TEORIA GERAL DO PROCESSO INTRODUÇÃO

Conforme Aristóteles observou, “o homem é um animal político” tendo,

portanto, a vocação de viver em sociedade, sendo essa sua necessidade
natural.
Qualquer sociedade deve ser organizada e qualquer organização
tem que ter um Direito, ou seja, um conjunto de normas gerais e positivas que,
impostas coativamente ao meio social, disciplinem a vida do povo e
possibilitem aos homens a solução de suas necessidades, interesses,
pretensões e conflitos.
A necessidade é a falta de algo que acarreta ao homem o seu
desequilíbrio biológico ou psíquico, pois o homem é dependente de certos
elementos para sua sobrevivência e aperfeiçoamento social, político e cultural.
Segundo CARNELUTTI, é a relação de dependência do homem para com
algum elemento. O ente vivo (homem) se completa com o ente material (bem),
que é tudo aquilo capaz de satisfazer a necessidade humana, ou seja, que
tenha utilidade, embora nem tudo que é útil é necessário ao homem.
O interesse é o juízo (ato de inteligência) que o homem faz sobre
sua necessidade e a utilidade ou valor de um bem apto a satisfazê-la. Para
Carnelutti é a posição do homem em relação à sua necessidade e o bem apto
a satisfazê-la (se o homem tem fome e tem o alimento, surge o interesse – se o
alimento não está à disposição, não há o interesse). Pode ser IMEDIATO OU
PRIMÁRIO (a situação é favorável à satisfação da necessidade – fome e
alimentos presentes) e MEDIATO OU SECUNDÁRIO (a possibilidade de
satisfação é indireta – fome e dinheiro para adquirir o alimento). Poder ser
INDIVIDUAL (pão) ou COLETIVO (estrada), como os da família, da sociedade
civil e comercial, da corporação, do sindicato ou do Estado.
Porque a necessidade humana é ilimitada e os bens são limitados,
existem os conflitos de interesse, que podem ser interior do homem, quando,
diante de duas necessidades, apenas uma pode ser satisfeita (prioridade),
desaparecendo com a opção feita, e intersubjetiva (Carnelutti), entre duas
pessoas que têm a mesma necessidade e dependem do mesmo bem. Nesse
caso, o Estado, para evitar uma solução violenta (imagine dois estranhos com
fome diante de um único alimento), intervém. Podem surgir entre interesses
individuais, aí incluídas as pessoas físicas e jurídicas (João e Pedro têm fome e
só há alimento para um deles), entre interesses individual e coletivo (segurança
pessoal de João diante da iminência de guerra para preservação da soberania
do Estado) e entre interesses coletivos (instrução e segurança pública com
verbas para apenas um dos programas).
Se o conflito intersubjetivo de interesses não se resolve, surge a
pretensão de um dos sujeitos envolvidos, que é o modo de ser do direito
(subjetivo) que tende a fazer-se valer frente a quem não o respeite ou, em
geral, o discute (J. E. Carreira Alvim). É a exigência de subordinação do
interesse alheio ao interesse próprio (Carnelutti). Pode ser fundada (de quem
tem o direito) ou infundada (de quem não tem o direito). Pode haver o direito e
não haver uma pretensão. A palavra sugere uma “tensão prévia” (quero ir
adiante apesar dos obstáculos). Trata-se de um ato jurídico.
A resistência à pretensão é a oposição de alguém a uma
pretensão de outrem (não aceito subordinar meu interesse ao alheio). Dá-se
através de uma contestação (declaração), ou da lesão (ato jurídico de evento
físico-violência) ou da contestação e lesão do direito alheio.
Se um dos interesses se subordina ao outro, há a solução pacífica
do conflito. Caso contrário, surge a lide, que pode ser de pretensão contestada
ou de pretensão insatisfeita. Trata-se do litígio, que, segundo Carnelutti, é o
conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela
resistência do outro. Possui um elemento material que é o conflito de
interesses, e um elemento formal que são, concomitantemente, a pretensão e a
resistência. A solução da lide, ou litígio, é uma necessidade, para que a paz
social seja preservada.
O Estado atua de três formas, uma administrativa, através do Poder
Executivo, realizando os objetivos sociais, uma legislativa, através do Poder
Legislativo, elaborando leis que regulem a vida social, e uma jurisdicional,
através do Poder Judiciário, resolvendo os litígios e trazendo a paz com o uso
do processo, regulado por normas de direito processual, instrumental ou
formal, aptas a promoverem a atuação da vontade concreta das leis de direito
material ou substancial.

FORMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

A partir de quando surgiram os conflitos, o homem foi imaginando
formas de solucioná-los, sendo, a primeira delas, a autodefesa, surgindo,
depois, a autocomposição, a arbitragem e o processo.
A autodefesa e a autocomposição são formas parciais de solução dos
conflitos, porque é a vontade de uma das partes que prevalece sobre a da
outra. A arbitragem e o processo são formas imparciais de solução de conflitos,
porque a vontade de um terceiro prevalece sobre a vontade das partes.
A autodefesa é a própria defesa e acontece sempre antes do
processo. Se desautorizada por lei, é crime (artigos 345 – exercício arbitrário
das próprias razões e 350 – exercício arbitrário ou abuso do poder - do Código
Penal). Segundo Alcalá-Zamora y Castillo aponta, há nela dois elementos, a
ausência de um juiz distinto das partes litigantes e a imposição da decisão por
uma das partes à outra. É limitada nos Estados Modernos que preveem, por
exemplo, a legítima defesa, o desforço imediato na defesa da posse, o penhor
legal e o direito de greve, mesmo assim, com controle posterior, pelo Estado,
através do processo. A autodefesa, além de não exprimir justiça, pode
transformar o conflito em guerra.
A autocomposição é o acordo dos próprios litigantes, com
renúncia total ou parcial de um deles, ou de ambos, ao bem. Há três formas, a
renúncia ou desistência (solução moral), a submissão ou reconhecimento
(solução moral) e a transação (solução contratual). É, muitas vezes,
consequência da desigualdade econômica dos contendores e da lentidão dos
procedimentos, razão pela qual não é a melhor forma de solução de conflitos.
Está presente em nosso direito, sendo exemplos à transação civil, o perdão do
ofendido e a conciliação civil ou trabalhista (vide artigos 125, I, 277, 331, 342,
447 e 448, 599, I, do Código de Processo Civil e 847 e 850, da Consolidação
das Leis Trabalhistas, além da Lei Federal no. 9.099/95, entre outras). Pode
ocorrer antes, durante e depois do processo, sempre que haja direitos
materiais disponíveis.
A arbitragem constitui a solução do conflito por um ou mais
terceiros de escolha das partes. Antigamente, num primeiro momento, os
litigantes se submetiam, facultativamente à arbitragem, então feita pelos
sacerdotes (dizia-se que eles exprimiam a vontade dos deuses) e, depois,
pelos anciãos (dizia-se que tinham experiências e sabiam os costumes dos
antepassados). No Direito Romano, houve a arbitragem obrigatória, na fase
das legis actiones e do processo formular. Atualmente, as legislações do
mundo todo disciplinam a arbitragem e estimulam as pessoas e empresas a
optarem por esse meio de composição do litígio (vide Lei Federal nº. 9.307/96).
O processo é a solução dos conflitos pelo Estado, no exercício de
sua função jurisdicional. É o método mais eficiente de solução dos conflitos,
pela imparcialidade e pela força das decisões dele decorrentes. Dá estabilidade
à ordem jurídica e é o meio mais adequado e satisfatório para restabelecer a
razão dos que têm razão (J. E. Carreira Alvim). A palavra processo, com a
conotação atual, surgiu na Idade Média. Os romanos usavam a expressão
iudicium. Nele, quem soluciona a lide, é o juiz, que encarna o órgão estatal,
posto que investido de jurisdição, usando a vontade da lei. Para Carnelutti, ele
é o “conjunto de atos destinados à formação (processo de conhecimento) ou à
atuação (processo de execução) de comandos jurídicos, cujo caráter consiste
na colaboração, para tal fim, de pessoas interessadas (partes), com uma ou
mais pessoas desinteressadas (juízes)”. É um conjunto de atos objetivando a
justa composição da lide.
No processo há atos de pessoas interessadas (partes, por seus
advogados) e desinteressadas (juiz, auxiliares da justiça e colaboradores
eventuais). O juiz deve decidir o processo na forma da lei e não da sua
preferência.
A sentença, ato culminante do processo, fazendo lei entre as
partes, integra, em última análise, o ordenamento jurídico e enriquece o Direito
Objetivo. Para Chiovenda (Teoria dualista do ordenamento jurídico), o
ordenamento jurídico é de Direito Material (dita regras abstratas no momento
em que ocorre o fato que se enquadra automaticamente, sem participação do
juiz, na previsão legal) e de Direito Processual (simples atuação do Direito
Objetivo). Para Carnelutti (Teoria unitária do ordenamento jurídico), o processo
complementa os comandos da lei, que seriam incompletos (ela não consegue
disciplinar tudo, prever todas as situações), porque os direitos subjetivos e as
obrigações só nascem com a sentença, a qual dita à regra que soluciona a lide.
O escopo do processo é defendido sob três ângulos, o da
corrente SUBJETIVISTA (é instrumento de interesse individual, de defesa do
Direito Subjetivo violado ou ameaçado – Hellwig, Jellinek, Weisnann), o da
corrente OBJETIVISTA (é instrumento de interesse geral, de atuação do Direito
Objetivo – Chiovenda) e o da corrente OBJETIVISTA-SUBJETIVISTA (é
instrumento de interesse geral que faz atuar o Direito Objetivo para realizar o
Direito Subjetivo de quem tem razão – Bett, Couture).

HISTÓRIA DO PROCESSO
Desde quando se concluiu que não cabia aos particulares fazer a
própria justiça, devendo seus conflitos serem levados para julgamento da
autoridade pública, surgiu a necessidade da criação de normas jurídicas
processuais.
De início, tais normas eram relativas à aplicação das sanções
penais e à composição de litígios civis, estes dentro do campo da jurisdição
contenciosa. Posteriormente, surgiram funções conexas, como tutela de
interesses de desvalidos e incapazes (interdição, tutela, curatela, ausência) e a
fiscalização de determinados atos (extinção do usufruto e fideicomisso,
sucessão causa mortis etc), dentro do campo da jurisdição voluntária ou
graciosa.
No princípio, o Direito Processual estava vinculado aos preconceitos
religiosos e às superstições.
Passou a ganhar aspectos de cientificidade no mundo clássico greco-
romano.

O processo grego
No Processo Grego (pouco dele se sabe), observava-se a
oralidade e a iniciativa das partes na condução do processo (elas é que
produziam as provas), sendo o magistrado um mero espectador (sua
participação direta era excepcional). Admitia-se a prova documental (muito
válida em matéria mercantil) e testemunhal, esta com restrição às mulheres e
crianças, além do juramento que, inicialmente muito valorizado, foi perdendo
prestígio. O julgador fazia uma crítica lógica e racional das provas, que
apreciava livremente.

O processo romano
Para os romanos, que receberam influência dos gregos, o
processo tinha uma
importância especial, bastando dizer que, na época clássica, o Direito Romano
era constituído, mais
de um sistema de ações e meios processuais, do que de direitos subjetivos, já
que não há direito
sem ação que o assegure.
No princípio, o direito dos romanos não era tutelado pelas
autoridades públicas, havendo o regime da vingança privada, que até
ultrapassava a pessoa dos autores dos crimes, atingindo seus familiares, posto
que a Lei das XII Tábuas, na Tábua Sétima, já disciplinava a famosa “pena de
Talião”, a justiça do “olho por olho, dente por dente”, revigorando o costume
anterior (anos 449 aC a 390 aC).
Com o tempo, o Estado foi assumindo a incumbência de distribuir a
justiça, admitindo que essa tarefa era função derivada da soberania do Estado,
passando o processo a ser tido como “um instrumento de sentença e de paz
indispensável”.

O processo na Idade Média

Com a queda do Império Romano, os bárbaros (germânicos) passaram
a impor seus costumes e seu direito. Como suas noções jurídicas eram muito
rudimentares, o direito processual europeu retrocedeu, podendo ser citadas as
seguintes características do processo de então:

 O povo, através das assembleias populares dos homens livres

(Ding), presididas pelos Condes Feudais ou por delegados destes (causas de
menor importância) é que era titular da jurisdição.
  O processo era extremamente formal, seu procedimento era
inteiramente oral e não havia uniformidade de critérios.
 A função do juiz era dirigir os debates e a coleta das provas (apenas
fiscalizar o desenvolvimento das solenidades e o resultado dos
experimentos) e orientar a assembleia quanto à matéria de direito,
sugerindo-lhe a sugestão final (a sentença era, na realidade, a
decisão que provia sobre a prova).
 O juiz não valorava a prova, pois o valor desta e a respectiva
consequência para o resultado da lide eram determinados pelo
Direito Positivo.
 O fanatismo religioso levou à adoção de práticas absurdas, como os
juízos de Deus, nos quais se incluíam os duelos judicias e as
ordálias (experimentos cruéis, como a prova pelo fogo, pela água
fervendo, do cadáver, da água fria e da serpente, com a crença de
que Deus viria em socorro da parte que estivesse falando a
verdade).
 A decisão final não era baseada na verdade real ou material,
mas na verdade formal, manifestada por meios artificiais e
absurdos, alicerçados na crença de que havia intervenção divina
nos julgamentos.
 As sentenças eram irrecorríveis e a coisa julgada não existia.

A partir do século XI, com a criação das Universidades (a primeira, em

Bolonha, na Itália, no ano de 1.088) e a atividade dos glosadores (Bulgaro,
Piacentino, Giovanni Bassiano e outros, que ficaram conhecidos pelas glosas
ou notas que faziam às margens ou entrelinhas dos textos comentando as
instituições a que se referiam e pela adaptação do direito processual
costumeiro, de fundo germânico, às fontes romanas), pós-glosadores (Baldo,
Sassoferrato, Ferrari etc),canonistas (Atone, Tancredi, Graziano, Damaso, Di
Benevento, Inocêncio IV, Hostiensis etc) epráticos (prática, rotina, uso
habitual, forma de realizar o processo, sem preocupação com os estudos
teóricos a seu respeito, o direito processual era mais uma arte do que uma
ciência – Espanha, século XVI) surgiu o Direito Comum e, com ele, o Processo
Comum, fruto da fusão das normas e institutos dos Direitos Romano,
Germânico e Canônico, que vigorou até o século XVI, com as seguintes
características:

 Havia um procedimento ordinário, escrito, lento e muito complicado, no

qual as partes não compareciam, depositando em Juízo os seus escritos.
 Por influência do Direito Canônico, havia um procedimento sumário,
também escrito, que eliminava alguns formalismos.
 A grande preocupação era com a questão principal.

 Mesmo abolidas as ordálias, e os juízos de Deus, preservou-se a tortura,

como meio de descoberta da verdade.

 Continuou a vigorar o sistema da tarifa legal das provas (valores e

consequências eram dados pelo Direito Positivo).
•

 O procedimento se desenvolvia em várias fases, podendo haver

intervenção de juízes diferentes, numa ou noutra.

 Havia sentenças definitivas (que definia as questões principais) e

interlocutórias (que definia as questões incidentes), ambas apeláveis e com
possibilidade de transitar em julgado.
 Por influência do Direito Germânico, a sentença valia erga omnes.

O processo português e brasileiro

O primeiro Código português, as Ordenações Afonsinas, foi dividido em

cinco livros, dos quais o terceiro era dedicado ao Processo Civil e bebia nas
fontes dos Direitos Romano e Canônico, tendo sido promulgado em 1.446,
pelo Rei Afonso V.

Em 1.521, D. Manuel promulga as Ordenações Manuelinas, com

pequenas modificações.

Com o domínio espanhol, o Rei Filipe III da Espanha e II de Portugal,

promulga, aos 11/01/1. 603, as ORDENAÇÕES FILIPINAS (Ordenações do
Reino), que vigoraram por muitos anos, inclusive no Brasil, dando as origens
de nosso Direito Processual.

No sistema das Ordenações, a característica de nosso processo civil

era esta:

 Havia quatro fases, a pos tulatória (libelo, contrariedade, réplica e

tréplica), a instrutória (coleta de provas, ouvindo-se, secretamente –
sem a presença das partes – as testemunhas, como no Direito
Canônico), a decisória e a executória.
 havia três tipos de procedimentos, o ordinário, o sumário (rito
menos solene, com prazos mais curtos) e os especiais (para ações
possessórias, de despejo e cominatórias, por exemplo).
 A iniciativa e movimentação processual era exclusiva das partes (a
cada fase o processo era paralisado e só prosseguia se a parte o
requeresse)
 Só o que estava escrito nos autos era considerado pelo Juiz.
 Contra as decisões interlocutórias havia recurso com efeito
suspensivo

O Brasil, enquanto colônia de Portugal, obedecia as leis portuguesas e,

assim, seu processo civil obedecia às Ordenações Filipinas. Mesmo após a
independência, as Ordenações Filipinas continuaram a ser obedecidas
naquilo que não conflitasse com a soberania nacional e o novo regime.
Após a promulgação do Código Comercial, em 1.850, surgiu o
Regulamento nº 737, de 25/11/1.850, que passou a disciplinar, apenas, os
processos relativos às causas comerciais (as causas cíveis continuaram a ser
reguladas pelas Ordenações do Reino).
Elaborado por uma comissão presidida pelo Ministro Eusébio de
Queiróz, esse Regulamento, de linguagem clara e precisa, prazos
processuais curtos, atos processuais simplificados e recursos bem
estabelecidos, debalde ter mantido as linhas mestras do Direito Filipino,
significou uma evolução de nosso Direito Processual.
Pela Resolução Imperial de 28/12/1. 876, instituiu-se a Consolidação
das Leis do Processo Civil (organização do Conselheiro Antônio Joaquim
Ribas), para complementar as Ordenações Filipinas. Com a promulgação da
República, editou-se o Decreto n. 763, de 19/09/1. 890, que determinou a
aplicação do Regulamento 737 às causas cíveis, excetuados vários
processos especiais e os de jurisdição voluntária, que continuaram a ser
regulados pelas Ordenações do Reino.
A Constituição Federal de 24/02/1. 891, estabeleceu a forma
federativa, criando as justiças da União e dos Estados, que ficaram
autorizados a organizá-las e a legislar sobre processo. A organização da
Justiça Federal continuou disciplinada pelo Decreto n. 848, de 11/10/1. 890,
que criara o Supremo Tribunal Federal e seu processo foi regulado pelo
Decreto n. 3.084, de 05/11/1. 898 (Consolidação das leis referentes à Justiça
Federal, elaborada por José Higino Duarte Pereira).
Os Estados começaram a organizar suas justiças e, num primeiro
momento, disciplinaram seus processos pelo Regulamento n. 737 e pela
Consolidação de Ribas.
Surgiram os Códigos de Processo Civil Estaduais (Bahia, 1.915, Minas
Gerais, 1.916, São Paulo, 1.930), baseados, a sua maioria, no Regulamento
n. 737 e nas Ordenações Filipinas, havendo alguns, como o da Bahia, com
inspiração no pensamento inovador do processo alemão.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1.934, restabeleceu-
se o sistema unitário de Justiça, retornando à competência da União e,
supletivamente, dos Estados, a elaboração das leis processuais civis e
penais.
Surge o Código de Processo Civil de 1.939, elaborado por Pedro
Batista Martins, com várias virtudes (doutrinas modernistas, princípios
norteadores excelentes, como os da oralidade, concentração de atos
processuais, imediação do juiz com as partes e meios de prova, identidade
física do juiz no curso da lide, dispositivo combinado com juiz ativo) e defeitos
(processos especiais, recursos e execução), que, infelizmente, retardaram os
processos, desencadeando alterações por leis esparsas e que
desembocaram no Código de Processo Civil de 1.973, cujo anteprojeto é de
Alfredo Buzaid.

O DIREITO PROCESSUAL COMO CIÊNCIA

O lançamento, em 1.868, pelo alemão Oskar Von Bülow, do livro
intitulado TEORIA DAS EXCEÇÕES E DOS PRESSUPOSTOS
PROCESSUAIS, marca o nascimento do direito processual como ramo
autônomo da Ciência do Direito.
Na verdade, o Direito Processual teve uma evolução histórica que
vem, desde Roma e passa por Bolonha, Direito Comum e recepção (fenômeno
da propagação e acolhida do Direito Comum e do regime dos juízos nas
principais nações da Europa, nos séculos XIII a XV), Revolução Francesa e
Código de Napoleão, até chegar a Bülow.
A Doutrina Processual, por sua vez, segundo afirma Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo, citado por J. E. Carreira Alvim, teve cinco etapas:

Período Primitivo
Vai da antiguidade até o século XI d.C., quando havia apenas obras com
dados e ideias sobre a justiça e seu funcionamento.

Escola Judicialista
Nasceu em Bolonha, na Itália, com exposições especialmente dedicadas
ao estudo do Direito Processual (Direito Comum e sua recepção, com bases
romano-canônica, medieval italiana e ítalo-canônica.

Praxismo
Surge na Espanha, no início do século XVI, persistindo até o início do
século XIX. O Direito Processual foi considerado como um conjunto de
recomendações práticas sobre como proceder em Juízo, ou seja, como realizar
o processo sem ocupar-se de sua teoria.

Procedimentalismo
Surge na França, tanto em virtude da Revolução Francesa, como em
virtude do Código de Napoleão, que fez separação entre o Direito Processual
Civil e o Direito Processual Penal. Ao invés de procurar na prática, dos
praxistas, encontrou na lei a regulamentação do processo. Persiste até a
metade do século XIX.

Processualismo Científico
Surge, como dito, com Bulow, em 1.868. Busca conhecer o processo
mediante o estudo de sua natureza jurídica, entendendo-o como uma relação
jurídica de direitos e obrigações entre as partes e o juiz, diferente do
procedimento.
Discussão que ocupou os doutrinadores, foi a relativa à unidade ou
dualidade do Direito Processual.
Pensam os unitaristas (Carnelutti, Giovane Leone – corrente
dominante), que o Direito Processual é uma ciência com dois ramos distintos, o
Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal, já que não há distinção
substancial entre ambos (até uma determinada altura, pertencem a um tronco
único), que têm a mesma finalidade (atuação do Poder Jurisdicional
condicionada ao exercício do direito de ação e com a participação do autor, réu
e juiz). Já os dualistas (Vicenso Manzini e Eugênio Florian – corrente
minoritária) entendem que o Direito Processual Civil é uma ciência e o Direito
Processual Penal é outra ciência (enquanto o objeto essencial do Processo
Penal é uma relação de Direito Público, o objeto essencial do Processo Civil é
quase sempre uma relação de Direito Privado, civil ou comercial – enquanto o
Processo Penal é necessário para a aplicação da lei penal, o Processo Civil
nem sempre é necessário para que as relações de Direito Privado se
materializem – há diferenças do poder dispositivo, restrito para as partes e
grande para o juiz no Processo Penal e grande para as partes e restrito para o
juiz no Processo Civil – enquanto no Processo Civil a qualidade das pessoas
não tem implicação, no Processo Penal julga-se o homem).
Sendo o Direito Processual uno, surgiu a necessidade de se elaborar
uma TEORIA GERAL DO PROCESSO, ou seja, uma teoria que se aplicasse,
tanto ao Processo Civil, como ao Processo Penal.
Segundo FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO ensina, nada
obstaria que, no estudo da Teoria Geral do Processo, se aprendesse sobre
lide, pretensão, formas compositivas do litígio, ação, jurisdição, processo,
procedimentos, pressupostos processuais, sujeitos processuais, princípios
constitucionais do direito processual, organização judiciária, atos processuais,
seus vícios e teoria geral da prova.
Trata-se de fixar os pontos comuns dos dois ramos, sendo
desnecessário, até, que se unifiquem as legislações, como querem os
unitaristas, embora tal já tenha ocorrido, no Brasil, nos Códigos de Processo
dos Estados da Bahia e Santa Catarina e na Suécia, a partir do Código de
Processo de 1.942.
São pontos comuns, assim, ao DIREITO PROCESSUAL (sua
base, alicerce e estrutura), conforme entendimento de J. E. Carreira Alvim, os
conceitos de Jurisdição (dicção do direito – função do Estado, exercida por um
de seus Poderes, de atuar o direito objetivo em relação a uma concreta
pretensão), ação (direito autônomo e distinto do direito subjetivo material que
visa a tutelar – direito público do jurisdicionado contra o Estado, devedor da
prestação jurisdicional) e processo (instrumento de atuação do Estado no
exercício da jurisdição), que RAMIRO PODETTI chamou de Trilogia estrutural
da Ciência do Processo Civil, posto que um não tem como existir sem o outro
(o direito de ação põe em movimento a jurisdição que se realiza através do
processo). É por essa razão que CHIOVENDA observou: “assim, na ciência
do direito processual, resultam três grandes divisões que se completam
reciprocamente: a teoria da ação e das condições de tutela jurídica, a teoria
dos pressupostos processuais (propriamente, da jurisdição) e a teoria do
procedimento”.

CONCEITO, INTEGRAÇÃO E FONTES

DO DIREITO PROCESSUAL
O Direito Processual, também denominado por alguns de Direito
Judiciário é, atualmente, uma disciplina autônoma dentro da Ciência do Direito
e nela se preconiza a autonomia do processo, que não é mais um contrato ou
quase-contrato, com aspectos privados, como antes de Bulow, mas tem
aspecto publicista, completamente desvinculado do Direito Material que visa
realizar e a autonomia do direito de ação, que é o direito subjetivo, de caráter
público, de invocar a tutela jurisdicional do Estado, conforme bem explicou o
alemão Adolph Wach, professor universitário e magistrado do Tribunal
Supremo, em sua obra MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL ALEMÃO,
de 1.885.
Trata-se de um ramo do Direito Público, com princípios próprios
decorrentes da própria função do processo, que é seu objeto específico.
Enquanto o Direito Material preocupa-se em disciplinar a relação
jurídica entre as pessoas, sendo seus princípios, quase sempre, de ordem
privada, o Direito Processual regulamenta uma função pública estatal,
possuindo princípios ligados ao Direito Público.
 Segundo MOACYR AMARAL SANTOS, Direito Processual é o
sistema de princípios e leis que disciplinam o processo ou o sistema de
princípios e normas legais regulamentadoras do exercício da função
jurisdicional.
Para ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, o Direito Processual é o ramo
da ciência jurídica que cuida do conjunto das normas reguladoras do exercício
jurisdicional.
Para SÉRGIO BERMUDES, o Direito Processual é o ramo da ciência
jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do exercício da
jurisdição.
NELSON GODOY BASSIL DOWER define Direito Processual como
sendo o ramo do Direito que disciplina o processo.
JOSÉ FREDERICO MARQUES diz que Direito Processual Civil é o
conjunto sistematizado de princípios e normas sobre o processo civil, a
organização dos tribunais e juízes que nele atuam e de seus respectivos
auxiliares, bem como sobre os procedimentos de jurisdição voluntária e a
convalidação estatal de medidas jurisdicionais.
NELSON GODOY BASSIL DOWER apresenta uma interessante
classificação do
Direito Processual:
 Inicialmente divide o DIREITO em dois grandes ramos, o PÚBLICO e
o PRIVADO.
 A seguir, divide o Direito Público em EXTERNO, onde coloca o
DIREITO INTERNACIONAL e, INTERNO, onde coloca o DIREITO
CONSTITUCIONAL, o DIREITO ADMINISTRATIVO, o DIREITO
TRIBUTÁRIO, o DIREITO PENAL e o DIREITO PROCESSUAL.
 O Direito Processual ele divide em DE JURISDIÇÃO COMUM, onde
coloca o DIREITO PROCESSUAL CIVIL e o DIREITO
PROCESSUAL PENAL e de JURISDIÇÃO ESPECIAL, onde coloca o
DIREITO PROCESSUAL TRABALHISTA, o DIREITO PROCESSUAL
ELEITORAL e o DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
 O Direito Privado ele divide em COMUM, onde coloca o DIREITO
CIVIL e, ESPECIAL, onde coloca o DIREITO TRABALHISTA e o
DIREITO COMERCIAL. Obs.: há entendimento, inclusive,
predominante, no sentido de que o Direito Trabalhista, atualmente,
integra o direito público.

O Direito Processual tem íntima ligação com o Direito Constitucional,

que cria e regula os órgãos jurisdicionais, assegura as garantias da
Magistratura, fixa os princípios políticos e éticos que garantem o acesso à
Justiça e exige o devido processo legal.
Basta notar, no artigo 5º, da Constituição Federal de 1.988, a existência
de vários postulados intimamente ligados ao Direito Processual, como por
exemplo:
 Isonomia entre as partes, no inciso I,
 Abrangência da Justiça (toda e qualquer lesão ao direito individual
pode ser levada à apreciação do Poder Judiciário), no inciso XXXV,
 Respeito à coisa julgada, no inciso XXXVI,
 proibição da existência de Juízes e Tribunais de exceção, no inciso
XXXVII,
 instituição dos julgamentos dos crimes dolosos contra a vida pelo
Júri, com garantia da plenitude de defesa, sigilo das votações e
soberania dos veredictos, no inciso XXXVIII,
 Garantia de processo e julgamento por autoridade competente, no
inciso LIII,
 Repúdio à prisão ilegal, no inciso LIV,
 Garantia do contraditório e ampla defesa, no inciso LV,
 Inadmissão, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos, no
inciso LVI,
 Publicidade dos atos processuais, no inciso LX
 Proibição da prisão por dívida, multas ou custas, no inciso LXVII,
 Há relação do Direito Processual com o Direito Administrativo, face à
existência de vínculos, por este regulado, entre o Estado, os órgãos
jurisdicionais e os órgãos auxiliares da Justiça.
Ao estabelecer os crimes contra a administração da justiça (artigos 338
a 359 do Código Penal), o Direito Penal também tem relação com o Direito
Processual.
A ligação do Direito Processual com o Direito Civil, Direito Comercial e
Direito Tributário, se dá em função das várias remissões que lhe fazem às leis
processuais (capacidade processual, domicílio etc.) e pelo fato destes
fornecerem as normas de Direito Material que solucionam as várias pendências
jurídicas.
Para HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, as fontes do Direito
Processual são imediatas (leis e costumes) e mediatas (doutrina e
jurisprudência).
Já para PEDRO BARBOSA RIBEIRO, as fontes primeiras do Direito
Processual Civil estão no Direito Constitucional, na legislação ordinária
codificada e extravagante sobre processo, nas leis de organização judiciária,
nas normas regimentais e na jurisprudência dos Tribunais.
Assevera, por sua vez, ARRUDA ALVIM que há fontes subsidiárias,
como a analogia (aplicação de norma semelhante, análoga, na falta da
específica), o costume (regras reiteradamente observadas pelo grupo social) e
os princípios gerais do direito (verdades que informam um sistema jurídico),
conforme artigo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil e 126, do Código de
Processo Civil.
Se a lei é a fonte primeira do direito processual, merece especial
atenção a sua interpretação, que pode ser feita por vários métodos:
 Gramatical (extrai do texto o seu sentido literal)
 Lógico (utiliza-se das regras de lógica comum e lógica jurídica –
pretende-se desvendar o sentido e o alcance da norma, estudando-a
por meio de raciocínios lógicos, analisando os períodos da lei e
combinando-os entre si)
 Histórico (investigação das causas que deram origem à lei)
 Sistemático (integração da lei com o sistema jurídico de que ela faz
parte)
 Teleológico (leva em conta a finalidade da norma jurídica – artigo 5º,
da Lei de Introdução ao Código Civil)

Também, a classificação das leis, em substantivas e adjetivas, ou, como

prefere a Doutrina atual, em substanciais ou materiais (definem e regulam as
relações e criam direitos – a esta categoria pertencem as normas de Direito
Constitucional, Administrativo, Penal, Civil e Comercial) e em formais ou
instrumentais (existem para servir as leis substanciais, regulando a sua
formação ou o seu desenvolvimento – umas regulam o processo de elaboração
das leis, outras regulam os modos e as formas pelas quais o Estado faz valer
as leis substanciais – a esta categoria pertencem as normas de Direito
Processual).

As leis formais ou instrumentais podem ser assim classificadas:

 As que regulam a formação dos órgãos jurisdicionais (leis de
organização judiciária), ou, como diz HUMBERTO THEODORO
JÚNIOR, as regras de organização estática da jurisdição (normas de
distribuição de atribuições dos órgãos judiciários, horários de
funcionamento dos serviços forenses, competência de juízes e
auxiliares etc.).
 As que regulam a capacidade das partes quanto à realização dos
atos processuais.
  As que regulam as formas de atuação da lei, os direitos e deveres
dos órgãos jurisdicionais e das partes no processo, a forma e os efeitos
dos atos processuais.

A natureza jurídica das leis processuais é de ordem pública, pelas seguintes

razões:
 A função jurisdicional é do Estado e as leis processuais disciplinam tal
exercício.
 A finalidade do processo é fazer atuar a lei material pelos órgãos
jurisdicionais.
 As leis processuais são, no geral, inderrogáveis (cogentes,
imperativas, absolutas) pela vontade das partes (exceção quando
trata de seu interesse individual, como os casos dos artigos 111 e
265, inciso II, do CPC).

A vigência da lei, no tempo e no espaço, é outra questão que interessa

ao nosso estudo.
As leis processuais vigem até quando se tornam obsoletas e são
substituídas por outras, mais eficazes.
Instituída a lei processual nova (ela é irretroativa, até por respeito ao
artigo 5º, inciso XXXVI, da CF – direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa
julgada), vale, entre nós, o sistema do isolamento dos atos processuais,
pelo qual, entendido o processo como uma série de atos processuais que se
coordenam e se sucedem dentro do procedimento (da inicial à sentença), a lei
nova deve, nos processos em andamento, regular os atos processuais que se
praticarão na sua vigência (vide artigo 1.211, do CPC), aceitando-se como
válidos todos aqueles praticados sob a vigência da lei velha (há, segundo
MOACYR AMARAL SANTOS, dois outros sistemas, não adotados por nosso
CPC, o da unidade processual – os atos processuais formam um todo
orgânico, devendo ser regidos, até o fim, pela mesma lei e o das fases
processuais – o processo é um conjunto de fases e a lei nova só pode regular a
próxima, devendo a atual ser regida pela lei velha).
Relativamente aos processos findos, nenhuma influência tem sobre
ele a lei nova. Quanto aos processos a serem iniciados (imagine que a lei velha
me conferia ação executiva para certo direito que adquiri na sua vigência e a lei
nova me assegura, apenas, o processo de conhecimento), vale a solução da
doutrina publicista, contemporânea, que diz que, se a ação é o direito de
provocar o exercício da jurisdição, da qual o processo é o instrumento, o direito
de ação se condiciona à existência do processo e, assim sendo, devo exercê-lo
de acordo com a lei processual vigente no momento em que o faço (MOACYR
AMARAL SANTOS cita a corrente privatista do processo, que entende que a
ação é simples manifestação do direito substancial e conclui que a ação
poderia ser proposta com base na lei velha).
O campo de atuação da lei processual, obedece ao princípio da
territorialidade (que obriga os estrangeiros – artigo 12, da Lei de Introdução ao
Código Civil e 88 a 90, do Código de Processo Civil), ou seja, aplica-se a lei do
lugar onde o Juiz, órgão do Estado, exerce a função jurisdicional (artigo 1º, do
Código de Processo Civil), exceto no caso da prova de fatos ocorridos no
exterior (artigo 13, da Lei de Introdução ao Código Civil).
 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS
Há verdades que são aceitas como válidas para o funcionamento de
qualquer sistema jurídico e tais verdades são consideradas princípios.
J. E. CARREIRA ALVIM, citando MANZINI, afirma que há quatro
principais fundamentais que informam qualquer sistema processual.
a)Lógico – O objetivo do legislador é estabelecer formas que
possibilitem a melhor apuração da verdade.
b)Jurídico – Deve ser garantido às partes, no processo, igualdade de
oportunidades.
c)Político – A finalidade do processo deve ser atingida com o sacrifício
mínimo da liberdade individual.
d)Econômico – O processo deve custar pouco e ser resolvido no menor
espaço de tempo possível.

O mesmo autor relaciona uma série de princípios que podem existir em

um ou em outro sistema processual, conforme a orientação política ou filosófica
do legislador:
a) INICIATIVA DAS PARTES – A jurisdição só se movimenta por
provocação do interessado (sofre restrições no regime socialista – no Brasil, o
juiz age de ofício na execução de sentença trabalhista e no habeas corpus.
b) IMPULSO PROCESSUAL – Provocada a jurisdição, o processo
caminha por impulso oficial ou da parte (no Brasil, o impulso é oficial, conforme
artigo 262).
c) CONTRADITÓRIO (Audiência bilateral) – A outra parte é sempre
ouvida pelo juiz antes da decisão (exceto quando se concede liminar ou
antecipação de tutela, quando a parte contrária só e ouvida posteriormente,
podendo o juiz rever sua decisão)
d) DISPOSITIVO – O juiz deve julgar segundo o alegado e pelas partes,
sob pena de decidir extra, ultra ou citra petita – o que não existe nos autos, não
existe no mundo – dá-me o fato que te darei o direito (o juiz brasileiro tem
iniciativa suplementar de prova – artigo 130).
e) LEALDADE PROCESSUAL – as partes devem, em suas relações,
entre si ou com o órgão jurisdicional, proceder com boa fé – verdade,
moralidade e probidade devem nortear a sua conduta e a de seus advogados.
f) INQUISITÓRIO – nas causas em que prevalece o interesse geral ou
do Estado(anulação de casamento, investigação de paternidade, tutela,
curatela, emancipação) o juiz tem maior autonomia para buscar a verdade real.
g)PUBLICIDADE - os atos processuais, principalmente as audiências,
devem ser públicos, exceto nas causas que correm em segredo de justiça
(artigo 155 - casamento, filiação, separação, divórcio, alimentos, guarda de
menores e outras causas em que assim exige o interesse público – por
exemplo, Lei no. 9.278/96, artigo 9o )
h) PRECLUSÃO – decorrido o prazo para o prática do ato processual, a
parte não mais pode praticá-los.

Há princípios, porém, que dizem respeito, apenas, ao procedimento que,

no nosso caso, é oral, no sentido atual do termo, ou seja, predominância de
atos escritos combinados com a palavra falada (de viva voz, na audiência,
quando o juiz senta-se para ouvir).
Esses procedimentos, para J. E. CARREIRA ALVIM são:
  IMEDIATIDADE – o juiz que vai sentenciar a causa, em contato com
as partes e com as provas, sem intermediários.
 IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – o mesmo juiz, do início ao fim da
lide (exceto promoção, remoção, aposentadoria, disponibilidade,
carta precatória, no processo Civil e o processo Penal e do
Trabalho).
 CONCENTRAÇÃO – atividade probatória, discussão da causa e
decisão, numa audiência (se partida, em datas próximas) para que
tudo fique presente na memória do juiz (tribunal do Júri é exemplo –
artigos 331 e 277 demonstram prestígio do princípio na atualidade).
 IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS –
sofre restrições no Direito Brasileiro (exemplo é o agravo de
instrumento, e o artigo 581 do CPP), devendo ser lembrado o artigo
893, § 1o, da CLT e a lei dos Juizados Especiais, que só admitem
reapreciação quando tal se inclui no recurso da sentença.

composição da lide. Em virtude disso, o processo está no campo do Direito

Público e deve ser eficaz, reto, prestigiado, útil ao seu desígnio elevado, o que
só se consegue se as partes e o juiz agirem com lealdade e boa fé. O juiz pode
reprimir a má-fé através dos artigos, 16 a 18 e 129.
f)VERDADE REAL – A apreciação da prova é livre pelo juiz que, porém, deve
obedecer critérios lógicos e fundamentar a decisão. O artigo 131 exige que o
juiz se baseie nos fatos e circunstâncias constantes nos Autos e declare os
motivos de seu convencimento.
Como princípios do procedimento ele relaciona:
I. ORALIDADE – discussão oral da causa em audiência, com as seguintes
características:
•
Identidade física do juiz – direção do processo por este do início ao
fim do julgamento;
•
Concentração dos atos processuais e audiências próximas;
•
Irrecorribilidade das decisões interlocutórias para evitar a interrupção
contínua do processo.
II. PUBLICIDADE – a justiça não pode ser secreta, nem suas decisões
arbitrárias, embora existam
as restrições do artigo155. Tal publicidade pode se resumir nos seguintes
direitos das partes:
•
Discussão das provas;
•
Obrigatoriedade de motivação da sentença;
•
Intervenção das partes e seus advogados em todas as fases do processo.
III. ECONOMIA PROCESSUAL – a justiça deve ser barata (caminhar para a
gratuidade total) e
rápida – maior resultado com a menor atividade processual. São providências
práticas para que isso
ocorra:
 •
Indeferimento da inicial nos casos legais;
•
Denegação de provas inúteis;
•
Coibição de incidentes irrelevantes para a causa;
•
Acumulação de pretensões conexas num só processo;
•
Tabelamento de custas pelo estado;
•
Antecipação de julgamentos quando possível;
•
Saneamento do processo antes da instrução;
IV. EVENTUALIDADE OU PRECLUSÃO – O processo deve ser
dividido em fases ou momentos, de forma que, cumprido um deles, não mais
se pode retornar. O processo caminha para a frente. A preclusão consiste,
pois, na perda da faculdade de praticar um ato processual, ou porque já se
exerceu o direito no momento adequado, ou porque se deixou passar esse
momento sem que o direito fosse exercido.
Atualmente, o processo civil está dividido em quatro fases:
1)Postulação : Pedido do autor e resposta do réu;
2)Saneamento : Solução de questões meramente processuais ou
formais para preparar o ingresso na fase de apreciação do
mérito;
3)Instrução : Coleta dos elementos de prova;
4)Julgamento : Solução do mérito da causa (sentença)
Para JOSÉ MARIA ROSA TESCHEINER, extraem-se, da atual Constituição
Federal, diversos princípios fundamentais do processo, a saber:
a) INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO
artigo 5o, inciso XXXV
“a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a
direito.”
Trata-se de defender o indivíduo contra o Estado. É o Poder
Judiciário fiscalizando e limitando o Poder Executivo. Na verdade é o Estado
quem quer limitar o Poder Judiciário. Lembre- se, nesse sentido, a Lei nº 8.437,
de 30/06/92, que proibiu a concessão de liminares contra o Poder Público.
Por esse princípio, o autor acha que, atualmente, há exageros e contesta a
onipresença do Judiciário:
1. Juízes substituindo professores na aprovação ou reprovação de
alunos.
2. juízes se imiscuindo na vida das associações para manter ou
excluir associados.
3. juízes interferindo em disputas esportivas para apontar o campeão (juíza de
Rondônia concedeu habeas corpus para jogador suspenso por cinco partidas
atuar em jogo decisivo, alegando resguardo de sua liberdade de ir e vir dentro
de campo).
b) JUIZ NATURAL
artigo 5o, inciso LIII
“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente.”
Artigo 5o., inciso XXXVII
“não haverá juízo ou tribunal de exceção.”
A autoridade competente é a detentora da jurisdição, ou seja, o
Poder Judiciário (CPI, artigo 58, § 3o, não julga, remete conclusões ao M. P.,
para o ajuizamento de ações no Poder judiciário).
No Poder Judiciário, a autoridade competente é aquela indicada pela lei e não
determinado juiz, designado para determinado caso.
Tribunal de exceção, segundo Pontes de Miranda, é o que se estabelece para
determinado caso ou casos já ou ainda não ocorridos.
Em última análise, o princípio assegura a imparcialidade do órgão
julgador, não devendo ser confundido com instituição de varas (Fazenda
Pública) ou justiças especializadas (Trabalho, Militar, Eleitoral).
c)IMPARCIALIDADE
Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de
exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do
tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial
transitada em julgado;
II – inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do
art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o
que dispõem os
arts. 37, XI, 150, II, 153, III, § 2º, I.
Declaração dos direitos do Homem – artigo 10:
“todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência
por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos
e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
Esse princípio, levado às suas últimas conseqüências resultaria:
1) A jurisdição não pode ser protetiva de qualquer das partes, como nas
relações
de trabalho ou em outras em que o juiz depara com flagrante desigualdade.
2) A determinação de provas, de ofício, pelo juiz, auxiliaria uma das partes.
Mas vai mais longe, quando a legislação ordinária cuida do juiz impedido e do
juiz
suspeito (vide artigos 134 e 135 do CPC e 252 e 254 do CPP).
Esse princípio garante, também, a imparcialidade daqueles que
servem ao processo e, nesse sentido, o Estado cuidou de dar proteção
quando, no Código Penal, definiu alguns atos que se praticam dentro da esfera
processual, como crimes:
•
Desobediência (artigo 330).
•
Falso testemunho ou falsa perícia (artigo 342).
•
Corrupção de testemunha ou perito (artigo 343).
•
Coação no curso do processo contra o juiz, parte ou perito (artigo 344).
•
Fraude processual (artigo 347)
•
Patrocínio infiel, simultâneo ou tergiversação (artigo 355 e seu parágrafo
único).
•
Sonegação de papel ou objeto de valor probatório (artigo 356).
•
Exploração de prestígio (artigo 357).
•
Violência ou fraude em arrematação judicial (artigo 358).
•
Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito (artigo
359).
d) ACÃO
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
Art. 5o , inciso LIV
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.”
A jurisdição é inerte, dependendo da ação do autor ou acusador
(artigo 2o, CPC). Após a iniciativa, o impulso é oficial (artigo 262), devendo o
juiz velar pela rápida solução do litígio (artigo 125, II), podendo extinguir o
processo por negligência das partes (artigo 267, II).
Também a investigação limita esse princípio, porque essa pode se
dirigir contra pessoas incertas e a ação se dirige contra pessoa certa. O
inquérito visa descobrir fatos novos, enquanto na ação busca-se averiguar se
os fatos afirmados na inicial são verdadeiros.
e) CONTRADITÓRIO
artigo 5o, inciso LV.
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes.”
Processo penal estruturado sem direito de defesa (tal demorou a acontecer na
esfera
penal, onde, em certos momentos da história, a defesa só se exercia na
medida em que o magistrado a permitia, já que a idéia de direitos contra o
Estado demorou a se consolidar) é somente repressão
administrativa de crimes e delinqüentes.
a permitia, já que a idéia de direitos contra o Estado demorou a se consolidar)
é somente repressão
administrativa de crimes e delinqüentes.
O contraditório dá ao processo uma estrutura dialética, com
igualdade de oportunidades às partes (revelia, na área cível, portanto, não é
negação do princípio – na área penal, o contraditório é efetivo, com nomeação
de defensor para o réu indefeso e valor relativo de sua confissão).
O julgamento antecipado da lide, embora represente economia salutar, não
pode
redundar em cerceamento da defesa do réu e só pode ocorrer nos casos do
artigo 330, I e II.
Esse princípio transcende o processo e deve ser regra de conduta da
sociedade.
A expressão “ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes” não pode, é claro, levar a exageros, mas deve ser interpretada de
acordo com as possibilidades colocadas à disposição das partes pela
legislação ordinária.
Para VICENTE GRECO FILHO são meios inerentes à ampla defesa:
•
Que se tenha conhecimento claro da imputação.
•
Que se possa apresentar alegações contra a acusação.
•
Que se possa acompanhar a prova produzida e fazer a contraprova.
•
Que se tenha defesa técnica por advogado.
•
Que se possa recorrer de decisão desfavorável.
f) PUBLICIDADE
Artigo 93, inciso IX
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o
interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias
partes e seus advogados, ou somente a estes”. Artigo 5º
, inciso LX
“a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem.”
Esse princípio vige no Brasil desde 1.818, quando se organizou o
Supremo Tribunal de Justiça (antes, pelo Direito Português, vigia o princípio do
segredo – hoje, conforme informa JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, na
França, os órgãos colegiados deliberam em segredo e os juízes até juram
manter o sigilo, não deixando transparecer a existência de votos discordantes –
nos países anglo-saxões, informa o mesmo autor, as deliberações são
secretas, mas se admite a publicação de dissenting opinions).
A publicidade pode se referir ao ato presente (julgamento) ou ao ato passado
(registros públicos, termos processuais).
Constituem violação desse princípio, conforme HUMBERTO THEODORO
JÚNIOR:
•
Concessão de liminar em possessória, após justificação testemunhal para a
qual não foi citado o
réu.
•
Ordem de levantamento de penhora ou arresto sem audiência prévia do credor.
•
Realização de hasta pública sem regular publicação de edital ou em local, data
e horário
diferentes dos divulgados.
•
Autorização para que o inventariante venda bens do Espólio sem que se ouça
os demais
sucessores.Esse princípio não dá direito à transmissão obrigatória dos
julgamentos pela
televisão ou rádio, porque, nesse caso, a Autoridade Judiciária deverá levar em
conta o interesse público ou social e a defesa da intimidade (vide artigo 792 do
CPP – o juiz pode determinar a realização de atos a portas fechadas, quando a
publicidade puder acarretar escândalo, inconveniente

grave ou perigo de perturbação da ordem).

O princípio fica limitado em relação às causas que correm em
segredo de justiça (artigo 155 - casamento, filiação, separação, divórcio,
alimentos, guarda de menores e outras causas que assim exige o interesse
público – por exemplo, Lei no. 9.278/96, artigo 9º.
g) LICITUDE DAS PROVAS
Artigo 5º
, inciso LVI
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”
Já existia no CPP, artigo 233 e no CPC, artigo 332.
Não se busca a verdade a qualquer preço, pois, ao interesse do autor se
sobrepõe a
manutenção da integridade e privacidade da pessoa do réu.
O processo busca a verdade, mas, sendo esta inalcançável (por
dificuldade ou inconveniência), contenta-se com a verdade formal (a lei
ordinária já prevê mecanismos para obtenção coativa da prova, como a
condução coercitiva de testemunhas, a exibição de documento ou coisa, a
busca e apreensão).
O juiz, ao decidir, passa a sua certeza, que pode não ser a verdade, mas,
mesmo
assim, o que vale e gera efeitos é a decisão.
São limitações à busca da verdade real:
•
O não exercício do direito de ação.
•
A admissão somente de provas que tenham passado pelo crivo do
contraditório.
•
Direito, do acusado, de ficar calado.
•
Direito, das partes, de não deporem contra si próprias.
•
Proibição do depoimento de certas pessoas (artigos 207 do CPP e 406 do CPC
– segredo em função de ministério, ofício ou profissão, salvo se desobrigadas,
pelo interessado, quiserem depor – depor de fatos que acarretem danos a si,
ao cônjuge ou a parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral,
até o segundo grau).
•
Inadmissão de cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios
criminosos (o destinatário
pode exibi-las – artigo 233 do CPP).
•
Inadmissão da busca e apreensão de documentos em poder de advogado
(artigo 243, § 2º, do
CPP e 7º, inciso I, da Lei no. 8.906/94).
•
Reconhecimento da procedência do pedido e confissão sobre direitos
disponíveis no processo
civil, que vinculam o juiz.
•
Revelia, no processo civil, quando resulta na admissão, como verdadeiros, dos
fatos alegados
pelo autor (artigo 319).
•
Inadmissão de prova exclusivamente testemunhal para contratos de valor
superior a 10 salários
mínimos vigentes na época da celebração (artigo 401).
•
Impossibilidade de provar, por outro meio, ato que exige, na sua substância,
instrumento
público (artigo 366).
•
Inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e telefônicas (estas só mediante ordem judicial, para investigação
criminal ou instrução processual penal – artigo 5º, inciso XII, da CF).
 O princípio tem seu aspecto positivo, quando impede atos ilícitos
de autoridades policiais e de particulares e seu aspecto negativo, quando
obriga o juiz a negar o que sabe certo e comprovado (a prova ilícita, no
processo penal, só é admitida a favor do réu, conforme também pensa
VICENTE GRECO FILHO).
h) PERSUASÃO RACIONAL

Artigo 93, inciso IX

“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se
o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e seus advogados, ou somente a estes”.
Consiste na obrigatoriedade do julgador fundamentar a decisão,
o que o afasta do princípio da livre ou íntima convicção, que existe nos
julgamentos pelo Tribunal do Júri, onde as votações são sigilosas (artigo 5 º,
inciso XXXVIII, alínea “b” da CF).
O juiz, no processo civil, em obediência ao artigo 131, deve atentar aos fatos e
circunstâncias dos Autos e dar as razões do seu convencimento.
Para ADA PELEGRINI GRINOVER, que se apóia na lição de TARUFFO, a
fundamentação implica:
•

Indicação do porque, dentre as normas aplicáveis, o juiz escolheu esta ou aquela.

•

Indicação das conseqüências jurídicas da escolha.

•

Nexo de implicação e coerência entre os enunciados.

Tal princípio tem seu aspecto positivo, porém, pode redundar no retardamento dos
processos, ante tantas citações que, hoje em dia, graças ao computador (copia/cola),
se lança mão.
O juiz deve fundamentar sua decisão, mas não precisa fazê-lo ao ponto extremo de
convencer a parte vencida.
i) DEVIDO PROCESSO LEGAL
Artigo 5o, inciso LIV
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”.
Segundo SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, esse princípio é a síntese de três
outros:
•

Do juiz natural.
•

Do contraditório.
•

Do procedimento regular.
Assim, conforme explica VICENTE GRECO FILHO, o due process of law significa
o processo adequado, ou seja, aquele que assegure:
a) igualdade das partes,
b) contraditório e
a
comunidade ou de grupos ou classes de pessoas indeterminadas (Ação
Popular, Ações Civis Públicas).
3)Mecanismos para tutela da própria ordem
jurídica em caráter genérico e abstrato, ou
seja, ações e instrumentos processuais de
controle de constitucionalidade das normas

jurídicas e das omissões legislativas.

ANTONIO CARLOS DE ARAUJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, falam das seguintes espécies de jurisdição:


Penal ou Civil.


Especial ou Comum.


Superior ou Inferior.


De Direito ou De Equidade (artigo 127 CPC).