A NOVA E OBRIGATRIA DEFESA PRELIMINAR DO RITO COMUM DO CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 396-A.

No dia 20 de junho deste ano, foi publicada a Lei 11.719/2008. Entre outras importantes mudanas, ela trouxe para o Cdigo de Processo Penal a chamada defesa preliminar. Ao contrrio da antiga, revogada e facultativa defesa prvia, onde simplesmente afirmava-se que as provas seriam produzidas em momento oportuno e era apresentado o rol de testemunhas, a nova defesa preliminar do art. 396-A mais complexa e, o mais importante, obrigatria. Reza o novo artigo 396-A do CPP "Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio." Chamamos a sua ateno para o fato de o juiz, ao receber a denncia ou queixa (art. 396 do CPP), cita o acusado no mais para ser interrogado, e sim para apresentar a defesa preliminar. Tendo como prazo vlido 10 dias, o acusado ter que constituir defensor ou, no possuindo condies, ser defendido pelo Estado de forma gratuita. Constituda ou nomeada, a defesa tem a obrigao de apresentar, no prazo legal, todos os argumentos vlidos e lcitos existentes para obter a antecipao da tutela absolutria, denominada de absolvio sumria do rito comum (art. 397 do CPP). Dever a defesa alegar tudo o que interessar: argir preliminares (como as excees de incompetncia, litispendncia e coisa julgada, que continuam sendo processadas em apartado, nos moldes do que j estava previsto anteriormente nos arts. 95 a 112 do CPP); reforar uma tese defensiva previamente levantada durante a fase de investigao; fragilizar o alegado pela acusao na denncia/queixa j regularmente recebida pelo magistrado etc. Este tambm o momento de especificar as provas que sero produzidas na chamada "super audincia" do 400,1 inclusive apresentando o rol de testemunhas (8 para o rito ordinrio e 5 para o rito sumrio).

SILVA, Ivan Lus Marques da. Reforma Processual Penal de 2008. So Paulo: RT, 2008, p. 42.

A obrigatoriedade desta nova modalidade de defesa do rito comum fica evidente ao lermos o 2. do art. 396-A: " 2 No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias." Ou seja defensor, se voc no fizer o seu trabalho direito, o magistrado no ter outra opo a no ser declarar o ru indefeso e nomear outro defensor para apresentar a nova defesa preliminar. A lei no diz que o juiz poder nomear defensor, como se fosse uma faculdade do magistrado. No. Trata-se de norma cogente, imperativa, que determina a nomeao, pelo juiz, de defensor para o acusado. Cuidado para no sofrer as conseqncias jurdicas de sua prpria desatualizao. Observao importante, agora para os magistrados: h um lapso na literalidade do 2. do art. 396-A: "ou se o acusado, citado, no constituir defensor. Essa regra deve ser vlida apenas para os casos em que a citao se deu pessoalmente. Pois se o ru, citado por edital, no comparecer e nem constituir defensor, aplica-se a regra do art. 366 do CPP: suspende-se o processo e a prescrio at que o ru seja encontrado. Como forma de auxiliar os colegas da advocacia com exemplos de pedidos de defesa preliminar, podemos apontar: a) Excludente de ilicitude a conduta do acusado, apesar de ser tpica (conduta dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva, com nexo de causalidade e resultado jurdico nos crimes materiais), no antijurdica (ou ilcita) pois est amparada por alguma excludente de ilicitude, previstas no art. 23 do Cdigo Penal (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito). b) Excludente de culpabilidade erro de proibio, coao moral irresistvel, obedincia hierrquica, so hipteses de excludentes de culpabilidade. Com base na existncia de alguma dessas circunstncias, o ru poder pleitear a sua absolvio sumria. Se o ru for menor de idade faa prova disso, pois a inimputabilidade pela menoridade pode ser provada neste momento e exclui a culpabilidade penal. Neste caso, o processo deve ser encaminhado ao Ministrio Pblico da Infncia e da Adolescncia para a tomada das medidas cabveis com base no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990). c) Excludente de tipicidade lembre-se que o delito um fato tpico, antijurdico e culpvel. Preenchidos os trs elementos, surge para o Estado a punibilidade, ou seja, o dever de punir. A antijuridicidade e culpabilidade j forma explicadas anteriormente. Resta agora falarmos da tipicidade.

O fato ser tpico se o agente praticar uma conduta previamente prevista em lei comissiva (ao) ou omissiva (omisso), dolosa ou culposa (esta modalidade deve estar prevista expressamente na lei) atingindo o bem jurdico-penal de forma significativa. O resultado jurdico decorrente da conduta do agente somente ser importante para o direito penal se, e somente se, o bem jurdico-penal for atingido de forma relevante (princpio da ofensividade). Faltando qualquer desses elementos o fato ser atpico e assim, com base no inciso III do novo art. 397, o ru dever ser absolvido sumariamente. d) Excludente de punibilidade as causas extintivas da punibilidade esto previstas no art. 107 do Cdigo Penal. Por exemplo, a prescrio na modalidade virtual.2 H ainda as chamadas causas supralegais de excluso de ilicitude, como a adequao social; e de culpabilidade, como a inexigibilidade de conduta diversa. Concluindo, no mais suficiente, para advogar na rea criminal, fazer uma defesa prvia padro e, nas alegaes finais, postular pela simples absolvio por falta de provas. O novo CPP, aps as mudanas da Reforma Processual Penal de 2008, espera um advogado que efetivamente conhea o Direito Penal e o Processo Penal. Fora destes casos, alm de desatualizado, corre o risco de ser destitudo da ao penal de ofcio pelo juiz que tem, por exemplo, a obrigao de nomear outro defensor para o ru para apresentar a novssima defesa preliminar, por escrito, em 10 dias.

Ivan Lus Marques da Silva Membro Efetivo da Comisso de Direito Criminal da Ordem dos Advogados do Brasil So Paulo.

Sobre a prescrio virtual, conferir a explicao de Adriano Ricardo Claro. Prescrio Penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008. p. 132.