
tanto elas quanto suas clulas filhas, podem dar lugar, sob certas condies, a clulas
especializadas de diversos tipos, porm no a um indivduo humano4 (clulas-tronco
pluripotentes).
Para os fins do presente trabalho, adotar-se-, conforme orientao trazida em
estudo realizado pelo jurista Reinaldo Pereira e SILVA (2003, p.81), como clulastronco as que possuem as seguintes caractersticas:
1) a autoconservao ilimitada, ou seja, o poder de se reproduzir durante muito tem-

po sem se diferenciar.
2) a capacidade de produzir clulas-tronco de transio, com uma limitada capacidade proliferadora, das quais derivam uma variedade de linhas de clulas altamente
diferenciadas.

Portanto, em breves palavras, clulas-tronco so clulas que possuem a capacidade de se multiplicar indefinidamente dando origem a novas clulas-tronco ou
aos mais diversos tipos de clulas especializadas e plenamente funcionais. So, dessa
forma, clulas coringa que possuem a capacidade de se desenvolver em qualquer
tecido do corpo humano. Pode-se dividir as pesquisas com clulas-tronco em duas
grandes categorias: as obtidas a partir de clulas adultas5 (ou somticas, como as obtidas a partir do sangue do cordo umbilical, da medula ssea, fetais e de tecidos) e
que no tm outra opo a no ser crer no potencial das clulas-tronco. Fonte: SEGATTO, Cristiane. Revista poca,
10 de maro de 2008, p. 86-89.
3- O fim da discusso, o incio das pesquisas. O que muda na vida dos pacientes e dos cientistas agora que o Supremo
Tribunal Federal aprovou o uso de clulas-tronco de embries nos laboratrios. Fonte: SEGATTO, Cristiane. Revista
poca, 02 de junho de 2008, p. 46-49.
4- Nem cincia, nem religio. No julgamento sobre o uso de clulas-tronco de embries humanos nos laboratrios,
o Supremo se ateve ao direito e fez histria. Fonte: GRAIEB, Carlos. Revista Veja, 04 de junho de 2008, p. 62-68.
5- Modelo atacada com cido recupera viso aps cirurgia com clulas-tronco. Katie Piper j havia passado por
mais de cem operaes para recuperar os tecidos de seu rosto, mas viso continuava prejudicada. Fonte: BBC-Brasil,
06 de fevereiro de 2012.
6- USP vai criar banco de clulas-tronco. Pesquisadores da USP querem criar o primeiro banco de clulas-tronco de
pluripotncia induzida (iPSC, na sigla em ingls) da Amrica Latina. Fonte: Estado, 12 de maio de 2012.
7- Cirurgies realizam transplante indito de traqueia sinttica. Revestido com clulas-tronco do prprio
paciente, rgo no corre risco de rejeio, diz mdico. Fonte: BBC, 07 de julho de 2012.
4 A mesma lei define o embrio como sendo toda clula totipotente humana que tem a capacidade de dividir-se e de
dar lugar a um indivduo humano, sempre que presentes as condies adequadas.
A Lei n 11.105, 24 de maro de 2005 (Nova Lei de Biossegurana) define no art. 3, VII, clula germinal humana
como clula-me responsvel pela formao de gametas presentes nas glndulas sexuais femininas e masculinas e suas
descendentes diretas em qualquer grau de ploidia.
No julgamento da ADI 3510 pelo Supremo Tribunal Federal vrios Ministros (entre eles o prprio Ministro-Relator
Carlos Ayres Britto) reconheceram haver vida no embrio congelado, mas no uma vida que merece exatamente a
mesma proteo da vida humana.
5 Clulas adultas: depois que as primeiras clulas do embrio se diferenciam, qualquer clula-tronco colhida de
uma pessoa considerada adulta. Elas esto no sangue do cordo umbilical e na medula ssea. Mayana Zatz e Salmo
Raskin e pelo hematologista Gustavo Vilela, para a Revista Veja de 23 de novembro de 2005.

267

Fernanda Schaefer

as obtidas a partir de clulas embrionrias (obtidas a partir de embries congelados


e clulas clonadas).
Embora as pesquisas tenham demonstrado que os resultados mais promissores esto sendo obtidos a partir de clulas embrionrias6, importante destacar que
no Brasil a manipulao de clulas germinais humanas foi expressamente proibida,
durante toda a vigncia do art. 8, inciso II, da Lei n 8.974, de 05.01.95 (Lei de Biossegurana) e, portanto, pesquisas com clulas-tronco, em territrio brasileiro, at ento, s poderiam ser desenvolvidas em clulas somticas7.
Vale frisar que essa proibio de manipulao de clulas embrionrias no inviabilizou o desenvolvimento de estudos com clulas-tronco no Brasil, ao contrrio,
estimulou a busca de novos mtodos de extrao dessas clulas por meio de manipulao de clulas somticas na busca de terapias para doenas que, at o momento,
e com os mtodos teraputicos convencionais, no tm cura conhecida e cujo prognstico8 invariavelmente muito ruim. Por esses motivos, a entrada em vigor da nova

6 At recentemente os cientistas acreditavam que os melhores resultados s poderiam ser obtidos com a manipulao
de clulas embrionrias, mas cientistas alemes do Instituto Fraunhofer e da Universidade de Lbeck contestam essa
informao afirmando que tm conseguido os mesmos resultados com pesquisas em clulas somticas, por meio de
um mtodo pioneiro por eles desenvolvido. Notcia publicada pelo Jornal Folha de So Paulo, em 29 de maio de 2004.
Disponvel no site Folha Online [http://www1.folha.uol.com.br]. Acesso em 16 jun. 2004.
7 A terapia gentica em clulas somticas evita procedimentos que destruam embries ou que apliquem uma das
tcnicas de clonagem humana, o que, por bvio, diminui a polmica tica e jurdica sobre a sua aplicao em seres
humanos, fundamento que alguns Ministros trouxeram aos seus votos quando realizaram interpretao aditiva do
art. 5, da vigente Lei de Biossegurana.
Tambm j h experimentos que visam a obteno de clulas-tronco embrionrias sem, no entanto, ser necessria
a destruio do embrio. Notcia divulgada pela Revista Veja de 30 de agosto de 2006, p. 86, sob a manchete: Fim
da polmica pesquisadores americanos criam cultura de clulas-tronco sem destruir embrio. E Revista poca
de 26 de novembro de 2007, p. 118-119, sob a manchete: Trguas para os embries as conseqncias da pesquisa
que transformou pele nas preciosas clulas-tronco embrionrias, pesquisa realizada pelo percursor da utilizao
de embries humanos para cultivao de clulas-tronco, James Thomson. bom ressalvar que ambas as pesquisas
encontram-se em fase de comprovao de sua eficincia, o que, portanto, no significa que no causem danos ao
embrio submetidos a tais experimentaes.
Fludo amnitico oferece clula-tronco alternativa e menos controversa. Cientistas conseguiram reprogramar
clulas apenas com composto qumico se sem alterar DNA. Fonte: Reuters, 03 de julho de 2012.
Pesquisadores transformam clulas de sangue menstrual em embrionrias. Descoberta um importante avano
na terapia celular, j que clulas embrionrias so capazes de se transformar em outros tecidos. Fonte: Estado, 24
de outubro de 2011.
8 Prognstico, segundo o Dicionrio Mdico Blakiston, a predio da provvel evoluo e do desfecho de uma
molstia, leso ou anomalia do desenvolvimento em uma paciente, baseada no conhecimento geral de tais condies,
bem como em dados especficos e no juzo clnico de cada caso particular.

268

18. EMPRESAS DE COLETA E ARMAZENAMENTO DE CLULAS-TRONCO E PERDA DE UMA CHANCE

Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/05)9 que autoriza10, em seu art. 511, as pesquisas
com clulas-tronco obtidas de clulas germinais, no significa o fim das pesquisas
com clulas-tronco obtidas de clulas somticas, mesmo porque, j h diversos resultados promissores obtidos nessas pesquisas12.
Assim, sobre o mtodo de terapia gentica13em clulas somticas, ensina Clvis Airton de QUADROS, citando Stella Maris MARTNEZ (2004, p. 47-48) que la
terapia gnica sobre clulas somticas, se aplica sobre una clase circunscrita e determinada de clulas del cuerpo humano, y tiene como objetivo la modificacin de su estructura gentica a fin de que las mismas cumplan adecuadamente una funcin, para la que
estn destinadas, y que, por fallas en la informacin hereditaria, no pueden desarrolar.
Dentro dessa compreenso, pode-se indicar como fatores positivos das pesquisas com clulas somticas (vantagens cientificamente comprovadas):
1) a facilidade em se conseguir o nmero necessrio de clulas somticas para a ob-

teno das clulas-tronco.


2) as clulas podem ser colhidas do prprio paciente, no h necessidade de doadores, embora esses possam existir.
3) menor risco de rejeio do organismo ao material biolgico implantado, uma vez
que pode ser retirado e manipulado das prprias clulas do paciente.
4) em tese o tratamento via clulas somticas no afeta os descendentes da pessoa
tratada, embora ainda no se possa ter cem por cento de certeza a esse respeito.

No entanto, as clulas-tronco tambm tm uma outra propriedade, pouco difundida, que a facilidade de se multiplicar, o que faz com que se assemelhem s
clulas tumorais14. Ento, se as pesquisas com clulas-tronco so uma promessa de
9Normas regulamentadoras: Decreto n. 5.591/05; Resoluo n. 33/06, RDC/ANVISA; Portaria n. 2.526/05,
Ministrio da Sade.
10 Art. 5, Lei n 11.105/05 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias
obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas
as seguintes condies:
sejam embries inviveis, ou
sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da
publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data do congelamento.
1 - Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores;
2 - Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias
humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa.
3 - vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado
no art. 15, da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
11 Cludio Fonteles, Procurador-Geral da Repblica, em maio de 2005 props Ao Direta de Inconstitucionalidade,
questionando justamente o art. 5, da Lei n. 11.105/05. Essa ao foi definitivamente julgada improcedente, por
maioria de votos, em Sesso Plenria do Supremo Tribunal Federal realizada em 29/05/2008 (Ata n. 20) e publicada
no Dirio Oficial em 20/06/2008.
12 O art. 3, XI, da Lei n 11.105/05, conceitua clulas tronco embrionrias como clulas de embrio que apresentam
a capacidade de se transformar em clulas de qualquer tecido de um organismo.
13 Terapia Gentica a insero de genes nas clulas e tecidos de uma pessoa para o tratamento de uma doena,
tcnica tambm utilizada para a insero de clulas-tronco.
14 Vide reportagem de capa da Revista Scientific American (Brasil) que traz por ttulo: Cncer, o lado maligno das

269

Fernanda Schaefer

terapia e de cura e, por isso, devem ser estimuladas dentro de limites legais, ticos e
sociais, importante ter-se certeza de que antes de transform-las em nova prtica
clnica preciso conhecer profundamente seus riscos e efeitos sobre o corpo humano, a fim de se preservar a vida e a integridade fsica dos pacientes (princpio de responsabilidade) e, at mesmo de seus descendentes, pois tambm no se tem certeza
de que esse tipo de tratamento no causa mutaes genticas espontneas, capazes
de afetar, inclusive, as clulas germinais (princpio da solidariedade entre geraes)15.
Assim, antes de somente apontar os aspectos positivos das pesquisas com clulas-tronco, necessrio tambm refletir sobre os seus aspectos negativos, pois conduzem a terapias que intervm diretamente sobre o patrimnio gentico do paciente
e podem causar benefcios ou graves riscos, no s ao doente como a seus possveis
descendentes (princpios da proporcionalidade e da razoabilidade)16.
A cautela e a ampla difuso do conhecimento, portanto, deve ser a regra, e, por
estar o assunto ainda apenas em fase de pesquisas (ainda no so efetivamente uma
realidade clnica), necessrio que todos os cuidados sejam tomados para que no
se divulgue e popularize apenas seus benefcios (como o fazem as empresas coletoras
de clulas-tronco do cordo umbilical), mas que se aprofundem os estudos sobre
seus riscos e seus efeitos. S por meio do saber cientfico (como um todo) cientistas
e sociedade sero capazes de estabelecer regras que realmente protejam no s os
pacientes, como toda a humanidade.
Embora muito se fale sobre a terapia gentica e nas pesquisas com clulastronco, vale ressaltar que, nas palavras de Clvis Airton de QUADROS, (2004, p. 54),
a cura pelos genes se revela muito mais como sendo uma revoluo conceitual do que
uma revoluo teraputica, embora em certos pases da Europa, como Frana e a Inglaterra e principalmente nos Estados Unidos, as pesquisas nesse campo tm avanado
celeremente.
A terapia gentica com a utilizao de clulas-tronco(adultas ou embrionrias) ainda uma realidade clnica distante, mas necessita ser desde j discutida e
legitimada tica e juridicamente para que danos irreparveis aos pacientes e humanidade sejam efetivamente evitados e afastados17, maximizando-se seus efetivos
benefcios (princpio da beneficncia). A importncia da discusso fica ainda mais
evidente quando se observam nos mercados contratos de coleta de clulas-tronco
cujo principal argumento de venda a possibilidade de cura ou tratamento futuros.

clulas-tronco. So Paulo, n. 51, ago. 2006, p. 37-46.


15 Princpio invocado pelo voto da Ministra Carmen Lcia Antunes Rocha no seu voto pela constitucionalidade do
art. 5 da Lei de Biossegurana.
16 Princpios invocados pelo Ministro Gilmar Mendes no seu voto pela constitucionalidade do art. 5 da Lei de
Biossegurana, desde que interpretado com os aditivos indicados .
17 Nas palavras de Berlinguera velocidade com que se passa da pesquisa pura para a aplicada , hoje, to alta que a
permanncia, mesmo que por breve tempo, de erros ou fraudes pode provocar catstrofes.

270

18. EMPRESAS DE COLETA E ARMAZENAMENTO DE CLULAS-TRONCO E PERDA DE UMA CHANCE

3. Da regulamentao dos contratos de coleta e armazenamento


das clulas-tronco no Brasil
O Biodireito brasileiro ainda encontra-se em fase de desenvolvimento e, nesse
contexto, o Brasil ainda no possui uma legislao especfica18 sobre os contratos para
coleta e armazenamento de clulas-tronco, embora a Lei de Biossegurana (Lei n
11.105/05) e demais diplomas reguladores, bem como, o prprio Cdigo de Defesa do
Consumidor, estabeleam alguns limites claros com relao a essa prtica comercial.
No entanto, se a legislao infraconstitucional ainda precria, o mesmo no
se pode falar da proteo constitucional. Embora ainda que se discuta a possibilidade
de relaes contratuais terem por objeto material humano, essas espcies contratuais
j esto disponveis ao mercado de consumo e, por isso, preciso dar solues a danos decorrentes dessas relaes jurdicas. Por isso, muito alm de se exigir que estes
contratos observem a sua funo social preciso que se desenvolvam observando o
princpio da dignidade da pessoa humana19 (art. 1, III, CF). Princpio que ingressou no ordenamento jurdico brasileiro como uma norma que engloba noes valorativas e principiolgicas, tornando-se preceito de observao obrigatria, fundamento da Repblica Federativa do Brasil cujo valor no ordenamento constitucional
deve ser considerado superior e legitimador da atuao estatal e privada.
A Constituio de 1988 atribuiu plena normatividade dignidade da pessoa
humana20, projetando-a para todo o sistema jurdico, poltico e social, tornando-a o
alicerce principal da Repblica e do Estado Democrtico de Direito e permitindo que
possua proeminncia axiolgica-normativa sobre os demais princpios. Conclui Crmen Lcia Antunes Rocha, citada por Flademir Jernimo Belinati MARTINS (2003,
p. 78) que a positivao do princpio como fundamento do Estado do Brasil quer significar, pois, que esse existe para o homem, para assegurar condies polticas, sociais,
econmicas e jurdicas que permitam que ele atinja seus fins: que o seu fim o homem,
como fim em si mesmo que , quer dizer, como sujeito de dignidade, de razo digna e
supremamente posta acima de todos os bens e coisas, inclusive do prprio Estado.
18 A falta de um diploma especfico para cuidar das pesquisas com clulas-tronco foi duramente criticada pelo
Ministro Gilmar Mendes em seu voto proferido na ADI 3510.
19 O conceito jurdico de dignidade da pessoa humana indeterminado, ou seja, o seu contedo e a sua extenso so
incertos, embora seja inegvel que se trata de qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer ser humano, e
outro no poderia ser o entendimento. Por isso, na doutrina nacional importante destacar o conceito elaborado por
Ingo Wolfgang SARLET (2002, p. 60), por ser ele o mais abrangente, sintetizando todo o rol de proteo estabelecido
por esse princpio a dignidade da pessoa humana corresponde qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano
que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm
de propiciar e promover a sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos.
20 O que demonstra a inverso na ordem poltica brasileira. O homem, em todas as suas dimenses, passa a
ser a preocupao maior do Estado e prioridade justificante do Direito e qualquer afronta dignidade pode ser
caracterizada como afronta ao Estado Democrtico de Direito.

271

Fernanda Schaefer

Da compreenso de que a simples previso constitucional no bastaria para


efetivar a dignidade da pessoa humana, o Constituinte de 1988 elaborou um amplo e
aberto (no-taxativo) sistema de direitos e garantias fundamentais que direta ou indiretamente buscam concretizar, na prtica, esse princpio fundamental, valor fonte
do sistema constitucional e que tambm amplamente aplicvel s relaes contratuais decorrentes da Biotecnologia.
O princpio da dignidade da pessoa humana, portanto, no pode, em qualquer
hiptese ser afastado quer na atuao estatal, quer na atuao privada e, como no
pode ser afastado, deve ser obrigatoriamente observado por mdicos, pesquisadores
e empresas prestadoras de servios de Biotecnologia21.
Alm do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, esses contratos devem tambm observar outros princpios constitucionais como: o direito
vida (art. 5, caput, CF); princpio da precauo (qualquer interveno sobre o
corpo humano e meio ambiente deve previamente quantificar e qualificar benefcios e riscos); princpio da liberdade (art. 5, caput, CF - pressupe o princpio da
autonomia da vontade e o consentimento esclarecido); princpio da igualdade (art.
5, caput e inciso I, CF - socializao das descobertas cientficas e acesso s novas
terapias genticas); princpio da segurana (art. 225, caput, CF - o Estado tem o
dever de fiscalizar, tutelar e reprimir abusos das pesquisas genticas art. 5, III, CF);
direito intimidade (art. 5, X, CF qualquer informao gentica da pessoa no
pode ser divulgada sem sua prvia autorizao); proteo do patrimnio gentico
(art. 225, 1, II e V, CF veda procedimentos eugnicos, mas, permite procedimentos teraputicos como a pesquisa com clulas-tronco obtidas de clulas somticas ou
embrionrias).
Conjugadas a todas as regras bioticas e aos princpios constitucionais antes
apontados, ainda constituem importantes instrumentos de regulamentao tica,
deontolgica e jurdica desses contratos: Lei n. 11.105/2005 Lei de Biossegurana; Decreto n. 5.591/05 (Regulamenta os incisos II, IV e V do 1, do art. 225, da
Constituio Federal e alguns aspectos da Lei n 11.105/05); Resoluo n. 33/06,
RDC-ANVISA (aprova o regulamento tcnico para o funcionamento dos bancos de
clulas e tecidos germinativos); Portaria n. 2.526/05, Ministrio da Sade (dispe
sobre a informao de dados necessrios identificao de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro);Resoluo n. 56/10, RDC-ANVISA (dispe sobre
o regulamento tcnico para o funcionamento dos laboratrios de processamento de
clulas progenitoras hematopoticas (CPH) provenientes de medula ssea e sangue
perifrico e bancos de sangue de cordo umbilical e placentrio, para finalidade de
transplante convencional e d outras providncias); Resoluo n. 23/00, ANVISA
21 Ressalte-se que o julgamento da ADI 3510 pelo Supremo Tribunal Federal invocou por diversas vezes o princpio
da dignidade da pessoa humana, prevalecendo a tese de que inaplicvel aos embries uma vez que neles no se
pode afirmar existir vida humana (vide texto, nessa mesma obra: Pesquisas com clulas-tronco embrionrias breves
notas sobre o histrico julgamento no Supremo Tribunal Federal).

272

18. EMPRESAS DE COLETA E ARMAZENAMENTO DE CLULAS-TRONCO E PERDA DE UMA CHANCE

(dispe sobre o regulamento tcnico para o funcionamento dos bancos de clulas e


tecidos germinativos e d outras providncias); Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa
do Consumidor); Resoluo n. 1.931/2009, CFM (institui o Cdigo de tica Mdica - vigente desde maro 2010); Resoluo n. 2013/2013, CFM (fixa regras sobre
reproduo humana assistida);Resoluo n. 196/96, CNS (fixa regras com relao s
pesquisas com seres humanos);Instruo Normativa n. 8/97, CTNBio (regulamenta
formas de manipulao gentica e clonagem);Instruo Normativa n. 9/97, CTNBio
(determina que os experimentos na rea de manipulao do genoma devem seguir
as regras da Resoluo n 196/96-CNS); Resoluo n. 153/04, RDC-ANVISA (determina o Regulamento Tcnico para os procedimentos hemoterpicos, incluindo a
coleta, o processamento, a testagem, o armazenamento, o transporte, o controle de
qualidade e o uso de sangue e seus componentes, obtidos de sangue venoso, do cordo umbilical, da placenta e da medula ssea).
importante destacar que tanto os princpios constitucionais, quanto as regras
estabelecidas pela Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/05), pelo Conselho Federal de
Medicina, pela CTNBio, pela ANVISA e pelo Conselho Nacional de Sade (CNS),
no visam impedir a realizao das pesquisas biocientficas, mas estabelecer um sistema amplo de proteo a direitos individuais e coletivos que pretendem proteger o
ser humano e o meio ambiente (presente e futuro) de qualquer risco gentico que
possa surgir dessas investigaes e contratos biotecnolgicos. Conclui Eros Belin de
Moura Cordeiro (2009, p. 102) que
Negar avanos tecnolgicos ou qualific-los com base em conceitos que no foram
forjados para tais desafios representa, em ltima anlise, negar o direito como
produto social (sob pena de reproduzir-se como um fim em si mesmo, a partir de
conceitos meramente autorreferenciais). A expanso da biotecnologia implica sua
contratualizao, ou seja: a biotecnologia materializa-se a partir de transferncias
de bens, capitais, direitos. Resta, ento, aceitar o desafio de enfrent-lo, buscando
delimitar regimes jurdicos referentes a contratos que envolvam material humano.

O que se pode concluir que, mesmo no havendo regulamentao especfica


sobre contratos de coleta e armazenamento de clulas-tronco, o ordenamento jurdico,
tico e deontolgico, interpretados sistematicamente, garantem a atuao mdica e cientfica responsvel e privilegiam a vida humana de forma objetiva (princpio da dignidade
da pessoa humana), determinando que essa seja preservada de maneira que possibilite
ao ser humano as condies de sua realizao plena e digna enquanto ser social.

4. Do descumprimento de contratos de coleta de clulas-tronco


e a teoria da perda de uma chance
Diante de todas as novidades e promessas oferecidas pela Biotecnologia, novos
contratos sobre produtos e servios que possuem por objeto material humano so
oferecidos ao mercado de consumo. No objetivo deste trabalho analisar a possibi273

Fernanda Schaefer

lidade jurdica de desses modelos contratuais, mas sim, analisar um tipo contratual
que vem tomando conta do mercado destinado a gestantes: o contrato de coleta e
armazenamento de clulas-tronco do sangue do cordo umbilical e cujo controle de
juridicidade deve ser realizado a partir da sua finalidade.
Tratam-se de contratos atpicos, misto de prestao de servios e armazenagem, que possuem como prestao contratual a coleta e armazenamento de clulastronco obtidas do sangue do cordo umbilical. Ento, o modelo de comportamento
projetado e exigido do fornecedor constitudo por aes complementares e sucessivas, cuja falha em qualquer uma delas pode causar quebra contratual por ausncia
de coleta, coleta de material insuficiente, armazenagem inadequada, entre outros e
consequente danos materiais e morais aos contratantes.
evidente que havendo resoluo contratual por inadimplemento culposo do
fornecedor o dever de indenizar consequncia natural. O que se pretende discutir
aqui o alcance deste dever de indenizar, em especial quando se nota da anlise
desses contratos que a maioria deles traz clusulas exonerativas de responsabilidade, clusulas consideradas abusivas quando inseridas em tpicos contratos de adeso
(art. 51, I, CDC22).
Pela especialidade do objeto envolvido, tem-se que o inadimplemento contratual pode levar perda ou ausncia do material coletado fazendo com que aquela
expectativa criada pelo prprio fornecedor no consumidor se esvaia, ou seja, a expectativa de que o material esteja disponvel para quando a criana em momento
futuro vier a precisar de um tratamento obtido daquelas clulas se desfaz com a
perda do objeto.
Por isso, o mero ressarcimento de acordo com as regras gerais de inadimplemento contratual no suficiente, bem como, a mera indenizao do contedo patrimonial do contrato no garante a efetiva reparao dos danos.
Em deciso paradigmtica sobre a reparao dos danos decorrentes de quebra
de contratos de coleta e armazenamento de clulas-tronco do cordo umbilical o Tribunal de Justia do Estado do Paran assim decidiu (em 2007 quando esses contratos
ainda no eram to populares):
APELAO CVEL - INDENIZAO POR DANOS MORAIS - JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRNCIA CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS - COLETA E ARMAZENAGEM DE
CLULAS-TRONCO - EMPRESA QUE, NO OBSTANTE TENHA RECEBIDO
O PAGAMENTO CORRESPONDENTE, DEIXA DE ENVIAR PREPOSTO
QUALIFICADO PARA COLETA DO MATERIAL A SER RETIRADO DO CORDO
UMBILICAL - OPORTUNIDADE NICA - MOMENTO DO NASCIMENTO
22 Art. 51, I, CDC So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e servios que: I- impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer
natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o
fornecedor e o consumidor-pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis.

274

18. EMPRESAS DE COLETA E ARMAZENAMENTO DE CLULAS-TRONCO E PERDA DE UMA CHANCE

- NEGLIGNCIA DA R VERIFICADA - DANO MORAL CONFIGURADO INDENIZAO DEVIDA - SENTENA REFORMADA - NUS DE SUCUMBNCIA
INVERTIDOS - APELAO PROVIDA E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO.
1. Se os pontos que se pretendia demonstrar com a produo de novas provas
podiam ser averiguados atravs dos documentos que instruram a inicial, mostra-se
desnecessria sua realizao, inocorrendo, portanto, cerceamento de defesa.
2. Considerando que as clulas-tronco so o grande trunfo da medicina moderna no
tratamento de inmeras patologias consideradas incurveis, no se pode dizer que a
ausncia da r no momento do parto, com a perda da nica chance existente para a
coleta desse material, trata-se de um simples inadimplemento contratual.
3. Havendo desperdcio da nica chance existente para a coleta das clulas-tronco por
culpa exclusiva da r, que foi negligente ao deixar de encaminhar preposto qualificado
para a coleta no momento oportuno, evidente se mostra o dano moral suportado pelos
autores diante da frustrao em ampliar os recursos para assegurar a sade de seu
primeiro filho.
(TJPR - 10 C.Cvel - AC 401466-0 - Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana
de Curitiba - Rel.: Ronald Schulman - Unnime - J. 17.05.2007)

Nota-se que o Tribunal reconheceu no apenas os danos materiais decorrentes


do inadimplemento contratual, como tambm, determinou a reparao por danos
morais uma vez que a questo extrapola os limites de um simples inadimplemento
alcanando o desperdcio da nica chance de se coletar o material objeto do contrato
e que pode ser necessrio futuramente a tratamentos mdicos de que necessite o filho
dos contratantes.
comum que empresas que oferecem esse tipo contratual criarem expectativas em seus clientes por meio de publicidade que destaca a potencialidade das clulas-tronco, o desenvolvimento de tratamentos a partir delas, anunciando-as como o
futuro da Medicina e dos tratamentos mdicos. Portanto, quem contrata com essas
empresas contrata com base em expectativas formadas pelo prprio fornecedor que
no poupa esforos em tentar demonstrar a utilidade futura desse material humano.
Ento, os contratantes, ao verem desperdiado o momento da coleta ou o prprio material coletado defrontam-se sim com algo muito superior do que o abalo
patrimonial, mas sim, um abalo psquico causado pelo desperdcio da nica chance
em se obter sangue do cordo umbilical de seu filho, por isso, irrelevante o fato de que
nem sempre possvel armazenar o material coletado.
Nota-se, ento, que o dano, nestes casos, decorre da perda de uma possibilidade atual. No se trata de dano futuro, mas sim de dano atual e presente que causou o
desperdcio de uma chance. Nas palavras de Srgio Savi (2006, p. XX),
Indenizando a perda de uma chance no so violadas as regras segundo as quais o dano
deve ser certo para que possa ser levado em considerao pelo Direito. De fato, vale
repetir, em tais hipteses no se indeniza a perda de um resultado favorvel, mas uma
coisa completamente diversa, isto , se indeniza apenas a perda daquela possibilidade
atual de conseguir aquela determinada vantagem, a qual, com base na normal prova de
275

Fernanda Schaefer

verossimilhana exigida pela lei, resulta realmente existente no patrimnio da vtima,


e sua perda deve ser qualificada como dano emergente.

O interesse do contratante no meramente econmico, mas sim, uma valorao que visa garantir sade e tratamento mdico em caso de necessidade futura de
seu filho e, por isso, impossvel pensar que eventual descumprimento contratual por
parte do fornecedor necessariamente s geraria danos patrimoniais. Nesse sentido,
afirma Eros Belin de Moura Cordeiro (2009, p. 91) que,
As caractersticas fundamentais da prestao contratual, portanto, passam por sua
abstrao em relao aos bens a vida instrumentalizados pelo contrato e por sua feio
econmica, ainda que restrita em certos casos fase de cumprimento obrigacional.
Todavia, tal fato (a de que execuo acabe por comportar em eventual tutela patrimonial
perdas e danos) no leva concluso de que necessariamente a prestao deva ser
econmica.

exatamente isso que ocorre com os contratos de coleta e armazenamento de


clulas-tronco obtidas de sangue do cordo umbilical. Se para o fornecedor a prestao meramente de carter patrimonial, para os contratantes ela vai muito alm
disso, projeta sem dvida valores existenciais constitucionalmente protegidos. Por
isso, esses contratos devem ser analisados a partir de bases existenciais e solidrias
assegurando-se harmonia entre biotecnologia e direito; entre contedo patrimonial
dos contratos e dignidade da pessoa humana.

5. Consideraes finais
As inovaes tecnolgicas na rea da sade respondem a um anseio de toda
a humanidade, qual seja a busca por uma melhor qualidade de vida e a cura para
males que h sculos perturbam o homem. Mas, ao mesmo tempo, trazem contradies ticas e jurdicas que precisam ser analisadas de forma a reequilibrar as relaes
cientficas e sociais e garantir o bem-estar atual e futuro de toda a sociedade, alm de
garantir-lhe a vida com dignidade.
Hans Jonas ressaltou em sua obra Princpio Responsabilidade a impotncia da
tica e da Filosofia modernas frente ao homem tecnolgico. Um dos reflexos dessa
debilidade a busca por uma teoria geral do Biodireito que caminha a passos lentos, encontrando-se, ainda, muito aqum da soluo para as questes propostas pela
Biotecnologia. Por tratar-se de campo invariavelmente interdisciplinar e que toca
direitos fundamentais do ser humano como vida, sade, integridade fsica e psquica, tornou-se essencial que o Estado esteja presente como legitimador, financiador e
implementador dessas novas prticas biomdicas, para garantir a sua socializao e,
especialmente, a sua correta utilizao.Nesse sentido, conclui Vicente de Paulo BARRETTO (2001, p. 63) que,

276

18. EMPRESAS DE COLETA E ARMAZENAMENTO DE CLULAS-TRONCO E PERDA DE UMA CHANCE

Neste quadro de incertezas morais e jurdicas, torna-se necessrio procurar alguns


critrios que expressem argumentos morais, mais do que tentar a soluo dessas
questes atravs da aplicao mecnica dos princpios da biotica ou pura e
simplesmente acatar os ditames contidos no Cdigo de tica Mdica. O caminho
para solucionar essas questes talvez possa ser escolhido em funo da determinao
preliminar do objeto do sistema moral e do sistema jurdico. Ambos tratam, em ltima
instncia, no mbito de seus respectivos campos de atuao, da responsabilidade da
pessoa humana em virtude de sua ao, omisso ou por fato natural.

preciso reconhecer, ento, que alm do sistema jurdico existe um conjunto


de valores que se justificam por si ss e sobre os quais podem ser positivados novos
direitos e princpios, o que, segundo Hans JONAS (1995) caracteriza o direito da
tica intervir nas questes de direito.
sob essa perspectiva de atuao responsvel, de divulgao clara e objetiva
do conhecimento23 e de proteo do ser humano presente e futuro que se devem
realizar as pesquisas com clulas-tronco e os contratos que as tenham por objeto,
levando-se sempre em considerao que envolvem no s expectativas dos doentes e
suas famlias com relao cura ou amenizao de seu sofrimento, como envolvem
questes polticas, sociais e econmicas que tambm devem ser avaliadas.
Portanto, as regras Bioticas e as normas fixadas pelo Biodireito s sero realmente teis e eficientes se, alm de colocarem o ser humano como valor fundamental
de suas discusses e determinaes, exigirem uma atuao responsvel e a socializao de todo o saber e de todas as tcnicas biotecnolgicas para a construo de uma
sociedade mais saudvel e de contratos biotecnolgicos que efetivamente preencham
sua funo social.

6. Referncias
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matria humana como objeto contratual. In: CORTIANO JUNIOR, E.; MEIRELLES,
J.M.L.; FACHIN, L.E.; NALIN, P. Apontamentos crticos para o direito civil
brasileiro contemporneo. Curitiba: Juru, 2009. p. 84-109.
CORRA, R. Em bichos j funciona. In: Revista Veja. So Paulo, 13 de fevereiro de
2008, p. 92.

23 Nesse sentido, explica Clvis Airton de QUADROS (2004, p. 18) [...] a melhor forma de abordagem dos eventos
jurdicos que envolvem a terapia gentica em linha somtica a divulgao do conhecimento do que ela , para ento,
viabilizar uma interveno jurdica coerente pelos operadores do Direito, capaz de evitar, coercitivamente, toda forma
de instrumentalizao de alguns seres humanos em favor do interesse de outros.

277

Fernanda Schaefer

JONAS, H. El principio de responsabilidad: ensayo de una tica para la civilizacin.


Barcellona: Herder, 1995.
________. tica, medicina e tcnica. Lisboa: Vega, 1994.
MARTINS, F.J.B. Dignidade da pessoa humana princpio constitucional
fundamental. Curitiba: Juru, 2003.
OSOL, Arthur (Org.).Dicionrio mdico blakiston. 2. ed. So Paulo: Andrei
Editora, p. 315.
QUADROS, C.A. Limites jurdicos terapia gentica em clulas somticas de seres
humanos: a constituio federal de 1988 e a lei de biossegurana. Curitiba, 2004.
Dissertao de Mestrado em Direito Econmico e Social. Pontifcia Universidade
Catlica do Paran. 236p.
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SCHAEFER, F. Pesquisa com clulas-tronco embrionrias - breves notas sobre o
histrico julgamento no STF. In: MEIRELLLES, J.M.L. Terapia celular humana:
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SEGATTO, C. E Gabriela ainda espera. In: Revista poca. So Paulo, 10 de maro de
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______. O fim da discusso, o incio das pesquisas. In: Revista poca. So Paulo, 02
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______. Trgua para os embries. In: Revista poca. So Paulo, 26 de novembro de
2007, p. 118-119.

278

19
RESPONSABILIDADE CIVIL PS NEGOCIAL E
A RESCISO IMOTIVADA DOS CONTRATOS DE
SEGURO DE VIDA: O POSICIONAMENTO DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Glenda Gonalves Gondim1
SUMRIO: 1. Introduo 2. O contrato de seguro de vida e o julgamento
em anlise 3. O contrato contemporneo: o princpio da boa-f objetiva
e os deveres laterais 3. Inadimplemento contratual contemporneo e a
responsabilizao civil 4. Consideraes finais 5. Referncias.

1. Introduo
O contrato contemporneo no pode ser analisado simplesmente pelo que foi
pactuado entre as partes, conforme o era no direito moderno, visto que diante dos
princpios da funo social e da boa-f, surgem aos contratantes deveres alm daqueles que esto previstos expressamente no pacto celebrado.
So os denominados deveres laterais que, mesmo no estando dispostos ou
pactuados entre as partes, devem ser respeitados e o seu inadimplemento acarreta a
responsabilizao do ofensor. Destarte, a responsabilidade contratual (ou negocial)
no est limitada, simplesmente, ao inadimplemento das clusulas pactuadas, mas
tambm ao descumprimento de deveres implcitos decorrentes dos princpios do direito civil constitucional, que geram o que se denomina como responsabilidade pr
ou ps negocial.
1 Advogada. Mestre e Doutoranda em Direito das Relaes Sociais (UFPR). Especialista em Responsabilidade e
Direito do Consumidor (FDC). Professora de Direito Civil da Universidade Positivo.

279

Glenda Gonalves Gondim

No presente estudo, objetiva-se analisar a responsabilidade ps-negocial, cuja


delimitao do tema foi realizada atravs de pesquisa jurisprudencial em demandas
que discutem a resciso imotivada e unilateral dos contratos de seguro de vida, a partir do acrdo paradigma de relatoria da Ministra Nancy Andrighi (Recurso Especial
n. 1.073.595/MG).
No caso em questo, ocorreu a responsabilizao da seguradora pela no renovao do contrato, renovao essa que ocorreu durante 30 (trinta) anos ininterruptos, gerando uma expectativa no segurado.
Para compreenso do objeto deste estudo e anlise do julgamento proferido
pelo Superior Tribunal de Justia, ser estudado o prprio caso em discusso, bem
como os temas dos contratos contemporneos e os deveres laterais dele decorrentes e
a responsabilizao civil ps negocial.

2. O contrato de seguro de vida e o julgamento em anlise


O julgamento, objeto de anlise por este estudo, se refere a contrato de seguro
de vida e, por isso, importante realizar uma breve considerao acerca destes contratos, antes de verificar a responsabilizao ou no das partes em razo de deveres
no pactuados.
O instituto da responsabilidade civil e contrato de seguro (assim como conhecido atualmente) sempre estiveram relacionados, eis que a securitizao est
atrelada a fenmenos relativos responsabilizao civil, tanto referente objetivao
(que diz respeito ao afastamento do pressuposto da culpa), quanto coletivizao
(quando se impe a necessidade de realizar a diluio do pagamento da indenizao
perante a sociedade)2.
O seguro tem, portanto, o objetivo de reparar devidamente os danos sofridos,
atravs da transferncia [...] para a coletividade das pessoas que exercem uma mesma

2 A responsabilidade civil tem dois fenmenos importantes do sculo XIX, a saber: a objetivao e a coletivizao. E
ambos esto relacionados. A objetivao diz respeito ao afastamento do pressuposto da culpa quando da revoluo
industrial, eis que no era mais possvel permanecer atrelada a um elemento racional do ofensor, quando a ofensa
decorria de mquinas (sem qualquer vontade) e iniciam os primeiros passos da responsabilidade objetiva. Afastado o
elemento da culpa, um maior nmero de vtimas passa a ser reparada, contudo, o patrimnio individual dos ofensores
no suficiente, necessitando de coletivizar os danos, para que as vtimas possam ser devidamente reparadas, como
bem afirma Patrice JOURDAIN A objetivao da responsabilidade no atende suficientemente as indenizaes que
ela fixa, porque os patrimnios individuais, daqueles que podem ser declarados responsveis independentemente
da sua culpa, se mostram muito aqum da possibilidade de garantir efetivamente a reparao de todos os danos.
Por isso, necessrio assegurar uma coletivizao da responsabilidade, para diluir a carga de indenizao e torn-la
mais suportvel. (traduo livre de: Cette objectivation de la responsabilit net cependant pas suffi atteindre
le but dindemnisation quelle se fixait, car les patrimoines individuels se montrent bien trop troits pour garantir
effectivement la rparation de tous les dommages dont chacun peut tre dclar responsable indpendamment
de sa faute. Il devenait ncessaire dassurer une collectivisation de la responsabilit afin de diluer la charge de
lindemnisation et de la rendre plus supportable. (JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilit civile. 7.
ed. Paris: Dalloz, 2007, p. 13).

280

19. RESPONSABILIDADE CIVIL PS NEGOCIAL E A RESCISO IMOTIVADA DOS CONTRATOS DE SEGURO DE VIDA: O POSICIONAMENTO DO...

atividade, geradora do mesmo risco, e que so quem paga os prmios relativos ao seguro
respectivo 3.
Ainda dentro da concepo de responsabilidade civil e ocorrncia de danos, o
contrato de seguro ampliou a sua atuao dentro do Direito e tem tido grande relevncia para a sociedade atual, considerada como uma sociedade de riscos.
Sem adentrar nas caractersticas e classificaes prprias do tema de contratos,
destacam-se duas caractersticas que esto relacionadas com o tema deste estudo,
quais sejam, a natureza aleatria e a limitao temporal de determinados contratos. A
aleatoriedade est relacionada com o fato de que mesmo sendo um contrato oneroso,
a contraprestao do segurador s pode ser exigida quando da ocorrncia do dano
assegurado, no importando, portanto, em obrigao concreta, mas sim aleatria.
Por sua vez, os contratos de seguro de vida podem ser pactuados por tempo indeterminado ou com prazos determinados, renovados pelo mesmo perodo de tempo,
durante o qual o objeto escolhido estar assegurado acaso o dano ocorra.
Essas duas caractersticas so importantes e foram mencionadas no julgamento do Recurso Especial n. 1.073.595/MG, especialmente, no que diz respeito a durao do contrato e os deveres decorrentes da sua resciso. Com efeito, a demanda
proposta pelo segurado foi objetivando a imposio seguradora da obrigao de
fazer, para que ocorresse a renovao automtica do seguro, na forma como foi realizada durante 30 (trinta) anos.
Isto porque, aps o perodo de renovaes, a seguradora comunicou o segurado (atravs de Notificao Extrajudicial4) de que o contrato seria rescindido, sob o
fundamento de que o contrato celebrado apresentaria desvantagens econmicas para
a empresa, existindo a possibilidade de no renovao do contrato e celebrao de
um novo com novos termos e novos valores a serem pagos pelo segurado5.
O pedido foi julgado improcedente e a sentena foi mantida pelo Tribunal de
Justia de Minas Gerais, por entender que os contratos pactuados, no obstante a
frequente pactuao, tratavam-se de contratos individualizados, o que justificaria e
embasaria, portanto, a possibilidade de resciso unilateral do contrato.
Contudo, em sede de recurso especial, o Superior Tribunal de Justia alterou a
deciso, por maioria de votos. A principal discusso perante a corte superior residiu
na anlise acerca da vinculao entre os contratos celebrados durante o perodo de
trinta anos e a resciso repentina, unilateral e desmotivada pela seguradora, a fim de
averiguar os deveres e expectativas existentes em cada contrato celebrado individualmente (ano a ano), bem como seus reflexos.
Por maioria de votos, o Superior Tribunal de Justia decidiu que as contrataes renovadas por um longo perodo de tempo no podem ser consideradas de for3NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 543.
4 Conduta exigida pela Circular n. 302/05, da SUSEP.
5 Conduta esta autorizada e adequada pela Circular n. 317/06 da SUSEP.

281

Glenda Gonalves Gondim

ma individualizada, sem qualquer relao entre si, conforme salientado pela Ministra
Nancy Andrighi, relatora do Recurso Especial, que em seu voto destacou: [...] Os
diversos contratos renovados no so estanques, no esto compartimentalizados. Trata-se, na verdade, de uma nica relao jurdica, desenvolvida mediante a celebrao
de diversos contratos, cada um deles como a extenso do outro6.
Entendeu-se que por se tratar de contratao que ocorreu durante trinta anos
ininterruptamente, existiria uma expectativa legtima em manter a contratao,
aplicando-se, portanto, o princpio da boa-f objetiva, que ser analisado a seguir e
est consagrado no ordenamento jurdico brasileiro, como bem se verifica na notcia
veiculada no Superior Tribunal de Justia, em 17 de maro de 2013, intitulada Princpio da boa-f objetiva consagrado pelo STJ em todas as reas do direito7.
Considerando as peculiaridades do caso, em Voto-Vista o Ministro Luis Felipe
Salomo exps em seu Voto - Vista que [...] a possibilidade de resciso do contrato
unilateralmente, ou melhor, a possibilidade de no renovao do seguro de vida aps
trinta anos, colocam o consumidor em uma desvantagem exagerada em relao ao consumidor, gerando um grave desequilbrio contratual8. E, em consequncia, diante das
renovaes ocorridas por perodo to longo de tempo, era de se esperar que o contrato continuasse sendo renovado.
Este julgamento ressalta a tendncia atual da interpretao dos contratos, sendo utilizado como paradigma por outros julgamentos que tenham como objeto a
resciso do contrato de seguro de vida perante o Superior Tribunal de Justia.

3. O contrato contemporneo: o princpio da boa-f objetiva e


os deveres laterais
Nos moldes da filosofia individualista e patrimonialista que influenciou a era
das codificaes, o contrato foi estruturado como o pacto realizado entre contratantes iguais e livres, hbeis a contratar obrigaes e deveres, dentro do princpio da
autonomia da vontade.
Assim, o contrato era estudado como uma pactuao livre (liberdade contratual), que vinculava os contratantes (pacta sunt servanda) e somente a eles (princpio
da relatividade dos contratantes). Sendo a vontade humana a fonte geradora de direitos e obrigaes contratuais9.

6 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.073.595/MG. Segunda Seo. Relatora Ministra
Nancy Andrighi. Julgamento em 23 de maro de 2011.
7 BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Princpio da boa-f objetiva consagrado pelo STJ em todas as reas do
direito. Disponvel em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108925.
Acesso em 10 de maio de 2013.
8 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.073.595/MG. Segunda Seo. Relatora Ministra
Nancy Andrighi. Voto Vista Ministro Luis Felipe Salomo. Julgamento em 23 de maro de 2011.
9 ROPPO, Enzo. O contrato. Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes [trad.]. Coimbra: Almedina, 2009, p. 49.

282

19. RESPONSABILIDADE CIVIL PS NEGOCIAL E A RESCISO IMOTIVADA DOS CONTRATOS DE SEGURO DE VIDA: O POSICIONAMENTO DO...

Atravs desta interpretao contratual era considerado como inadimplemento,


apenas e to somente, o descumprimento das obrigaes pactuadas e expressamente
previstas no contrato, que supostamente refletia a vontade das partes.
Esse foi o pensamento que predominou na era das codificaes e foi rompido no sculo XX, quando aps as duas grandes guerras, iniciou-se um discurso sobre direitos sociais que influenciaram a formao de um Estado Social, refletido nas
constituies do ps-guerra. Tais constituies transferem a preocupao jurdica
patrimonial para a pessoa, [...] recolocando o indivduo como ser coletivo, no centro
dos interesses, e sempre na perspectiva da igualdade substancial 10, influenciando todos os institutos jurdicos atravs do fenmeno denominado como repersonalizao
do Direito.
Para o tema dos contratos, a formao de um Estado Social e a preocupao
com a pessoa, como tema central do Direito Civil, acresce aos princpios antes consagrados da autonomia da vontade, da obrigatoriedade dos efeitos contratuais e da
relatividade dos efeitos, os novos princpios constitucionais da [...] boa-f objetiva, o
equilbrio econmico do contrato e a funo social do contrato11.
Em consequncia, o contrato no mais apenas uma relao jurdica entre as
partes contratantes, podendo ser discutida a conduta de terceiro que possa influir
nessa relao, alm da possibilidade da adequao dos termos pactuados para atingir
um equilbrio contratual entre os contratantes, cujo objetivo alcanar uma igualdade material entre as partes. Esta tendncia muito bem exposta pelo Professor Luiz
Edson FACHIN que ensina [...] quem contrata no contrata mais apenas com o que
contrata; e quem contrata no contrata mais apenas o que contrata12.
Destarte, possvel verificar que existiu uma alterao na noo do conceito de
contrato da poca da codificao para o contrato contemporneo, cuja complexidade est calcada em novos princpios constitucionais que determinam condutas para
alm do que foi efetivamente pactuado.
Dentre tais princpios, destaca-se o princpio da boa-f objetiva que [...] representa, no modelo atual de contrato, o valor da tica13 e o qual noticiado pelo Superior
Tribunal de Justia, em 17 de maro de 2013, intitulada Princpio da boa-f objetiva
consagrado pelo STJ em todas as reas do direito, foi definido como o princpio
cujo objetivo [...] estabelecer um padro tico de conduta para as partes nas relaes
obrigacionais14.
10 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 17.
11 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do mercado
- Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento - Funo social do contrato e responsabilidade
aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, v. 750, p. 113-120. So
Paulo, 1998, p. 116.
12 FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 3.
13 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 116.
14 BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Princpio da boa-f objetiva consagrado pelo STJ em todas as reas do
direito. Disponvel em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108925.

283

Glenda Gonalves Gondim

A aplicao deste princpio est, conforme menciona Fernando NORONHA,


definida atravs das palavras confiana legtima e expectativas legtimas, por entender que tal princpio o que regulamenta as condutas esperadas e desejadas pelas
partes para o regular cumprimento das obrigaes pactuadas15.
Atravs do princpio da boa-f objetiva e a sua abrangncia, decorrem diversas
interpretaes e aplicaes ao direito contratual, restringindo-se neste estudo, ao que
se refere aos deveres instrumentais (ou denominados como deveres acessrios de
conduta, fiducirios, funcionais ou laterais)16.
Estes deveres so definidos como aqueles [...] no abrangidos pela prestao
principal que compe o objeto do vnculo obrigacional17, mas que se tornam necessrios para o devido adimplemento e satisfao do credor, como [...] meio de garantir
a consecuo do fim do contrato18 e que podem ou no estarem devidamente pactuados. So considerados [...] deveres auxiliares do cumprimento perfeito e exclusivo da
prestao principal19 e que mesmo no tendo sido previamente pactuados devem ser
adimplidos para que seja alcanado o perfeito adimplemento da obrigao principal.
E estes deveres laterais importam na continuidade do dever contratual mesmo
aps a resciso do pactuado. que a partir da boa-f, os contratantes so responsveis por danos decorrentes do descumprimento das tratativas negociais, antes, durante e depois, do adimplemento da obrigao principal.
Deveres esses que so, exemplificativamente, os deveres de informao, de sigilo, de colaborao 20, que por estarem atrelados ao cumprimento da obrigao principal, o no adimplemento destes deveres (que no precisam estar pactuados entre as
partes) ser considerado, tambm, como inadimplemento do contrato.
A importncia destes deveres e sua aplicao prtica se revela no caso ora estu21
dado , visto que a no renovao do seguro, no obstante a sua renovao automtiAcesso em 10 de maio de 2013.
15 O autor define o princpio da boa-f objetiva atravs das duas palavras chaves confiana legtma e expectativas
legtimas, por entender que atravs deste princpio [...] cada pessoa deve agir, nas relaes sociais, de acordo com
certos padres mnimos de conduta, socialmente recomendados, de lealdade, correo ou lisura, aos quais por isso
correspondem expectativas legtimas das outras pessoas. Este dever de agir de acordo com a boa-f impe-se na
medida em que as prprias relaes sociais no so possveis sem um mnimo de confiana entre as pessoas; por
isso que os padres de conduta exigveis so os indispensveis para que as expectativas legtimas das outras pessoas
no fiquem frustradas. (NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes:
introduo responsabilidade civil. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 446).
16 STEINER, Renata Carlos. Complexidade intra-obrigacional e descumprimento da obrigao: da violao
positiva do contrato. Dissertao de mestrado apresentada perante o Programa de Ps Graduao da Universidade
Federal do Paran, 2009, p. 61.
17 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato... Obra citada, p. 150.
18 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato... Obra citada, p. 150.
19 STEINER, Renata Carlos. Complexidade intra-obrigacional... Obra citada, p. 64.
20 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007, p. 45.
21 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.073.595/MG. Segunda Seo. Relatora Ministra
Nancy Andrighi. Julgamento em 23 de maro de 2011.

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19. RESPONSABILIDADE CIVIL PS NEGOCIAL E A RESCISO IMOTIVADA DOS CONTRATOS DE SEGURO DE VIDA: O POSICIONAMENTO DO...

ca pelo prazo de trinta anos, poderia no incorrer em qualquer responsabilidade acaso analisado como contrato individual e dentro dos princpios do direito moderno.
Mas no com a atual viso dos contratos, visto que este (ainda que considerado individualmente) quando renovado por tempo considervel gera expectativa de
renovao, interpretado pelo princpio da boa-f, e a sua no renovao injustificada
deve ser considerada como inadimplemento dos deveres laterais, gerando a responsabilizao da seguradora.
Eis que, conforme ser mencionado a seguir, o inadimplemento tem como
causas a responsabilizao civil e diante dos deveres laterais, a responsabilizao ser
considerada antes, durante e a aps o contrato.
Sendo inadmissvel, diante dos novos princpios contratuais, a possibilidade
de resciso contratual, cuja exigncia da SUSEP a mera notificao extrajudicial do
segurado, ou interpretao de que tais contratos sejam considerados individualmente, o que acarretaria o desequilbrio contratual, deixando o segurado desprotegido
judicialmente e sem a proteo do bem assegurado que a vida.

3. Inadimplemento contratual contemporneo e a


responsabilizao civil
Definidos os deveres laterais como deveres que devem ser respeitados antes,
durante e depois da concluso do contrato preciso analisar quais so as consequncias do seu inadimplemento.
Pela doutrina, as consequncias seriam, basicamente, o dever de indenizar ou
a resoluo do negcio22. Como no caso paradigmtico existiu a resciso do contrato,
o objeto deste estudo ser analisar no a resoluo (visto que essa ocorreu e exatamente a discusso da lide), mas sim o dever de reparar.
Dever que surge aps o descumprimento de um dever primrio, que pode ser
o comportamento genrico de no lesar ou por um dever decorrente de um contrato.
Desta maneira, da violao do preexistente dever, que surge o dever secundrio da
reparao. Por isso, que se afirma que [...] Obrigao um dever jurdico originrio;
responsabilidade um dever jurdico sucessivo, consequente violao do primeiro23.
No caso em anlise, o dever primrio inadimplido o dever lateral decorrente
da aplicao do princpio da boa-f, do qual decorrem os deveres correlatos lealdade, cooperao, proteo da segurana e boa-f objetiva24, ensejando o dever secundrio de responsabilizao civil.

22 LOBO, Paulo Lobo Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 76.
23 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 5 ed., rev., aum. e atual. de acordo com o novo
Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 24.
24 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.073.595/MG. Segunda Seo. Relatora Ministra
Nancy Andrighi. Ementa do julgamento. Julgamento em 23 de maro de 2011.

285

Glenda Gonalves Gondim

Mesmo a doutrina que permanece enraizada com as discusses sobre responsabilidade civil e suas classificaes, seja contratual ou extracontratual, seja subjetiva
ou objetiva, no pode negar a necessria anlise do cumprimento dos deveres laterais
do contrato e quando do seu descumprimento, o nascimento do dever de reparar.
Isto porque o espao da culpa (elemento hoje dissociado da responsabilidade
civil) ocupado pela compreenso do princpio da boa-f25. Destarte, no h como
negar a possibilidade de reparao pelo descumprimento de deveres decorrentes do
contrato, ainda que aps a sua concluso, que faz surgir a denominada responsabilidade ps negocial, definida como aquela decorrente do prolongamento das relaes
contratuais efetivas, mas que persiste em razo de sua prvia existncia e de seu cumprimento26.
Para anlise desta responsabilizao, verifica-se uma preocupao da doutrina
em classificar tal responsabilidade dentro da classificao tradicional deste instituto,
definida como responsabilidade contratual e extracontratual, por se tratar de deveres
no efetivamente pactuados e expressos nos contratos, bem como por se tratar de
uma anlise de condutas realizadas aps a finalizao do contrato.
Tal classificao est fundada na anlise do dever primrio que inadimplido
gera o dever de reparar, atravs do qual a responsabilidade civil foi classificada em
contratual ou extracontratual, dependendo da origem do dever de reparar. Em ambos os casos, o objetivo nico, qual seja a reparao de um dano, em virtude do descumprimento de um dever jurdico preexistente27. Ocorre que a origem desse dever
o que as diferencia.
A responsabilidade contratual exige a existncia de um contrato, a inexecuo
da obrigao e a relao contratual entre a vtima e o ofensor, tendo como requisitos
a existncia de contrato vlido e inexecuo do comportamento a que estava obrigado28, sendo a responsabilizao, portanto, decorrente do descumprimento de um
dever previsto contratualmente. Enquanto a delitual ou extracontratual, pressupe o
no cumprimento de um dever no decorrente de um contrato, mas sim legal.
Apesar de entender-se que tal distino teria sido superada pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/1990), a doutrina ainda discute acerca da dis25 Neste sentido, Se certo que culpa e boa-f objetiva podem- e, para muitos, devem ser compreendidas de
forma sistemtica, exercendo esta ltima o papel de fonte criadora de deveres de conduta leal cuja violao implica,
em sentido tcnico, culpa (desnvel de comportamento) para fins de verificao de responsabilidade subjetiva, no
menos verdadeiro que, em um tal sistema, a culpa acaba por desempenhar papel meramente formal como categoria
de enquadramento de atos que atingem valores impostos substancialmente por outra clusula geral. Com isso, acaba
ganhando fora a sugesto de que a culpa consiste, a rigor, em apenas um dos possveis critrios de imputao de
responsabilidade, sem que outros deixem de ser igualmente teis. De um modo ou de outro, o incontestvel que
aquilo que tradicionalmente se entende por culpa acaba deixando espao, na prtica judiciria, a discusses em
outros conceitos, de mais recente evoluo. (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas..., Op. cit., p. 46)
26GABURRI, Fernando. ARAJO, Vaneska Donato. Responsabilidade pr e ps contratual. Direito civil:
responsabilidade civil. Giselda M. F. Novaes Hironaka [orientao], v. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
27 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil..., Op. cit., p. 37.
28 CAVALIERI FILHO, Srgio. Op. cit., p. 279-280.

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19. RESPONSABILIDADE CIVIL PS NEGOCIAL E A RESCISO IMOTIVADA DOS CONTRATOS DE SEGURO DE VIDA: O POSICIONAMENTO DO...

tino entre ambos os casos. Georges RIPERT defende que a regra da responsabilidade puramente moral, inexistindo necessidade de se averiguar se decorrente de
contrato ou no29.
A doutrina contempornea critica a distino terminolgica entre responsabilidade contratual e extracontratual por entender no ser condizente com o posicionamento da responsabilidade civil atual.
Alguns pontos podem ser verificados, mesmo na contemporaneidade, que embasam permanncia da dicotomia. Algumas dessas diferenciaes so citadas por
Rodrigo Xavier LEONARDO30, e so exemplificadas pela reparao integral dos danos que pode ocorrer na responsabilidade extracontratual, enquanto que na contratual, os danos so limitados pelo contrato firmado; o problema do nus da prova,
visto que na extracontratual, cabe ao autor comprovar a conduta culposa, o dano e o
nexo causal, por sua vez, na contratual, demonstrado o vnculo obrigacional preexistente, ser nus do autor a comprovao do inadimplemento.
Uma questo prtica de extrema relevncia, mencionada pelo mesmo autor,
diz respeito prescrio, tendo em vista que ante o disposto no artigo 206, 3, do
CC, ser de trs anos o prazo prescricional para propositura da demanda cuja discusso verse sobre responsabilidade extracontratual, enquanto que sendo o objeto de
responsabilidade contratual, o prazo para propositura da demanda de dez anos, nos
termos do artigo 205, CC31.
E como ficaria nos casos do descumprimento de deveres laterais, eis que estes
no esto expressamente definidos no contrato, mas so dele decorrentes? Ou no
caso em anlise que foi considerada como responsabilidade ps contratual, ou seja, o
contrato j se encerrou?32
Para estes casos, a jurisprudncia alem criou a teoria do culpa post pactum
finitum na dcada de 2033 e para eles a responsabilidade contratual34.
E outro no poderia ser o entendimento, a partir da verificao de que tais
deveres fazem parte do contrato, sejam eles principais ou acessrios, como bem salienta Luiz Edson FACHIN: Os deveres jurdicos so principais ou acessrios, ou seja,
29 RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo da 3 edio francesa por Osrio de Oliveira. 2
ed. Campinas: Bookseller, 2002, p. 242.
30 LEONARDO, Rodrigo Xavier. Responsabilidade civil contratual e extracontratual: primeiras anotaes em face
do novo cdigo civil brasileiro. Revista de direito privado, So Paulo: RT, v.5, n.19, 2004, p. 267.
31 LEONARDO, Rodrigo Xavier. Op. Cit., p. 267.
32 importante frisar que, atualmente, diante do disposto no enunciado 418 da V Jornada de Direito Civil, h
uma tendncia para interpretar que o prazo prescricional de trs anos previsto no artigo 206, 3, V, do CC, deve
ser aplicado para ambos os casos de responsabilidade civil, tanto negocial quanto delitual. Tal posicionamento
facilita as discusses judiciais, especialmente, no que diz respeito ao descumprimento de deveres laterais, afastando
a necessidade de discutir a sua classificao para anlise do prazo prescricional
33 TREVISAN, Marco Antonio. Responsabilidade civil ps-contratual. Revista de Direito Privado. v. 16. Ano 4.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 206.
34 TREVISAN, Marco Antonio. Op. cit., p. 210.

287

Glenda Gonalves Gondim

o dever de executar realmente o contrato, de dar as informaes necessrias quando


solicitadas, de comportar-se segundo a boa-f. 35
E independente da origem, cabe o dever de reparar, em razo da atual aplicao do direito de danos, que aps a superao do elemento culpa, abstrao do
vocbulo responsabilizar algum36, em razo dos fenmenos da objetivao e coletivizao, no seria mais apropriado discorrer sobre o tema da responsabilidade.
Pensar tal instituto em uma sociedade democrtica pensar a partir do princpio do neminem laedere e no do responsvel. pensar em reparar o dano e no na
procura imediatista e incansvel do sculo XIX de quem o causou.
A partir da premissa do direito de danos possvel, portanto, reparar, sem a
preocupao da origem do dever originrio se contratual ou extracontratual, eis que
o que importa o dano sofrido e a sua indenizao. E no caso em discusso37, o descumprimento de deveres laterais foi considerado como passvel a ensejar o dever de
indenizar, considerado como responsabilidade ps contratual.

4. Consideraes finais
A atual concepo do contrato e da responsabilidade civil (ou direito de danos) permite uma melhor proteo da pessoa, garantindo o equilbrio contratual, a
boa-f entre as partes (atravs dos deveres de lealdade, cooperao, transparncia,
dentre outros) alm da possibilidade de surgimento do dever de reparar quando um
desses deveres no for devidamente adimplido causando dano a outrem.
O acrdo paradigma revela a importncia deste novo olhar lanado para o
contrato e o direito de danos, visto que para a efetiva proteo do segurado, o contrato teve que ser analisado para alm do que foi pactuado, considerando as expectativas legtimas dos contratantes e os deveres laterais que devem ser respeitados pelas
partes.
Com efeito, no caso em comento, durante trinta anos as partes tiveram uma
relao contratual, que no obstante a tentativa em alegar que tais contratos eram
individuais e de durao de apenas um ano, no passvel de justificativa a resciso
unilateral pelo segurador, respeitando apenas normas internas de notificao extrajudicial.
E mais, ainda que fossem considerados como durao anual, os deveres laterais
decorrente da boa-f objetiva devem estar presentes durante toda a contratao (antes, durante e depois), conforme bem salientou a relatora Ministra Nancy Andrighi:

35 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica.... Op. cit., 125.


36 ARONNE, Ricardo. Razo & Caos no discurso jurdico: e outros ensaios de Direito Civil-Constitucional. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 79.
37 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.073.595/MG. Segunda Seo. Relatora Ministra
Nancy Andrighi. Julgamento em 23 de maro de 2011.

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19. RESPONSABILIDADE CIVIL PS NEGOCIAL E A RESCISO IMOTIVADA DOS CONTRATOS DE SEGURO DE VIDA: O POSICIONAMENTO DO...

Trata-se da necessidade de observncia dos postulados da cooperao, solidariedade,


boa-f objetiva e proteo da confiana, que deve estar presente, no apenas durante
perodo de desenvolvimento da relao contratual, mas tambm na fase pr-contratual
e aps a resciso da avena38.

Ademais, a no adequao dos deveres acarretaria um desequilbrio contratual, visto que durante muito tempo, quando a situao de risco do segurado era pequena, enquanto jovem, o segurador realizou a renovao do contrato sem objees
e s no o fez, quando da idade mais avanada do segurado, o que revela, portanto,
um desequilbrio contratual, afora o flagrante descumprimento do dever pactuado
de boa-f.
Ora, pela boa-f, existia uma legtima expectativa de que o contrato seria renovado, o que no foi, sem qualquer justificativa, acarretando o inadimplemento. E,
quando ocorre um inadimplemento de um dever originrio, surge o dever de reparar.
Tal afirmativa possvel, visto que o que importa para o dever de reparar
o dano. Assim, deve restar demonstrada a ocorrncia de inadimplemento do dever
originrio sem a necessidade de ser analisado a sua vinculao ou no com um contrato, podendo ser mencionada e apurada responsabilidades pr ou ps contratuais,
cujo objetivo unicamente a reparao do dano sofrido e no a causa do dano, em si.

5. Referncias
ARONNE, Ricardo. Razo & Caos no discurso jurdico: e outros ensaios de Direito
Civil-Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Princpio da boa-f objetiva consagrado
pelo STJ em todas as reas do direito. Disponvel em http://www.stj.gov.br/portal_
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289

Glenda Gonalves Gondim

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290

20
RESPONSABILIDADE CIVIL: DESAFIOS E
PARMETROS DE FIXAO DOS DANOS
MORAIS
Luciana Fernandes Berlini1
SUMRIO: 1. Introduo 2. Responsabilidade Civil 3. Indenizao em caso
de morte 4. Critrios de fixao do quantum indenizatrio 5. Consideraes
finais 6. Referncias.

1. Introduo
A indenizao por danos morais encontra seu maior obstculo na dificuldade
de fixao do seu quantum, pois, diferentemente do que ocorre com os danos materiais, os danos morais no so passveis de reparao, estando sua determinao na
esfera da compensao. Isso porque, os danos morais atingem bens jurdicos que no
podem ser apreciados pecuniariamente.
Ademais, no se pode estabelecer uma tabela ou critrios absolutos para fixao de danos morais, sob pena de prejuzo e no compensao razovel em casos
semelhantes.
No entanto, as peculiaridades de cada caso devero ser observadas, como repercusso do dano na esfera pessoal, idade da vtima, condio financeira, atuao
profissional. Enfim, todos os critrios devem ser observados, no momento da fixao.

1 Ps Doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Paran. Mestre e Doutora em Direito Privado pela PUC/
Minas. Professora do curso de Ps Graduao em Dano Corporal pela Universidade de Coimbra/POR. Professora de
Cursos de Graduao e Ps Graduao em Direito. Scia do Escritrio Berlini Advogados.

291

Luciana Fernandes Berlini

O presente artigo tem por escopo verificar os parmetros que vem sendo adotados na jurisprudncia, principalmente do Superior Tribunal de Justia, de forma a
facilitar a compreenso do instituto, e desmistificar a noo de indstria dos danos
morais, no sem antes analisar o instituto da Responsabilidade Civil.

2. Responsabilidade Civil
Ao tratar da responsabilidade civil, necessrio se faz conjugar o artigo 186 com o
artigo 927, tambm do Cdigo Civil, que determina que, aquele que, por ato ilcito causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Essa a frmula da responsabilidade civil.
Constata-se, assim, que a finalidade precpua da responsabilidade civil restabelecer o status quo ante, de forma a reparar ou compensar o dano suportado pela
vtima.
Dos termos em que definimos o ato ilcito, sabemos que ele pode consistir em ao
ou omisso. A enumerao do Cdigo Civil alemo, considerando, sob o gnero ato
ilcito, vrias espcies de leso vida, liberdade, propriedade, honra de outrem,
alm dos atos contrrios aos bons costumes no parece recomendvel. Bem mais
previdente foi o Cdigo francs, que o nosso seguiu, ao impor a obrigao reparatria
quele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, viola direito
e causa dano a outrem. (DIAS, 2006, p. 569-570).

Seguindo a frmula, portanto, tem-se como primeiro requisito a ensejar a responsabilidade civil a culpa, traduzida pela ao ou omisso voluntria, que consiste
no comportamento comissivo ou omissivo do agente.
A comisso deve ser compreendida como a prtica de um ato que no se deveria efetivar, e a omisso, a no observncia de um dever de agir ou da prtica de
certo ato que deveria realizar-se. (DINIZ, 2007b, p. 44).
Tais conceitos, ou modalidades da culpa, podem ser apreendidos da lio de
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
a) Negligncia - a falta de observncia do dever de cuidado, por omisso.
b) Imprudncia - esta se caracteriza quando o agente culpado resolve enfrentar
desnecessariamente o perigo. O sujeito, pois, atua contra as regras bsicas de cautela.
c) Impercia - esta forma de exteriorizao da culpa decorre da falta de aptido ou
habilidade especfica para a realizao de uma atividade tcnica ou cientfica. o que
acontece quando h o erro mdico em uma cirurgia em que no se empregou corretamente
a tcnica de inciso. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 170-171).

Constata-se, dessa forma, que a obrigao de reparar/compensar o dano advm da ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, conforme artigo
186, de cuja leitura verifica-se a necessidade da prova de que o comportamento do

292

20. RESPONSABILIDADE CIVIL: DESAFIOS E PARMETROS DE FIXAO DOS DANOS MORAIS

agente causador do dano tenha sido culposo, culpa em sentido amplo, compreendendo culpa, em sentido estrito2 ou dolo3.
O dolo, como ensina Carlos Roberto Gonalves, consiste na vontade de cometer uma violao de direito e, a culpa, na falta de diligncia. Todavia, quando se
fala em culpa na esfera civil, a noo abrange dolo e culpa, j que, ao contrrio do
que ocorre na responsabilizao penal, as consequncias so idnticas para fins de
responsabilidade civil. (GONALVES, 2005).
A responsabilidade, nesse sentido, apresenta-se como imposio jurdica dirigida a todo aquele que causar dano a outrem, em decorrncia de ao ou omisso
culposa, ou ainda, em decorrncia de previso legal, como nos casos de responsabilidade objetiva, em que o elemento culpa prescindvel.
O que ocorre que o legislador ordinrio, mantendo o que dispunha o Cdigo
Civil anterior, de 1916, adotou como regra geral a teoria da responsabilidade civil
subjetiva, ou seja, fundada na culpa.
De outro modo, ampliou o rol de casos de incidncia da responsabilidade civil
objetiva, sem culpa, notadamente atravs da teoria do risco.4
Compreende-se, assim, que a necessidade de a lei especificar as hipteses em
que a culpa no ser cogitada para ensejar responsabilizao demonstra a natureza de
exceo pretendida pelo legislador ao tratar da responsabilidade objetiva.
Assim, no sistema jurdico brasileiro, a culpa regra e, por conseguinte, a regra
a responsabilidade subjetiva, da qual a exceo a responsabilidade objetiva, na
qual a culpa no precisa ser perquirida.
Trata-se de uma espcie de soluo transacional ou escala intermediria, em que se
considera no perder a culpa a condio de suporte da responsabilidade civil, embora
a j se deparem indcios de sua degradao como elemento etiolgico fundamental
da reparao e aflorem fatores de considerao da vtima como centro da estrutura
ressarcitria, para atentar diretamente para as condies do lesado e a necessidade de
ser indenizado. (STOCO, 2004, p. 149).

A inverso do nus da prova, consequncia da presuno da culpa, uma tendncia, que visa mitigar a perquirio da culpa, devido dificuldade que se tem em
faz-lo, mas tambm pela necessidade, muitas vezes, em se objetivar a responsabilidade civil, como forma de garantir a justia no caso concreto.
Essa tendncia tenta suprir, portanto, a complicada tarefa de se precisar a culpa
e atribuir vtima esse transtorno, que muitas vezes no tem como demonstrar a cul2 Negligncia, imprudncia ou impercia.
3 Inteno de agir, ao ou omisso voluntria.
4 Noo depreendida do comando legal do pargrafo nico, do artigo 927, do atual Cdigo Civil, que estabelece
que haver obrigao de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem
(BRASIL, 2002).

293

Luciana Fernandes Berlini

pa do agente causador desse dano, como nos casos, por exemplo, de hipossuficncia
tcnica.
A flexibilizao da noo de culpa, nessa perspectiva, faz com que sejam estabelecidas, na legislao brasileira e no caso concreto, inmeras presunes e objetivaes da responsabilizao civil.
A preocupao, hoje, funda-se muito mais na leso ao direito do outro, com
a ocorrncia e previsibilidade do dano e com a reprovao do cometimento de um
ato ilcito que, propriamente, em investigar a inteno do sujeito que causou o dano.
Tanto que a culpa, para o Direito Civil, deve ser tratada como sendo uma
ao ou omisso contrria ao prprio Direito, capaz de causar um dano, como pretende estabelecer a norma civil ao conceituar o ato ilcito.
Quem aborda o tema com propriedade Anderson Schreiber, ao atentar para
o fato de que
a noo terica de culpa deixa de ser vista de forma to rigorosa pelas cortes. Suas
presunes vo se aplicando de forma cada vez mais tranquila, e a avaliao negativa
do comportamento subjetivo vai, gradativamente, passando de fundamento da
responsabilizao para um elemento ou aspecto do complexo juzo de responsabilidade.
(SCHREIBER, 2007, p. 48).

A culpa presumida aparece, ento, como a transio entre a responsabilidade


subjetiva e a objetiva, mas no pode se confundir com a ltima, pois, na responsabilidade objetiva no se verifica a existncia da culpa, apenas a ocorrncia do dano em
uma relao de causalidade.
O dano, por sua vez, apresentado como segundo requisito para fins de responsabilidade civil o prejuzo causado a outrem em decorrncia de uma diminuio ou
destruio do bem jurdico alheio. Prejuzo este que pode ser de ordem patrimonial
ou moral, como nos casos de dano vida.
Para ser reparvel, o dano deve ser certo, decorrente de fato preciso, no em
possibilidade remota5, ainda que seja um dano futuro, mas desde que suscetvel de
avaliao razovel, para que possa ser reparado ou compensado. Podendo, ainda, ser
um dano de natureza patrimonial ou moral, neste ltimo caso sem repercusso na
rbita financeira do ofendido.
Esta a regra preconizada e abaixo confirmada de que todo aquele que causa
dano a outrem obrigado a repar-lo.
Para realizar a finalidade primordial de restituio do prejudicado situao anterior,
desfazendo, tanto quanto possvel, os efeitos do dano sofrido, tem-se o direito
empenhado extremamente em todos os tempos. A responsabilidade civil reflexo da
prpria evoluo do direito. (DIAS, 2006, p. 25).
5 Embora no haja previso legal, existe a responsabilizao por danos morais no que se convencionou chamar
de perda de uma chance, como sendo um dano futuro. Como este tema no tem aplicao no presente estudo, aos
interessados, recomenda-se a leitura do artigo de Eduardo Abreu Biondi (2009).

294

20. RESPONSABILIDADE CIVIL: DESAFIOS E PARMETROS DE FIXAO DOS DANOS MORAIS

Sem a prova do dano, portanto, ningum poder ser responsabilizado civilmente, tendo em vista que a inexistncia do dano bice pretenso de uma reparao, por no haver objeto.
Por ltimo, necessrio o nexo de causalidade como requisito desencadeador
da responsabilidade civil.
A relao de causalidade consiste na ligao entre a ao ou omisso do agente
e o resultado danoso. o liame subjetivo necessrio entre o dano e a ao que o produziu, de forma que se o dano no foi causado pela ao/omisso de quem se pretende responsabilizar, no h que se falar em responsabilidade do mesmo. Conforme se
depreende do conceito abaixo:
O conceito de nexo causal, nexo etiolgico ou relao de causalidade deriva das leis
naturais. o liame que une a conduta do agente ao dano. por meio do exame da
relao causal que conclumos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento
indispensvel. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensar o
nexo causal. Se a vtima, que experimentou um dano, no identificar o nexo causal que
leva o ato danoso ao responsvel, no h como ser ressarcida. Nem sempre fcil, no
caso concreto, estabelecer a relao de causa e efeito. (VENOSA, 2007, p. 45).

Assim, com a anlise dos elementos configuradores do instituto da responsabilidade civil possvel ingressar no estudo da indenizao por danos materiais e
morais.

3. Indenizao em caso de morte


A indenizao encarada neste trabalho em seu sentido lato, como gnero, no
qual compensao e reparao so espcies, embora o termo indenizar, nos dizeres
de Slvio de Salvo Venosa (2007, p. 274), signifique tornar indene o prejuzo. Indene o que se mostra ntegro, perfeito, inclume. Noo que se confunde com a de
reparao.
Mas a indenizao pode abranger a compensao, como acontece nos casos
de danos morais, em que no h possibilidade de restaurar, restabelecer o status quo
ante. Nessas hipteses a indenizao serve para remediar o dano sofrido, de forma a
compensar o prejuzo moral suportado pela vtima ou seus familiares.
Posto isso, h que se falar ainda, que tanto no caso dos danos materiais, quanto
morais, a possibilidade de indenizao existir, sempre que os requisitos de responsabilidade civil forem preenchidos, quais sejam, o dano, o nexo de causalidade e a conduta culposa, que em ltima anlise correspondem teoria do ato ilcito ou, se se tratar de responsabilidade objetiva, retira-se a necessidade de perquirio de culpa, em
decorrncia da previso legal de tal responsabilidade ou em razo da teoria do risco.
Os danos materiais, que atingem a esfera patrimonial da vtima, so mais fceis de ser demonstrados, para se ter uma ideia, o prprio Cdigo Civil estabelece
295

Luciana Fernandes Berlini

os parmetros para fixao dos danos materiais, como pode ser observado em seu
artigo 948:
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da
famlia;
II - na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em
conta a durao provvel da vida da vtima.

A partir deste critrio, o Superior Tribunal de Justia vem estabelecendo parmetros para a fixao dos alimentos indenizatrios (lucros cessantes) nos casos de
homicdio, ainda dentro da anlise dos danos materiais, como se verifica no julgado
deste Tribunal:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. MORTE
DE FILHO.ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL. PENSO. PARCIAL
PROVIMENTO.
1. A indenizao por dano moral decorrente de morte aos familiares da vtima
admitida por esta Corte, geralmente, at o montante equivalente a 500 (quinhentos)
salrios mnimos. Precedentes.
2. A penso devida genitora, economicamente dependente do filho falecido em
acidente de trabalho, de 2/3 (dois teros) dos ganhos da vtima fatal at a data em
que completaria 25 (vinte e cinco) anos de idade, passando a 1/3 (um tero) a partir
de ento, quando se presume que o falecido constituiria famlia e reduziria o auxlio
dado aos seus dependentes.
3. Agravo regimental a que se d parcial provimento.
(AgRg no REsp 976.872/PE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 28/02/2012)

Verifica-se que o patamar de lucros cessantes estabelecido em dois teros dos


ganhos do falecido presume que em geral um tero deles so gastos com a prpria
pessoa e o restante utilizado para as despesas familiares.
J a idade de 25 anos em mdia a idade que comumente a pessoa constitui
nova famlia e, portanto, presume-se que a contribuio deve ser minorada ou at
cessada.
Como visto, o perodo de pagamento desses lucros cessantes observar a expetativa mdia de vida do indivduo, fornecida pelo IBGE, mas, nas hipteses em que a
vtima falece aps tal expectativa, entende-se que o perodo de penso indenizatria
deve ser de 5 anos.
A dependncia econmica dos familiares, por sua vez, determinante para a
fixao dos lucros cessantes, e, por isso, algumas presunes so estabelecidas para
respeitar este critrio.
Assim, o falecimento de filho menor, quando membro de famlia de baixa renda, enseja o pensionamento, em razo da presuno de que o mesmo, por ser de
296

20. RESPONSABILIDADE CIVIL: DESAFIOS E PARMETROS DE FIXAO DOS DANOS MORAIS

famlia pobre,contribui para o sustento de sua famlia, pelo menos dos quatorze aos
vinte e cinco anos, neste sentido a jurisprudncia j pacificada do Superior Tribunal
de Justia:
RESPONSABILIDADE CIVIL. PENSIONAMENTO. SMULA N. 83STJ. PROCESSO
CIVIL. TERMO INICIAL DOS JUROS MORATRIOS. JULGAMENTO FORA DOS
LIMITES DA LIDE. PEDIDO EXPRESSO. PRINCPIO DA VINCULAO.
1. A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de ser devida a indenizao por dano
material aos pais de famlia de baixa renda, em decorrncia da morte de filho menor,
independentemente do exerccio de trabalho remunerado pela vtima.
2. Havendo pedido expresso da parte a respeito do termo inicial da fixao dos juros,
no pode o magistrado decidir diversamente, condenando o ru em quantidade
superior do que lhe foi demandado, sob pena de violao ao princpio da vinculao.
3. Recurso especial conhecido parcialmente e, nesta parte, provido (REsp 840.320RS,
Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em
09022010, DJe 18022010).

Este tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao editar a smula


491: indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera
trabalho remunerado.
Ressalte-se, ainda, que o bem de famlia pode ser usado para o pagamento dos
lucros cessantes relativos aos alimentos indenizatrios, pois embora se caracterizem
como indenizao, tm natureza alimentar, o que enseja a exceo do artigo 3, III,
da Lei 8009/90.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BEM DE
FAMLIA. OBRIGAO ALIMENTCIA DECORRENTE DE ATO ILCITO.
EXCEO IMPENHORABILIDADE. ACRDO RECORRIDO EM
CONFORMIDADE COM A JURISPRUDNCIA DO STJ. SMULA 168/STJ.
1. No h como abrigar agravo regimental que no logra desconstituir os fundamentos
da deciso atacada.
2. Ambas as Turmas que compem a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia
possuem entendimento de que a impenhorabilidade do bem de famlia prevista no
artigo 3, III, da Lei 8.009/90 no pode ser oposta ao credor de penso alimentcia
decorrente de indenizao por ato ilcito. Precedentes. (EREsp 679456/SP, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEO, julgado em 08/06/2011, DJe 16/06/2011) 3.
No cabem embargos de divergncia quando a jurisprudncia do Tribunal se firmou
no mesmo sentido do acrdo embargado. (Smula 168/STJ).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EAg 1232795/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA
SEO, julgado em 13/03/2013, DJe 15/03/2013)

O dano moral, por sua vez, como atesta Carlos Roberto Gonalves (2005, p.
53) aquele que no campo dos danos no afeta o patrimnio da vtima, tambm no
297

Luciana Fernandes Berlini

se confundindo com a dor, angstia, desgosto, aflio espiritual, humilhao, pois


esses estados de esprito constituem o contedo, a consequncia do dano.
Nesta seara, o dano consiste na privao de um bem jurdico, na ofensa a um
direito de personalidade do ofendido.
Os direitos de personalidade, por serem de natureza extrapatrimonial, assim
como os danos morais, encontravam sria dificuldade em garantir o dever geral de
absteno aos direitos do outro. Mas foi a incorporao destes ltimos, no ordenamento jurdico brasileiro, que a tutela pretendida foi consagrada para os casos de
leso a esses direitos de personalidade.
A dvida que surge se haveria uma discricionariedade excessiva do Poder
Judicirio no estabelecimento dos valores de danos morais, capaz de comprometer a
previsibilidade das decises e o tratamento igual de casos iguais?
Para responder essa questo, procedeu-se a um levantamento de decises em
quinze tribunais de diferentes regies do pas, abrangendo a Justia Federal, a Justia
Estadual e do Trabalho no ano de 2008, a partir do Projeto Pensando o Direito, da
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, no qual se desenvolveu
pesquisa emprica A quantificao do dano moral no Brasil: justia, segurana e eficincia, junto Faculdade de Direito da Fundao Getlio Vargas.6
Encontrou-se um grande nmero de decises, selecionando-se amostras de
acrdos de cinco tribunais representativos da Justia brasileira. Uma anlise de
1.044 acrdos revelou que no existem indcios de que a ausncia de critrios legislativos para o clculo dos danos morais tenha levado a uma situao de desrespeito
ao princpio da igualdade. Eis que os valores concedidos a ttulo de reparao por
danos morais so baixos, sendo excepcionais os casos que ultrapassam o valor de cem
mil reais. Deste modo, a pesquisa desconstituiu um mito enunciado pelos juristas,
ao concluir: a temida indstria de reparaes milionrias no uma realidade no
Brasil, mesmo diante da situao atual de ausncia de critrios legais para o clculo do
valor da reparao por danos morais.7
Observa-se, dessa forma, as indenizaes milionrias no so uma realidade,
afastando-se a noo de indstria dos danos morais. Para corroborar este entendimento, analisa-se decises relativas indenizao nos casos de morte, em geral
considerada como o caso mais grave de dano a pessoa e, portanto, ensejariam, em
tese, as maiores condenaes a ttulos de danos morais, como forma de compensao
pecuniria para os familiares da vtima.

6 RODRIGUEZ, J. R. ; FERREIRA, Carolina Cutrupi . Como Decidem os Juzes? sobre a qualidade da jurisdio
brasileira. In: Jos Rodrigo Rodriguez; Felipe Gonalves Silva. (Org.). Manual de Sociologia Jurdica. 1ed.So Paulo:
Saraiva, 2013, v., p. 255-268.
7 RODRIGUEZ, J. R. ; FERREIRA, Carolina Cutrupi . Como Decidem os Juzes? sobre a qualidade da jurisdio
brasileira. In: Jos Rodrigo Rodriguez; Felipe Gonalves Silva. (Org.). Manual de Sociologia Jurdica. 1ed.So Paulo:
Saraiva, 2013, v., p. 264.

298

20. RESPONSABILIDADE CIVIL: DESAFIOS E PARMETROS DE FIXAO DOS DANOS MORAIS

Isso porque, em se tratando de danos morais, atinentes aos direitos de personalidade do lesado, a responsabilidade civil tem carter compensatrio, vez que no
possvel restabelecer a situao anterior, como j mencionado.
Dessa forma, o bem jurdico tutelado deve ser protegido de qualquer ameaa
ou leso, encontrando na responsabilidade civil, por danos morais, proteo jurisdicional, cuja natureza ressarcitria, mas, tambm, preventiva e coercitiva.8
Na responsabilidade civil por danos materiais, ao revs, possvel reparar propriamente o dano, com o ressarcimento ou a recomposio do prejuzo suportado
pela vtima.
Nos casos de indenizao por morte, os danos morais pleiteados pelos herdeiros s tero o condo de compensar o sofrimento e a dor experimentada, pois no
possvel reparar a vida perdida.
Contudo, importante medida preventiva, alm de ter funo dissuasria, no
exato momento em que assume um carter educativo, sinalizando sociedade que a
violncia reprovada do ponto de vista tico jurdico, com o consequente estmulo
ao equilbrio das relaes.

4. Critrios de fixao do quantum indenizatrio


A quantificao do dano moral, ainda hoje, encarada com dificuldade, tendo
em vista que tem por escopo compensar um dano que no patrimonial e, portanto,
no tem preo.
No Brasil, adota-se o sistema aberto de quantificao dos danos morais e no
o sistema de tarifao, motivo pelo qual compete subjetivamente ao juiz fixar o quantum indenizatrio. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010).
Cabe ao julgador, diante de um pedido de indenizao por danos morais, valendo-se das normas vigentes, dos parmetros legais, da jurisprudncia e, principalmente da peculiaridade do caso concreto, fixar a indenizao adequada compensao dos danos suportados pelos familiares da vtima.
No h como pr-definir um valor, apenas diante do caso concreto o juiz poder arbitrar uma quantia razovel. Ao mesmo tempo, a condenao do causador do
dano no dever comprometer sua dignidade, nem deixar de verificar a extenso do
dano e as peculiaridades do caso.
Devendo o juiz, no caso concreto, agir com cautela e razoabilidade, a fim de
impedir pretenses desonestas, que fogem finalidade a que o instituto se destina.
Nesse sentido, observa-se que o Superior Tribunal de Justia tem tentado estabelecer alguns parmetros para fixao dos danos morais, especificamente com relao s indenizaes por morte, como possvel verificar no seguinte julgado:

8 Recomenda-se a leitura de Moraes (2003).

299

Luciana Fernandes Berlini

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE AREO. QUEDA


DE HELICPTERO. MORTE DE PASSAGEIROS. PLEITOS INDENIZATRIOS
DEDUZIDO POR DESCENDENTES E CNJUGE/COMPANHEIRA DE DUAS
VTIMAS DO EVENTO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA DE TAXI AREO. INCIDNCIA
DA SMULA 7. TERMO INICIAL DA CORREO MONETRIA. MATRIA
PRECLUSA.
LITISDENUNCIAO. RESISTNCIA. NUS DA SUCUMBNCIA.
1. No se conhece de alegao de ofensa ao art. 535 do CPC quando formulada de
modo genrico, sem indicao precisa do ponto supostamente omisso, contraditrio
ou obscuro. Aplicao da Smula n. 284/STF.
2. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em
mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles (Smula n.
283/STF).
3. A responsabilidade civil da empresa de taxi areo est proclamada com base na
apreciao das provas produzidas nos autos, bem como das normas regulamentares
que disciplinam as exigncias para sobrevoos e para a sinalizao da rede eltrica.
Impossibilidade de anlise de normas de carter infralegal. Incidncia tambm da
Smula 7/STJ.
4. Em se tratando de danos morais, o sistema de responsabilidade civil atual rechaa
indenizaes ilimitadas que alcanam valores que, a pretexto de reparar integralmente
vtimas de ato ilcito, revelam ntida desproporo entre a conduta do agente e os
resultados ordinariamente dela esperados.
5. certo que a soluo de simplesmente multiplicar o valor que se concebe como
razovel pelo nmero de autores tem a aptido de tornar a obrigao do causador
do dano demasiado extensa e distante de padres baseados na proporcionalidade e
razoabilidade. Por um lado, a soluo que pura e simplesmente atribui esse mesmo
valor ao grupo, independentemente do nmero de integrantes, tambm pode acarretar
injustias. Isso porque, se no primeiro caso o valor global pode se mostrar exorbitante,
no segundo o valor individual pode se revelar diludo e se tornar nfimo, hipteses
opostas que ocorrero no caso de famlias numerosas.
6. Portanto, em caso de dano moral decorrente de morte de parentes prximos, a
indenizao deve ser arbitrada de forma global para a famlia da vtima, no devendo,
de regra, ultrapassar o equivalente a quinhentos salrios mnimos, podendo, porm, ser
acrescido do que bastar para que os quinhes individualmente considerados no sejam
diludos e nem se tornem irrisrios, elevando-se o montante at o dobro daquele valor.
7. A discusso acerca do termo inicial da correo monetria est preclusa, tendo
em vista ter sido definida na sentena e no impugnada pelas partes. Manuteno
do termo inicial da correo monetria quanto indenizao devida a Shirley Galli
Taylor.
8. Havendo resistncia da litisdenunciada, mostra-se de rigor haver condenao aos
nus da sucumbncia. Incidncia da Smula 7/STJ.
9. Recursos especiais conhecidos em parte e, na extenso, parcialmente providos.
(REsp 1127913/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIS
FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 30/10/2012)
300

20. RESPONSABILIDADE CIVIL: DESAFIOS E PARMETROS DE FIXAO DOS DANOS MORAIS

Nesse caso, constata-se que para estabelecer o quantum indenizatrio necessrio estipular a indenizao de forma global para os parentes da vtima. Verifica-se,
ainda, que o STJ, tenta fixar um teto de quinhentos salrios mnimos para compensao dos danos morais em caso de morte, como forma de estabelecer um parmetro
para os julgadores, como se observa:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE
AUTOMOBILSTICO. MORTE DA VTIMA. INDENIZAO COM VALORES
NO EXCESSIVOS. REVISO VEDADA.
1. No recurso especial, rever a indenizao por danos morais s possvel quando a
quantia for irrisria ou exagerada, o que no ocorre quando o valor inferior a 500
(quinhentos) salrios mnimos para cada um dos autores pela morte do pai.
2. Agravo regimental no provido.
(AgRg nos EDcl no AREsp 25.258/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 26/02/2013).

No entanto, para se chegar aos valores, o STJ tem-se utilizado do critrio bifsico, percorrendoinicialmente o valor que normalmente se fixa para casos semelhantes e posteriormente agregam-seas circunstncias especficas do caso, majorando ou
reduzindo o valor bsico localizado na fase inicial.
Em geral, mede-se a indenizao pela extenso do dano e no pelo grau da culpa. No
caso do dano moral, entretanto, o grau de culpa tambm levado em considerao,
juntamente com a gravidade, extenso e repercusso da ofensa, bem como a intensidade
do sofrimento acarretado vtima. A culpa concorrente do lesado constitui fator de
atenuao da responsabilidade do ofensor.Alm da situao patrimonial das partes,
deve-se considerar, tambm, como agravante o proveito obtido pelo lesante com a
prtica do ato ilcito. A ausncia de eventual vantagem, porm, no o isenta da
obrigao de reparar o dano causado ao ofendido. Aduza-se que notoriedade e fama
deste constituem fator relevante na determinao da reparao, em razo da maior
repercusso do dano moral, influindo na exacerbao do quantum da indenizao.
(GONALVES, 2005, p. 401).

Com a anlise dos parmetros utilizados atualmente no momento de fixao


dos danos morais, nos casos de morte, percebe-se que a famlia da vtima ter direito
a uma indenizao por danos materiais e morais, os ltimos como forma de compensar o dano sofrido pela perda do ente familiar, que dever ser arbitrada pelo juiz no
caso concreto.

5. Consideraes Finais
No h um critrio absoluto passvel de ser determinado no momento de fixao dos danos morais, uma vez que se adota no Brasil o sistema aberto de quantificao de tais danos.
301

Luciana Fernandes Berlini

No entanto, necessrio se faz estabelecer parmetros para facilitar e uniformizar o entendimento no que se refere ao quantum indenizatrio.
Para tanto, foram apresentadas recentes decises sobre o arbitramento dos danos morais, demonstrando que o Superior Tribunal de Justia preocupa-se com a
compensao de tais danos, sem deixar de observar as peculiaridades do caso concreto que, em ltima anlise, determinam como a indenizao dever ser fixada.
Assim, possvel apontar os critrios observados pelo julgador, como por
exemplo, um teto a nortear as decises, a verificao da extenso do dano, a capacidade econmica das partes, idade e profisso da vtima e de seus familiares.
Enfim, o presente artigo abordou os mais recentes julgados sobre o caso e sua
interpretao para facilitar a compreenso do instituto e suas peculiaridades.

6. Referncias
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
DIAS, Jos de Aguiar. Da irresponsabilidade civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. vol. 7. 21. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil.Vol III: responsabilidade civil. 8 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
RODRIGUEZ, J. R. ; FERREIRA, Carolina Cutrupi . Como Decidem os Juzes? sobre
a qualidade da jurisdio brasileira. In: Jos Rodrigo Rodriguez; Felipe Gonalves
Silva. (Org.). Manual de Sociologia Jurdica. 1ed.So Paulo: Saraiva, 2013, v., p. 255268.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
TEPEDINO, Gustavo. A Evoluo da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro
e suas Controvrsias na Atividade Estatal. In:Temas de Direito Civil. 4 ed. Rio de
Janeiro. Renovar, 2008.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. vol. 4. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007.

302

21
RESPONSABILIDADE CIVIL OU DIREITO
DE DANOS? BREVES REFLEXES SOBRE A
INADEQUAO DO MODELO TRADICIONAL
SOB O PRISMA DO DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL
Marcos Ehrhardt Jnior1
A introduo da metodologia do direito civil constitucional j tem mais de 20
anos, pois ingressa no sistema brasileiro a partir do texto constitucional vigente, tendo
como compromisso a promoo dos valores constitucionais para reconstruir estruturas tradicionais a partir da proteo da pessoa humana e da busca da justia social2.
Aos poucos foram moldados novos parmetros no patrimoniais diante da insuficincia dos paradigmas do modelo tradicional para fazer frente s consequncias
das novas tecnologias, invariavelmente disponibilizadas a um considervel nmero
de indivduos num substrato que enseja situaes de vulnerabilidade que exigem a
proteo aos direitos fundamentais, sobretudo por conta das novas situaes de risco
surgidas na contemporaneidade.
A presena do risco na contemporaneidade considerada uma constante que
vem provocando transformaes nas mais variadas reas. Por um lado, est a presso
pelo desenvolvimento; por outro, a segurana da populao ante aos riscos produ1Advogado. Doutor pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Mestre pela Universidade Federal de
Alagoas (UFAL). Professorde Direito Civil da UFAL, dos Cursos de Ps-Graduao da UFPE, do Centro Universitrio
CESMAC e da Escola Superior da Magistratura em Pernambuco (ESMAPE).
2 Sobre os fundamentos constitucionais da obrigao de indenizar, enfocando os princpios da justia social e da
equidade intergeracional, ver BARROSO, Lucas Abreu. A realizao do Direito Civil; entre normas jurdicas e
prticas sociais. Curitiba, Juru, 2011, p. 114-7.

303

Marcos Ehrhardt Jnior

zidos para alcanar o objetivo de crescimento econmico, que tambm ameaam o


prprio meio ambiente3.
Em tempos de relativizao das verdades cientficas e incertezas constantes,
percebe-se um grande paradoxo: da mesma forma que certas tecnologias produzem
riscos elevados, o no uso destas tambm pode gerar riscos, razo pela qual Ulrich
Beck sustenta que o risco pode ser definido como um modo sistemtico de lidar com
perigos e inseguranas da prpria modernidade4, na qual a justificao do Estado
no mais a distribuio de bem-estar social, mas a gesto, preveno e distribuio
dos riscos inerentes sociedade contempornea5. Neste diapaso, o risco passa a ser
compreendido como eventualidade de uma situao jurdica desfavorvel6, ou seja,
possibilidade de perigo de ocorrncia de prejuzos.7
A realidade social em contnua evoluo e transformao criou uma nova ordem mundial, novos valores, necessidades e desafios que precisam ser enfrentados.
Experimentou-se um processo de publicizao, inaugurado por uma nova ordem
constitucional, reflexo das necessidades sociais que a legislao liberal no foi forjada
para atender. A concepo de um cdigo civil como sistema, base de sustentao do
ordenamento destinado tutela dos interesses individuais, esvaiu-se na medida de
sua inadequao.
No h mais como proteger o interesse individual sem imaginar seu reflexo no
corpo social. A sociedade vive um perodo ps-industrial, caracterizado pela massificao dos meios de comunicao, mundializao da economia e pela perplexidade
diante dos avanos cientficos e tecnolgicos. Este contexto configura uma crise sem
precedentes dos modelos tericos comumente utilizados para compreenso da cincia
jurdica, baseada tradicionalmente nas verdades universais de inspirao iluminista.
Neste contexto, ressalta-se a importncia da responsabilidade civil diante dos
novos problemas trazidos, especialmente quando se tem em considerao o lapso de
3 Mauricio Jr., Alceu. O direito na sociedade de risco. Cienc. Cult., 2009, vol. 61, n. 2, p.11-13.
4 BECK, Ulrich.Risk Society: Towards a new Modernity. Disponvel on line: http://www.shi.or.th/upload/risk0002.
pdf. Acesso em 9.7.2011, p. 21. No original: Risk may be defined as a systematic way of dealing with hazards and
insecurities introduced by modernization itself.
5 Ver tambm GUIVANT, Julia. A trajetria das anlises de risco: da periferia ao centro da teoria social. In Revista
Brasileira de Informao Bibliogrfica em Cincias Sociais. Rio de Janeiro, n 46, 1998, p. 3-21, e ADAM, B., BECK, U.
e LOON, J., 2000. The Risk Society and Beyond: Critical Issues for Social Theory, Sage Publications Ltd. Disponvel
online: http://www.amazon.com/Risk-Society-Beyond-Critical-Issues/dp/076196469X, acesso em 9.7.2011.
6 AURELIANO, Nuno. O risco nos contratos de alienao. Coimbra: Almedina, 2009, p. 23.
7 Flvio Tartuce, ao tratar do conceito de risco, anota que no risco h um sentido menor do que o perigo, uma vez