Resoluo da questo n 55 - Verso 1 - Direito Processual Penal 55. O vigente art.

366 do CPP admite tanto a suspenso do processo como do lapso prescricional ao ru que, citado por editais, torna-se ausente e deixa de constituir advogado. Aponte a alternativa vlida para regular-se a contagem do prazo prescricional. (A) A prescrio ocorrer no prazo mximo previsto noCdigo Penall . ( B) Ser vlido, para tanto, o prazo mximo em abstrato pertinente ao crime narrado na denncia. (C) A prescrio coincidir com a pena de maior durao, ou seja, trinta anos. (D) A prescrio deve ser regulada pela pena mnima prevista para o crime. NOTAS DA REDAAO O artigo 366 do Cdigo de Processo Civil dispe o seguinte: Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312 . A questo do prazo de suspenso do processo e da prescrio suscita divergncias na doutrina. Uma primeira corrente adota o entendimento contido na alternativa A, qual seja, de que o prazo mximo da suspenso o prazo mximo de prescrio admitida pelo Cdigo Penal . Tal prazo est previsto no artigo 109 , inciso I do CP e de 20 anos. Uma segunda corrente, adotada pelo TJSP no sentido de que a suspenso ser limitada ao prazo da prescrio da pretenso punitiva, calculado pela pena mxima em abstrato cominada ao crime, conforme o artigo 109 do CP : Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) Por fim, a terceira corrente, adotada pelo STF em um julgado de 13/02/2007, entendeu que a prescrio deve perdurar por prazo indeterminado: RE 460971 . EMENTA: I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenrio (CF , art. 97). "Interpretao que restringe a aplicao de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relao a outros, no se identifica com a declarao de inconstitucionalidade da norma que a que se refere o art. 97 da

Constituio .." (cf . RE 184.093 , Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citao por edital e revelia: suspenso do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366 , com a redao da L. 9.271 /96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituio Federal no probe a suspenso da prescrio, por prazo indeterminado, na hiptese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminao do prazo da suspenso no constitui, a rigor, hiptese de imprescritibilidade: no impede a retomada do curso da prescrio, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situao substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituio Federal se limita, no art. 5 , XLII e XLIV , a excluir os crimes que enumera da incidncia material das regras da prescrio, sem proibir, em tese, que a legislao ordinria criasse outras hipteses. 4. No cabe, nem mesmo sujeitar o perodo de suspenso de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrio em abstrato, pois, "do contrrio, o que se teria, nessa hiptese, seria uma causa de interrupo, e no de suspenso." 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto suspenso do curso da prescrio. Porm, para responder corretamente esta questo, o candidato deve conhecer a corrente adotada pelo TJSP e assinalar a alternativa B

A suspenso do processo e do prazo prescricional, prevista no artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, em primeiro momento, no apresenta grande dificuldade para sua interpretao. Todavia, dois pontos envolvidos merecem uma exegese mais aprofundada, compreendendo a constituio de defensor e a suspenso do curso da prescrio. Importante, antes de examinar diretamente cada tema, registrar que a suspenso do processo e da prescrio, prevista no art. 366 do Cdigo de Processo Penal, apresenta duplo fim: primeiro, para preservar a efetividade da pretenso punitiva; segundo, para assegurar a ampla defesa ao acusado, evitando que o processo criminal siga sem a presena do prprio denunciado e de um defensor por ele escolhido. Feito o registro, tratando-se do primeiro tema, parece mais coerente, para garantir a finalidade da norma processual penal, que a constituio de defensor para defesa do ru ocorra na ao penal e, caso seja o mesmo advogado da parte na fase inquisitorial, que essa constituio seja renovada no processo, ainda que de forma tcita, mediante uma atuao efetiva, independente de ter, ou no, procurao acostada ao inqurito. No incomum que algum contrate profissional para defend-lo, quando do inqurito, e, caso venha a ser denunciado, sua defesa passe a ser feita por outro advogado. Por isso, no se pode presumir que todo investigado em inqurito policial, em futura ao penal pelo delito apurado, mantenha o mesmo defensor. A finalidade garantir a ampla defesa e esta no presumida, deve ser resguardada de forma efetiva, por isso a constituio de defensor no pode ser reconhecida por suposio. Ainda, o inqurito policial e a ao penal so procedimentos criminais distintos, sendo a regra do art. 366 do Cdigo de Processo Penal aplicada ao processo penal, por isso neste que deve ocorrer a constituio de defensor. Tambm se deve evitar que algum venha a usar a regra processual em seu favor, burlando seu real fim. Exemplo disso no caso de algum ter contratado advogado na fase policial e, quando denunciado, no encontrado para citao pessoal. Neste caso, aps sua citao via editalcia, no comparece em juzo e nem constitui defensor na ao, sendo determinado, por aplicao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal, a suspenso do processo e da prescrio. Todavia, sendo futuramente encontrado o denunciado, este, mediante

seu defensor (independente de ser o mesmo ou diverso da fase inquisitorial), postula a anulao da deciso que suspendeu o feito e, por consequncia, o reconhecimento da prescrio, com base na alegao que tinha defensor constitudo no inqurito. Ora, neste exemplo tem-se claramente o intuito de burlar o fim da norma, sendo evitada tal situao, conforme j referido, com a exigncia da constituio de advogado na ao e, caso seja o mesmo defensor da fase policial, que seja renovada em juzo. A respeito do limite para suspenso do prazo prescricional, predominante o entendimento de restringir a regra do artigo 366 do Cdigo de Processo Penal nesse aspecto. O fundamento para tal concluso que, caso se tenha a suspenso do curso prescricional de forma ilimitada, tornar-se-ia o delito imputado ao ru como imprescritvel, o que s ocorre por fora de norma constitucional, como no caso do racismo e do terrorismo. Por isso, de modo a evitar tal situao, limita-se a suspenso do curso da prescrio, usando-se por base os prazos do art. 109 do Cdigo Penal, ou seja, suspende-se at o limite do mximo da pena prevista abstratamente para o crime envolvido. Sobre a questo, assim leciona Guilherme de Souza Nucci [01]:
33. Suspenso da prescrio: no pode ser suspensa indefinidamente, pois isso equivaleria a tornar o delito imprescritvel, o que somente ocorre, por fora de preceito constitucional, com o racismo e o terrorismo. Assim, por ausncia de previso legal, tem prevalecido o entendimento de que a prescrio fica suspensa pelo prazo mximo em abstrato previsto para o delito. Depois, comea a correr normalmente. Isso significa que, no caso de furto simples, cuja pena mxima de quatro anos, a prescrio no corre por oito anos. Depois, retoma seu curso, finalizando com outros oito anos, ocasio em que o juiz pode julgar extinta a punibilidade do ru.

Tambm abordando o tema, transcrevo o precedente do Superior Tribunal de Justia [02]:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AO PENAL. NOATENDIMENTO CITAO EDITALCIA. REVELIA. SUSPENSO DO PROCESSO E DO CURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. ART. 366DO CPP. EXISTNCIA DE LIMITE PARA DURAO DO SOBRESTAMENTO. PRAZO REGULADO PELO PREVISTO NO ART. 109 DO CP, CONSIDERADA A PENA MXIMA APLICADA AO DELITO DENUNCIADO. PRESCRIO EVIDENCIADA. PROVIMENTO.

1. Consoante orientao pacificada nesta Corte, o prazo mximo de suspenso do lapso prescricional, na hiptese do art. 366 do CPP, no pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Cdigo Penal, considerada a pena mxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritvel a infrao penal apurada. (...)

Concluindo, passado o perodo da suspenso prescricional limitado ao prazo da prescrio pelo mximo da pena abstratamente prevista para o delito (art. 109 do Cdigo Penal), caso no afastada a incidncia do art. 366 do Cdigo de Processo Penal, volta a correr a prescrio, permanecendo, todavia, suspenso o processo.

Notas
1. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 606 2. STJ, REsp 1113583/MG, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 13/10/2009

SMULA N. 415-STJ.

O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado pelo mximo da pena cominada. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 9/12/2009.

Smula 415 (Info. 419)

Texto de : urea Maria Ferraz de Sousa

Data de publicao: 05/02/2010

Informativo STJ n 0419 Perodo: 7 a 11 de dezembro de 2009. As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sesses de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comisses Permanentes de Ministros, no consistindo em repositrios oficiais da jurisprudncia deste Tribunal. TERCEIRA SEO SMULA N. 415-STJ. O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado pelo mximo da pena cominada. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 9/12/2009. NOTAS DA REDAO Dispe o Cdigo Civil no artigo 189 que violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio.... Embora estejamos diante de uma smula do Superior Tribunal de Justia de cunho essencialmente criminal, o conceito dado pelo direito civil til na medida em que determina que a prescrio a perda da pretenso. O Estado no seu dever de zelar pela pacificao social trouxe para si a incumbncia, atravs do direito penal, de proteger os bens jurdicos de maior valor. Sendo assim, possvel falar-se em pretenso punitiva, que a pretenso que tem o Estado de punir o infrator da lei penal. Praticado o fato tpico nasce para o Estado a pretenso punitiva, que o direito de o Estado punir.

A prescrio, por sua vez, nada mais que a perda, em face do decurso do tempo, do direito de punir (pretenso punitiva) ou executar (pretenso executria) a punio j imposta. A Constituio Federal prev expressamente as hipteses de imprescritibilidade, logo, os crimes so, em regra, prescritveis com exceo do racismo e da ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico: Art. 5. (...) XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; Como dito, h duas grandes formas de prescrio: a prescrio da pretenso punitiva e a prescrio da pretenso executria. Na ocorrncia da primeira, o Estado perde o direito de punir, enquanto na segunda h punio, mas o Estado perde o direito de executar a pena. A prescrio da pretenso punitiva ocorre antes do trnsito final da persecuo penal, podendo alcanar a ao penal mesmo que em fase de recurso. Na sua ocorrncia desaparecem todos os efeitos de eventual condenao provisria, sendo a prescrio uma das hipteses de extino da punibilidade prevista no artigo 107, IV, do Cdigo Penal, in verbis: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (...) IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; Encontra-se no artigo 109 do Cdigo Penal a previso sobre a prescrio da pretenso punitiva, nos seguintes termos: Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze; II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze;

III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito; IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro; V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois; VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano. Ocorre que, durante a persecuo penal podem advir fatos que suspendam o curso desse prazo prescricional, veja-se, por exemplo, o disposto no artigo 116, do Cdigo Penal: Causas impeditivas da prescrio Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. Entretanto, o dispositivo que maior polmica causava, at ento, entre doutrinadores e a jurisprudncia ptria, o que trata da suspenso do prazo prescricional, ante a suspenso do processo - Art. 366, do CPP, in verbis: Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Uma vez citado o acusado por edital, permanecendo na inrcia, de acordo com a regra acima transcrita, h que se suspender o curso do processo. Mas para que essa regra no gerasse a reiterada prtica dos acusados em se manter inertes para ver extinta sua punibilidade em decorrncia da prescrio da pretenso punitiva, o curso do prazo prescricional tambm ser suspenso. Ocorre que o dispositivo no aclara o tempo em que este prazo prescricional permanecer suspenso. Da a celeuma.

O STF entendia que a suspenso do processo deveria perdurar por prazo indeterminado, veja-se a posio exposta no informativo 456: A Turma deu provimento a recurso extraordinrio interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul contra acrdo do tribunal de justia local que mantivera deciso que, ao declarar a revelia do ora recorrido (CPP, art. 366), suspendera o curso do processo, mas limitara a suspenso do prazo prescricional ao da prescrio em abstrato do fato delituoso. (...) No tocante suspenso da prescrio, entendeu-se que a Constituio no veda que seu prazo seja indeterminado, uma vez que no se constitui em hiptese de imprescritibilidade e a retomada do curso da prescrio fica apenas condicionada a evento futuro e incerto. Alm disso, aduziu-se que a Constituio se restringe a enumerar os crimes sujeitos imprescritibilidade (CF, art. 5, XLII e XLIV), sem proibir, em tese, que lei ordinria crie outros casos. Por fim, considerou-se inadmissvel sujeitar-se o perodo de suspenso de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrio em abstrato, visto que, do contrrio, o que se teria seria uma causa de interrupo e no de suspenso. RE provido para determinar a suspenso da prescrio por prazo indeterminado. Precedente citado: Ext 1042/Governo de Portugal (j. em 19.12.2006). RE 460971/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 13.2.2007. (RE-460971) (grifos nossos). Outros, no entanto, sugeriam que a suspenso seria de vinte anos, que o prazo mximo de prescrio admitida pelo Cdigo Penal, no contemplando a suspenso ad eternum do processo: Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze; Entretanto, posio que j era adotada pelo TJ/SP prevaleceu no entendimento do Tribunal da Cidadania, que editou a presente Smula, com o objetivo de pacificar o entendimento de acordo com o qual, a suspenso do prazo prescricional no pode perdurar por tempo indeterminado, mas deve ser calculada de acordo com a mxima pena prevista abstratamente ao crime Neste sentido, segue ementa recente proferida pelo mesmo STJ (REsp 1113583 / MG. Rel. Min. Jorge Mussi), reforando aplicao deste entendimento: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AO PENAL. NOATENDIMENTO CITAO EDITALCIA. REVELIA. SUSPENSO DO PROCESSO E DO CURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. ART. 366 DO

CPP. EXISTNCIA DE LIMITE PARA DURAO DO SOBRESTAMENTO. PRAZO REGULADO PELO PREVISTO NO ART. 109 DO CP, CONSIDERADA A PENA MXIMA APLICADA AO DELITO DENUNCIADO. PRESCRIO EVIDENCIADA. PROVIMENTO. 1. Consoante orientao pacificada nesta Corte, o prazo mximo de suspenso do lapso prescricional, na hiptese do art. 366 do CPP, no pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Cdigo Penal, considerada a pena mxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritvel a infrao penal apurada. 2. Lapso prescricional referente ao delito denunciado preenchido. 3. Recurso provido para restabelecer a sentena de Primeiro Grau que declarou extinta a punibilidade do acusado pela prescrio da pretenso punitiva. (grifos nossos).

366 CPP
Pessoal, questo interessante foi cobrada na preambular do MP/AM de 2007:

Dispe o art. 366 do CPP, com a redao dada pela Lei n. 9.271/1996: Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Com referncia a esse dispositivo, assinale a opo correta. A) O STF pacificou o entendimento de que, no caso, inconstitucional a suspenso da prescrio por prazo indeterminado. B) Constitui constrangimento ilegal a determinao de produo de prova testemunhal antecipada pelo juiz. C) A decretao da priso preventiva do acusado decorre de aplicao automtica do art. 366 do CPP, independentemente dos demais requisitos da custdia cautelar. D) Em caso de necessidade de produo de provas antecipadas consideradas urgentes, dispensa-se a presena do MP e do defensor dativo, pois, uma vez localizado o ru, as provas sero repetidas. E) A regra do art. 366 do CPP somente pode ser aplicada aos fatos praticados aps a vigncia da Lei n. 9.271/1996. Vamos analisar: Alternativa A: o STF tem entendimento de que no inconstitucional a suspenso do prazo prescricional por prazo indeterminado. Vejam a seguinte ementa do STF: Citao por edital e revelia: suspenso do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado C.Pr.Penal, art. 366, com a redao da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituio Federal no probe a suspenso da prescrio, por prazo indeterminado, na hiptese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminao do prazo da suspenso no constitui, a rigor, hiptese de imprescritibilidade: no impede a retomada do curso da prescrio, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situao substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituio Federal se limita, no art. 5, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidncia material das regras da prescrio, sem proibir, em tese, que a legislao ordinria criasse outras hipteses. 4. No cabe, nem mesmo sujeitar o perodo de suspenso de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrio em abstrato, pois, "do contrrio, o que se teria, nessa hiptese, seria uma causa de interrupo, e no de suspenso." 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto suspenso do curso da prescrio. (RE 460971). Errada Alternativa B: no confira constrangimento ilegal, desde que fundamentada a urgncia na produo da prova. Vejam este julgado do STF: Produo antecipada de provas. Art. 366 do CPP. Fundamentao. Constrangimento ilegal no-caracterizado. Cabe ao Juiz da causa decidir sobre a necessidade da produo antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situao dos autos assim recomendar, como no caso em apreo, especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do Magistrado (art. 366 do CPP) (HC 93157). A propsito do tema, importante a smula 455 do STJ: A deciso que determina a produo antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, no a justificando unicamente o mero decurso do tempo. Errada Alternativa C: agora com a nova lei de prises provisrias, mais forte o argumento de que a decretao da preventiva no art. 366 no automtica, necessitando ser fundamentada. No mesmo sentido o STJ: A disposio contida no 366 do Cdigo de Processo penal, acerca da priso preventiva, no enseja hiptese de custdia cautelar obrigatria, tendo em vista a remisso aos requisitos contidos no art. 312 do mesmo estatuto. Assim, a deciso que a decreta, quando o ru se mostra revel, tambm deve fazer meno situao concreta em que a liberdade do paciente evidenciaria risco garantia da ordem pblica, da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou aplicao da lei penal (HC 128356). Errada Alternativa D: de acordo com os princpios do contraditrio e ampla defesa, na produo de provas em juzo sempre ser necessria a presena do Ministrio Pblico e de defensor, nomeado ou dativo. Errada.

Alternativa E: vejam que a nova lei, nada obstante constar do CPP, trouxe regra de direito material, uma vez que inova ao dispor acerca da suspenso do prazo prescricional, o que influencia no Jus Puniendi. A estas normas, chamadas de mistas ou hbridas, aplicam-se, no tocante a parte que trata de direito material, as regras atinentes s normas penais. Assim sendo, nota-se que tal inovao se mostra prejudicial ao ru, j que pela redao antiga no se suspendia o prazo prescricional. Portanto a nova regra do art. 366 no se aplica aos fatos anteriores ela. Nesse sentido, o STJ: O Superior Tribunal de Justia firmou compreenso no sentido de que a Lei n 9.271, de 17/04/1996, no se aplica aos fatos anteriores sua vigncia, por ser mais gravosa para o ru, na parte em que introduziu a suspenso do curso prescricional, em face do sobrestamento da ao penal. (HC 131009). Certa.