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O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O NOVO DIREITO CIVIL: BREVES REFLEXES

Wesley de Oliveira Louzada Bernardo* RESUMO: O presente trabalho se prope a realizar um breve estudo do princpio da dignidade da pessoa humana, abordando inicialmente o perfil do princpio, seu conceito, histrico, aspectos e aplicao, enquanto que, na parte final, tentaremos analisar o contexto de aplicao do princpio, sem contudo pretender exaurir o tema. ABSTRACT: The foregoing paper proposes a brief study on the Human Dignity legal principle, initially focusing on the principles profile, concept, history, aspects and application, while at the final part concentrating on the analysis of the context of its application, without the intention of exhausting the topic. SUMRIO: 1. Introduo. 2. O princpio da dignidade da pessoa humana. 2.1. Breve histrico. 2.2. Conceito. 2.3. Aspectos: liberdade, igualdade, integridade psicofsica e solidariedade. 2.4. A clusula geral de tutela da pessoa humana. 2.5. Convenincia da edio de regras para a melhor aplicao prtica do princpio: a resistncia dos operadores do direito na aplicao direta dos princpios. 3. Questes controvertidas. 3.1. A hipertrofia do uso do princpio da dignidade da pessoa humana. 3.2. A possibilidade de ponderao do princpio da dignidade da pessoa humana. 3.3. Possvel carter totalitrio do princpio da dignidade da pessoa humana. 4. Concluso.
* Doutorando em Direito Civil UERJ; Mestre em Direito Civil FDC; Especialista em Responsabilidade Civil Extracontratual UCLM (Toledo - Espanha); Professor de Graduao e Ps-Graduao. Advogado. Autor da obra Dano Moral: Critrios de Fixao de Valor, Renovar, 2005. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 8 - Junho de 2006

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1. Introduo
Toda forma de aviltamento ou de degradao do ser humano injusta. Toda injustia indigna e, sendo assim, desumana. (Carmn Lcia Antunes Rocha)

No momento jurdico atual, muito provavelmente nenhum tema merea mais ateno, mais citaes e mais reverncia do que o princpio da dignidade da pessoa humana. Livros, artigos, decises de tribunais invariavelmente trazem referncia ao princpio consagrado pela Constituio da Repblica de 1988. Tal fato se deve, em muito, a um rduo e incansvel trabalho, desenvolvido ao longo de quase duas dcadas, por notveis autores brasileiros,1 principalmente civilistas,2 que defenderam como de resto defendem uma sensvel mudana de paradigma do direito civil, qual seja, privilegiar, com uma tutela qualitativamente diferenciada, as relaes existenciais, fugindo do paradigma patrimonialista que sempre dominou esse campo de estudo. Atualmente, at mesmo os mais conservadores autores de um universo por natureza conservador como o mundo jurdico rendem-se aos seus encantos. Falado e propalado, cantado em prosa e verso e adotado como fundamento de decises dos mais prestigiados tribunais;
Destaque-se, aqui, a Escola de Direito Civil-Constitucional da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, na qual, dentre outros grandes juristas, destacamse os professores Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Helosa Helena Barboza. Tambm na Universidade Federal do Paran, o professor Luiz Edson Fachin. 2 Em recente encontro ocorrido na Universidade Estadual do Rio de Janeiro, o professor Ingo Wolfgang Sarlet, notvel constitucionalista gacho, afirmou terem os civilistas brasileiros desempenhado papel determinante no desenvolvimento do tema, frente, at, dos estudiosos do direito constitucional.
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entretanto, parece-nos, a uma anlise um pouco menos superficial, que ainda h um longo caminho a percorrer no estudo do principio da dignidade da pessoa humana como vetor do processo de constitucionalizao do direito civil. Verifica-se controvrsias envolvendo desde o conceito de dignidade da pessoa humana, passando por seu fundamento de validade, sua aplicabilidade direta como princpio, possibilidade de ponderao e, at mesmo, um risco de hipertrofia de seu uso, o que acabaria, paradoxalmente, acarretando seu enfraquecimento. Estabelece-se, ento, verdadeira confuso, na qual se verifica que, por vezes em um mesmo tribunal, o princpio da dignidade da pessoa humana serve de fundamento para duas correntes opostas, que chegam a concluses diametralmente opostas ao decidirem sobre o mesmo tema. Nesse contexto, o presente trabalho se prope a realizar um breve estudo do princpio da dignidade da pessoa humana, dividindo-se basicamente em duas partes: na primeira, traaremos um perfil do princpio, abordando seu conceito, histrico, aspectos e aplicao; na segunda parte, tentaremos analisar o contexto de aplicao do princpio, com a discusso de alguns dos principais problemas que o envolvem, notadamente seu uso indiscriminado e exagerado, o que, por paradoxal que possa parecer, diminui-lhe em muito a fora. No h aqui pela exigidade determinada pela natureza do trabalho e pela limitao de seu autor a pretenso de esgotar-se o tema. At porque, cremos, tal ideal seria inatingvel, tendo em vista que novas agresses dignidade humana, outrora inimaginveis, surgem a cada dia, o que coloca em xeque, a todo momento, os conceitos at ento estabelecidos. Nosso objetivo fazer avanar o debate sobre aquela que talvez seja afora grandes abstraes e conceituaes tericas que sempre so
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trazidas baila uma das principais tarefas do direito: servir de meio para garantir ao homem uma existncia digna e, assim, atingir a felicidade. 2. O princpio da dignidade da pessoa humana 2.1. Breve histrico3 Atribui-se ao pensamento estico e ao cristianismo os primeiros registros do tema. Segundo os esticos, a dignidade seria uma qualidade que, por ser inerente ao ser humano o distinguiria dos demais. Com o advento do Cristianismo, a idia ganha grande reforo, pois, a par de ser caracterstica inerente apenas ao ser humano, este ser, na concepo crist, foi criado imagem e semelhana de Deus.4 Ora, violar a dignidade da criatura seria, em ltima anlise, violao vontade do prprio Criador. Esta a mensagem crist que foi posteriormente deturpada a partir do momento em que o poder poltico passa a influenciar a igreja, que cria teses justificadoras de uma srie de abusos e violaes, notadamente para justificar a escravido.5 Durante o perodo da Idade Mdia, Toms de Aquino o principal pensador a dedicar-se ao estudo e desenvolvimento do tema. Na Idade Moderna, Pico Della Mirandola, com a sua oratio hominis dignitate desenvolve o princpio, sendo pioneiro ao dar-lhe justificao fora da teologia.6
Sobre o tema, v. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, especialmente o tem 2.1. 4 Criou Deus, pois, o homem sua imagem, imagem de Deus o criou; homem e mulher os criou. (Gnesis 1:27). 5 O que, entre outros fatores, ensejou a Reforma Protestante. 6 Sobre a razo de o ser humano portar-se com tica e respeitar seu semelhante, ainda que tal atitude lhe cause prejuzos, belssimo o debate entre Humberto Eco e Carlo Maria Martini (Em que crem os que no crem).
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Outro pensador desta fase (Sc. XVI) o espanhol Francisco de Vitria, que defendeu a existncia de dignidade em todos os seres humanos. Suas teses tiveram enorme repercusso, tendo em vista que contrariaram a poltica de escravizao de ndios ento praticada pela Coroa Espanhola. Nos Sculos XVII e XVIII, dois pensadores se destacam: Samuel Pufendorf, que entende ser dever de todos, mesmo do monarca, respeitar a dignidade da pessoa humana, considerada como seu direito de optar de acordo com sua razo e agir conforme o seu entendimento e sua opo. J Imanuel Kant, talvez aquele que mais influencia at os dias atuais nos delineamentos do conceito, props o seu imperativo categrico, segundo o qual o homem um fim em si mesmo, no podendo nunca ser coisificado ou utilizado como meio de obteno de qualquer objetivo. As coisas, que podem se trocadas por algo equivalente, tm preo; as pessoas, dignidade. Com os horrores perpetrados durante a Segunda Guerra Mundial, o pensamento Kantiano ressurge com extrema vitalidade, uma vez que se verificou, na prtica, quais so as conseqncias da utilizao do ser humano como meio de realizao de interesses, sejam polticos, sejam econmicos. Desta forma, o princpio da dignidade da pessoa humana foi positivado na maioria das Constituies do ps-guerra, bem como na Declarao Universal das Naes Unidas (1948), logo em seu artigo 1o 7. Em nosso ordenamento, foi positivado pela Constituio da Repblica de 1988, que o elencou como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, criando, como se analisar adiante, uma verdadeira clusula geral de tutela da pessoa humana.
Art. 1. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razo e conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito e fraternidade.
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2.2. Conceito Tarefa nada fcil, porm necessria ao desenvolvimento do presente trabalho, a fixao de um conceito de dignidade da pessoa humana. Frise-se, desde j, que, a despeito de tal necessidade, entendemos que muito mais importante do que o estabelecimento de um conceito, surge como imperativo e talvez esta seja uma das principais tarefas do jurista contemporneo estabelecer normas e buscar mecanismos que garantam a efetivao do princpio constitucionalmente estabelecido. A dificuldade do estabelecimento do conceito vem de sua natureza axiologicamente aberta, bem como de sua variabilidade histrico-cultural, o que ser debatido a seguir. Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, ... ser desumano, isto , contrrio dignidade da pessoa humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) condio de objeto.8 Tal conceito parte como de resto fazem a quase totalidade dos autores que trabalham a temtica de um conceito negativo, ou seja, detecta as agresses dignidade (capazes de converter o homem em objeto) a fim de caracteriz-la. Adotaremos, no presente trabalho, o conceito de Sarlet, - que tambm parte de matriz Kantiana - segundo o qual entende-se ... por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
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MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana. p. 85.

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garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.9 Ao reconhecer a ntima vinculao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, logrou o constitucionalista gacho estabelecer um conceito capaz de reunir em si dois aspectos fundamentais: uma ao negativa (passiva), por parte do Estado, no sentido de evitar agresses; e uma ao positiva (ativa), no sentido de promover aes concretas que, alm de evitar agresses, criem condies efetivas de vida digna a todos, como preconizado por um projeto constitucional inclusivo. Outro ponto importante do conceito diz respeito vinculao dos particulares, com aplicabilidade direta dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana s relaes entre particulares. Superada a distino pblico x privado, tornam-se, a cada dia mais, insustentveis as posies em defesa de uma aplicabilidade apenas indireta das normas constitucionais, especialmente aquelas de direitos fundamentais.10 2.3 Aspectos: igualdade, liberdade, integridade psicofsica e solidariedade Outra tarefa a que no podemos nos furtar, apesar da natureza estreita do presente trabalho, discutir os
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 62. Em defesa, ainda que de forma implcita, de uma aplicabilidade indireta dos princpios constitucionais, leciona AMARAL, Francisco: A tutela dos direitos da personalidade desenvolve-se em dois nveis, um de natureza constitucional, que rene os princpios que organizam e disciplinam a organizao da sociedade, e outro, prprio da legislao ordinria, que desenvolve e concretiza esses princpios. E, ainda: Em face dos princpios, normas e conceitos que formam o sistema brasileiro dos direitos da personalidade, podemos concluir que a tutela jurdica dessa matria se estabelece em nvel constitucional, civil e penal, embora a sua sedes material seja o Cdigo Civil. Direito Civil Introduo, p. 257-259.
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aspectos componentes do substrato material do princpio da dignidade da pessoa humana. Adotando integralmente o posicionamento de Maria Celina Bodin de Moraes,11 abordaremos, de forma breve, como aqui convm, os quatro principais corolrios do princpio da dignidade da pessoa humana, quais sejam: igualdade, liberdade, integridade psicofsica e solidariedade. A igualdade, modernamente compreendida, h que superar a igualdade formal, estabelecida pela Revoluo Francesa. Se no se pode dispensar sua presena, eis que a igualdade perante a lei garantia fundamental obteno de outros direitos, no se pode julga-la suficiente garantia da dignidade da pessoa humana. Como lembrado por Carmem Lcia Silveira Ramos: 12 A igualdade, fundada na idia abstrata de pessoa, partindo de um pressuposto meramente formal, baseado na autonomia da vontade, e na iniciativa privada, no entanto, veio acompanhada de um paradoxo, que traduz uma conseqncia do modelo liberal-burgus adotado: a prevalncia dos valores relativos apropriao dos bens sobre o ser, impedindo a efetiva valorizao da dignidade humana, o respeito justia distributiva e igualdade material ou substancial. A insuficincia reconhecida da igualdade formal levou o legislador constituinte a adotar, paralelamente a essa, como princpio fundamental a igualdade substancial, consagrada no art. 3o, inc. III, do texto constitucional. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, suprindo as carncias fsicas, intelectuais, econmicas ou sociais dos menos favorecidos, no sentido
Que desenvolve, de forma precisa e brilhante o presente tema (op. cit., p. 81-117). 12 RAMOS, Carmem Lcia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem fronteiras, In: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. p. 05.
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de oferecer-lhes igualdade de oportunidades o caminho para a obteno da igualdade substancial eis que, a deixarse igualdade formal e ao mercado regular tais relaes seria um caminho, isto sim, ao aumento do poder do mais forte sobre o mais fraco. Por fim, registre-se que, atualmente, mais que o direito igualdade, exsurge como fundamental o direito diferena. A igualdade material sugere o reconhecimento das diferenas.13 Ou seja, a garantia s minorias de manifestaremse livremente, sem a necessidade de terem de adotar comportamentos uniformizantes que lhes descaracterizem como tal, conforme lembra Boaventura de Sousa Santos: as pessoas e os grupos sociais tm o direito de ser iguais quando a diferena os inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade os descaracteriza.14 Outro aspecto a liberdade. Tradicionalmente, a liberdade confundia-se com a autonomia da vontade, ou seja, o indivduo poderia fazer tudo aquilo que no estivesse proibido, elevando o direito subjetivo a um patamar de direito absoluto. Em um contexto de notada separao entre direito pblico e privado, no qual o Estado no interferiria nas relaes entre particulares, limitando-se a servir como garantidor das regras do jogo, fcil se torna a compreenso a respeito da confuso entre os dois termos. Modernamente, entretanto, os conceitos se distanciam e mostram-se bem delimitados. O exerccio da liberdade no se fundar em um suposto carter absoluto do direito subjetivo, mas encontrar limites ao seu exerccio, limites esses fundados em direitos, liberdades e garantias alheios. O princpio da liberdade individual se consubstancia, cada vez mais, numa perspectiva de privacidade, de
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FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil, pg. 286. Apud MORAES, Maria Celina Bodin de, ob. cit., pg. 92.

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intimidade, de exerccio da vida privada. Liberdade significa, hoje, poder realizar, sem interferncias de qualquer gnero, as prprias escolhas individuais, exercendo-as como melhor lhe convier.15 A liberdade individual ser limitada, ainda, por outro aspecto da dignidade da pessoa humana, qual seja, a solidariedade. Sempre que o exerccio da liberdade conflitar com a solidariedade social, h que se operar uma ponderao entre os valores em conflito para, no caso concreto, sem negar-se vigncia a qualquer deles, verificar-se aquele que mais se aproxima da promoo da dignidade da pessoa humana. No haver hierarquia entre eles, in abstrato, mas, sim, a prevalncia, in concreto, de um dos subprincpios. O terceiro aspecto a integridade psicofsica. Por integridade psicofsica podemos entender o direito a no sofrer violaes em seu corpo16 ou em aspectos de sua personalidade. Includos estariam tambm os aspectos da vida moderna, ligados especialmente a temas como biotica e biodireito. Proteo de dados genticos, reproduo assistida, atos de disposio do prprio corpo, entre outros, so situaes novas, merecedoras de tutela e que, entretanto, ainda no encontraram soluo satisfatria em nosso direito. A definio, entretanto, parte de aspectos negativos, quais sejam, de no violar, no fazer. H que se lembrar, entretanto, que o direito integridade psicofsica dispe, tambm, de um carter positivo, que consiste em uma srie de situaes que tm que ser garantidas pelo Estado a todos os seus membros, indistintamente. Refiram-se, como exemplos, o direito sade e o direito moradia.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Ob. cit., pg. 107. Constituio Federal, art. 5o , inc. III: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
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Alm de garantir a pessoa contra qualquer violao, por parte dele Estado ou de particulares, h o Estado que tomar uma srie de medidas positivas no sentido da efetivao de tais direitos. H que implantar uma rede pblica de sade eficiente, que no condene aqueles impossibilitados de pagar planos de sade a morrerem em filas de hospitais; implantar uma rede eficiente de distribuio de medicamentos, enfim, garantir a todos seu direito constitucionalmente assegurado.17 No que diz respeito moradia, h que implantar uma poltica habitacional voltada prioritariamente para a classe mais baixa, ainda que tal fato exija sacrifcios a serem distribudos entre os demais extratos sociais. No h como falar-se em integridade psicofsica de pessoas sem direito a moradia. Finalmente, como corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana, aparece a solidariedade social. Como ser social que , o homem se reconhece no outro. Sua existncia depende de outras existncias. Neste sentido, foi positivado no texto constitucional o princpio da solidariedade social. Os incisos I e III do art. 3o elencam como objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a erradicao da pobreza e da marginalizao. A ordem jurdica no pode admitir, no estgio atual da civilizao, a existncia, de um grande grupo de pessoas sem as mnimas condies materiais de subsistncia, despidas de alimentao, educao, sade, habitao, dentre outros requisitos. E os contrastes brasileiros so escritos com tintas fortes. Verifica-se no exemplo da Daslu, loja paulistana de artigos de altssimo luxo, muitos dos quais o Brasil coloca-se como o segundo maior mercado mundial,

Exemplo de projeto que deu certo nesta rea a distribuio de medicamentos a doentes de AIDS, na qual o Brasil tornou-se referncia mundial.
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construda a poucos metros de uma favela (item, alis, no qual o Brasil, sem dvida, coloca-se entre os primeiros do mundo). As aes neste direo devem ter o sentido de, com justia fiscal, redistribuir a renda, evitando que qualquer pessoa sobreviva abaixo de um nvel considerado minimamente satisfatrio. H que se verificar, entretanto, a utilizao de tais recursos, oriundos, afinal, do esforo conjunto da sociedade, pois o que se verifica, comumente, so programas de baixa ou nenhuma eficcia, de mero assistencialismo, que servem para aumentar ou manter a dependncia de seus destinatrios (veja-se o alentado Fome Zero, que, at agora, no mostrou resultados suficientes). Comprovadamente, o mais eficiente promotor da solidariedade social a educao. Melhorar o nvel educacional da populao como um todo, com acesso universal a um ensino pblico de qualidade, fundamental e mdio, com escolas bem equipadas e professores bem pagos e motivados, associado a um ensino superior pblico voltado para os membros de extratos sociais menos favorecidos, teria a capacidade de, em poucos anos, promover a reduo das desigualdades, que, infelizmente, nunca ocorrer com doaes de alimentos ou dinheiro. 2.4. A clusula geral de tutela da pessoa humana Com a edio da Constituio da Repblica de 1988, a dignidade da pessoa humana, inserida no texto, em seu artigo 1o, inc. III, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, passou a constituir-se, associada solidariedade social (art. 3o, inc. I) e igualdade material (art. 3o, inc. III), verdadeira clusula geral, apta a tutelar todas as situaes envolvendo violaes pessoa, ainda que no previstas taxativamente.
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Assim, Maria Celina Bodin de Moraes:18

Aqui, e desde logo, toma-se posio acerca da questo da tipicidade ou atipicidade dos direitos da personalidade. No h mais, de fato, que se discutir sobre uma enumerao taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se est em presena, a partir do princpio constitucional da dignidade, de uma clusula geral de tutela da pessoa humana. Como regra geral da decorrente, podese dizer que, em todas as relaes privadas nas quais venha a ocorrer um conflito entre uma situao jurdica subjetiva existencial e uma situao patrimonial, a primeira dever prevalecer, obedecidos, assim, os princpios constitucionais que estabelecem a dignidade da pessoa humana como o valor cardeal do sistema.

No mesmo sentido, Gustavo Tepedino:19

Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e da marginalizao, e de reduo das desigualdades sociais, juntamente com a previso do pr. 2o. do art. 5o, no sentido da no excluso de

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MORAES, Maria Celina Bodin de. ob. cit., pg. 117 e ss. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, pg. 48.

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quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos princpios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo pelo ordenamento.

Os direitos da personalidade saem de um paradigma meramente patrimonialista, passando a exercer uma funo protetiva no mais do sujeito de direitos, mas um papel promocional do livre desenvolvimento da personalidade, afastando todos os bices a que tal fato ocorra. E parece clara a opo do legislador Constituinte neste sentido, quando elaborou a regra do pargrafo 2o do art. 5 o da Constituio da Repblica: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Aparece a a opo de erigir a dignidade da pessoa humana condio de princpio fundamental, inserindo-a neste locus, logo no artigo 1o do texto constitucional, outorgando-lhe, assim, precedncia em face mesmo de outros princpios constitucionais. E, note-se que, devido posio que ocupa, como epicentro axiolgico da ordem constitucional, 20 em ocorrendo coliso de princpios, o princpio da dignidade da pessoa humana no estar sujeito a ceder em face de outros princpios constitucionais. Mesmo admitindo-se que no h hierarquia entre princpios constitucionais, o que leva a, em caso de coliso destes, uma necessidade de ponderao, sem a eliminao de nenhum dos princpios, mas com restries

SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio federal, p. 59.

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a um ou a ambos, de modo a compatibiliz-los com a situao concreta (v.g., direito livre manifestao de pensamento x direito intimidade), o princpio da dignidade da pessoa humana no ceder em face de qualquer outro, funcionando, ao contrrio, como critrio de soluo do conflito entre princpios: a soluo se dar em favor do princpio que melhor se compatibilize com a dignidade da pessoa humana. Conclui-se que em todos os setores da vida humana, independente de tipificao expressa, quando h agresso dignidade da pessoa humana, deve tal fato ser objeto de reparao (direta, com a cessao do comportamento, ou indireta, com a aplicao de sano, no mais das vezes, pecuniria).21 Em um processo de superao de uma atualmente inaceitvel e insustentvel dicotomia direito pblico/direito privado, os princpios constitucionais no mais so tomados como princpios gerais de direito, merecendo eficcia normativa e, ipso facto, aplicabilidade direta, independente de mediao. Estes princpios, aplicados, seja de forma indireta, em cotejo com a normativa infraconstitucional, como limite e paradigma interpretativo, seja de forma direta, quando no houver norma infraconstitucional aplicvel, podem ser reconduzidos a uma clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, que erige a dignidade da pessoa humana condio de princpio dos princpios, no sujeita a ponderaes quando colidente com outros princpios constitucionais. Qualquer leso a um dos aspectos da personalidade, objeto de proteo da clusula geral de tutela da pessoa humana, independentemente do aspecto especfico encontrar-se tipificado em norma

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MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 132-133.

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constitucional ou infraconstitucional, vir a caracterizar o dano moral, que dever receber proteo do ordenamento jurdico, seja de forma profiltica,22 com a adoo de medidas que evitem ou faam cessar a agresso, ou de forma repressiva, com a fixao de indenizao que vise reparao do mal causado. 2.5. Convenincia da edio de regras para a melhor aplicao prtica do princpio Partidrios da aplicabilidade direta dos princpios constitucionais s relaes jurdicas privadas, ainda assim no podemos evitar o debate: seria conveniente ou desnecessria a edio de regras jurdicas para a melhor efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana? inegvel que a grande maioria dos operadores do direito nacionais foi formada sob o imprio de paradigmas que hoje entendemos superados, notadamente a separao direito pblico x direito privado, que, como observamos no cotidiano, ainda continua sendo ensinada nos cursos jurdicos. A resistncia s mudanas algo inerente ao ser humano. No universo jurdico, tal tendncia ainda mais acentuada. Criam-se figuras, categorias, classificaes, tudo supostamente neutro e ascptico, mas que, ao fim e ao cabo, servem para um nico fim: evitar transformaes sociais. E a tcnica da subsuno, to criticada23 pela moderna doutrina, ainda impera como principal instrumento de aplicao do direito aos casos concretos. Tal tese pode ser facilmente comprovada na prtica de nossos tribunais.
Registre-se, desde j, que, conforme adiante assinalado, posicionamo-nos contrariamente ao controle a priori do teor de publicaes noticiosas. 23 Pietro Perlingieri empreende dura crtica (Perfis do Direito Civil, p. 68) ao positivismo lingstico, que reduz a interpretao normativa ao esquema da subsuno, ou seja, perfeita adequao do caso concreto fattispecie
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Clemerson Mrlin Cleve,24 cita dois exemplos nos quais o Supremo Tribunal Federal fez tbula rasa do texto constitucional, quais sejam, nos casos do Mandado de Injuno, equiparado ao de inconstitucionalidade por omisso e do limite constitucional de juros, que teve negada sua auto-aplicabilidade. Neste ltimo caso, a Constituio foi alterada por recente Emenda Constitucional, que retirou a limitao de juros de seu texto, gerando um efeito quase surreal: quinze anos depois da entrada em vigor da Constituio, o limite de juros foi dela retirado sem - ao menos no entendimento do STF - nunca ter produzido qualquer efeito, tendo em vista a omisso do legislador infraconstitucional. Tais exemplos servem, ao nosso ver, para comprovar que h, sim, - conquanto quase no se ache manifestaes expressas neste sentido grande resistncia por parte dos operadores do direito a mudanas na ordem social determinadas pelo projeto constitucional (notadamente se tais mudanas derivam de aplicao direta de princpios). Entendemos, ento, fundamental a edio de regras jurdicas especficas para, em diversos setores do ordenamento jurdico, garantir-se a efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana. Normas infraconstitucionais que procurem adaptar a legislao existente tabua axiolgica da Constituio seriam muito bem vindas.25
abstrata prevista na norma, operao puramente lgico-formal. Em um direito sujeito, cada vez mais, a aberturas, influenciado por princpios extrapositivos, como o elemento social e as exigncias de justia, tal esquema interpretativo mostra-se obsoleto e incapaz de atender s necessidades da cincia jurdica. Sugere, ento, o autor uma interpretao crtico-construtiva, na qual o intrprete assuma responsabilidade na elaborao do direito. 24 CLEVE, Clemerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo (Para uma Dogmtica Constitucional Emancipatria). p. 47. 25 Pois, como lembra SARLET, Ingo. (Op. cit., p. 26), ... lamentavelmente, no so poucos os exemplos que poderiam ser citados onde tal reconhecimento virtualmente se encontra limitado previso no texto constitucional, j que, foroso admiti-lo especialmente entre ns que o projeto normativo, por mais nobre e fundamental que seja, nem sempre encontra eco na praxis ou, quando asism ocorre, nem sempre para todos ou de modo igual para todos. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 8 - Junho de 2006

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Registre-se, para no deixar dvidas: tal posio nada tem de coincidente com aquela dos que defendem aplicabilidade indireta dos princpios constitucionais. Tratase de uma tomada de posio, sobretudo, pragmtica. No cotidiano, verificamos que a resistncia dos julgadores utilizao de tcnicas como a ponderao enorme, prevalecendo soberana a subsuno, o que gera situaes que se afastam de forma abissal da efetiva realizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Um caso concreto e emblemtico, ocorrido em nossa recente histria profissional, ser trazido baila.26 Uma senhora nos relatou o seguinte episdio: aps duas gravidezes, de alto risco de vida para si e para o feto em gestao, foi aconselhada por seu mdico a realizar cirurgia de laqueadura de trompas, como mtodo eficaz a fim de evitar outras gravidezes, que a exporiam a riscos desnecessrios. Somado a isto, na deciso de realizar a cirurgia, influiu o fato de o casal ser extremamente pobre. Ajuizamos, ento, ao de reparao por danos materiais e morais, com pedido de antecipao de tutela, antecipao esta que obrigasse o profissional/ru ao pagamento das despesas de exames pr-natais, despesas mdicohospitalares do parto e, aps, alimentos para a criana, em quantia insignificante para o profissional. Para nossa surpresa, a Juza que apreciou o pedido negou a antecipao de tutela, alegando que tal concesso feriria o princpio da segurana jurdica. Irresignados, endereamos agravo de instrumento ao Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo, a fim de reverter a deciso de primeiro grau, obtendo a antecipao pleiteada, recurso este que foi fundamentado na tcnica da ponderao. Demonstramos que estavam

O caso abordado com interesse meramente acadmico. Em respeito ao Cdigo de tica da Ordem dos Advogados do Brasil, no informaremos o nmero do processo ou o nome das partes, eis que ainda no h deciso final.
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em jogo dois princpios: de um lado, a dignidade da pessoa humana, pois a antecipao de tutela visava a garantir a vida e o bem-estar fsico da gestante e da criana; e, de outro lado, a segurana jurdica, representada por um sacrifcio patrimonial mnimo por parte do requerido. Para perplexidade, houve por bem o Tribunal confirmar a deciso, sob o fundamento de que, na espcie, deveria prevalecer o princpio da segurana jurdica. Situaes como esta se repetem, diariamente, Brasil afora, em demonstrao clara de que a letra da lei fala mais alto do que princpios, ainda que fundantes da Repblica. Da, entendemos conveniente a edio de regras que serviriam para quebrar a barreira do formalismo e da dificuldade que ainda encontra-se para ver aplicados, diretamente, os princpios constitucionais. No se trata de um triunfo do positivismo lingstico: trata-se de medida, repita-se, pragmtica e temporria, eis que a renovao por que passa o direito nacional, com os ventos da constitucionalizao do direito civil varrendo o pas de norte a sul, em breve tornariam tal precauo desnecessria. O que se trata, aqui, de, enquanto as mentes resistentes s mudanas no se adequem, evitarse o cometimento de injustias e agilizar-se a concretizao do projeto constitucional. 3. Questes controvertidas 3.1. A hipertrofia do uso do princpio da dignidade da pessoa humana O triunfo da corrente defensora da aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana s relaes privadas veio acompanhado de um srio inconveniente, que merece a devida ateno: o uso abusivo e exagerado do princpio como fundamento de raciocnios jurdicos e decises judiciais.
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Como lembra Sarlet,27 Convm, quanto a este ponto, tomar a srio a advertncia de P. Haberle, Menschenwurde als Grundlage..., p. 823, recomendando um uso no inflacionrio da dignidade e repudiando a utilizao da dignidade de modo panfletrio e como frmula vazia de contedo. Neste sentido, por mais que se possa afirmar que, em matria de dignidade e direitos fundamentais, seja melhor pecar pelo excesso, no h como desconsiderar que o recurso exagerado e sem qualquer fundamentao racional dignidade tal como vez por outra ocorre tambm entre ns efetivamente pode acabar por contribuir para a eroso da prpria noo de dignidade como valor fundamentalssimo da nossa ordem jurdica. O prestgio alcanado pelo princpio entre ns, sendo quase que unanimemente apontado como o princpio dos princpios da ordem constitucional pode ser abalado seriamente por sua utilizao desnecessria em casos para os quais haja regra especfica (compatvel com a Constituio) ou, ainda, atecnicamente, a fim de justificar a no aplicao de regras ou a simples criao de norma por parte do julgador. Alguns julgados sero trazidos colao para ilustrar o problema ora debatido. O primeiro diz respeito a pedido de magistrada do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais que, ao completar setenta anos, aposentou-se compulsoriamente. Ajuizou, ento, Mandado de Segurana, alegando que o dispositivo legal que determinava tal espcie de aposentadoria feriria o princpio da dignidade da pessoa humana. Inconformada com a deciso do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, a impetrante recorreu ao Superior Tribunal de Justia, que negou provimento ao recurso.28

SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., pg. 102/103. S.T.J. RMS 15561/MG 5a. T. Julg. Em 04/11/2003 D.J. 19/12/2003, p. 507.
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O segundo exemplo diz respeito a deficiente visual que, ao tentar abrir uma conta bancria teve, por parte da instituio, a exigncia de constituio de procurador para abertura e movimentao da conta. Inconformado, ajuizou ao de reparao de danos morais, alegando que a atitude do banco seria discriminatria e feriria o princpio da dignidade da pessoa humana. O pedido foi julgado improcedente e, em grau de recurso, confirmada a sentena,29 sob o fundamento de que o procedimento tinha por objetivo a proteo das economias do prprio cliente. Outro caso diz respeito a condmino inadimplente que, com base no princpio da dignidade da pessoa humana, requereu fosse determinado o parcelamento de seu dbito junto ao condomnio. O pedido foi julgado improcedente e a sentena confirmada pelo Tribunal competente. Do voto do relator, colhe-se:
Quanto s alegaes meritrias alegadas pela apelante, entendo serem desprovidas de adminculo de juridicidade que possa sustentar a reforma da r. sentena hostilizada. A apelante restringiu-se a insistir no parcelamento dos dbitos condominiais, o que simplesmente no pode ser imposto pelo Julgador, se no for de interesse da parte autora-credora. Embora possa ela lamentar as dificuldades financeiras enfrentadas, no pode esquecer de que as taxas condominiais tm tratamento legal especial, pelos simples fato de que a inadimplncia contumaz prejudica toda uma coletividade, o que no pode ser endossado pelo Poder Judicirio.
TA-MG Ap. Cv. n. 380.174-5, Ac. unn. da 4a C.Cv. Rel. Juiz Saldanha da Fonseca Julg. em 04/12/2002.
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Tal proceder no afronta os princpios sociais norteadores da Carta Constitucional de 1988, nem atinge o princpio da dignidade da pessoa humana.

Outros exemplos poderiam ser trazidos, o que entendemos desnecessrio frente clareza destes at aqui relacionados. Utilizar-se do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento jurdico de pedidos insignificantes como os apontados, que em nada se relacionam com o projeto constitucional, serve apenas para desacredit-lo e fundamentar as posies positivistas contrrias aplicao direta dos princpios constitucionais s relaes interprivadas. 3.2. A possibilidade de ponderao do princpio da dignidade da pessoa humana Outro ponto que merece ser trazido ao debate, quando se busca investigar questes controvertidas a respeito do princpio da dignidade da pessoa humana, diz respeito possibilidade ou no de sua ponderao: em uma situao concreta, na qual haja conflito entre este e outro princpio constitucional, poderia o princpio da dignidade da pessoa humana ceder, aplicando-se o princpio conflitante? Devido posio que ocupa, como epicentro axiolgico da ordem constitucional,30 em ocorrendo coliso de princpios, o princpio da dignidade da pessoa humana no estar sujeito a ceder em face de outros princpios constitucionais. Mesmo admitindo-se que no h hierarquia entre princpios constitucionais, o que leva a, em caso de coliso

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SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 59.

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destes, uma necessidade de ponderao, sem a eliminao de nenhum dos princpios, mas com restries a um ou a ambos, de modo a compatibiliz-los com a situao concreta, o princpio da dignidade da pessoa humana no ceder em face de qualquer outro, funcionando, ao contrrio, como critrio de ponderao: a soluo se dar em favor do princpio que melhor se compatibilize com a dignidade da pessoa humana.31 Exemplar, neste sentido, o magistrio de Maria Celina Bodin de Moraes, 32 que demonstra que, em verdade, o princpio da dignidade da pessoa humana no estar sujeito a ponderaes. O que pode ser objeto de tal tcnica so os seus corolrios ou subprincpios, quais sejam, a liberdade, a igualdade, a integridade psicofsica e a solidariedade. Um deles pode ceder em relao ao outro; entretanto, se a ponderao for bem feita, prevalecer aquele subprincpio que mais se aproxime da realizao do princpio. 3.3 Possvel carter totalitrio do princpio da dignidade da pessoa humana certo que a liberdade, como antes afirmado, um dos corolrios do princpio da dignidade da pessoa humana. Garantir a todos o direito de livre expresso, nas
Id.; ibd., p. 70 e ss.: Neste particular, no concordamos com Robert Alexy, quando este afirma que o princpio da dignidade da pessoa humana pode ceder, em face da ponderao com outros princpios em casos concretos. certo que, sob certas condies, a ponderao pode importar em restrio ou afastamento de direitos fundamentais, para a tutela de bens coletivos de estatura constitucional. Porm, tomando-se como premissa uma perspectiva personalista e no individualista da dignidade da pessoa humana, que valorize tambm a dimenso coletiva do homem, esta restrio, por si s, no bastar para caracterizar leso dignidade da pessoa humana. Assim, reiteramos o nosso entendimento de que nenhuma ponderao pode implicar em amesquinhamento da dignidade da pessoa humana, uma vez que o homem no apenas um dos interesses que a ordem constitucional protege, mas a matriz axiolgica e o fim ltimo dessa ordem. (p. 76) 32 Op. cit., p. 85.
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mais variadas reas e aspectos de suas vidas, uma das formas de implementao concreta do princpio. Entretanto, tal luta pode gerar e tem gerado situaes que colocam em cheque a aplicao do princpio, fomentando e alimentando crticas por parte daqueles que no aceitam sua aplicabilidade direta. Tal crtica torna-se, no presente trabalho, uma autocrtica, visto que lanada por um daqueles muitos que defendem a implementao do projeto constitucional, que tem na dignidade seu suporte maior: ser que em alguns casos, em nome do princpio da dignidade da pessoa humana, no se tm cometido violncias, capazes de violar a dignidade de outras pessoas, impondo-lhes escolhas individuais? Ser que no se exorbita quando, ao tentar-se garantir a alguns o direito de livre manifestao e livre escolha, no se impe a pessoas ou grupos que discordam de tais escolhas a impossibilidade de democraticamente discordarem? Ser que, numa postura arrogante, no se superestima o alcance do direito? A fim de ilustrar tais questionamentos, traremos ao debate trs exemplos concretos. O primeiro caso diz respeito ao casamento homossexual. O tema foi amplamente discutido pela sociedade quando da Assemblia Nacional Constituinte de 1988, prevalecendo, poca, o entendimento de que a relao homossexual no seria reconhecida como entidade familiar, como unio estvel, esta existente entre homem e mulher. Pois, a despeito de tal deciso, os tribunais tm reconhecido proteo jurdica s relaes homossexuais, estendendo-lhes a disciplina da unio estvel. Exemplo claro de tal afirmativa recente deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, nos seguintes termos:
Civil. Unio Estvel. Relao homoafetiva entre mulheres. Dado o princpio constitucional da dignidade da
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pessoa humana e da expressa proscrio de qualquer forma de discriminao sexual, no h impedimento jurdico ao reconhecimento de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos patrimoniais aludidos pela Lei 8971/94 e 9.278/96. Interpretao sistemtica do disposto no pr. 3o do art. 226 da Constituio Federal revela que a expresso homem e mulher referida na dita norma, est vinculada possibilidade de converso da unio estvel em casamento, nada tendo a ver com o conceito de convivncia que, de resto, fato social aceito e reconhecido, at mesmo para fins previdencirios. Pedido de partilha de patrimnio pretensamente comum que, na hiptese, indeferido por estar evidenciada a inexistncia de relao estvel como unio familiar, tanto que o vnculo perdurou por apenas dois anos, no curso dos quais a autora se relacionou, engravidou e deu luz um filho de seu ex patro, tudo a demonstrar que a relao entre as companheiras no gozava de estabilidade. Seja como for o cotejo entre a prova testemunhal e documental revela que no h qualquer prova de que a autora tenha contribudo para a aquisio do pequeno patrimnio adquirido aps o incio da relao, mesmo porque no tinha bens nem emprego, no caracterizado, pois, uma sociedade de fato. Sentena reformada. Recurso provido.33
TJ-RJ Ap. Cv. 2004.001.30635 - 18a Cm. Cv. - Rel. Des. Marcos Antnio Ibrahim Julg. em 05/04/2005. Disponvel em: www.tj.rj.gov.br. Acesso em: 14 maio 2005.
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Ora, tal deciso, ao reconhecer unio homossexual, todos os direitos da unio estvel, encontrase, ao nosso ver, no sentido de manter um equilbrio: garante a liberdade dos homossexuais em estabelecerem relaes juridicamente tuteladas, sem, entretanto, equipar-las ao casamento. Note-se que o casamento uma instituio civil e religiosa, cujo significado est forjado em valores longamente cultivados pela sociedade. A par da efetiva garantia de direitos, que atualmente equipara, na prtica, a unio homossexual unio estvel, h em curso uma Ao Civil Pblica, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal junto Vara Federal de Guaratinguet,34 interior de So Paulo, tendo por finalidade, com base no princpio da dignidade da pessoa humana, obrigar a Unio, todos os Estados e o Distrito Federal, a celebrarem o casamento entre pessoas do mesmo sexo. E, pior ainda, requer antecipao de tutela inaudita altera parte, para determinar que sejam celebrados casamentos at que se julgue o mrito da ao. Ora, se claro que a Constituio da Repblica veda qualquer discriminao por orientao sexual, tambm claro que os valores sociais, morais e religiosos da grande maioria da populao no admitem o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Pretender-se, como o digno Procurador, romper tais paradigmas em medida liminar demonstra, ao nosso ver, uma tentativa de imposio maioria de uma posio extremamente minoritria (notese que muitos grupos de defesa dos direitos dos homossexuais no defendem o casamento e, sim, a parceria regulamentada) pela via do Poder Judicirio. Tudo isto sem debate. A antecipao de tutela foi negada, pelo fundamento, data venia bvio, de que permitir a celebrao de um grande nmero de casamentos por medida liminar, poderia
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Inicial e da deciso negando a liminar disponveis em www.conjur.com.br.

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gerar situaes de difcil soluo caso, ao final, fosse julgado improcedente o pedido. Alis, h em curso atualmente, uma perigosa tendncia de substituir a vontade da maioria, democraticamente manifestada, por decises judiciais. O tema foi tratado com maestria por Hugo Estensoro,35 analisando-a no contexto norte-americano, nos seguintes termos:
A questo de casamentos entre gays foi explorada pelos democratas como um exemplo de intolerncia republicana. Mas os republicanos conseguiram convencer o eleitorado de que no estavam a fim de cercear dos direitos dos cidados, mas de democratizar as decises sobre o tema. A posio foi opor-se a que essas decises fossem tomadas arbitrariamente por meia dzia de juzes e alguns prefeitos de cidades grandes. O pblico deve poder pronunciar-se, com o fez em 11 referendos em diversos Estados: em todos eles, a proposta foi rejeitada por ampla margem de votos. Isso apesar, note-se bem, de quase a metade do eleitorado ser favorvel, segundo as pesquisas de opinio, s unies civis entre gays, o que resolve os problemas jurdicos e econmicos dos casais homossexuais. O que no se pode impor nao industrializada mais religiosa do mundo, para a qual o casamento um sacramento, algo que no aprovam. A questo tem relevncia maior em termos de ordem democrtica. A
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Artigo publicado na Revista Primeira Leitura, edio n. 34, dez. 2004, p. 90-93.

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hegemonia progressista do ltimo meio sculo tem aproveitado os tribunais, especialmente nas instncias inferiores, para introduzir importantes mudanas que no so submetidas ao processo democrtico.

Ora, entendemos que, sob pena de o princpio da dignidade da pessoa humana cair em descrdito caso se tente substituir a vontade da maioria, democraticamente e constitucionalmente manifestada, por decises judiciais isoladas poder gerar graves prejuzos. Alis, demonstra o autor supracitado que esta foi uma das causas da vitria eleitoral de George W. Bush nas ltimas eleies americanas, com as consequncias para a paz mundial que dispensam comentrios. Em uma ordem democrtica, a vontade da maioria deve prevalecer, respeitados, claro, os direitos da minoria. Tentar, entretanto, impor as escolhas da minoria maioria violaria as estruturas do Estado Democrtico de Direito, em nada contribuindo para o avano do debate sobre a implementao definitiva do princpio da dignidade da pessoa humana. O segundo caso diz respeito a diversas decises judiciais que tm reconhecido o dano moral por abandono afetivo. Como exemplo, a seguinte deciso do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais,36 assim ementada:
INDENIZAO DANOS MORAIS RELAO PATERNO-FILIAL PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRINCPIO DA AFETIVIDADE.

TJ-MG Ap. Cv. 408.550-5 Rel. Juiz Unias Silva Julg. em 01/04/2004 Disponvel em: www.ta.mg.gov.br. Acesso em: 14 maio 2005.
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A dor sofrida pelo filho, em virtude de abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana.

Registre-se que no se trata de casos de abandono material, nos quais j h consenso sobre a reparabilidade dos danos morais. Trata-se de caso em que houve a prestao de assistncia material, sem, entretanto, estabelecerem-se vnculos afetivos entre pai e filho. O tema bastante controvertido, tendo Superior Tribunal de Justia se manifestado recentemente quanto ao tema, devendo, entretanto, a polmica manter-se por bom tempo. Conquanto muitas objees possam ser lanadas contra a reparabilidade de tais danos morais impossibilidade de prova do nexo de causalidade, criao de um direito subjetivo ao afeto, necessidade de prova do dano moral (que em outras situaes considerado in re ipsa), dentre outros - um questionamento se deseja fazer: ser que tal matria no escaparia ao campo de abrangncia do direito? Se certo que os pais tm deveres materiais para com os filhos, tambm certo que tm outros deveres, como o afeto, a ateno, o cuidado com a educao e o crescimento, etc.. A primeira categoria de deveres decorre de princpios jurdicos, como a solidariedade e seu descumprimento pode facilmente ser objeto de tutela jurisdicional que traga a reparao. Entretanto, o segundo grupo de deveres no nos parece decorrente ou mesmo abrangido pela ordem jurdica. No h como a ordem jurdica interferir em sentimentos dos indivduos, pois esses sentimentos que so a fora motriz que leva ao cumprimento dos deveres afetivos.
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fato provado que em alguns casos a convivncia dos filhos com os pais causa mais prejuzos do que benefcios formao das crianas. Imagine-se, ento, uma convivncia que somente exista motivada pelo medo que tem o pai de ser futuramente condenado a reparar danos morais. Ser esta convivncia benfica ao filho? Finalmente, aps a condenao em reparar danos morais, como ficar a convivncia entre pai e filho? muito provvel que qualquer chance de convivncia e do to buscado afeto seja sepultada com tal condenao, piorando ainda mais a situao anterior lide. O que tentamos demonstrar e que, por certo merece ser objeto de reflexes mais aprofundadas que, ao nosso ver, a reparao de danos morais por abandono afetivo no adequada realizao do princpio da dignidade da pessoa humana e dotaria tal princpio de um carter notadamente totalitrio, eis que tentando interferir no mais ntimo do ser humano, ou seja, em sua esfera sentimental. Um terceiro exemplo, correlato ao primeiro, diz respeito s entidades religiosas em relao obrigatoriedade de aceitarem homossexuais dentre seus membros. O tema foi debatido em recente processo nos Estados Unidos (Boy Scouts of America x Dale), no qual foi debatida a obrigatoriedade de a associao aceitar entre os seus membros adolescentes homossexuais. Em nosso contexto, verificamos que h uma aparente e apenas aparente, como se demonstrar coliso de princpios: proibio de discriminao por orientao sexual versus liberdade de manifestao religiosa. Sobre o tema, traremos duas decises, ambas do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que ilustram bem o debate. A primeira diz respeito a condenao de pastor evanglico a reparar danos morais de ex-membro de sua igreja:
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DANO MORAL. HOMOSSEXUALISMO. PASTOR E MEMBRO DE IGREJA EVANGLICA. DISCRIMINAO POR OPO SEXUAL CRITICADA EM REUNIO FORMADA POR CERCA DE VINTE PESSOAS. INDENIZAO QUE DEVE MANTER O EQUILBRIO ECONMICO DAS PARTES. O quadro probatrio demonstra a ocorrncia de ofensa sobre a sexualidade do autor, lanada em reunio composta por mais de vinte membros de Igreja Evanglica, o que leva a indenizao de valor razovel a ser suportado pelo devedor da obrigao sem causar enriquecimento ao credor. APELOS NEGADOS.37

H, na deciso expressa interferncia do EstadoJuiz em questes religiosas, que dizem respeito f e organizao da comunidade religiosa, no merecendo interferncia por parte do Poder Judicirio. Outra deciso, que versava sobre a reviso de expulso de membro de igreja, caminha no sentido exatamente oposto:
AO CAUTELAR. DELIBERAO DE COMUNIDADE RELIGIOSA. NO SE CUIDANDO DE QUESTO ENVOLVENDO DIREITOS E OBRIGAES DE SCIOS QUE PARTICIPARAM DE UMA SOCIEDADE CIVIL, MAS DE INTEGRAO A UMA COMUNIDADE RELIGIOSA, E DA INTERDIO A COMPARTILHAR DE CULTOS E CELEBRAES RELIGIOSAS, OS INTERESSADOS
TJ-RS Ap. Cv. 70006126288 9a Cm. Cv. Rel. Des. Luis Augusto Coelho Braga. Disponvel em: www.tj.rs.gov.br. Acesso em: 15 maio 2005.
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DEVEM SUBMETER O CASO AS AUTORIDADES ECLESISTICAS COMPETENTES. NO CABE AO ESTADO DISPOR OU DECIDIR SOBRE ASSUNTOS TEOLGICOS OU CANNICOS.38

Apenas para contextualizar o tema, eis que se trata de um trabalho jurdico, no teolgico, h que se informar que a homossexualidade prtica no aceita pela quase totalidade das religies crists, que congregam a maioria da populao brasileira. uma questo de f obviamente vlida apenas para aqueles que compartilham a f crist -, mas fundamental: segundo a Bblia, Livro Sagrado dessas religies, a prtica do homossexualismo levar condenao eterna seus adeptos.39 Note-se, entretanto, que tal convico no leva a uma discriminao por parte de cristos a homossexuais, eis que apesar de suas prticas no serem aceitas, eles so considerados como iguais, tambm criados a imagem e semelhana do mesmo Criador e merecedores de compaixo e amor cristo, seguindo-se a mxima de repudiar o pecado mas amar ao pecador. Ora, a f em tais princpios, estampados no Livro Sagrado que guia tais religies, majoritrias entre ns, no

TJ-RS Ap. Cv. 70000108837 13a Cm. Cv. Reld. Des Mrcio Borges Fortes Julg. em 23/09/1999. Disponvel em: www.tj.rs.gov.br. Acesso em: 15 maio 2005. 39 A ttulo de exemplo, traremos alguns textos da Bblia Sagrada, fundamento da f crist: semelhantemente, os homens tambm, deixando o contacto natural da mulher, se inflamaram mutuamente em sua sensualidade, cometendo torpeza, homens com homens, e recebendo em si mesmos a merecida punio do seu erro. (Romanos 1:27) ; Ou no sabeis que os injustos no herdaro o reino de Deus? No vos enganeis: nem impuros, nem idlatras, nem adlteros, nem efeminados, nem sodomitas, nem ladres, nem avarentos, nem bbados, nem maldizentes, nem roubadores, herdaro o reino de Deus. (I Corntios 6:9-10).
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pode ser, sob pena de restrio liberdade de religio e frontal violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, restringida pelo Estado. No podem tais religies serem compelidas a aceitar entre seus quadros membros homossexuais. Pergunta-se: est o Juiz apto a decidir se tal crena verdadeira ou falsa? Alm do que, a liberdade de religio garantida constitucionalmente s pessoas que assim crem tambm garantida aos homossexuais, que esto livres para aderir ou mesmo fundar organizaes religiosas que aceitem suas prticas. Nada impede, no exemplo americano, que se crie a Gay Boy Scouts of Amrica ou, entre ns como j h igrejas com lderes e membros homossexuais, que celebrem, inclusive, casamentos religiosos entre pessoas do mesmo sexo. E, para no sermos acusados de fundamentalismo religioso, advogando em causa prpria, traremos, em nosso socorro, o argumento insuspeito de Humberto Eco,40 declaradamente no-crente:
Quando qualquer autoridade religiosa de qualquer confisso se pronuncia sobre problemas concernentes a princpios de tica natural, os leigos devem reconhecer-lhe este direito; podem concordar ou no concordar com sua posio, mas no tm nenhuma razo para contestar-lhe o direito de expressa-la, mesmo como crtica ao modo de viver do no-crente. Os leigos tm razo para reagir apenas em um caso: quando uma confisso tende a impor aos no-crentes (ou aos crentes de outra f) comportamentos

ECO, Humberto; MARTINI, Carlo Maria. Em que crem os que no crem, p. 44-45.
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que as leis do Estado ou de suas religies probem, ou a proibir-lhes outros que as leis do Estado ou de suas religies, ao contrrio, permitem. No acho que exista o direito inverso. Os leigos no tm o direito de criticar o modo de viver de um crente salvo, como sempre, o caso em que este modo de viver v contra as leis do Estado (por exemplo, a recusa a submeter os prprios filhos enfermos a transfuses de sangue) ou se oponha aos direitos de quem pratica uma f diversa. O ponto de vista de uma confisso religiosa se exprime sempre na proposta de um modo de vida considerado timo, enquanto do ponto de vista laico qualquer modo de vida que seja o resultado de uma escolha livre deveria ser considerado timo, desde que no impea as escolhas livres de outrem. Em princpio, considero que ningum tem o direito de julgar as obrigaes que as vrias confisses impem a seus fiis. No tenho nada a objetar contra o fato de que a religio muulmana proba o consumo de substncias alcolicas; se no estou de acordo, no me torno muulmano. No vejo por que os leigos devam se escandalizar porque a Igreja Catlica condena o divrcio: se algum quer ser catlico, que no se divorcie; se quiser divorciar-se que se faa protestante; e reaja apenas se a Igreja quiser impedir que voc, que no catlico, se divorcie. Confesso que me sinto at irritado diante dos homossexuais que querem ser reconhecidos pela Igreja, ou dos padres que querem se casar.
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Do texto, demonstra-se que a contradio entre direitos fundamentais (religio x liberdade sexual) apenas aparente. Em um ordenamento jurdico que garante plenamente os direitos civis dos homossexuais (conforme demonstra o acrdo do TJ-RJ trazido colao) e com plena liberdade religiosa, no h como o Estado interferir em preceitos religiosos estabelecidos por organizaes licitamente constitudas. Se algum sentir-se cerceado, que exera seu direito de buscar ou fundar - outra instituio religiosa que aceite as prticas que julga fundamentais sua realizao pessoal. Sustentar-se o contrrio importaria em grave violao dos direitos fundamentais e da prpria dignidade da pessoa humana da maioria, o que feriria de morte o projeto constitucional de uma sociedade livre e democrtica. Os exemplos so trazidos baila como uma breve reflexo, pois os extremos isto tem demonstrado a histria so, quase sempre, prejudiciais. H que se lutar para implementar o princpio da dignidade da pessoa humana, sem, entretanto, esquecer-se que h limites ordem jurdica, impostos por seu alcance e pela ordem democrtica, que no podem ser esquecidos ou relegados a segundo plano, sob pena de desprestgio do princpio, ou, pior ainda, leso dignidade de inteiros grupos da populao, por vezes majoritrios. 4. Concluso Mais do que ter aquela velha opinio formada sobre tudo, o que se buscou no presente artigo foi lanar algumas dvidas e provocaes que instiguem o debate. Mostra-se extremamente difcil avaliar-se o momento histrico de um ponto de vista interno. Ou seja, durante os acontecimentos, que, na era tecnolgica em que vivemos, sucedem-se em velocidade impressionante,
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difcil contextualizar-lhes historicamente e avaliar suas futuras repercusses. Entretanto, da pesquisa ora realizada, temos que o momento riqussimo, notadamente para os que estudamos o direito civil. Se as fundaes do edifcio civil-constitucional j esto lanadas em terreno firme,- semelhante imagem bblica do homem prudente, que construiu sua casa sobre a rocha e, nem vento, nem chuvas, nem outras intempries foram suficientes a derrub-la obra de arquitetos arrojados, outrora tidos por visionrios, hoje reconhecidos como pessoas frente de seu tempo, cabe a uma nova gerao de civilistas, sob a orientao, claro, dos arquitetos originais, que conhecem a obra desde a sua fundao e continuam vigorosos na tarefa da construo, conclu-la. E, apesar de as bases serem slidas, a tarefa da construo no se mostra em sua fase final. Infelizmente, o princpio da dignidade da pessoa humana, a par de todo o reconhecimento e todo o prestgio alcanado, ainda no se materializou para a grande maioria da populao brasileira. O Cdigo Civil brasileiro ainda o cdigo das classes mdia e alta, aquela capaz de testar, contratar, adotar.41 O direito civil tem uma dvida histrica para com a sociedade brasileira, que deve ser resgatada, custe o que custar: o fato de sempre, com suas estruturas francamente protetivas ao status quo dominante, ter servido de impedimento aos avanos sociais. No h espao para tal postura. Definitivamente. O civilista do Sculo XXI dever comprometer-se com o projeto constitucional, que elegeu a dignidade da pessoa

Afirmativa do eminente Prof. Dr. Ricardo Csar Pereira Lira, em recente banca de defesa de tese de doutorado, realizada na sala da Congregao da Universidade Estadual do Rio de Janeiro
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humana, a solidariedade social e a igualdade material como princpios e fundamentos de toda a ordem jurdica. A tarefa herclea e exigir de todos extrema dedicao causa. Se, entretanto, no lograrmos terminar a obra, por transcender nossos limites, que possamos, ao menos, ter a conscincia de que fizemos a nossa parte, deixando-a mais adiantada para aqueles que nos sucedero. Referncias: VILA, Humberto. Teoria dos Princpios, 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano Moral: Critrios de Fixao de Valor. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. CLEVE, Clemerson Merlin. A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo (Para uma Dogmtica Constitucional Emancipatria). In: Selees ADV/COAD, 01/94, p. 45-52. ECO, Humberto; MARTINI, Carlo Maria. Em que crem os que no crem? Rio de Janeiro: Editora Record, 2004. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. ______. O Princpio da Solidariedade. In: Os Princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

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