CDIGO DE PROCESSO CIVIL TOMO VIII (Arts.

539-565)
TITULO X DOS RECURSOS (Continuao) CAPITULO VI

Dos Recursos para o Supremo Tribunal Federal SEO 1

Da apelao cvel e do agravo de instrumento 1)Competncia recurso ordinria do Supremo Tribunal Federal 2)Prejulgado e decretao de inconstitucionalidade 3)Determinao constitucional da recursabilidade para oSupremo Tribunal Federal 4)Processo dos recursos no Supremo Tribunal Federal Art. 539 1)Julgamento de recurso em causa entre Estado estrangeiro e Municipio ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil 2)Apelao 3)Agravo de instrumento Art. 540 e pargrafo nico 1)Admissibilidade e procedimento das apelaes e dos agravos de instrumento 2)Procedimento no Superior Tribunal Federal SEO II

Do recurso extraordinrio 1)Conceito e funo do recurso extraordinrio 2)Extenso da competncia do Supremo Tribunal 3)Deciso de nica ou ltima instancia 4)Ao rescisria e recurso extraordinrio 5)Pressuposto da procedncia estranha da deciso 6)Fixao terminolgica: recurso extraordinrio 7)Fim da criao e do emprego do recurso extraordinrio 8)Conceito de lei federal 9)Direito intertemporal do recurso extraordinrio

Federal,a

respeito

do

recurso

extraordinrio

10)Recurso, e no ao 11)Recurso extraordinrio e impostos ou taxas 12)Legitimao ativa recursal Art. 541 1)Competncia recursal extraordinria do Supremo Tribunal Federal 2)Infrao da Constituio, de tratado ou de lei federal.... 3)Existncia e eficcia da regra jurdica federal 4)Negao de validade lei federal ou de tratado perante a Constituio e no-aplicao da regra jurdica 5)Afirmao de Validade de lei ou ato dos governos locais 6)Lei e atos locais, no necessariamente decises de tribunais locais 7)Divergncias jurisprudenciais a respeito de lei federal 8) unica ou ltima instncia 9)Pressuposto de no caber outro recurso 10)Eficcia da deciso no recurso extraordinrio 11)Funo normativa do Supremo Tribunal Federal Art. 542 e pargrafo nico 1)Dispensa de termo 2)Interposio por petio 3)Fundamentao 4)Prazo para interposio 5)Exposio de fato e de direito 6)Divergncia de interpretao Art. 543 e 1.0, 2.0, 3~a e 4O 1)A quem se apresenta a petio 2)Vista dos autos e prazo para a impugnao 3)Admisso do recurso extraordinrio e vista dos autos 4)Atualizao do texto 5)Conhecimento de recurso extraordinrio 6)Eficcia da interposio do recurso extraordinrio 7)Vistas e razes 8)Prazo para apresentao de razes do recurso extraordinario 9)Conseqncia do julgamento quanto ao no-recorrente 10)Defesa e prazo de entrega 11)Preparo e remessa dos autos secretaria do Supremo Tribunal Federal

Art. 544 e pargrafo nico 1)Indeferimento liminar petio do recurso extraordinrio 2)Agravo de instrumento . 3)Certido do despacho denegatrio 4)Irrecorribilidade da deciso no recurso de agravo de instrumento 5) Execuo e carta de Art. 545 e pargrafo nico Preparo do recurso extraordinrio Carta de sentena Execuo provisria da sentena Fora maior e precluso do prazo Art. 546 e pargrafo nico Processo no Supremo Tribunal Federal Julgamento do recurso extraordinario Embargos infringentes do julgado Interposio e eficcia Trnsito em julgado e recurso extraordinrio Contingncia Embargabilidade

CAPITULO VII Da ordem dos Processos no Tribunal 1) Ordem do processo 2) Art. 547 Processo na superior instncia: protocolizao Registro Art. 548 . 1) Distribuio e modo de distribuir 2)Publicidade da distribuio 3)Juizes e deciso 4)Redistribuio 5)Nulidade no-cominada e os princpios

Art. 549 e pargrafo nico 1)Subida dos autos e visto 2)Prazo de subida 3)Desero da apelao 4)Relator 5)Pontos controvertidos Art. 550 1)Procedimento sumarssimo 2)Contagem do prazo Art. 551 e 1.0, 2.0 e 3~0 1)Revisor e recursos 2)Ordem para indicao do revisor 3)Visto do revisor 4)Procedimento sumarssimo Art. 552 e 1.0, 2.0 e 3~0 1)Visto do revisor e apresentao ao presidente 2)Designao do dia para julgamento 3)Trato de tempo entre a data da publicao da pauta e a sesso de julgamento 4)Afixao da pauta 5)Visto, participao em julgamento, adiamento e fora maior .Art. 553 1)Embargos infringentes e ao rescisria 2)Reviso 3)Julgador que vai funcionar em substituio Art. 554 1)Contedo das sesses de julgamento

2)Tcnica legislativa e designaes 3)Funo do relator 4)Sesso de julgamento 5)Defesa oral, tempo 6)Funo do presidente Art. 555 e pargrafo nico Art. 556 1)Votantes 2)Decises sobre quantidades ou prestaes, diferentes para cada um dos juizes 3)Pedido de vista 4)Anunciao do resultado 5)Relator vencido em parte 6)Acrdo e lavratura 7)Quem h de lavrar o acrdo Arts. 557 e pargrafo nico, e 558 e pargrafo nico 1)Despacho do relator 2)Converso em diligncia 3)Agravo do despacho de indeferimento 4)Suspenso da medida 5)Competncia do juiz a quo 6)Eficcia da deciso de suspenso Art. 559 e pargrafo nico 1)Agravo interposto no mesmo processo 2)Agravo retido nos autos, deciso preliminar 3)Apelao e recurso de agravo de instrumento ou retido nos autos Art. 560 e pargrafo nico 1)Questes preliminares ou prejudiciais 2)Competncia e questes preliminares 3)Preliminares e mrito, incompatibilidade das resolues 4)Inexistncia da relao jurdica processual 5)Excees de direito material 6)Nulidade 7)Nulidade do processo, tal como chegou instncia superior,ou do prprio recurso 8)Questo preliminar e deciso a favor da parte 9)Conexo e julgamentos de recursos Art. 561 1)Julgamento das preliminares processuais e das questes prejudiciais 2)Juizes vencidos na preliminar Art. 562 1)Julgamento iniciado 2)Recursos cujo julgamento foi iniciado ou adiado Art. 563 1)Conferncia do julgado 2)Vantagem da conferncia

Art. 564 1)Publicao e prazo de publicao 2)Medidas cautelares e execua 3)Julgamentos prejudiciais em caso de pluralidade de recursos

Art. 565 e pargrafo nico 1)Sustentao oral 2)Subscrio por todos os advogados TITULO X DOS RECURSOS (Continuao) CAPITULO VI DOS RECURSOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SEO 1

Da apelao cvel e do agravo de instrumento 1)2)3)4) 1)COMPETNCIA RECURSAL ORDINRIA DO SUPREMO TE!BUNAL FEDERAL. A competncia recursal ordinria do Supremo Tribunal Federal assunto do texto constitucional (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, II): julgar em recurso ordinrio: a) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pais; b) os casos previstos no art. 129, 1i~ e 2.0, e c) os habeas-corpus decididos em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Federais ou Tribunais de Justia dos Estados, se denegatria a deciso, no podendo o recurso ser substitudo por pedido originrio. O art. 539 do Cdigo de 1973 diz que nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas, caber: 1 apelao da sentena; agravo de instrumento, das decises interlocutrias. O art. 129, 1.~ e 2.0, nada tem com o processo civil. Bem assim o art. 119, II, c), concernente a hbeas Corpus. APELAAO E AGEAVO DE INSTRUMENTO (AIITS. 539 e 540) CDIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS. 539 e 540) Desapareceu a espcie competncia para julgar em primeira e nica instncia, sem competncia para processar. Em boa hora se fez. Quem vai julgar que deve processar. A ciso, que se havia adotado, exclua, pela base, o principio da imediatividade. A respeito, cf. nossos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tomo 1. A Constituio de 1967, na estria da Constituio de 1946, seguiu, a, como em tantos outros lugares, O que sugeramos em 1938 (Comentrios Constituio de 1937, III, 85); Melhor tcnica de classificao teria sido a de dividir-Se a matria em duas partes: competncia originria, subdividida em competncia para processar e julgar e competncia s para julgar; competncia em grau de recurso, subdividida em competncia para julgar recurso ordinrio, e competncia para julgar recurso extraordinrio. H, sem dvida, melhora de forma taxinmica entre 1891, 1934 e 1937: mas h, ainda, a atender-se que se no justifica, somente porque as aes rescisrias dos acrdos do Supremo Tribunal Federal so julgadas por ele e processadas nos outros juzos ou tribunais, a mistura de tal cognio com a cognio dos recursos ordinrios, encambulhandos tal caso de competncia com o julgamento dos recursos Hoje s h procedimento e julgamento. Julgar em recurso ordinrio... Depois de cogitar dos procedimentos e julgamentos originrios perante o Supremo Tribunal Federal (1), a constituio passa a tratar dos recursos ordinrios (II) e do recurSo extraordinriO (III). Pela primeira vez, em 1946, se apresentou ao legislador constituinte o problema de

repartio da competncia recursal ordinria da Justia federal comum. Antes, como que a prepar-lo para isso, tivera a aprendizagem da repartio recursal em matria criminal, entre o Supremo Tribunal Federal e o ento Supremo Tribunal Militar. A interpretao do art. 119, II, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, como a do art. 101, II, da Constituio de 1946, que desse nome especial (e pois conceito especial) ao recurso que o Supremo Tribunal Federal tem de julgar, em virtude da sua competncia recursal, foi e seria errada. O que acontecera a alguns juristas de modo nenijuiti poderia prevalecer. A Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, como a de 1946, apenas alude a competncia para julgar qualquer recurso que possa ser interposto de deciso e caiba ao Supremo Tribunal Federal dele conhecer e julg-lo. Qualquer recurso que caiba. Falar-se de recurso ordinrio constitucional seria absurdo. Os recursos ordinrios tocam ao corpo julgador de grau superior, e espcies h em que tal corpo julgador tem de ser o Supremo Tribunal Federal. A extra ordinariedade dos recursos s existe quanto a um, que o recurso extraordinrio, que poderia ter outro nome, mas firmado ficou o que de comeo se usou. Qualquer recurso que no cabe no art. 119, II, da constituio de 1967, com a Emenda n. 1, extraordinrio, posto que pudesse haver recursos ordinrios para cuja cognio e julgamento no fosse competente o Supremo Tribunal Federal. No art. 546, pargrafo nico, o Cdigo de 1973 estatui que, alm dos casos admitidos em lei, embargvel, no Supremo Tribunal Federal, a deciso da turma que, em recurso extraordinrio ou em agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenrio. No foi criao do legislador de 1973, nem do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 309, que j dizia: Somente cabero embargos deciso da Turma que, em recurso extraordinrio ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenrio, na interpretao do direito federal. No se diga que no se trata de recurso. verdade que h embargos ao, como os embargos do devedor (arts. 736-745), OS embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054), e os embargos arrematao e adjudicao (art. 746). Os embargos de declarao sO recurso. No assim os embargos na execuo por carta, porque esses ou so embargos do devedor ou embargos de terceiro, ambos aes. No Cdigo de 1939, art. 899, 2.0, havia diferente tratamento para os embargos do devedor e para os embargos de terceiro, aqueles eram julgados pelo juiz requerente, esses pelo juiz requerido. As afirmativas de que no so recursos os remdios processuais contra decises que so julgados pelo mesmo corpo de cuja deciso se recorre so de repelir-se. Recorrer no sempre argir contra a deciso o que juzo de grau superior tem de julgar. Nem sempre se sobe: corre-se contra, indo-se para cima, ou persistindo-se no mesmo plano. 2)PREJULGADO E DECRETAO DE INCON5TITUCIONALIDADE. Os arts. 476-479 do Cdigo de 1973 so regras jurdicas que tm de ser respeitadas pelo Supremo Tribunal Federal: o plenrio tem de decidir o que se lhe pediu como pronunciamento prvio. 3)DETERMINAO CONSTITUCIONAL DA RECURSABILIDADE PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Sendo o Supremo Tribunal Federal o ponto mximo para o julgamento, o que o fez de grau superior a todos os outros graus, tinha o Cdigo de Processo Civil de dedicar os arts. 539-546 s regras jurdicas sobre os recursos para o Supremo Tribunal Federal. A diviso do Captulo VI foi acertada: arts. 539 e 540 (Seo 1: da apelao cvel e do agravo de instrumento), e arts. 541-546 (Seo II: do recurso extraordinrio). No h outros recursos para o Supremo Tribunal Federal. H-os dentro dos processos que esto no Supremo Tribunal Federal, tal como a reclamao (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 161-167, 7~0, 1, h), 66 e 150, VII), o agravo regimental (Regimento Interno, art. 300 e 1.0, 2.0 e 3.0), os embargos de divergncia (art. 309), os do art. 310, que so os embargos infringentes do Cdigo de 1973, arts. 530-534, e os embargos de declarao (arts. 464 e 465; 535-538 e 496, IV; Regimento Interno, arts. 314-318, 67, 92, 3.0). 4)PROCESSO DOS RECURSOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Cogitamos, especialmente, da distino entre o processo dos recursos no Supremo Tribunal Federal e do processo dos recursos fora do Supremo Tribunal Federal, o que assunto do Captulo VII. Frisemos desde j que no podemos abstrair da existncia de outros recursos, cujo processo se passe no Supremo Tribunal Federal, a despeito de s se aludir no Captulo VI apelao, no agravo de instrumento e no recurso extraordinrio, o que equivale a s se haver tratado dos recursos que sobem ao Supremo Tribunal Federal. Art. 539. Nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pais), caber:

1 apelao da sentena2); 11 agravo de instrumento, das decises interlocutrias 3) 1)JULGAMENTO DE RECURSO EM CAUSA ENTRE ESTADO ESTRANGEIRO E MUNICPIO OU PESSOA DOMICILIADA OU RESIDENTE NO BRASIL. A Constituio de 1891 (art. 60, e) falava de cidados brasileiros, em vez de pessoa domiciliada no Brasil. Voltaria falha a questo da competncia se h Estado estrangeiro perante a Justia do Brasil. A Constituio supe que isso se possa dar e revela recepo de doutrina do direito das gentes. O que nos interessa comentar o texto da Constituio, onde se prev que os Estados estrangeiros, como autores, como rus, como reconvintes (que autores so), como litisconsortes, como assistentes, ou como opoentes, compaream perante a Justia do Brasil. Interessante que, em vez de proteger a nacionais, a Constituio estatui que se assegure ao Estado estrangeiro o mesmo tratamento que Unio, tanto assim que se excluiu a referncia a cidados brasileiros e se adotou a expresso pessoa domiciliada ou residente no Pais. Primeiramente, tem o interessado no julgamento de verificar se o caso de recurso de apelao ou de agravo de instrumento. Depois, se a competncia recursal do Supremo Tribunal Federal. Diante de tal convico, cabe-lhe praticar o ato de interposio do recurso, que h de observar o que se estatui quanto ao recurso interponvel (arts. 5 13-521 ou 522-529). As regras jurdicas at que o recurso chegue ao Supremo Tribunal Federal so as do direito processual civil comum. Aps isso que passa a ser da competncia do Supremo Tribunal Federal a redao das regras jurdicas processuais respectivas, inclusas no seu Regimento Interno. Advirta-se que o art. 540 alude ao que est estabelecido nos Captulos II e III do Titulo X (Dos recursos). Mas isso, de modo nenhum, sendo o art. 540 uma das regras jurdicas do Capitulo VI, que tambm do Ttulo X, poderia levar a se supor que aos recursos interpostos para o Supremo Tribunal Federal no se aplicam as regras jurdicas gerais que enchem o Capitulo 1. O que geral, de todos . O que Importa que sejam regras jurdicas que atinjam a espcie de recurso (por exemplo, a apelao, art. 500, II) ou as duas espcies (apelao e agravo de instrumento, arts. 499, 500, 1 e II, e pargrafo nico, 502, 503, 506-508 e 511>. Quanto eficcia e extenso subjetiva dos recursos, incidem os arts. 497, 2.a parte, e 509; quanto desistncia, o art. 501; quanto impugnao, o art. 505; e quanto ao efeito do julgamento do recurso, o art. 512. Como a Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, pargrafo nico, c), deixa ao Supremo Tribunal Federal pr no seu Regimento Interno o processo e o julgamento dos feitos de sua competncia originria ou de recurso, no poderia o Cdigo de Processo Civil estender ao Supremo Tribunal Federal regra jurdica como a do art. 510. O art. 540, pargrafo nico, apenas se recebe como regra jurdica de explicitao. APELAO E AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 539) Os textos do Captulo VI so concernentes aos recursos para o Supremo Tribunal Federal (arts. 539-546). Os do Captulo VII no incidem quanto ao processo dos recursos no Supremo Tribunal Federal. S se referem aos outros tribunais. Todavia, h o art. 558, pargrafo nico, onde se diz que o juiz da causa, enquanto o agravo de instrumento no tiver subido, pode suspender a execuo da priso do depositrio infiel, a adjudicao, remio de bens ou levantamento de dinheiro sem prestao de cauo idnea, at que se julgue o agravo de instrumento. Tal regra jurdica podia ser concebida pelo legislador de direito processual comum, porque escapa ao que se estatui na Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, pargrafo nico, c), e que se repete no Cdigo de 1973, art. 540, pargrafo nico. Deu-se no art. 119, II, a), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, aos Municpios o mesmo tratamento que tm as pessoas domiciliadas ou residentes no Brasil. Competentes para as aes entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil, so os juizes federais (art. 125, II). Competente para os recursos o Supremo Tribunal Federal, que, se a ao entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio ou algum Estado-membro, tem a competncia originria (art. 119, 1, c). Antes da Emenda n. 1 Constituio de 1967, o Municpio estava na lista das entidades estatais brasileiras, de modo que houve inovao. Passou-se competncia recursal do Supremo Tribunal Federal, o que antes era da sua competncia originria. Advirta-se que se supe tratar-se de recurso, que tenha de subir. No cabe tal competncia recursal se cogita de embargos de declarao. Hoje, pensemos apenas na apelao, que cabe sempre que a deciso pe termo ao processo (extingue-o), com ou sem julgamento do mrito, e no agravo de Instrumento, que concerne s decises interlocutrias. Nada se h de aludir aos despachos em senso estrito e prprio, que so irrecorrveis. As definies de sentena e de deciso interlocutria so pertinentes (art. 162, 1.0 e 2.0); bem assim a de despacho (art. 162, 3.0). O art. 119, II, a), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, estabelece a competncia originria do Supremo Tribunal Federal para julgar, em recurso ordinrio, as causas em que for parte Estado estrangeiro ou organismo

interestatal, ou supra-estatal (dito organismo internacional) de um lado e, de outro, Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil. A competncia originria dos juizes federais (art. 125, Ii). Em consequncia, h cognio recursal do Supremo Tribunal Federal, ainda que o pleito seja entre Estado estrangeiro e nacional desse Estado estrangeiro, domiciliado ou apenas residente no Brasil; e no na h se so partes Estado estrangeiro e brasileiro, no domiciliado nem residente no Brasil. A noo de domiclio interior a determinada ordem jurdica. No existe conceito supra-estatal, preciso, de domiclio. De regra, a lei pessoal que o d: s vezes, a lei da situao do imvel; ou a lei do foro; outras vezes, o direito administrativo do Estado em que a pessoa exerce qualquer funo. No caso do texto, o conceito o do direito processual brasileiro, alis tambm esse o de outros lugares da Constituio, e coincide, hoje, com o conceito do direito material brasileiro. O contedo da expresso domiclio , portanto, mutvel, e depende da legislao ordinria, posto que, nas relaes com os outros Estados, esteja o Brasil obrigado a manter elementos de conceito que evitem a correspondncia entre a exigncia dos pressupostos e a denegao de justia. Ha, portanto, mnimo conceptual, que tem de ser rigorosamente respeitado. A noo de residncia tambm interior a determinada ordem jurdica. No h conceito supra-estatal, preciso, de residncia. Ou a lei pessoal o d, ou a lei da situao do imvel, ou a do foro. Infelizmente, no se puseram em dia com a cincia do direito, com o direito das gentes e o direito processual internacional, os velhos textos norte-americano e brasileiro. Assim de perguntar-se: <se a ao entre Estado estrangeiro e a ptria de no-domiciliado nem residente no Brasil, ou somente entre Estado estrangeiro e estrangeiro ou brasileiro no-domiciliado nem residente no Brasil, ou sem domiclio nem residncia? O brasileiro no-domiciliado no Brasil ou sem domiclio pode, pelos princpios, ser demandado no Brasil, e, em outros casos, demandar o Estado estrangeiro. O estrangeiro e o aptrida no-domiciliado em certos casos podem ser demandados e raramente ocorrer que possam demandar Estado estrangeiro. Os sem-domiclio tm o foro do lugar em que no momento residem ou se encontram. A crtica que fizemos (Comentrios Constituio de 1946, III, 4.~ ed., 269) foi atendida quanto referncia residncia. Sempre que a causa tem de correr no Brasil entre Estado estrangeiro e pessoa que, por se achar no Brasil e ser aqui domiciliada ou residente, pode ser demandada no Brasil, a competncia recursal normal do Supremo Tribunal Federal. Aliter, sempre que a causa se possa aforar no Brasil, contra no-domiciliado, nem residente. Restam o caso do aptrida e o caso do estrangeiro que domiciliado fora e talvez se ache no Brasil, mas que tem de responder (foro contratual, por exemplo) no Brasil. A dificuldade est no fato de se haver criado, desde 1934, a aluso ao domiclio das pessoas. Perguntvamos ento (Comentrios Constituio de 1934, 1, 712): ao Estado estrangeiro que se quer assegurar o mesmo tratamento que Unio e, assim, evitar que as Justias dos Estados-membros se envolvam em questes de tal natureza e tenham contactos com entidades polticas de outros povos? Ou aos domiciliados no Brasil que se quer resguardar da influncia de litigantes poderosos? A primeira soluo a que mais atende letra do art. 81, e); porm no a que corresponde ao sistema do art. 81 e sua referncia a domiclio, que no pode constituir modo de exprimir a ligao ao foro do Brasil. Seja como for, a cognio de causa entre Estado estrangeiro e pessoa que no brasileiro, domiciliado no Brasil, ou residente no Brasil, nem estrangeiro domiciliado, nem residente, nem aptrida que perdeu a nacionalidade brasileira, ou foi essa a ltima nacionalidade que perdeu, e no domiciliado nem residente no Brasil, nem outro aptrida que seja domiciliado ou residente no Brasil, no obriga a recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal. Se, em causa que se processa em juzo federal, ou local, ou em Tribunal Federal de Recursos, ou em Tribunal do Trabalho, intervm Estado estrangeiro e h parte ou partes domiciliadas ou residentes no Brasil, o recurso tem de ir ao Supremo Tribunal Federal. 2) APELAO. Sempre que da deciso de justia federal cabe recurso e a competncia recursal do Supremo Tribunal Federal, tem-se de verificar se o recurso o de apelao ou se o de agravo de instrumento. Se, com a deciso, se pe fim ao processo com julgamento do mrito (art. 269), ou sem julgamento do mrito (art. 267), h sentena (art. 162, 1.0: Sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa). Dai a apelao como recurso adequado e nico (art. 515). Pode ter havido error n iudicando, ou apenas error in procedendo. Se h confirmao, no todo ou em parte, quanto ao mrito, ou quanto a alegao ou alegaes de error in procedendo, ou se h completa substituio do julgado, o que se opera a atuao do Supremo Tribunal Federal, a que passou o dever de atender pretenso tutela jurdica. O tribunal julga, como julga o juiz singular. No se diga que ele anula ou rescinde sentena apelada. Mesmo quando a alegao do apelante de ter sido nulo algum ato processual e ter sido desfavorvel a sentena do juiz apelado, o tribunal no decreta anulao ou nulidade: julga que foi nulo ou teria de ser tido como anulado. Contra a sentena, o julgamento confirmativo ou revogativo: ou se mantm a voz do Estado, tal como se manifestou, ou se retira a voz manifestada (revocare), pondo-se outra no seu lugar. Pode acontecer que se haja alegado invalidade da sentena. Ai, o tribunal no anula, atende a que a sentena foi nula, como se o juiz era absolutamente incompetente, ou impedido, ou se algo ocorreu de omisso ou infrao,

no processo que atingiu a funo do juiz (e. g., no funcionou o Ministrio Pblico, apesar de ser, na espcie, obrigatria a sua interveno). 3)AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento cabe em todas as aes em que a apelao tem de ir ao Supremo Tribunal Federal. Art. 540. Os recursos mencionados no artigo antecedente sero interpostos para o Supremo Tribunal Federal, aplicando-se-lhes, quanto aos requisites de admissibilidade e ao procedimento no juzo de origem), o disposto nos Capitules II e III deste Titulo. Pargrafo nico. Observar-se- no Supremo Tribunal Federal o procedimento estabelecido em seu regimento interno2). 1)ADMISSIBILIDADE E PROCEDIMENTO DAS APELAES E DOS AGRAVOS DE INSTRUMENTO. A admissibilidade e o procedimento so iguais aos que se impem s apelaes e aos agravos de instrumento a respeito de quaisquer tribunais (arts. 513-521, sobre apelaes; e arts. 522-529, sobre agravo de instrumento). Admita-se que pode haver a reteno nos autos de que cogita o art. 522, 1.. Os recursos de apelao e de instrumento para o Supremo Tribunal Federal (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, II, a), so interpostos perante o rgo que proferiu a deciso recorrida. Alm das regras jurdicas constantes dos Captulos II e III a que se refere o art. 540, h as que esto no Captulo 1 (Das disposies gerais), como os arts. 499, 500 (quanto apelao), 502, 503, 506, 507, 508 e 511. Idem, os arts. 497, 2. parte, 509, 501 (desistncia), 505 (impugnao), e 512 (eficcia do julgamento). Quanto ao art. 510, em que se diz que, transitado em julgado o acrdo, tem o escrivo, ou secretrio, independentemente de despacho, de providenciar quanto baixa dos autos ao juzo de origem, no prazo de cinco dias, no invocvel, porque se trata de assunto que est na competncia regimental do prprio Supremo Tribunal Federal (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, pargrafo nico). O art. 540, pargrafo nico, deixa ao Supremo Tribunal Federal a competncia para regular, no seu Regimento Interno, o procedimento da apelao e do agravo de instrumento, desde que subiram tais recursos. No se h de atender ao Captulo VII. Em todo caso, h o art. 558, pargrafo nico, que, em verdade, relativo competncia do juiz da causa, enquanto o agravo no sobe, se foi requerida a suspenso da execuo, nos casos de priso de depositrio infiel, adjudicao, remio de bem ou levantamento de dinheiro sem prestao de cauo idnea. 2)PROCEDIMENTO NO SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL. Ao chegarem ao Supremo Tribunal Federal, os recursos de apelao e de agravo de instrumento tm o procedimento que se lhes determinar o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que no pode afastar qualquer regra jurdica concernente admisso e ao procedimento no grau de que se recorre. Na Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, o art. 119, pargrafo nico, estabelece que as causas a que se refere o art. 119, III, a) e d) isto , aquelas em que caiba recurso extraordinrio por ter contrariado regra jurdica da Constituio ou infrao de tratado ou lei federal, ou por ter-se dado a lei federal interpretao divergente da que lhe tenha dado outro tribunal ou o prprio Supremo Tribuna Federal so causas que o Supremo Tribunal Federal tem de indicar no Regimento Interno, atendendo natureza, espcie ou valor pecunirio. SEO II Do recurso extraordinrio 1).12) 1)CONCEITO E FUNAO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. O recurso extraordinrio, cujas espcies so estritas e precisadas na Constituio, penetrou no direito brasileiro com a Repblica federativa. Prende-se ele, como galhos e tronco raiz, necessidade de se assegurar, em todo o territrio e em todas as dimenses do ambiente jurdico nacional, a realizao uniforme da lei federal. No podemos dizer que seja inerente ao regime federativo, porque no impossvel o Estado federal com unidade de justia, nem, sequer, Estado unitrio e Justia mltipla. Tal como temos e como adotamos, veio-nos ele dos Estados Unidos da Amrica, onde o criou o Judiciary Act de 1789. Porm estvamos preparados para ele, mais do que os outros povos, quando vnhamos da unidade poltica do Imprio. Por outro lado, melhoramo-lo. Entrou no Brasil, como recurso constitucionalizado, independente, portanto, de qualquer legislao ordinria. As leis processuais apenas podem reger assim a forma como o pressuposto de tempo para o recurso. (a) Em todo o Estado civilizado, representa problema de poltica constitucional e de tcnica legislativa constitucional, da mais alta importncia, ligado a outros tantos problemas de poltica e de legislao

administrativas, o de eficaz e escorreita administrao de justia. Para se assegurar a exata realizao do direito objetivo, no basta conjunto de boas regras de direito processual; de mister a criao de certas vias de recursos, que permitam a apreciao da aplicao da lei pelos tribunais. A simples apelao, qualquer que seja o nome que se lhe d, com o exame do negcio n facto e in iure, no poderia satisfazer s exigncias de poltica judiciria da unidade das decises no tocante inteligncia das leis. A gravidade do problema cresce de ponto quando, nos Estados federais, h a dualidade de Justia, Justia local e Justia federal, ainda que s de ltimo grau, pois que morreria a contenda nos tribunais locais de apelao, ou de agravo de instrumento, com as possibilidades de haver diferentes interpretaes da Constituio federal e das leis federais. A atribuio Justia federal, digamos s Cortes Supremas ou Supremos Tribunais Federais, de certa reapreciao dos fatos da causa, depois de se haver manifestado, em nica ou ltima instncia, a Justia local, no constituiria negao da dualidade de Justia, desde que tal apreciao s coubesse quando verificados certos pressupostos, restringentes do recurso. Assim, temos j uma proposio, que de manifesto valor cientfico: a dualidade de Justia pode subsistir, a despeito de certo reexame, in facto e in iure, do caso aforado, uma vez que se no trate de recurso ordinrio, para quaisquer decises das Justias locais. Tal proposio afasta pretender-se que do princpio da dualidade de Justia resulte, logicamente, ou em encadeamento a priori, s se permitir o reexame in iure. Com ou sem a admisso da invocao de fatos novos, isto , com ou sem o beneficium novorum, de admitir-se a dualidade de Justia, com a reapreciao in facto e in iure. Mas verdade , por outro lado, que a unidade do Estado pode satisfazer-se com o reexame in iure. No sistema jurdico brasileiro, a tcnica legislativa admitiu: a) a competncia recursal ordinria do Supremo Tribunal Federal, in facto e in iure, em matria de hbeas corpus e de mandado de segurana (se denegatria a deciso de qualquer dos tribunais inferiores), e em causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro, mas em que foram partes Estado estrangeiro e pessoa domiciliada no Brasil e nas aes de crimes polticos; b) a competncia recursal extraordinria nas espcies do art. 101, III, da Constituio de 1946, hoje art. 119, III, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1. Todas as espcies do art. 119, III, so de apreciao in jure. A Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, seguiu o mesmo caminho das Constituies anteriores. Tal o remdio jurdico processual recursal do recurso extraordinrio. O recurso extraordinrio, at 17 de setembro de 1946, tivera por fim cortar as divergncias das Justias locais. Desde 18 de setembro de 1946, essa apenas uma das suas finalidades polticas. Na Constituio de 1891, dizia-se das sentenas das Justias dos Estados em ltima instncia; a Reviso de 1925-1926 repetiu-o. Justias locais, preferiram a de 1934 e a de 1937, para atender existncia do Distrito Federal e dos Territrios. A Constituio de 1946 dilatou o recurso extraordinrio, quanto ao pressuposto referente Justia de que se recorre (art. 101, III): causas decididas em nica ou ltima instncia por outros tribunais ou juizes. Dai termos escrito (Comentrios Constituio de 1946, II, 1.a ed., 247 s.): Cabe recurso extraordinrio, segundo a Constituio de 1946, quer a deciso recorrida tenha sido proferida, em ltima ou nica instncia, por tribunal, quer por juiz, local ou federal. A Constituio de 1937, como a de 1934 e a de 1891, somente se referiam a recurso extraordinrio que se haveria de interpor de decises da Justia local. Porm era difcil preservar-se nessa concepo estreita, que se ressentia do propsito de unidade, sem advertir em que a pluralidade de interpretaes ou de atitudes dos tribunais e juizes federais seria igualmente perniciosa. Perdeu o instituto seu primeiro feitio; ganhou em extenso e em funo social e poltica. Alis, vnhamos, desde muito, a mostrar como se tomavam como instrumento da federatividade o que poderia existir sem ela (e. g., controle judicial, recurso extraordinrio) . Dera-se, assim, a transformao por que pugnramos, abrindo-lhe caminho doutrinrio, havia mais de um decnio. Hoje, j as convenincias da extenso se patenteiam. (b)Aps as consideraes que acima ficam, temos de perguntar se o recurso extraordinrio, de que cogitam os arts. 541-546, comporta reexame in facto e in iure, ou se s comporta o reexame in iure. No primeiro caso, ainda seria de indagar-se se cabe, ou no, o beneficium novorum. a)No sistema francs de cassao, vedou-se a cognio do fundo dos negcios, de modo que o exame dos fatos (ainda mais: o exame do fundo) volta aos tribunais, que dele devem conhecer. Foi o que quis o Decreto francs de 27 de novembro de 1790, promulgado a 1.0 de dezembro do mesmo ano, que instituiu o Tribunal de Cassao. ROBESPIERRE explicou: Le Tribunal de Cassation nest point le juge des citoyens, mais le protecteur des bis, le surveiliant et le censeur des juges; en un mot, il est plac en dhors de lordre judiciaire et au-dessus de lui pour le contenir dans les bornes et dans les rgles o la Constitution le renferme. Rescende ao s propsito de proteger a lei contra o juiz. Tem-se medo da pluralidade de jurisprudncia, porquanto quebrada a unidade da inteligncia da lei, lei no h, mas arbtrio. (No Brasil, a Constituio de 1891 no teve tais preocupaes: porm, por tal modo ressaltaram os inconvenientes das variaes de jurisprudncia entre os tribunais, locais e federais, que a Reviso de 1925-1926 teve de volver as vistas para o problema, o que a Constituio de 1934 mais cuidadosamente resolveu, sendo seguida pelas de 1937, 1946 e 1967, antes da Emenda n. 1 e depois.)

b)A reviso do sistema alemo teve os mesmos fitos de poltica jurdica da unidade de jurisprudncia que a cassao francesa. Tambm ela se restringe s questes de direito. Distinguem-se, porm, em que, embora tenha de considerar os fatos do pleito como as jurisdies inferiores os verificaram, a Corte Suprema alem podia e devia, em certos casos, providenciar, de maneira definitiva, sobre o feito, isto , substituir deciso sua, completa, da instncia de que se recorreu. No h a linha de diviso necessria entre o juzo cassatrio, iudic~um rescindens, e o juzo do feito, iudicium rescissorium. Isso no quer dizer que noutros povos no se hajam combinado os dois sistemas, donde verdadeira escala de sistemas impuros. A reviso alem parece-se com a revista, que o Cdigo de 1973 extinguiu. Por outro lado, cumpre observar-se que a reviso alem permitia que a Corte revisora corrigisse, alm do erro de direito que legitimou o recurso, todos os Irores inris, in iudicando, no que se distinguiu, radicalmente, da cassao francesa. Em todo caso, a lei alem de 5 de junho de 1905 suprimiu tal freie Revisionspraxis, em se tratando de infraes processuais. c)O sistema britnico bem diferente. O reexame in facto e in iure, posto que casos haja em que, excepcionalmente, a apreciao s seja de direito. d)A Constituio dos Estados Unidos da Amrica no cogitara do recurso extraordinrio, do writ ol error, no tocante s decises das Justias locais e competncia da Supreme Court. Foi a legislao ordinria, o Judiciary Act de 1789, art. 25, com as modificaes constantes das leis posteriores (5 de fevereiro de 1867 e 16 de fevereiro de 1875), que estabeleceu o recurso para a Corte Suprema, conforme hoje se v na consolidao das leis americanas e na prtica dos tribunais. No cabe aqui discutir se (o que j no teria qualquer interesse dogmtico) se a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, em interpretao que atendesse s regras ordinrias de exegese dos textos constitucionais segundo o seu mtodo adequado, permitia qualquer competncia da Corte Suprema, que a Constituio no previa, e apreciao dos julgados das Justias estaduais, por parte da Justia federal, sem texto constitucional que servisse de base a essa limitao aos poderes dos Estados-membros. O que nos interessa sabermos que tal foi o caminho seguido pelo legislador americano, desde cedo, e outro no poderia ser, no sentido de uma das leis sociolgicas empiricamente mais relevantes e de no difcil verificao, a lei da progressiva integrao dos corpos sociais. Tambm digno de nota que o legislador norte-americano resolveu o problema tcnico de se limitar a Supreme Court ao exame de direito, ou de se lhe permitir o exame in iure e in facto, no sentido de haver certa discrio por parte da prpria Supreme Court: pode ela reformar, modificar, ou confirmar a sentena ou deciso do tribunal estadual e abrir a execuo, ou ordenar a volta do processo ao tribunal recorrido, the Supreme Court may reverse, modify or affirm the judgement or decree of such state court, and may, at their discretion, award execution, remand the same to the court from which it was removed by the writ. A Supreme Court tem sido assaz prudente, evitando, de regra, passar, no exame, aos fatos. OJudiciary Act de 1789 dos Estados Unidos da Amrica permitiu a reviso pela Suprema Corte das decises finais dos tribunais superiores dos Estados-membros (l havia Estados, e no no Brasil, que com a Repblica se dividiu, razo para nossa crtica, de mais de meio sculo, contra o nome que tinha a Repblica do Brasil, o que felizmente se corrigiu, tanto tempo passado). O remdio jurdico processual foi o writ ol error, que compreendia o que se liga violao da Constituio ao que concerne a tratados e leis da Unio. Hoje, a Suprema Corte pode apreciar decises dos tribunais estaduais em appeal ou em writ ol certiorari (28 U.S. C., 1.257). Observe-se que o texto norte-americano deixou claro que o interesse no era s o da perfeita interpretao da Constituio federal e das leis federais, ou da salvaguarda da autoridade da legislatura federal, constituinte ou ordinria, porque se s esse fosse, bastaria o exame in iure, segundo o sistema da cassao francesa. No choque entre a tradio inglesa, filtrada no crebro dos antigos colonos ingleses, e as exigncias de nova construo apriorstica que atendesse dualidade das Justias, o legislador norte-americano de 1789 cedeu quela. No parou na limitao ao exame in iure. Se a houvesse parado, o recurso norte-americano seria, em dogmtica jurdica, to puro quanto o nosso. e)Tambm a antiga Constituio Argentina, que do Poder Judicirio federal, no tocante s suas atribuies, cogitara nos arts. 94, 100 e 101, no previra competncia da Corte Suprema para o conhecimento de recursos interpostos das decises proferidas pelas Justias estaduais. A Lei Argentina n. 27, de 16 de outubro de 1862, exerceu papel semelhante quele que nos Estados Unidos da Amrica fora exercido pela lei de 1789. Veio depois a Lei n. 48, de 14 de setembro de 1863, a que ainda se referiu a Lei n. 4.055, de 11 de janeiro de 1902, art. 6.0. de notar-se que a Lei n. 27, de 1862, art. 70, falava de apelao, expresso que se conservou na terminologia das leis Argentinas, e, no art. 23, permitia tal apelao (ou nulidade das causas) quando houvesse dvida, ou questo, sobre se o assunto de que se tratasse, havia de ser regido somente por leis provinciais, decidindo-se, em ltima instncia, nesse sentido. A Lei n. 48, de 1863, foi mais explcita (art. 14): segundo ela, cabia apelar-se para a Corte Suprema das sentenas definitivas, pronunciadas por tribunais superiores de Provncia, 1.0) quando no pleito se houvesse posto em questo a validade de um tratado, de uma lei do Congresso, ou de ato de autoridade exercida em nome da nao, e a deciso tenha sido contra a sua validade; 2.0) quando a validade de uma lei, decreto,ou autoridade de Provncia se tivesse posto em questo, sob o pretexto de repugnar Constituio

nacional, aos tratados e leis do Congresso, e a deciso houveSse sido em favor da validade da lei ou do ato da autoridade de Provncia 3.0) quando a inteligncia de alguma clusula da Constituio, ou de um tratado, ou de uma lei do Congresso, ou de uma comisso exercida em nome de autoridade nacional tivesse sido questionada, e a deciso, contrria validade do ttulo, direito, privilgio, ou iseno, que se fundasse na dita clusula e fosse matria do litgio. No art. 16, a Lei n. 48, prevendo o provimento do recurso, disse que a Corte Suprema far una declaratoria sobre el punto disputado, y devolver la causa para que sea nuevamente juzgada bien resolver sobre ei fondo, y an podr ordenar la ejecucin, especial-mente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idntica razn. Temos, assim, o sistema da discricionariedade, tal como se estabelecera nos Estados Unidos da Amrica. O legislador argentino podia ter ficado no exame in iure, porm ousou alargar o poder judicante da Corte Suprema. A exposio acima restringe se, de propsito, ao tempo em que tais solues poderiam ter servido de modelo ao Brasil, entre 1889 e 1891. Aps 1891, os desenvolvimentos foram custa da nossa prpria experincia, ora revelando finura de tcnica, ora incidindo em senes de terminologia e inovaes reacionrias, que foram corrigidas. (c) No texto vigente, h quatro espcies de recurso extraordinrio: a do inciso a), quando a deciso contrria regra jurdica da Constituio, ou nega vigncia a tratado ou lei federal; a do inciso b), quando se decide sobre a validade de lei federal ou de tratado diante da Constituio, e a deciso recorrida nega aplicao lei impugnada; a do inciso c), quando se contesta a validade de lei ou ato de governo local diante da Constituio (federal) ou de lei federal, e a deciso recorrida julga vlida a lei ou o ato; a do inciso d), quando na deciso recorrida a interpretao da lei federal invocada diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o prprio Tribunal Federal. Temos, assim, que pressuposto suficiente para o recurso extraordinaro qualquer dos atos judiciais seguintes: a) a afirmao de inexistnia (ou a atitude que implique, logicamente, negar-se a existncia) de regra jurdica constitucional, ou de tratado ou lei federal; b) a afirmao da invctidade (ou a atitude que implique, logicamente, negar-se a validade) de lei federal, em face da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 (ou outra anterior, a que a lei houvesse de respeitar); c) a afirmao da validade de lei local ou de ato de governo local (governo, a, qualquer), em face da constituio de 1967, com a Emenda n. 1 (ou outra anterior, a que a lei local ou o ato de poder local houvesse de respeitar); d) a afirmao de interpretao da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 (ou outra constituio federal anterior) ou de lei federal que divirja de interpretao dada por outro tribunal, federal ou local, ou do prprio Supremo Tribunal Federal. Advirta-se, portanto~ em que s regras jurdicas do art. 119, III, a), b), c) e d), no importa se a lei ou o ato administrativo anterior constituio, ou posterior~ se se cogita da sua incidncia na vigncia da constituio de 1967, com a Emenda n. 1. Resta o problema das infraes, no da Constituio de hoje, mas de qualquer das constituies de 1891, de 1934, de 1937 e de 1946. Se a lei ou ato era contrrio constituio vigente ao tempo em que comeou a incidncia da lei, ou em que foi praticado o ato, a sua existncia e validade dependem dos princpios constitucionais que regeram a lei ou o ato, no seu nascedouro. o recurso extraordinrio que se h de invocar no o recurso extraordinrio daquele tempo, mas por se tratar de remdio jurdico recursal o de hoje. No importa se ao tempo em que se fez a lei ou se praticou o ato no existia com a mesma extenso o remdio jurdico do recurso extraordinrio. A infrao ao tempo da Constituio de 1891 tem de ser infrao de tal Constituio, posto que regido pelo art. 119, III, a), b), c) ou d), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 o recurso. Lei anterior Constituio de 1934, ou promulgada na sua vigncia, tem de ser apreciada quanto sua validade quele tempo e depois conforme a Constituio de 1934. Lei anterior Constituio de 1937, ou promulgada na sua vigncia, tem de ser apreciada quanto sua validade quele tempo e depois conforme a Constituio de 1937. Lei anterior Constituio de 1946, ou promulgada na sua vigncia, tem de ser apreciada quanto sua validade desde 18 de setembro de 1946 e depois conforme a Constituio de 1946. Lei anterior Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, ou aps ela, tem de ser apreciada, no tocante sua validade, desde 30 de outubro de 1969, conforme a Constituio de 1967, com a Emenda n.0 1. Assim, para que a lei anterior perdure preciso que alguma Constituio no a tenha invalidado e no seja contrria Constituio atual, se quer a sua incidncia depois de 30 de outubro de 1969. Havemos de examinar um por um dos pressupostos suficientes, sem nos esquecer de que pressuposto comum o tratar-se de deciso de nica ou de ltima instncia. O recurso extraordinrio remdio recursal extraordinrio = recurso, e no ao). Como acontece com quaisquer exerccios da pretenso tutela jurdica recursal, o no-conhecimento do recurso extraordinrio significa ter transitado em julgado a deciso, se nenhum outro cabia, ou se esgotou o prazo. Para os outros recursos, os ordinrios, no h exerccio de duas pretenses recursais ao mesmo tempo. Quanto ao recurso de embargos de declarao, a oposio deles suspende o prazo para a interposio dos outros recursos,

inclusive para o recurso extraordinrio. 2)EXTENSO DA COMPETENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, A RESPEITO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. H o pressuposto necessrio comum, que o de se tratar de deciso de nica ou de ltima instncia. E h os pressupostos necessrios do art. 119, III, a), b), c), e d), qualquer dos quais suficiente. Resta saber-se at que ponto pode ir a cognio pelo Supremo Tribunal Federal. (a) Chegamos ao momento de levantar o problema, dentro do direito constitucional brasileiro: no iudicium do recurso extraordinrio, tem o Supremo Tribunal Federal o exame in iure, somente, ou duplo exame, in iure e in facto? Rigorosamente, alcanar-se-ia a finalidade do recurso extraordinrio com o simples reexame in iure, porquanto: (a) Tratando-se do recurso extraordinrio do inciso a), o que importa restaurar-se a perfeita incidncia da regra jurdica ou clusula do tratado, ou da regra jurdica qualquer que seja, cogente, dispositiva ou interpretativa, da lei federal, e a intromisso do Supremo Tribunal Federal, para prejulgar o feito, constituiria ato suprfluo, pois satisfeito estaria o propsito da Constituio federal com a deciso no simples reexame in iure. (b) Tratando-se de recurso extraordinrio do inciso b), dito pelo Supremo Tribunal Federal que a lei federal impugnada tem validade, em face da Constituio, contra a que se estabelecera o tribunal ou juiz, cumprida estaria a sua misso, ficando essa Justia obrigada a aplicar o texto federal. (c) Tratando-se do recurso extraordinrio do inciso c), desde que o Supremo Tribunal Federal julgasse no ter validade a lei local ou o ato do governo local, em face da Constituio ou de lei federal, contra o que julgara o tribunal, ou juiz, excluda estaria a aplicao de tal texto local, ou a observncia das conseqncias do ato local, sem ser preciso entrar-se no estudo in facto, ou no estudo de outros e rores juris in iudicando ou in procedendo. (d) Tratando-se do recurso extraordinrio do inciso d), o que importa que diga o Supremo Tribunal Federal a ltima palavra sobre a interpretao das leis federais, de modo que, se entende que o tribunal, ou juiz, de cuja deciso se interpusera o recurso, bem decidiu, quanto matria de direito, nada lhe cabe quanto ao fundo, e, se entende que no interpretou bem, firma a interpretao verdadeira, com a sua alta autoridade, impondo ao tribunal, ou juiz, de que se recorreu, a inteligncia que adote. Por onde se v que o recurso extraordinrio, no plano de pura reapreciao in iure, seria e suficiente. Onde quer que, com a tcnica e a taxinomia dos recursos, se esteja a par dos meios contemporneos de direito processual (e, por sua origem e por sua fixao doutrinria, os legisladores e juristas norte-americanos no estiveram perto de tal auge), tudo aconselha que o Supremo Tribunal Federal no transforme o recurso extraordinrio em apelao. No plano da legislao ordinria, temos o exemplo da Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, art. 24, que, depois de ordenar o julgamento das preliminares quanto ao conhecimento do recurso, prevendo os casos de cognio, mandava que se julgasse o recurso extraordinrio, mas essa deciso, acrescentou, quer confirme, quer reforme a sentena recorrida, ser restrita questo federal controvertida, sem se estender a qualquer outra, porventura compreendida no julgado. O Supremo Tribunal Federal teve ensejo de dizer que no deve ele entrar no exame in facto, como o valor probante dos documentos constantes dos autos, ou qualquer ponto em que pudesse ter havido erro de fato ou injustia, por parte do tribunal local (16 de agosto de 1911, 29 de novembro de 1916 e 18 de abril de 1917). Alis, a despeito da lei norte-americana, a Supreme Court procura abster-se das questes de fato, dando ao texto legal inteligncia mais consentnea com a sua funo. Se a deciso d provimento ao recurso e com ela no h mais nada para ser julgado, porque o proferimento in iure esgota a matria, com indeferimento radical do pedido, claro que o pleito morre no Supremo Tribunal Federal. Descendo os autos e pondo o juiz local o cumpra-se, conhecer ele o teor do julgado do Supremo Tribunal Federal, a que foram os autos, e ver que nada mais lhe cabe dizer sobre o petitum. Se os autos no subiram, o conhecimento do acrdo e das peas do recurso extraordinrio, que lhe vierem, bastar para que se certifique do corte total que resultou do julgado in iure. Naturalmente, como acontece com os outros recursos, o provimento contra os que no recorreram reabre-lhes a recorribilidade, se o caso. (b) Muitas vezes, dizendo o direito, o Supremo Tribunal Federal no exaure o pedido. Pode ocorrer, por exemplo, que uma interpretao d ao autor x, e outra interpretao lhe d y, devendo ser feita a aplicao de uma, em vez da outra. O Supremo Tribunal Federal diz que a interpretao verdadeira a que d y. Se, no exame da causa, toda a matria de fato for apreciada e somente quanto interpretao que importa decidir-se, o Supremo Tribunal Federal, dizendo o direito, de certo modo decide a causa. Introduz-se, a, elemento oriundo do princpio de economia processual, que no chega a ser revisio in facto, porm que juno dos dois iudicia, o cassatrio, ou rescidente, e o rescisrio. Por esse modo, a jurisdio do Supremo Tribunal Federal aproxima-se do sistema alemo, afastando-se do sistema francs, sem que deixe de ser simples reexame in iure, isto , sem cair em assimilao, inglesa, entre a apelao e o recurso para o Supremo Tribunal Federal. O que essencial que o Supremo Tribunal Federal tenha a matria de fato como definitivamente apreciada pelas jurisdies

inferiores, no lhe sendo permitido passar apreciao de outros errores iuris in iudicando, ou crtica e reforma do julgamento das provas, pois a cognio, que tem, limitada ao ponto de direito, que serviu de fundamento para a interposio do recurso extraordinrio. Interposto esse, com base no fundamento a), no pode o Supremo Tribunal Federal dele conhecer, com base em b), ou em outra letra do art. 119, III, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, ou vice-versa. A fortiori, interposto o recurso extraordinrio, com invocao de uma, de algumas ou de todas as letras do art. 119, III, usurparia funes das outras Justias o Supremo Tribunal Federal, se, aproveitando a oportunidade de lhe ser devolvido o conhecimento da questo de direito, passasse ao exame in iure de outras questes, que no foram objeto do recurso extraordinrio, ou descesse ao exame in facto. No se diga que temos o exemplo conspcuo da legislao ordinria norte-americana e o exemplo, ainda mais gritante, da legislao ordinria Argentina. No vm ao caso. Enquanto os Estados Unidos da Amrica e a Repblica Argentina tiveram de tomar as liberdades que tomaram (de lege ferenda com arrojo), para a criao do recurso extraordinrio, liberdades que, uma vez tomadas, justificam invases conexas, a Constituio brasileira de 1891, a Reviso de 1925-1926 e as Constituies de 1934, de 1937, de 1946 e de 1967, com a Emenda n. 1, cuidaram do estabelecimento do recurso extraordinrio, vedando-nos a tomada daquelas liberdades, que nos dariam o ensejo de decidir, em legislao ordinria, sobre a funo mesma do Supremo Tribunal Federal. Tambm no de admitir-se, em legislao ordinria ou na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a chamada livre prtica de reviso do sistema alemo, porque seria permitir-se cogno que escapa aos limites fixados para a interposio mesma do recurso extraordinrio. (c) Ainda no terreno da poltica legislativa, desde que, com as Constituies de 1934, 1937, 1946 e de 1967, com a Emenda n. 1, que foram alm da Reviso de 1925-1926, se adotou o recurso extraordinrio do art. 76, 2), III, d), de 1934, e 119, III, d), de 1967, com a Emenda n. 1, respectivamente, a permisso do reexame in iure e in facto, ou da livre prtica de reviso, teria graves conseqncias, criando-se, alm de avultado trabalho do Supremo Tribunal Federal, constante ameaa aos julgados in facto, ou em outros pontos de direito, das Justias locais. Tambm cabe considerar-se que os dados tcnicos brasileiros de hoje no so aqueles de que dispunham os legisladores empricos dos Estados Unidos da Amrica e da Repblica Argentina, no fim do sculo XVIII e no meado do sculo XIX. Por outro lado, no foi s nos legisladores dos Estados Unidos da Amrica que bebemos a inspirao dos textos de 1934, de 1937, de 1946 e de 1967, com a Emenda n. 1, no tocante letra d>. Ainda era tempo de estabelecermos doutrina mais pura do recurso extraordinrio, sem se infirmar, no tocante lei federal e Constituio federal, a supremacia interpretativa e defensora do Supremo Tribunal Federal. E as Constituies de 1946 e 1967 deram grandes passos; no todos. Alis, o erro in iure pode ser, tambm, in proceclen4o, se h somente quaestio iuris. Se, adiantando-nos exposio dos pressupostos, examinamos, apenas sob esse ponto, as espcies de pressupostos do recurso extraordinrio, pela ordem em que o ltimo legislador constituinte os ps, temos: a) Em se tratando de recurso extraordinrio, por a deciso ser contrria Constituio, ou regra jurdica de algum tratado ou lei federal, no se pode argir qualquer erro na apreciao do julgamento in concreto: tem-se de limitar o recorrente e os juizes ao que concerne ao direito em tese. Aos fatos somente se pode aludir e trazer discusso no que eles tm de ser, ou no, abstratamente, elementos do suporte ftico de alguma regra jurdica constitucional, de lei federal ou de tratado. Se na regra de direito, de que se cogita, se diz que ius cogens, ou se nega que seja ius cogens, o que pode estar em causa saber-se se a regra jurdica tem, ou no, a qualidade de cogente, ou quais os fatos que so necessrios composio do suporte ftico da regra jurdica. Se a regra jurdica a que se refere o recorrente tida, por ele, como ius dispositivum, ou no (= cogente ou interpretativa), a disputa h de restringir-se indagao da qualidade da regra jurdica, ou acerca de quais os elementos que lhe ho de compor o suporte ftico. Passa-se o mesmo a propsito da regra jurdica de que se afirma ou se nega ser ius interpretativum. B) Em se tratando de recurso extraordinrio, por se ter deixado de aplicar lei federal, reputada pela deciso como contrria Constituio, tambm no se sai do plano de direito em tese: o que se alega que a regra jurdica no , como se julgou no juzo recorrido, contrria a regra jurdica constitucional, explcita ou implcita. No importa qual o fundamento da inconstitucionalidade; e. g., se por falta de fato ou formalidade indispensvel sua elaborao ou incidncia, ou por se lhe atribuir retro eficcia ou incidncia espacial ou temporal que a Constituio no permite. Aqui, convm frisar-se que o recurso extraordinrio contra a deciso que nega a existncia da regra jurdica federal~ ou a sua eficcia, pode ser fundado no art. 119, III, a), porque negar a existncia ou a eficcia ir contra a Constituio, ou a lei, embora se lhe haja negado a validade. Todavia, a invocao do art. 119, III, b), no importa erro grosseiro, nem de pensar-se em m-f. Deve o Supremo Tribunal Federal tomar conhecimento do recurso com o fundamento que prprio da espcie. lura novit curia. c)Em se tratando de recurso extraordinrio, por ter a deciso negado a desconstituio da lei local, ou do ato do

governo local perante a Constituio, ou de lei federal, tambm no h quaestio facti: quaestio iuris a da prpria discusso em torno dos elementos fticos da regra jurdica, ou da natureza ou classe do ato. d)Em se tratando de recurso extraordinrio por haver divergncia entre a interpretao que regra jurdica federal dera a deciso e a que fora a de outro tribunal ou do Supremo Tribunal Federal, tambm a questo somente quaestio inris; porque interpretar regra jurdica de modo nenhum apreciar fatos ocorridos a propsito da res in iuclicium deducta. A propsito de prova e outras matrias de fato, cumpre atender-se a que: a)Sempre que h regra jurdica cogente, dispositiva, ou interpretativa, sobre prova, a questo da infrao quaestio iuris, e no quaestio facti. b) Sempre que h regra jurdica cogente, dispositiva ou interpretativa, e a apreciao dos fatos no a respeita, h violao de regra jurdica (quaestio iuris), e no quaestio facti. Alguns exemplos, a) Determinado documento era necessrio formao da prova, por se tratar de documento de interesse comum das partes e o juiz dispensou a exibio (cf. Cdigo de 1973, art. 358, III). Tal atitude nega a existncia de regra jurdica sobre pretenso exibio, criando em seu lugar regra de arbtrio judicial. No se trata, a, de quaestio facti, mas de quaestio iuris. b) Sem nenhuma prova em contrrio, o juiz deixa de considerar autntico o traslado ou a certido extrada do registro de imveis, deixando de lado o art. 365, II, do Cdigo de 1973, negar a existncia da regra jurdica do art. 365, II. Mas, se o juiz aludiu a alguma prova (mesmo prova que o Supremo Tribunal Federal no reputaria suficiente para elidir a presuno iuris et de inre), de nenhum modo se negou a existncia da regra jurdica do art. 365, II, c) A parte compareceu e negou-se a depor sobre ponto que lhe vedado revelar (segredo profissional), conforme a legislao de direito privado, penal e processual (art. 406, II) c)A tese de inadmissibilidade do recurso extraordinrio em matria concernente a propriedade intelectual ou industrial absurda, e indigna, mesmo de anlise. A propsito de propriedade intelectual e de propriedade industrial, que so propriedades sobre bens incorpreos, como a propsito de propriedade sobre bem corpreo, imobilirio ou mobilirio, as questes podem ser quaestiones facti e quaestiones juris. Sempre que h quaestio iuris, a respeito dela podem ser satisfeitos os pressupostos para a interposio do recurso extraordinrio e da prpria ao rescisria de sentena fundada no art. 485, V, do Cdigo de 1973 (violar literal disposio de lei). Alguns exemplos pem em plano de perfeita claridade a suscitabilidade das quaestiones iuris. Comecemos pela prpria posse. H quaestio iuris na deciso que negou seja modo de aquisio da posse a tradio brevi manu, ou a tonga manu, ou o constituto possessrio, ou a posse de bem incorpreo suscetvel de propriedade. A sentena que previu qualquer regra jurdica sobre aquisio, sobre perda e sobre tutela jurdica da propriedade imobiliria ou mobiliria de bem corpreo atacvel pelo recurso extraordinrio e pode dar-se que o seja pela prpria ao rescisria. Qualquer infrao de qualquer regra jurdica contida na lei sobre o assunto pode ser alegada como fundamento de recurso extraordinrio. Por onde se v que vastssimo o campo em que pode ocorrer quaestio iuris, com a conseqente interponibilidade de recurso extraordinrio. No que concerne propriedade industrial, qualquer quaestio iuris que derive de se negar incidncia ou por outro modo se violar regra jurdica contida na lei especial ou geral d ensejo ao recurso extraordinrio. Afirmar-se que, em matria de propriedade industrial, ou de propriedade intelectual, no pode haver recurso extraordinrio, ora por inescusvel ignorncia da Constituio e da lei processual. O que no pode caber recurso extraordinrio se a questo, que a sentena decidiu, afirma ou nega, por exemplo, que haja, de fato: a) no tocante inveno, que se quer patenteada, novidade ou utilizabilidade industrial; b) no tocante a modelo de utilidade, que se quer protegido, a existncia de utilidade, ou incluso noutros ramos da propriedade industrial; c) no tocante a desenhos e modelos industriais, cujo privilgio se requer, faltar ao desenho ou ao modelo algum dos pressupostos; ) no tocante s marcas de indstria e de comrcio e s indicaes de provenincia, no ter a marca ou a indicao de provenincia, os requisitos para o registro; e) no tocante ao nome comercial e ao titulo de estabelecimento ou insgnia, ser, de fato, registrvel o que se apresenta para registro; f) no tocante s expresses e aos sinais de propaganda, a registrabilidade in casu. As questes puramente jurdicas que podem surgir a respeito de propriedade intelectual ou industrial so inmeras. Encher-se-iam livros somente para as apontar. Inmeras, tambm, as questes de fato. No Cdigo, art. 499, concernente a qualquer recurso, ps-se o princpio de recorribilidade pelo terceiro prejudicado. O terceiro prejudicado o terceiro interessado que tem legitimao ativa para recorrer, isto , aquele terceiro interessado a que a deciso ofendeu. No se lhe pode negar, se a coisa julgada o prejudicaria, que da deciso de ltima ou nica instncia exercesse a pretenso recursal, para o Supremo Tribunal Federal, com o recurso extraordinrio.

3)DIVISO DE NICA OU ULTIMA INSTNCIA. No texto constitucional de 1946, alm de se pr a exigncia de se tratar de deciso de nica ou de ltima instncia, fez-se claro que a nica instncia ou a ltima instncia pode ser o juzo singular (verbis por outros tribunais ou juizes). a)Em nica ou ltima instncia, diz o texto constitucional. Isso significa: que no pode usar de recurso extraordinrio o que se conformou com a sentena de primeira instncia; mas dele pode usar aquele a que, em qualquer hiptese, se negou a apelao, ou o agravo, ou outro recurso relativo ao processo na Justia que proferiu a deciso recorrenda. Depois de unificado o processo, mesmo se a sentena das justias foi sobre o processo. A interposio de recurso que no cabe da deciso no interrompe o prazo para o recurso extraordinrio. Se foi julgado que cabia o recurso, o prazo para o recurso extraordinrio s se conta do conhecimento do novo acrdo, que do recurso conheceu preciso que se tenham exaurido todos os recursos para que a deciso se haja de reputar de ltima instncia (e. g., 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de outubro de 1947, A. J., 86, 133; Tribunal Superior do Trabalho, 24 de abril de 1947, D. da J. de 20 de junho de 1947). Se do recurso no se conheceu, o recurso extraordinrio somente pode ser quanto a essa deciso, e no quanto deciso de que se recorreu e transitou em julgado (2.~ Turma, 3 de setembro de 1948, R. Z~., 122, 441). Se no era admissvel o recurso interposto, transitou em julgado a deciso, e do recurso extraordinrio no se poderia conhecer, devido falta de pressupostos; salvo se se entrou na apreciao do alegado (= dele se conheceu) e se negou provimento, como ocorre, de regra, em se tratando de recurso extraordinrio com base no art. 119, III, d), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1. Mais uma vez frisemos que tal encambulhamento da cognio com o mrito, da admisso com o provimento, cheio de inconvenientes. Os juizes devem evit-lo, principalmente a fim de que no haja prejuzos e riscos para os que pleiteiam. A 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 24 de setembro de 1948 (R. F. 124, 212), entendeu que se havia de ter questionado previamente quanto aplicao do texto de lei federal e no caberia o recurso extraordinrio se s se manifestou na segunda instncia a questo. Tudo isso desgarra dos princpios constitucionais. A respeito do art. 119, III, a), da Constituio, no h qualquer aluso , questo; nem tem qualquer importncia s se ter cogitado do texto na superior instncia: pode mesmo acontecer que s a ltima deciso haja infringido o direito expresso. Mais: cabe o recurso extraordinrio, se o juiz, com ateno ao principio lura novit cima, aplica princpio que ofende a Constituio, ou tratado, ou lei federal, ou reputa invlida lei federal (e. g., atribui Constituio regra jurdica que ela no tem, e d por invlida a lei federal que a infringiria), ou tem como vlida a lei local ou ato de poder pblico local, ou interpreta lei federal, invocada ou no, de modo que a sua interpretao destri a interpretao de outro tribunal ou do prprio Supremo Tribunal Federal. b)A deciso pode ser de ltima instncia ou de nica instncia se, quanto ao ponto, em que h um dos pressupostos do art. 119, III, a), b), c), ou d), no h mais recurso, posto que o haja quanto aos outros (e. g., 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de outubro de 1947, D. da J. de 8 de setembro de 1949). No caso de embargos de declarao, a interposio deles no exclui qualquer outro recurso; apenas h suspenso do prazo para a interposio de qualquer outro, inclusive do recurso extraordinrio (art. 538): Os embargos de declarao suspendem o prazo para a interposio de outros recursos. No importa se so julgados favorvel ou desfavoravelmente ao embargante. Tem-se ainda como suspenso o prazo para o recurso extraordinrio, mesmo se j interposto ele quanto ao que parece ser a inteligncia da deciso. A Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III (as causas decididas em nica ou ltima instncia), como a Constituio de 1891, art. 59, III (sentenas.., em ltima instncia), a de 1934, art. 76, 2), III (causas decididas.., em nica ou ltima instncia), a de 1937, art. 101, III (causas decididas.., em nica ou ltima instncia), e a de 1946, art. 101, III, atribui ao interessado a pretenso processual recursal aps o proferimento da deciso em nica e ltima instncia, isto , quando no haja outro recurso. Tal pretenso de ordem constitucional e no pode ser atingida por lei ordinria. A lei que at a fosse seria contrria Constituio e, pois, nula. Na Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, como nas Constituies republicanas anteriores, supe-se no haver mais recursos para que se possa exercer a pretenso processual recursal do art. 119, III. 4)AO RESCISRIA E RECURSO EXTRAORDINRIO. A ao rescisria ao constitutiva negativa de sentena ou de outras decises judiciais. H resciso (rescisio) do julgado. A respeito de ao rescisria tem-se de distinguir entre o que se passou a) na relao jurdica processual em que foi proferida a sentena rescindenda e o que se passou b) na relao jurdica processual em que se pede a resciso. No pode haver recurso extraordinrio na relao jurdica processual b), quanto ao que se passou na relao jurdica processual a). Seria entrar-se na relao jurdica processual extinta (ex hypothesi, a sentena rescindenda transitou em julgado e ao rescisria ao contra a res iudicata) para se admitir recurso extraordinrio. Se a sentena ou qualquer deciso

na relao jurdica processual b) deixa intacta a deciso proferida na relao jurdica processual a), ainda que a reproduza, argumentando (= no a rescinde quanto ao ponto examinado), no seria possvel admitir-se to tardio recurso extraordinrio (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de junho de 1947, R. F., 116, 121). Na relao jurdica processual b) pode ocorrer o que perfaa algum dos pressupostos do art. 119, III: no se poderia negar o cabimento do recurso extraordinrio. Se no tocante a algum dos pressupostos que ocorre a infrao corrigvel pelo recurso extraordinrio, evidente que se tem de abstrair do que se passou na relao jurdica processual a), pois ou se julgue procedente ou se julgue improcedente a ao rescisria a deciso sobre a matria a deciso na ao rescessria julgamento de julgamento. Porm no se pode dizer que somente em tais casos se componha pressuposto do recurso extraordinrio. A infrao pode ser a outros respeitos, como se a deciso terminativa do feito sem julgar o mrito, ou se julga precluso o prazo da ao rescisria, ou se reputa ilegtima, processual ou materialmente, o autor, ou o ru, ou se deixou de admitir recurso ou se admitiu recurso que no cabia. Na jurisprudncia da 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 6 e a 10 de junho de 1947 (R. F., 115, 115), 4 e a 8 de julho de 1947 (R. F., 115, 458; A. J., 86, 132), afirmou-se que s a infrao dos, hoje, arts. 485 e 486 pode dar causa a recurso extraordinrio, mas o erro saltou aos olhos e feriu fundo o direito processual civil. 5)PRESSUPO5TO DA PROCEDNCIA ESTRANHA DA DECISAO. O julgamento do art. 476 supe que, a respeito da interpretao de regra jurdica, haja divergncia, ou que o julgamento recorrido discrepe da interpretao dada por outra turma,, cmara ou grupo de cmaras ou cmaras cveis reunidas; de modo que meio para uniformidade interna da interpretao, posto que se limite mesma Justia. O recurso extraordinrio do art. 119, III, d), tambm meio para uniformizao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, mas a externidade elemento necessrio. Um dos pressupostos do recurso extraordinrio e pressuposto comum a todos os casos permitidos pela Constituio o de se tratar de deciso proferida por outra Justia. Desde logo, atendamos a que exigncia essencial tratar-se de Justia. Onde no h ato, em nica ou em ltima instncia, com carter de deciso, por parte do Poder Judicirio, no h pensar-se em recurso extraordinrio. Assim, a deciso que for proferida por funcionrio pblico estadual, ou por tribunal puramente administrativo, no autoriza a interposio do recurso extraordinrio (Supremo Tribunal Federal, 26 de setembro de 1903). Se, porm, a Constituio estadual, ou a lei orgnica do Distrito Federal, ou de algum Territrio, ou a lei local, deu ao tribunal administrativo alguma funo judiciria e a deciso foi proferida no exerccio de tal funo, o que fcil ocorrer quando se exclui a apreciao do mesmo caso pela Justia comum, possvel interpor-se o recurso extraordinrio. Quando o Tribunal de Contas do Estado-membro tem funes de apreciao da validade das leis federais, ou tratados, ou da validade das leis locais ou dos atos dos poderes locais, em face da Constituio federal, ou de lei federal, com carter de julgamento, cabe o recurso extraordinrio. Outrossim, quando, julgando, no sentido prprio, que o da entrega da prestao jurisdicional pelo Poder Judicirio, viola a letra de tratado ou de lei federal, sobre que se questionou, ou diverge de interpretao definitiva adotada pelo Tribunal de Justia de outro Estado-membro, ou de outra entidade que no seja Estado-membro (Distrito Federal ou Territrio), ou por outro tribunal qualquer, ou pelo Supremo Tribunal Federal, so invocveis as regras jurdicas do art. 119, III, a) e d), da constituio de 1967, com a Emenda n. 1. 6) FIXAO TEEMINOLGICA: RECURSO EXTRAORDINARIO. O texto de 1934 empregou a expresso recurso extraordinrio, que se discutira nos primeiros tempos da Repblica, e que a Lei n. 221, de 1894, art. 24, acolhera. Na doutrina e na prtica, no se lhe podia, por certo, negar o uso pacfico, para substituir a expresso inglesa writ 01 error. Posto que se lhe pudesse argir ser mais nome de classe de recursos que de determinado recurso. Temos, assim, que foi firmado chamar-se recurso extraordinrio. 7)FIM DA CRIAO E DO EMPREGO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. A finalidade do recurso extraordinrio na Constituio a de assegurar: A) a inteireza positiva (letra a); B) a validade (letra b); C) a autoridade (letra c); D) e anniformidade de interpretao da Constituio e das leis federais (letra d). funo, pois, do recurso extraordinrio manter a autoridade e a unidade de incidncia e inteligncia das leis federais (Supremo Tribunal Federal, Recursos extraordinrios n. 642, 8 de julho de 1911, n. 630, 3 de janeiro, cf. 5 de abril, n. 683, 27 de julho de 1912, n. 749, 17 de junho, n. 905, 7 de novembro de 1914, Carta testemunhvel n. 1.838, 14 de novembro de 1914, e Recurso extraordinrio de 9 de janeiro de 1915). Na Constituio, uma vez que, desde 1946, se permitiu o recurso extraordinrio de decises dos tribunais federais ou juizes federais, no mais se pode atribuir a tal recurso o assegurar a unidade do direito em relao a atitudes das Justias dos Estados-membros. Hoje, no mais se distinguem do tribunal federal e do local o juiz federal e o local para se saber se cabe, ou no, recurso extraordinrio. Passo alm, no sentido de melhor soluo tcnica. Hoje, desde que a divergncia no seja no mesmo ou dentro do mesmo tribunal, cabe o recurso extraordinrio do

art. 119, III, d), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1. O passo alm foi, na verdade, considerveL preciso todo cuidado com o trato das proposies insertas nos acrdos e nas notas taquigrficas do Supremo Tribunal Federal no tocante a recurso extraordinrio. O tom geral, a afirmao categrica, a respeito do recurso extraordinrio, pode iludir. Diz-se, como se conviesse a todas as espcies do art. 119, III, da Constituio, o que s pertinente a uma delas; ou se atribui fim ao remdio recursal que s se pode referir a uma das espcies. Por outro lado, alude-se, por vezes, falta de fim prtico da tese de direito (e. g., 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de novembro de 1946 (R. F., 144, 112). Chegou-se j a emitir que no cabe recurso extraordinrio, em caso de divergncia jurisprudencial, ou de violao da lei, se a deciso razoavelmenteinterpretou regra jurdica da Constituio ou de lei federal (L~ Turma, 5 de julho de 1951, D. da J. de 30 de maro de 1953). A Smula 400 acolheu a trinca. Para tribunal que julga quaestiones iuris, no possvel admitir-se que ache razoveis duas interpretaes. Por mais razoveis que sejam as interpretaes que se possam dar mesma regra jurdica, s uma verdadeira, s uma tem razo. A razoabilidade para duas ou mais interpretaes seria de lege ferenda; nunca de lege lata. Para tribunal uniformizador da jurisprudncia se j em prejulgado, seja em recurso extraordinrio s uma interpretao a certa, a verdadeira, a que tem razo. So conseqncias do que acima dissemos: a) O Supremo Tribunal Federal no pode ter dvida sobre qualquer das solues, trate-se de recurso extraordinrio com base no art. 119, III, a), no art. 119, III, b), ou no art. 119, III, c), ou trate-se de recurso extraordinrio com base no art. 119, III, d). b)O Supremo Tribunal Federal no est adstrito a aplicar a regra jurdica b, em vez da regra jurdica a, se os fatos apreciados com determinado critrio, estranho s regras jurdicas, poderiam ser suporte ftico da regra jurdica b, cuja incidncia no se discutira, nem foi pedida, pois apenas se negou aplicao regra jurdica a. c)Se a deciso recorrida no aplicou a regra jurdica a porque, embora lhe reconhea o suporte ftico s, entendeu o prolator que s no estava completo, no h pensar-se em aplicar o Supremo Tribunal Federal a regra jurdica a. A discordncia fora apenas sobre no existir, faticamente, elemento do suporte ftico (= se tal elemento existisse, o juiz a aplicaria). d) O Supremo Tribunal Federal no pode, sendo competente o Estado-membro, o Distrito Federal ou o Municpio para legislar sobre a espcie, preferir a regra jurdica federal, embora no competente, na matria, a Unio. e) O Supremo Tribunal Federal, se admite que o suporte ftico da regra jurdica estava composto, pois o erro da deciso consistira em exigir mais um ou mais de um elemento ftico, aplica a lei, porque a divergncia fora apenas conceptual. Aliter, se a deciso de que se recorrera afirma que o suporte ftico o que o recorrente alega, mas um dos elementos ou dois ou mais elementos facticamente faltaram. 8)CoNcEITO DE LEI FEDERAL. Lei federal, no art. 119, III, a), b), e d), a lei que se fez para todo o Brasil, ou referente a interesse federal (e. g., a explorao das minas na zona a). Esse interesse pode ser determinado constitucionalmente, por exceo (e. g., Constituio de 1946, art. 25). No art. 101, III, a), b), e d), lei federal a lei de origem federal, isto , a lei que, no momento de incidir, teria de ser feita pelo Congresso Federal. O que se leva em conta a competncia federal no momento em que incide a lei federal. Se a incidncia teria de ser antes da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, porque o que se est a discutir se tinha de ser aplicada a lei federal aos fatos que antes da Constituio ocorreram, mas tal lei passou a no ser federal desde 30 de outubro de 1969, ainda cabe recurso extraordinrio. No caberia se os fatos a que se teria de aplicar ocorreram depois de ter vigncia a Constituio de 1967, com a Emenda n. 1. Se a incidncia teria de ser antes de 30 de outubro de 1969 e a lei, que era local, passara a ser federal, no h o recurso extraordinrio para se prestigiar a lei local, porque ainda se no federalizar. Se a incidncia teria de ser depois, sim; porque j federal a lei. (Note-se a diferena entre a questo logo acima e a anterior a ela. Na anterior, o momento em que se fez a regra jurdica que est em causa, e no o momento em que a regra jurdica aplicada. Na questo logo acima, no: o que importa o momento da incidncia da regra jurdica, ou da sua aplicao.) Nas espcies do art. 119, III, c), tudo acontece ao inverso do que acima se disse. Se a deciso reputou incidente, antes da Constituio, a lei local, por ser vlida, ou se reputou vlido o ato do governo local, praticado antes da Constituio, quando a lei local ou o ato do governo local no feriria a Constituio federal vigente, ou lei federal ento vigente, no cabe recurso extraordinrio. Se a deciso reputou incidente a partir de 30 de outubro de 1969, a lei, agora local, que era federal, e isso contraria a Constituio vigente, ou lei federal, caso de recurso extraordinrio. Se a lei era local e agora federal e a aplicao fere a Constituio de agora, ou lei federal, por se tratar de incidncia a partir de 30 de outubro de 1969, no h pensar-se em recurso extraordinrio com

fundamento no art. 119, III c). A propsito das espcies do art. 119, III, d), indiferente quando se deu a interpretao divergente ou a divergida. Todavia, se a interpretao de que se diverge fora dada ao tempo em que a lei interpretada era local, falta o pressuposto da divergncia de interpretaes da mesma lei. A regra jurdica elemento de sistema lgico, que pode ser decisivo quanto sua inteligncia: enquanto lei local, tinha de ser interpretada dentro do sistema jurdico local; aps tornar-se federal que preciso atender-se a que ela se entrosa no sistema jurdico federal. Por onde se v que a origem federal relevante, mas, se a lei deixara de ser federal, no mais se discute a sua apreciao como lei federal, salvo se o que se alega que, ao ser feita, houve nulidade, por infringncia da Constituio daquele momento, porque essa questo se liga lei como regra jurdica federal, tal como nascera, e no lei local, como se quisera depois aplicar. Assim, se o tribunal reputou nula, por ser contrria Constituio de 1891, a lei que se fizera como parte do direito processual civil do Distrito Federal, e se argi que a lei no valia e, pois, no vale hoje, aps a mudana da competncia para se legislar sobre direito processual civil, o recurso extraordinrio cabe, porque a quaestto iuris relativa ao momento em que se fizera a lei. Se a lei foi federal, isto , do Poder Legislativo central, e deixou de o ser, passando, assim, a constituir legislao de autoridade estadual ou municipal, no (mais) cabe recurso extraordinrio (Supremo Tribunal Federal, 29 de setembro de 1906, 10 de julho de 1910, 1 de dezembro de 1915, sobre o Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, que deixara de ser lei imperial para ser lei estadual; Recurso extraordinrio n. 2.205, 6 de setembro de 1932, sobre lei imperial, que passou a ser lei municipal), desde que a incidncia j seja na poca que corresponde ao carter estadual ou municipal. Se s o pedido posterior mudana, no; cabe o recurso extraordinrio, para dar autoridade ou unidade lei federal, que o era ao tempo em que incidiu. N~ assim se a quaestio turis sobre a validade da regra jurdica ao tempo em que foi feita, porque quele tempo ela era federal e, se h de perdurar como lei local, e no mais federal, porque se h de ter como vlida. A validade aprecia-se conforme os princpios que regiam ao tempo da feitura da regra jurdica. Por isso, a afirmao de ter passado a ser local afirmao que supe: ter existido e continuar de existir como regra jurdica; ter sido vlida ao tempo de ser feita; no ter sido revogada nem ser de afastar-se, depois, como contrria Constituio do momento da incidncia. O mesmo raciocnio h de ser feito no tocante a decretos ou outras regras jurdicas, que eram federais e o deixaram de ser. Pode dar-se que tenham deixado de ser federais sem se terem tornado locais. <a) J tempo de prestar-se ateno s conseqncias absurdamente ilgicas de se no considerar, a, lei federal a lei feita para o Distrito Federal e os Territrios. Seria local, no sentido de no ser interessada na sua integridade e validade a Unio! No caberia recurso extraordinrio quando se lhe negasse a incidncia ou validade, e caberia ele se fosse aplicada, tendo se lhe argido no valer! Se o Tribunal de Justia do Distrito Federal e o de algum Territrio discrepam na interpretao do mesmo texto, no teria interesse a Unio na uniformidade! O Supremo Tribunal Federal, a 12 de abril de 1902, reputou lei federal, no sentido dos textos constitucionais referentes ao recurso extraordinrio, a lei de organizao judiciria do Distrito Federal. A Constituio de 1946 no no explicitara; mas assim se devia entender. Lei local seria feita pela Cmara do Distrito Federal ou local dos Territrios, no, porm, a federal para aquele ou para esses. No Recurso extraordinrio n. 555, a 19 de agosto de 1911, o Supremo Tribunal Federal disse, claramente, que se consideram leis federais as que estabeleciam o processo para o Distrito Federal (e os Territrios, entendamos). Depois, na Carta testemunhvel n. 1.432, a 11 de outubro do mesmo ano, nos Recursos extraordinrios n. 683, a 27 de julho, n. 734, a 28 de agosto de 1912, cf. 5 de abril de 1913, mais Cartas testemunhveis n. 1.622, a 2 de maio de 1913, n. 1.815, a 3 de outubro de 1914, no Recurso extraordinrio n. 813, a 5 de julho de 1915, e nos julgados a 24 de setembro de 1919 (R. de D., 61, 90) e a 18 de dezembro de 1920, incisivamente o reafirmou. No julgamento do Recurso extraordinrio n. 2.205, voltou discusso o problema, porm impertinentemente, porque a lei era municipal, posto que de origem imperial. Alguns ministros defenderam a tese errada. Havia, porm, razo sobeja para que o Supremo Tribunal Federal no conhecesse, ento, do recurso extraordinrio: a divergncia era entre dois tribunais do Distrito Federal (6 de setembro de 1932). Na Carta testemunhvel n. 5.360, 21 de abril de 1932, em embargos, o Supremo Tribunal Federal reputou lei federal a que, feita s para o Distrito Federal, proibia ao Conselho Municipal delegar funes; de modo que, aplicando-a o tribunal ou o juiz, no cabia o recurso extraordinrio com fundamento nos arts. 59 e 60, 1.~, b), da Constituio de 1891, depois art. 76, 2), III, c), e hoje no art. 119, III c), que s se refere a leis locais. V-se, assim, que se considerou a federalidade em razo da origem da regra jurdica. (b)No importa a espcie da regra jurdica federal a que se nega a aplicao (espcie a), ou a validade (espcie b), a autoridade (espcie c), ou, ainda, a uniformidade de interpretao (espcie d): podem ser a Constituio federal, as leis materiais ou formais, as leis de direito privado ou as de direito pblico, a lei civil ou a lei criminal, tratado interestatal, ou supra-estatal, ou acordo entre Unio e Estados-membros. No cabe, porm, da deciso judicial, em controvrsia sobre o alcance ou extenso do acrdo exeqendo, que foi proferido pelo Supremo Tribunal Federal (e. g. acrdo de 8 de novembro de 1916: se no for cumprido, o remdio jurdico o da execuo). Em se tratando de interpretao de contratos ou de testamentos,

cumpre ter-se em vista o seguinte: se o juiz, que os tinha de interpretar, se afastou dos termos deles, a questo no versa sobre lei federal (7 de outubro de 1916); mas, se, para interpretar verba, negou aplicao a alguma regra de direito, cogente, dispositiva ou interpretativa, cabe o recurso extraordinrio da espcie a); se negou a validade da regra jurdica, o recurso extraordinrio da espcie b); se aplicou contra ela lei ou ato estadual, o da letra c); se a interpretao que foi dada diverge de outra que fora adotada por outro tribunal, ou pelo Supremo Tribunal Federal, o da espcie d). A lei federal pode ser, tambm, a lei s no sentido formal. Antes de quaisquer comentrios, frisemos que a expresso lei federal empregada no art. 119, III, a), b), c), e d) se refere a qualquer regra jurdica federal (lex regula iuris). Assim, a lei lei, o decreto lei, o regulamento lei, o regimento lei, a instruo lei, o aviso lei e a prpria portaria lei. (c)Mais uma questo de direito intertemporal. Em virtude do art. 11, 2.0, das Disposies Transitrias da Constituio de 1934 (que, se no apareceu na Constituio de 1937, foi princpio nela implcito), enquanto no fossem decretados o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal, continuariam em vigor, nos respectivos territrios, os dos Estados-membros. O direito processual passou a ser federal; o recurso extraordinrio tem a finalidade de assegurar a inteireza positiva (espcie a), a validade (espcie b), a autoridade (espcie c) e a uniformidade de interpretao da Constituio e das leis federais (espcie d); a Constituio admite que, em se tratando de leis processuais, haja o recurso extraordinrio. Perguntou-se:Quando esteve em causa algum dos Cdigos de Processo que continuaram em vigor, podia dar-se o recurso? No caso da espcie d), no, porque eles somente vigoravam nos respectivos territrios Restariam os outros trs casos e s o recurso da espcie c) no mais teria cabimento (aliter, se por violao da lei federal por lei local). (d)Na espcie do art. 119, III, b), j no h a aluso a controvrsia, que havia em 1946. Corrigiu-se o texto que criticramos. Fazer, em tal matria, pressuposto do recurso, ter havido discordncia, seria absurdo. Pena que o legislador constituinte (j quanto falta em nosso pais o gosto de fazer boas leis, de terminologia e tcnica cada vez melhores, e quanto sobra a nsia de faz-las a mancheias, assoberbantemente, sem meditao e sem medida!) no tivesse aproveitado o ensejo para limpar de tais escrias o texto constitucional. Indiferente lio da melhor jurisprudncia e da doutrina, permitiu que aos leigos o inciso III, b) e c) diga o que no diz. Se, na deciso de ltima ou nica instncia, sem se haver questionado sobre a disposio de tratado ou lei federal, ou sobre a validade de lei federal em face da Constituio, ou da validade de lei ou ato dos governos em face da Constituio, ou de lei federal, o tribunal ou o juiz a) contravm a letra do tratado ou da lei federal, ou b) deixa de aplicar, por nula, lei federal invocada, ou c) considera vlido ato do governo local ou lei local argida ou no trazida balha, cabe o recurso extraordinrio. (Na vigncia da Constituio de 1891, muitos julgados se apontam que exigiam ter havido a discusso; mas os casos em que se admitiram os recursos e foram decididos, sem que se houvesse questionado o assunto, ou s se houvesse invocado o texto ou s a deciso o tivesse sido, pelo que julgava, das que permitem recurso extraordinrio, foram em nmero maior.) Em todos os casos, o recurso extraordinrio s admitido quando da deciso j no h outro recurso. (e) Se a deciso foi proferida em agravo ou julgamento semelhante, ~h de interpor-se o recurso extraordinrio desde logo, ou quando se resolver sobre o mrito? A Constituio no distingue. Uma vez que se decidiu em ltima ou nica instncia, basta. A sentena definitiva (senso estrito), a sentena sobre o mrito, pode no conter causa para o recurso extraordinrio, ou ela mesma, independente da que se proferiu antes, pode t-la. Aguardar que a ela se chegue para que se recorra seria contra todos os princpios de economia e presteza dos processos, alm de reabrir as discusses e os julgamentos. A medida que se compem casos de recurso extraordinrio, deve dar-se a interposio, e haver tantos recursos extraordinrios quantos tenham sido os julgados de nica ou ltima instncia que possam ser considerados como exemplos de qualquer das decises figuradas nas regras a), b), c), e d) do art. 119, III. Isso se tornou assaz importante depois da unificao do processo. Com os Cdigos de Processo para todo o pas, o recurso extraordinrio ganhou maior abrangncia: com a lei federal, pulularam os recursos extraordinrios com fundamento em regra jurdica correspondente, hoje, ao art. 119, III, a) e d). Tinhase, com o trabalho aumentado (e o Supremo Tribunal Federal j no dava conta do que tinha), de emendar a competncia, a fim de se diminurem as atribuies do Supremo Tribunal Federal, passando-se s justias regionais a competncia constante do art. 101, II, a) ou b), da Constituio de 1946, (o que seria desaconselhvel), ou dando-se um passo para a unidade da Justia, mediante a federalizao da Justia de segunda instncia (Tribunais de Justia, hoje estaduais), ou unificando-se, de uma vez, a Justia, com o que se retomaria a ordem histrica do Brasil, ou preferindo-se a criao de Tribunais Federais de Recursos. Foi o ltimo caminho o que se tomou, porm, sociologicamente, ainda no definitivo. Desde que o tribunal firmou a sua deciso sobre ponto que diga respeito letra de algum tratado, ou de lei federal, violando-a, ou sobre a validade de regra de lei federal, ou tratado, diante da Constituio, negando-lhe aplicao, ou considerou vlido ato do governo local ou lei local, impugnada como contrria Constituio ou a

lei federal (idem, no caso de recurso extraordinrio por ser a interpretao discordante de outra, que outro tribunal, ou o Supremo Tribunal Federal assentou), no importa indagar-se do carter da deciso, sendo irrelevantes as dicotomias sentenas definitivas, sentenas no definitivas e outras semelhantes, porque o pressuposto geral constituir tal deciso julgada, qualquer que seja, em nica ou ltima instncia. O que se tem de perguntar se de nica ou ltima instncia; portanto, se no cabe, ou no mais cabe recurso. Nos processos, de regra, h vrias oportunidades para a interposio do recurso extraordinrio, de modo que, num s processo, muitos pode ter havido e muitos ainda haver. O prazo que se abre para uso do recurso extraordinrio a respeito da ltima deciso proferida, em nica ou ltima instncia, no restabelece a interponibilidade quanto s outras decises de que se poderia ter recorrido e se no recorreu. H, portanto, recurso extraordinrio: a) de decises sobre o mrito; b) das terminativas sem ser sobre o mrito; c) de decises em embargos infringentes dos julgados ou em embargos de declarao (certa, a .a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 23 de janeiro de 1945, R. F., 106, 291; 29 de janeiro de 1945, 106, 290; sem razo, a 2.~- Turma, a 6 de agosto de 1942, R. dos T., 169, 149), d) antes, e no hoje, das decises de alada em executivos fiscais (1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 25 de janeiro de 1945, A. J., 75, 13); e) de decises irrecorrveis segundo as leis ordinias, embora no terminativas do feito. (fl pena que ainda se profiram decises rarissimas, certo que negam o recurso extraordinrio, direito subjetivo e pretenso de ordem constitucional, porque leis ordinrias criaram alada. E. g., a 1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de maio de 1945, A. J., 77, 377. Como se o legislador ordinrio pudesse alterar a Constituio, ou estivssemos sob o regime dos atos reformativos de 19371946.) Sempre que tribunal faz irrecorrivel sentena que o no e no h recurso que no seja o constitucional, deixou necessariamente de aplicar lei federal, e cabe, a mais, por si mesmo, o recurso extraordinrio. Por outro lado, nada obsta a que no mesmo pedido se invoquem dois ou mais textos da Constituio, ou que se interponham tantos recursos quantos os fundamentos, no sendo difcil o caso de, sobre determinado ponto, haver mais de um recurso, isto , mais de um fundamento. Se da deciso proferida pelo tribunal nenhum recurso cabe, trata-se de instncia nica. Nem por isso obstado o recurso extraordinrio. Se h duas ou mais instncias, no importa se a deciso se deu em grau de agravo ou de apelao, de embargos infringentes do julgado, ou em prejulgado, ou em embargos de declarao, ou durante o processo na primeira instncia, se da deciso no se concede recurso, ou durante o processo de superior instncia, se recurso no existe, ou durante o processo da execuo, ou da liquidao. O que importa que se tenham composto os pressupostos de alguma das espcies da Constituio (art. 119, III), sem recurso ordinrio dentro da respectiva Justia. O assunto era de grande relevncia, antes mesmo da unificao do processo, porque, decidida questo de direito material (ou processual do Distrito Federal ou do Territrio do Acre, como ocorria), no mais seria dado, por ocasio da sentena final, interpor-se o recurso extraordinrio que, no entanto, naquela oportunidade, teria sido constitucionalmente admitido. No caso de agravo retido nos autos (art. 522, 1.0), o momento para a interposio aps se proferir a deciso sobre esse agravo, uma vez que outro recurso ordinrio no h, quanto ao ponto de direito, na superior instncia. Nada obsta a que se interponha o recurso extraordinrio sobre ponto decidido em preliminares, ou, at, em questes prejudiciais. (f)Discutiu-se, muito tempo, conforme vimos, se devia o Supremo Tribunal Federal aplicar aos fatos da causa a lei invocada, ou apenas apontar a lei ou a proposio que devia neles incidir. No h soluo para todos os casos; e grande erro foi querer-se que se achasse. Muitas vezes, a aplicao pelo Supremo Tribunal Federal impossvel, por lhe ser vedado entrar no conhecimento da parte ou parte da questo, estranhas dvida sobre a lei que objeto da quaestio iuris. Se, porm, se no infringe, com julgar-se a causa, o principio do mnimo de interveno do Supremo Tribunal Federal nas decises das justias, o Supremo Tribunal Federal resolve desde logo, pois aplicada est a lei que foi postergada. No s mais econmico, como tambm evita que se reproduzam, por meio de sofismas ou por outro motivo, os pressupostos do recurso extraordinrio. Alis, sempre que em nova sentena de nica ou ltima instncia, como a que julga a liquidao, o tribunal ou juiz reincidir no erro que o Supremo Tribunal Federal corrigiu, ou noutro, que por igual autorize o recurso extraordinrio, pode ele ser, ex novo, interposto. As vezes se perfaz a figura da reclamao. O Supremo Tribunal Federal, ao conhecer do novo recurso, tem de tomar a atitude, que lhe cumpre, quanto ao desrespeito. (g) A fixao de alada na Justia local, a principio, pelas leis processuais dos Estados-membros, do Distrito Federal e do Territrio do Acre, e depois pelos Cdigos de Processo, ou pelas leis de organizao judiciria, no tem qualquer importncia no tocante ao recurso extraordinrio. Antes, (e). (h) Posto que o processo do mandado de segurana pudesse ser o mesmo do habeas-corpus, a Constituio de 1937 disps sobre a competncia para o conhecimento, em grau de recurso, pelo Supremo Tribunal Federal, em relao estadual, ou, em geral, local, quanto ao habeas-corpus, e nada dissera sobre a competncia quanto ao

mandado de segurana. Assim, no havia o recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal, em se tratando de deciso das justias locais, denegatrias de mandado de segurana. Podia hav-lo com base em regra jurdica correspondente, hoje, do art. 119, II, b), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1. Mas ficava de p a possibilidade do recurso extraordinrio, quanto a causas decididas pelas justias locais em nica ou ltima instncia, com fundamento nos incisos sobre recurso extraordinrio. O mandado de segurana uma causa como qualquer outra. Errado dizer-se que o recurso extraordinrio, quando a deciso partiu da Justia local, tinha por base a Lei n. 191, de 16 de janeiro de 1936, art. 11, 2.~, porquanto a lei que seria inconstitucional se cerceado houvesse o recurso extraordinrio. No mesmo sentido, a Corte Suprema, no Recurso extraordinrio n. 2.654, a 13 de novembro de 1936. Claro que se supunha existir, no direito processual brasileiro, o mandado de segurana. Criado pela Constituio de 1934, deixou de ser assunto constitucional em 1937. A legislao, como legislao ordinria, continuara, podendo, contudo, ser alterada para mais ou para menos, ou derrogada. Diante das nossas observaes ao texto constitucional anterior, a Constituio de 1946, art. 101, II, a), foi explcita, e referiu-se ao recurso ordinrio em se tratando de mandado de segurana, quando denegatria a deciso. De modo que, se a deciso era denegatria, o recurso seria ordinrio; se no no era, o recurso extraordinrio podia caber, segundo os princpios. A referncia a recurso ordinrio, em caso de mandado de segurana, foi retirada no art. 119, II, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, ficando a competncia ao Tribunal Federal de Recursos se o mandado de segurana foi proposto na Justia federal (arts. 125, VIII, e 122, 1, c). Hoje, com a atribuio que lhe d o art. 119, pargrafo nico, o Supremo Tribunal Federal, no Regimento Interno, afastou o recurso extraordinrio se, na ao de mandado de segurana, no foi julgado o mrito. (i) Na Constituio de 1891, os conceitos que apareciam eram os tratados e leis federais e leis ou atos dos governos estaduais. Na Reviso de 1925-1926, permaneceram os conceitos de leis federais e leis ou atos dos governos dos Estados-membros. Na Constituio de 1934, o art. 76, 2), III, a), cogitou de tratado ou lei federal, o art. 76, 2), III, b), de lei federal, omitindo-se, inoperantemente, a aluso a tratado, o art. 76, 2), III, c), de lei ou ato dos governos locais e de lei federal, e finalmente o art. 76, 2), HI, d), de lei federal. Assim, tambm as letras a), b) e c) do art. 101, III, da Constituio de 1937. Portanto, s estava em causa a federalidade ou a estadualidade da lei, devendo-se compreender na expresso leis estaduais as leis municipais, conforme j decidira, e no podia decidir de outro modo, o Supremo Tribunal Federal, a 9 de dezembro de 1896 e a 17 de janeiro de 1920. Discutiu-se se a federalidade era concernente incidncia total da lei, isto , sua atuao em todo o territrio nacional, ou relativamente funo federal, ou se ela abrangia a lei geral a todo o Pas, e a lei limitada a determinada zona, ainda que local, se elaborada pelo Poder Legislativo federal. Como se v, era de mister assentar-se que se havia de entender por lei federal, e o caminho a ser trilhado no era, evidentemente, fcil. Sobre esse ponto, antes, (a). (j) a) A despeito de tais exigncias lgicas, insinuou- se, quer na jurisprudncia, quer na doutrina, descabida aluso s leis substantivas, isto , s leis de direito material, chamadas, em m terminologia, por aquele nome, que a cincia do direito no afora, nem se encontra em boa doutrina e na jurisprudncia mais esclarecida. Assim, o Supremo Tribunal Federal empregou a expresso direito substantivo (por exemplo, a 14 de novembro de 1914, a 10 de julho de 1915, a 9 de outubro de 1920, a 16 de setembro de 1922 e a 4 de abril de 1923). Ora, quando o mesmo tribunal se encontrou diante de uma regra jurdica processual de carter federal, por dizer respeito ao regime hipotecrio, ficou em pleno dilema: ou soltaria a noo de direito material, a que chamou substantivo, e volveria ao conceito de lei federal, sem qualquer referncia dicotomia direito material, direito formal; ou consideraria desnaturada a regra de direito processual, por ter sido materializada. A soluo foi no ltimo sentido, o que pe mostra o perigo e a inconvenincia de se jogar, na interpretao da Constituio, com conceitos que no so, precisamente, aqueles que se acham nos textos. N~ havia nenhuma sinonmia entre lei federal e lei substantiva, quer dizer, lei de direito material, de modo que j constitua erro de lgica jurdica a substituio de um conceito por outro. O vicio por tal forma se arraigou que, ainda depois de mais de dois anos de vigncia da Constituio de 1934, encontrvamos referncia a direito substantivo, em se tratando de interpretar texto constitucional sobre recurso extraordinrio. Assim na jurisprudncia como em doutrina, o que constitua, alm de anacronismo imperdovel, erro de graves conseqncias. Por exemplo, o autor do artigo sobre Conceituao do recurso extraordinrio (Jornal do Comercio, 18 de outubro de 1936), onde trs vezes ligou o recurso extraordinrio unidade do direito substantivo (direito material), como se as leis de direito processual, sendo federais, no estivessem compreendidas, quando elaboradas pelo Poder Legislativo federal, nico competente para as elaborar depois de 16 de julho de 1934 (Constituio de 1934, art. 5~O, XIX, a); Constituio de 1946, art. 5~0, XV, a), necessariamente, no prprio conceito de leis federais. (A Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, permitiu leis delegadas (art. 52) e decretos-leis expedidos pelo Presidente da Repblica (art. 55). De modo que tambm ai h leis federais.) O mesmo vcio levou a antiga Corte Suprema, guiada pelo relator, a endossar um dos fundamentos do voto proferido por esse: Seria ainda de indeferir-se a carta por sua total improcedncia, no se tratando de algum dos casos de recurso extraordinrio, e sim de simples aplicao de lei processual (Carta testemunhvel n. 6.671, 7 de dezembro de 1936). ~Tratava-se, ai, do Cdigo de Processo Civil do Distrito

Federal, lei federal por sua origem! No Recurso extraordinrio n. 2.759, a ementa do acrdo (9 de junho de 1937) no traduziu a unidade do julgamento: no se tomou conhecimento, porque se apreciou fato sub judice, sem violao de disposio literal (regra a), e porque no se mostrou a divergncia de interpretao (regra d), de modo que foi o relator da ementa que aludiu processualidade da lei. Alis, ementas erradas, em tal assunto, h muitas, ~como, por exemplo, a da Carta testemunhvel n. 6.067, 25 de abril de 1934. b) Antes da Constituio de 1934, to insuficientemente instrudos sobre a distino entre direito material e direito formal estavam certos juizes do antigo Supremo Tribunal Federal, que esse tribunal, a 16 de agosto de 1919, reputou matria de direito civil regra jurdica sobre pressupostos da ao rescisria das sentenas, e, no Recurso extraordinrio n. 1.523, o Procurador-Geral da Repblica escreveu esse trecho aberrante dos mais elementares princpios de taxinomia jurdica: Matria de direito substantivo, e. ao rescisria no pode ser admitida fora dos casos taxativamente enumerados no art. 680 do Reg. n. 737. O Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, era uma lei processual, uma lei de direito judicirio, portanto o contrrio de uma lei de direito civil, a que o Procurador-Geral da Repblica chamou de direito substantivo. Ainda que nele no estivesse inserta a regra sobre pressupostos, seria de direito judicial, porque isso essencial resciso das sentenas, que so prestaes jurisdicionais. A Ordenao Filipina do Livro III, Ttulo 75, pr., era de direito pblico, de direito material, pr-processual, e formal (processual), como o art. 681 do Reg. n. 737. Se os pressupostos da ao rescisria eram de direito material, seriam de direito judicial material, e no de direito civil, a despeito do heterotpico art. 178, 10, VIII, do Cdigo Civil. Esses erros, essas confuses de conceitos, esses vcios, revelam a decadncia do ensino jurdico na Repblica. No h rigor no pensar, menos ainda na linguagem tcnica. Sem terminologia escorreita e sem sintaxe no h cincia. H balbrdia, material propcio a discursos, e no a monografias e a tratados, ensejo a meras compilaes de jurisprudncia e de opinies, em que so embaralhados os conceitos, trocados os caracteres deles e arranjados em vistosas pginas, s vezes sem o prprio valor literrio, os enunciados mais imprecisos, mais desgarrados da cincia, ou mais, imprprios lgica do direito. (1) No tocante ao conceito de lei federal, o que mais importante , pois, saber-se se o texto se refere lei federal, por sua origem, por sua autoridade de lei elaborada pelo Poder Legislativo federal, ou lei federal, por sua funo. ~ pena que a jurisprudncia do antigo Supremo Tribunal Federal no tenha precisado o sentido dos textos constitucionais, satisfazendo-se com as fceis discusses de conceitos vagos, entremeadas de tiradas retricas, em torno da funo da Corte Suprema, the living voice of the Constitution, e coisas semelhantes, que no vinham ao caso. O problema preciso o seguinte: o Poder Legislativo federal edita as regras de organizao judiciria, inclusive diviso judiciria, do Distrito Federal e dos Territrios, pergunta-se: a) Se a deciso do tribunal ou juiz, em nica ou ltima instncia, for contra disposio da lei de organizao judiciria do Distrito Federal ou dos Territrios, ~cabe o recurso extraordinrio com o fundamento na regra jurdica do art. 119, III? b) Se a deciso do tribunal ou juiz, em nica ou ltima instncia, nega aplicao a uma lei de organizao judiciria do Distrito Federal ou dos Territrios, sobre cuja invalidade, perante a Constituio, se julgou, acabe o recurso extraordinrio com base no inciso do art. 119, III, b)? c) Se a deciso do tribunal ou juiz considerar vlido um ato ou uma lei local, cuja validade se negou, argindo se lhe contrapor-se a uma lei de organizao judiciria do Distrito Federal ou dos Territrios, acabe o recurso extraordinrio com o fundamento c)? d) Se regra de lei de organiza,o judiciria do Distrito Federal ou dos Territrios recebe interpretao pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal, ou de um Territrio, diferente daquela que foi adotada por algum outro tribunal, ou pelo Supremo Tribunal Federal, ~,cabe o recurso extraordinrio com base no art. 119, III, d)? Os termos em que pusemos o problema obrigam a que a resposta seja clara e sem qualquer ambigidade: ou se dir sim, ou se dir no, como convm a todas as questes jurdicas, em boa tcnica expositiva. O Supremo Tribunal Federal afirmou, a 12 de abril de 1902, que a lei organizadora da Justia local do Distrito Federal tem o carter de lei federal, de modo que adotara o conceito de federalidade em razo da origem, e no em razo da funo ou da sua incidncia espacial. A lei que organiza a Justia local no Distrito Federal ou de Territrio local, em sua funo, em sua Incidncia espacial, porm federal, quanto sua origem. Assim, a soluo certa e a de permitir-se a interposio do recurso extraordinrio, porque: nos casos da regra jurdica a) do art. 119, III, a deciso contraria a letra mesmo de texto que foi ditado pelo Poder Legi2lativo federal; nos casos da regra jurdica b), a deciso do tribunal ou juiz nega aplicao a um texto sobre cuja validade se pronunciou, em face da Constituio, sendo tal texto emanado do Poder Legislativo federal; nos casos da regra jurdica c), a deciso do tribunal ou juiz considerou vlido ato ou lei, cuja validade se negara, perante a lei de organizao judiciria do Distrito Federal ou de Territrio, provinda, como lei federal, do Poder Legislativo federal; nos casos da regra jurdica d), a deciso quebra a linha de uniforme interpretao da lei que, embora destinada a reger dentro do Distrito Federal, ou de Territrio, ou de ambos, fora elaborada pelo Poder Legislativo federal e, pois, por fora da Constituio, de incidncia, em sua interpretao, que interessa ao Congresso Nacional. Contra a admisso do recurso extraordinrio, se a lei, embora de origem federal, local, a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de maio de 1947 (R. F., 115, 84). Mas

sem razo. Se a lei , por sua origem, federal, e na data da sua pretendida incidncia mantm a ligao sua procedncia, a federalidade da lei impe aos juizes do Supremo Tribunal Federal que defendam o interesse federal na aplicao ou na validade da lei. Se a lei local fora federal por sua origem e o deixou de ser espcie que assaz importante depois da mudana da Capital da Repblica, quando leis locais, federais por sua origem, deixam de ser ligadas a essa origem no h mais a pretenso tutela jurdica recursal da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a), b) e d). (Em todo caso, tratando-se de quaestio iuris sobre a elaborao de lei federal por sua origem, cabe recurso extraordinrio com fundamento no art. 119, III, b), porque a alegao constitutiva negativa se refere a momento em que a lei era federal, ao momento em que ela se fez.) (m) Se houve desrespeito coisa julgada formal, tem-se de exercer a pretenso resciso (ao rescisria), no a pretenso ao recurso extraordinrio. Mas, se, a propsito de coisa julgada formal ou material, ocorreu um dos pressupostos do art. 119, III, da Constituio vigente, h pretenso correo em recurso extraordinrio, o que permite que se evite o trnsito em julgado da deciso na segunda ao (cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de abril de 1950, R. F., 132, 118). H, porm, outra espcie. Se o juzo que proferiu a deciso, singular ou coletiva, afirma que j houve coisa julgada formal, e com isso no se conforma o interessado, pode exercer a pretenso ao recurso extraordinrio. O Supremo Tribunal Federal dir se houve ou se no houve a coisa julgada formal (= se o interessado ainda poderia estar na relao jurdica processual). A lei processual civil a lei federal. Ela que diz se produziu, ou no, a coisa julgada formal. Tal regra jurdica pode dar ensejo a recurso extraordinrio com base no art. 119, III, a), ou no art. 119, III, b), ou no art. 119, III, c), ou no art. 119, III, d). Somente se h de exigir a questo seja apenas quaestio iuris. Se o juiz ou tribunal, de nica ou de ltima instncia, entende que h outro recurso, s o Supremo Tribunal Federal pode decidir a questo como cognio do recurso extraordinrio, salvo se de tal afirmao do juiz ou tribunal recorrido outro recurso seria interponivel. No Recurso extraordinrio n. 2.625, a extinta Corte Suprema, a 14 de novembro de 1935, aplicou regra de direito intertemporal, segundo a qual a lei do recurso a do tempo da sentena, mas, como essa ainda no havia transitado em julgado, entendeu que a lei nova apanhava o recurso. Quer dizer: se a deciso era anterior Constituio de 1934, porm, ao entrar em vigor essa, no havia coisa julgada formal, a Constituio apanhava a espcie, e o recurso, quer ordinrio, quer extraordinrio, para a Corte Suprema, era regido pela nova Constituio. Tratava-se de recurso extraordinrio com fundamento no art. 76, 2), III, a) e d), da Constituio de 1934, hoje sob a Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a) e d), e de deciso da Justia local interpretativa do art. 1.523 do Cdigo Civil, relativo a danos por culpa ou negligncia. A Constituio de 1937 no possua regra de direito intertemporal processual, mas a soluo foi a mesma, porque, ento como em 1934, se tratava de determinao da incidncia da Constituio, e no das leis, posto que, na vigncia da Constituio de 1937, se pudesse determinar a incidncia de qualquer lei, inclusive da Constituio, retroativamente. Convm obter-se maior preciso do que a da deciso da antiga Corte Suprema. A lei constitucional do recurso extraordinrio a da Constituio vigente ao tempo em que se interps o recurso. As regras de direito processual a respeito do recurso extraordinrio, essas, so as do momento da interposio, do procedimento e do julgamento. fl preciso que se no confunda a lei pr-processual recursal (na espcie, constitucional) com as leis a respeito das quais se diz ter havido a infrao (cf. Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a), verbis tratado ou lei federal; art. 119, III, b), verbis lei federal; art. 119, III, c), verbis lei ou ato do governo local; art. 119, III, d), verbis lei federal). A lei nova regula a admissibilidade dos recursos, sua interposio, seu processo e seu julgamento, sem prejuzo dos interpostos, de acordo com a lei anterior. Trata-se de principio de direito intertemporal de processo civil e no de regra geral. Menos ainda de direito intertemporal da Constituio. A regra a priori de direito intertemporal das Constituies a de que, se no h coisa julgada formal, nem a Constituio cogitou do prazo para o recurso, a lex nova sempre de aplicar-se, porque incide. 10) RECURSO E NO AAO. (a) Posto que inserto na Constituio, o recurso extraordinrio , na precisa e rigorosa terminologia processual, recurso. No se trata de ao (remdio jurdico processual), que a Constituio haja consagrado. A sua funo de assegurar a autoridade e a devida inteligncia da Constituio federal e das leis federais de modo nenhum lhe tira o carter de recurso. Por isso mesmo, inconfundvel com a ao rescisria, ao e remdio jurdico processual previstos nas Constituies de 1934, de 1937, de 1946 e 1967, antes e aps a Emenda n. 1, ou com a reviso criminal, que ao. O mandado de segurana tambm ao, e no recurso. Idem, o habeas-corpus. (b) A Constituio, aps estabelecer a regra jurdica de cognio do recurso extraordinrio, regra jurdica assaz simples, porque dele somente conhece o Supremo Tribunal Federal, trata, exaustivamente, dos pressupostos para cada uma das invocaes, correspondentes s regras jurdicas a), b), c) e d). Da se tira que a matria da

competncia e a matria dos pressupostos so puramente constitucionais. No h falar-se em recurso extraordinrio, no sentido do art. 119, III, do qual tenha conhecimento outro tribunal que o Supremo Tribunal Federal, nem de outros pressupostos que aqueles que foram mencionados na letra da Constituio. A esse respeito, s leis ordinrias no dado aumentar ou diminuir, alterar ou combinar os pressupostos de cada uma das letras, de todas, ou de algumas. O texto constitucional intangvel; e somente as emendas constitucionais poderiam lograr a introduo de qualquer mudana. Assim, quer quanto competncia para julgar o recurso, quer quanto aos conceitos mesmos (recurso, extraordinrio, nica ou ltima instncia, etc.) e quanto aos pressupostos materiais das espcies a), b), c) e d). Ficou de fora o pressuposto de tempo e os mais de direito processual (pressupostos formais, prazos, regras jurdicas de julgamento, etc.) Bem assim a matria da desero e da justificabilidade pr-elidente dela. (c) No h quaisquer limites temporais ao recurso extraordinrio, no tocante lei federal. Assim, no importa indagar-se se a lei federal anterior ou posterior criao de tal recurso, e. g., nos casos d), se anterior ou posterior Reviso de 1925-1926 (Corte Suprema, Carta testemunhvel n. 6.215, 21 de agosto de 1934), ou, no tocante extenso subjetiva (tribunais locais ou federais), anterior ou posterior Constituio de 1967, com a Emenda n. 1. Quanto ao prazo de interposio, lei ordinria toca fix-lo. (d) O recurso extraordinrio, inclusive nos casos d), s se refere s decises das justias, locais ou no. Das decises de outras autoridades locais ou federais no pode ser interposto. Onde haja Tribunal de Contas estadual, das sentenas dele, nica ou ltima instncia, tambm autorizado o recurso, quando se trate de funo judiciria. So assuntos j versados. (e) Se o tribunal, esquivando-se questo, permite que o seu silncio sobre ela tenha a conseqncia de atitude prevista em qualquer dos casos do texto cabe o recurso extraordinrio (Supremo Tribunal Federal, 16 de junho de 1920). Outrossim, quando, dissimulando o seu pronunciamento, recorre ao sofisma de se tratar de interpretao (19 de dezembro de 1923), ou, praticamente, procede como se prev no pressuposto do recurso extraordinrio no tocante sua atitude (19 de janeiro de 1927). A Constituio cogitou das espcies em que o tribunal diz, claramente, como se conduziu na resposta aos problemas que lhe foram postos; se esse, por negligncia, ou por m-f, contraria o pedido, sem usar de termos positivos, mas de tal modo que assim seja o seu julgamento, o seu procedimento no pode ter a conseqncia de prejudicar as partes. 11) RECURSO EXTRAORDINARIO E IMPOST0S OU TAXAS. (f) Era vedado, em 1934, Unio decretar impostos ou taxas sobre efeitos j produzidos por atos jurdicos perfeitos OU tributar servios, inclusive atos, das justias locais (Constituio de 1934, art. 17, VII e X). Assim, era constitucional o selo ou a taxa que se impunha aos atos do recurso extraordinrio, desde a petio de interposio; porm no o selo ou a taxa que incidisse sobre os atos ou autos que se processasseti perante a Justia local, antes da interposio do recurso extraordinrio. Era inconstitucional o selo ou a taxa que os Estado5~membroS impusessem a quaisquer atos tendentes instruo do recurso extraordinrio, bem corno petio do recurso e ao prprio despacho do relator do feito, na Justia local, ou do presidente da Corte de Apelao. No momento em que um deles incidisse, o despacho ~ no exerceria funo local. Na Constituio de 1937, havia o art. 32, c), que vedava Unio, aos Estado5~membros e aos Municpios tributar bens, rendas e servios uns dos outros; porm no mais a. regra jurdica do art. 17, VII, da Constituio de 1934, que proibia tributar atos jurdicos perfeitos (no retroatividade das leis fiscais). Assim, tivemos: a) No podiam ser tributados pela Unio os atos que fossem da Justia local. Excludos, pois, da proibio os que ela praticasse (e. g., se ao presidente do Tribunal de Apelao tivesse de ser endereada a petio) em ato federai. Includos os atos que o presidente do tribunal ou outra autoridade local praticasse para que, ciente a parte, corresse o prazo para a interposio do recurso extraordinrio. b) No podiam ser tributados pelo Estado-membro, pelo Distrito Federal, OU Territrio, os atos que dissessem respeito ao recurso extraordinrio, recurSO de direito federal. Excludos, assim, da proibio 05 que ainda no se referiam interposio, como a intimao para passar em julgado. Includos os que autoridades locais praticassem em obedincia s regras do processo do recurso extraordinrio, como a petio e o despacho do presidente do Tribunal de Apelao, se lhe cabia tal funo. c) Se um ato que era do processo do recurso extraordinrio no fora tributado, nada proibirias aps 1937, a tributao retroativa pela Unio. 4) Se um ato que fosse anterior interposio do recurso extraordinrio e, pois, estranho a ele, no era tributado, nada proibiria que a lei tributria, local, fosse retroativa. A constituio de 1946 voltou regra jurdica constitucional de vedao de incidncia O passado (art. 141, 3~O) e proibiu lanarem a Unio, 05 Estados membros, o Distrito Federal e os Municpios imposto sobre servios uns dos outros (art. 31, V, a). O art. 153, 3~o, da constituio de 1967, com a Emenda n. , corresponde ao texto de 1946; bem assim o art. 19, III, a). Desde o ato processual de interposio do recurso extraordinrio, todo o procedimento j em organizao judiciria federal. Se consideramos servio a justia, trata-se de servio federal. Os Estado5~membros, o Distrito

Federal e os Municil2ios nada podem fazer que atinja quaisquer atos desse procedimento. 12) LEGITIMAAO ATIVA RECURSAL. As partes so legitimados ativos ao recurso extraordinrio, como aos demais recursos. O art. 499, 1. e 29, so sedes materiais. O terceiro prejudicado tem de alegar e provar o praeifidicium que lhe adviria do cumprimento da deciso. Se o tribunal para o qual teria de recorrer no pode apreciar fatos, no se pode pensar, sequer, em interesse de terceiro prejudicado. Teria de legitimar-se antes de se esgotarem os recursos em que poderia alegar e provar o interesse de direito material. O interesse em deciso de questo de direito, se o tribunal no pode atender ao interesse material do terceiro ( satisfazelo), de modo nenhum autoriza a interposio do recurso extraordinrio, ou de qualquer outro recurso. O interesse de terceiro que justifica a interposio de recurso por ele o interesse em afastar o que de jato invada o direito do terceiro (os juristas alemes dizem precisamente: Art, der in das Recht des Dritten tatsachlich eingreift). O interesse somente na soluo da quaestio juris no justificaria a interposio de qualquer recurso de terceiro, porque, ex hypothesi, no houve praeiudicium. O terceiro, para que possa recorrer, precisa satisfazer os seguintes pressupostos: ter interesse em que a questo de fato seja resolvida noutros termos (= diferentemente do que o foi); poder o tribunal, para que recorre, decidir a questo de fato, a que se liga o seu interesse. Ou estar resolvida a questo de fato pela simples soluo da quaestio iuris. (a) O Supremo Tribunal Federal pode conhecer de recurso extraordinrio, interposto por terceiro prejudicado, se o interesse desse terceiro prejudicado fica satisfeito com a soluo de quaestio luris, em sentido diferente da que dera o tribunal de cuja deciso se recorreu. Por exemplo: se o tribunal, de cuja deciso se recorreu, afirmou no estar prescrita a ao, ou a pretenso, por ter havido interrupo do prazo prescripcional, e o Supremo Tribunal Federal, aps a cognio do recurso extraordinrio em que o recorrente afirma tratar-se de prazo preclusivo, e no de prescrio, d provimento ao recurso extraordinrio. A, a deciso da quae.sti.o iuris basta satisfao da pretenso recursal de terceiro. O bastar que apaga o praeiudicium. (b) Se, porm, a quaestio facti tem de ser decidida de maneira diferente daquela pela qual o tribunal recorrido decidira, nenhuma cognio tem quanto a isso o Supremo Tribunal Federal. O exemplo esclarece plenamente: otribunal recorrido ou o juiz recorrido entendera ser preclusivo o prazo; por isso, se abstivera de julgar a questio jacti da prescrio. O Supremo Tribunal Federal, julgando ser prescripcional o prazo, no pode decidir a quaestio facti, concernente ao ter havido interrupo do prazo prescripcional, para a qual s seria competente o tribunal ou juiz de cuja deciso se recorrera. (c) Se ao Supremo Tribunal Federal sobe recurso extraordinrio em que se alega, por exemplo, que havia razes para se suspenderem os administradores de fundao, a que se deferira pedido de mandado de segurana, sem que o tribunal de cuja deciso se recorrera tivesse negado, em tese, a admissibilidade jurdica de tal medida constritiva, somente h quaestiones facti, e o caso de no se conhecer do recurso extraordinrio. Se um comuneiro em edifcio de apartamentos teve sentena desfavorvel na ao que propusera e, autor, no recorreu, tendo havido referncia, na sentena, a partes comuns, pode o terceiro, outro comuneiro, recorrer, como terceiro prejudicado que . Os recursos de que pode lanar mo so apenas aqueles em que o tribunal pode decidir a quaestio facti ou as quaestiones facti. Pode agravar, pode apelar, pode embargar. No pode interpor recurso extraordinrio, se a deciso da questio iuris no lhe bastaria. E a razo simples: nos julgamentos dos recursos extraordinrios, o Supremo Tribunal Federal no pode entrar no exame de quaestiones facti. rt. 541. Caber recurso extraordinrio) para o Supremo Tribunal Federal1) das decises proferidas por outros tribunais) 9), nos casos previstos na Constituio da Repblica 2) 8) 4) 5) 6) 7) 1O) 1) COMPETNCIA RECURSAL EXTRAORDINARIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, fixou a competncia recursal ordinria e extraordinria, do Supremo Tribunal Federal, nos incisos II e III: II julgar em recurso ordinrio: a) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, municpio ou pessoa domicilada ou residente no Pas; b) os casos previstos no art. 129, 1.0 e 2.0; e c) os habeas-corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos tribunais federais ou tribunais de justia dos Estados, se denegatria a deciso, no podendo o recurso ser substitudo por pedido originrio; III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia por outros tribunais, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio ou negar vigncia de tratado ou lei federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituio ou de lei federal; e d) dar lei federal interpretao divergente da que lhe tenha dado outro Tribunal ou o prprio Supremo Tribunal Federal.

No art. 119, pargrafo nico, a Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competncia para indicar, no Regimento Interno, as causas a que se refere o art. 119, III, a) e d), atendendo sua natureza, espcie ou valor pecunirio. No Regimento Interno, que se tem de observar desde 15 de outubro de 1970, o Supremo Tribunal Federal apontou decises de que se no pode interpor recurso extraordinrio: a) as de litgios decorrentes de acidente de trabalho (art. 308, II, a); b) as de mandado de segurana, quando no se julgou o mrito (art. 308, III); c) as de causas cujo benefcio patrimonial, determinado segundo a lei, estimado pelo autor no pedido, ou fixado pelo juiz em caso de impugnao, no exceda, em valor, de sessenta vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas, na data do seu ajuizamento, quando uniformes os pronunciamentos das instncias ordinrias, e de trinta, quando entre eles tenha havido divergncia, ou se trate de ao sujeita a instncia nica (art. 308, IV). Advirta-se, porm, que todas essas pr-excluses s se admitem se no houve, no caso, ofensa Constituio ou discrepncia manifesta de jurisprudncia predominante no Supremo Tribunal Federal. Assim, mesmo se trata de ao de acidente de trabalho, ou de mandado de segurana em que se no julgou mrito, ou de benefcio patrimonial inferior aos valores apontados no art. 308, IV. Se o recurso extraordinrio cabe com invocao do art. 308, III, por se ter julgado o mrito, o art. 308, IV, no bice interposio. Tambm no impede a interposio se houve recurso na ao da competncia nica do tribunal, julgado por ele mesmo (e. g., na ao rescisria de competncia do tribunal), se foram opostos embargos infringentes do julgado. O que afastaria. o cabimento do recurso extraordinrio seria a recorribilidade para outro tribunal, salvo se s em parte do julgamento. Cf. art. 498 do Cdigo de Processo Civil. O acrdo no precisa ser sobre o mrito; salvo quando atinente a mandado de segurana, se h pressuposto do art. 308, IV, in fine. O nome recurso extraordinrio s apareceu no primeiro Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. No constava do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, que organizara a Justia Federal, art. 9~0, pargrafo nico, nem da Constituio de 1891, art. 59, 1~ (Das sentenas das justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do tribunal do Estado for contra ele; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituio, ou leis federais e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos tais atos, ou essas leis impugnadas). o nome passou do primeiro Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal para a Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, ad. 24, e para o Decreto n. 3.084, de 5 de novembro de.898, arts. 678, d), e 744. As Constituies Posteriores (de 1934, art. 76, 2, III); de 1937, art. 101, III; de 1946, art. 101, III; de 1967, art. 114, III, e com a Emenda n.1, art. 119, III), mantiveram a denominao. Houve inovaes que no persistiram: o Decreto n. 23.055, de 9 de agosto de 1933, art. 1.0, que cogitou do recurso extraordinrio ex ali icio que, em determinados casos, seria interponivel pelo prprio presidente do Tribunal local ou da Cmara julgadora; a Constituio de 1934, art. 76, pargrafo nico, que permitia, se o caso era de diversidade de interpretao de lei federal entre as justias estaduais ou entre algumas delas e a Corte Suprema, ou outro tribunal federal, que o inter-pusesse o presidente do Tribunal local ou o Ministrio Pblico. As Constituies posteriores afastaram tal legitimao processual ativa. Para que caiba recurso extraordinrio, preciso que no haja outro recurso que possa ser interposto. Se h um, dois ou mais pontos a respeito dos quais se pode recorrer, e outro ou outros de que no mais h interponibilidade, quanto a esse ou esses que se pode interpor recurso extraordinrio. No importa qual a eficcia da deciso de que se quer interpor o recurso extraordinrio (declarativa, constitutiva, condenatria, mandamental, ou executiva), ou qual a espcie (jurisdio contenciosa, jurisdio voluntria, processo ordinrio, sumarssimo, cautelar, ao principal ou acessria). No preciso que se trate de julgamento de mrito, nem qual o recurso que fora interposto e deu ensejo deciso. Pode ser interposto por adeso o recurso extraordinrio (art. 500, II, in fine). A deciso de que se pode recorrer, se houve incidente de inconstitucionalidade, no a do plenrio que o resolve, mas a do rgo (cmara, grupos ou turmas) que julga, no todo, o feito (cf. Smula n. 513). No art. 119, pargrafo nico, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, estatui-se que as causas a que se refere o item III, alneas a, e d, deste artigo, sero indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atender sua natureza, espcies ou valor pecunirio. No Regimento Interno que comeou de incidir a 15 de outubro de 1970, art. 308, afastou algumas hipteses de recursabilidade extraordinria. Salvo nos casos de ofensa Constituio ou discrepncia manifesta da jurisprudncia predominante no Supremo Tribunal Federal, no caber o recurso extraordinrio, a que alude o seu art. 119, pargrafo nico, das decises proferidas: 1 nos processos por crime ou contraveno a que sejam cominadas penas de multa, priso simples ou deteno, isoladas, alternadas ou acumuladas, bem como as medidas de segurana com eles relacionadas; II nos litgios decorrentes: a) de acidente de trabalho; b) das relaes de trabalho mencionadas no art. 110 da Constituio; III nos mandados de segurana, quando no julgarem o mrito; IV nas causas cujo benefcio patrimonial, determinado segundo a lei, estimado pelo autor no pedido, ou fixado pelo juiz em caso de impugnao, no

exceda, em valor, de sessenta (60) vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas, na data do ajuizamento, quando uniformes os pronunciamentos das instncias ordinrias; e de trinta (30), quando entre elas tenha havido divergncia, ou se trate de ao sujeita a instncia nica. Conforme se v, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 308, II, III e IV, tratou de causas em processo civil. Mas o afastamento no foi profundo, porque, no incio, h a ressalva: salvo nos casos de ofensa Constituio ou discrepncia manifesta da jurisprudncia predominante no Supremo Tribunal Federal. Advirtase que no exigida que tal divergncia conste de Smula. Quanto ao mandado de segurana, frise-se que, se houve julgamento do mrito, h o recurso extraordinrio. Com isso muito se atenua a limitao feita. Por outro lado, as regras jurdicas dos incisos II, III e IV no incidem no mesmo caso. O assunto de um no se estende a outro. Os quatro pressupostos foram concebidos com a devida discriminao, de modo que se possam fundamentar as interposies de recurso extraordinrio com toda a preciso. Para fundamento no art. 119, III, a), basta que se contrarie regra jurdica federal, ou negue vigncia a clusula de tratado ou lei federal. Para o fundamento no art. 119, III, b), o que se exige a desconstitutividade da deciso, que atinja tratado ou lei federal. Embora no tivesse mencionado os tratados, o art. 101, III, b), da Constituio de 1946, era o que se havia de entender, uma vez que os tratados tm ratificao por lei. A Constituio vigente atendeu ao que mencionamos com explicitude. Para o fundamento no art. 119, III, c), de mister que se haja contestado a validade de lei ou ato de poder local, e o juiz ou tribunal se haja pronunciado pela validade. Finalmente, para o fundamento no art. 119, III, d), h de haver divergncia entre interpretaes de corpos julgadores. No Cdigo de 1939, art. 863, em m redao originria, apenas se dizia que das decises proferidas em nica ou ltima instncia cabe recurso para o Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no art. 101, III, a) a ), da Constituio de 1946. A Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art. 1.0, foi mais explcita: aludiu procedncia das decises (proferidas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais e Juzos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios). No houve uem poderia haver qualquer inovao. 2)INFRAO DA CONSTITUIOP DE TRATADO OU DE LEI FEDERAL. A espcie do art. 119, II, a), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, em verdade envolve duas: a da infrao da Constituio e a da infrao do tratado ou da lei federal. Para o cabimento e o provimento do recurso extraordinrio, a distino hierrquica das regras jurdicas tem importncia, porque a infrao do tratado ou lei federal pode ter sido por alegao de inconstitucionalidade, devendo conhecer-se do recurso extraordinrio e, julgada a questo pe~La inconstitucionalidade da regra do tratado ou da lei federal, negar-se-lhe provimento. Porm desde logo se advirta que lei federal no somente a regra jurdica feita pelo Poder Legislativo federal: qualquer regra jurdica federal, inclusive os regulamentos, avisos e at portarias. J o frisamos anteriormente. (a) O primeiro caso do recurso extraordinrio fundado na regra jurdica a) o da deciso contrria a dispositivo da Constituio. Noutros termos: quando se viola a Constituio. Mas, ~quando que se viola a Constituio? O problema no to simples quanto tem parecido. Merece, pois, certos esclarecimentos. Desde j observemos que o primeiro caso se subsumia no segundo, sob as Constituies de 1934 e de 1937; porque a Constituio lei federal e a mais importante delas, por sua superioridade e rigidez. O texto de 1946 teve o sentido de explicitao da interpretao que dramos queles textos. Se lei federal, estadual ou municipal tenta adotar o que a Constituio vedou e para isso emprega nomes ou enunciados que disfaram a infrao do texto constitucional, h dupla ofensa: a ofensa, na dimenso jurdica; e a ofensa, na dimenso moral. Por exemplo, chamar prmio participao dos servidores pblicos no produto da arrecadao fraus legis. (b) O segundo caso no constava da Constituio de 1891, nem tem smile na Constituio norte-americana. Destoava da funo preciosa, salutar, que se dera ao estreito recurso do art. 59, 1.0, da Constituio de 1891, e no logrou acolhida em 1925-1926 (arts. 59 e 60, 1.0). Foi inovao de 1934, que se revelou de infelicidade a toda prova na redao das regras relativas ao recurso extraordinrio (Constituio de 1934, art. 76, 2~, III, a): quando a deciso for contra literal disposio de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicao se haja questionado. O relator, ou quem quer que tivesse sido o responsvel pela adulterao, demonstrou tei bem fraco entendimento de tcnica constitucional e de amor s experincias judicirias que o texto de 1925-1926 concretizara. Introduziu-se esse caso anarquizante, dinamitador dos princpios de excluso da terceira instncia, e riscou-se a letra cl) de 1925-1926, que, em gesto feliz, atribuir ao ento Supremo Tribunal Federal o julgamento dos recursos interpostos das sentenas das justias locais, em ltima instncia, quando se tratasse de questes de direito criminal e civil internacional. A Constituio de 1946 deu soluo radical ao problema das questes de direito internacional privado e pblico internacional; mas, quanto regra jurdica a) do ento art. 101, III, o comentrio que fizemos bastou para revelar a sua impertinncia e a grosseira concepo da sua feitura. Procurramos, lealmente, explicit-lo. Alis, a Constituio de 1946 errara a, porque seguiu as pegadas das

Constituies de 1934 e 1937. Problema bem posto, problema prestes a ser resolvido. Problema mal posto, soluo dificultada. As perguntas, que formulamos, as respostas tinham de ser coerentes e de obedecer sistemtica da Constituio. A noo de literalidade, que a se inseria, constitua erro mais perigoso do que o enigmtico literal disposio, que a regra sobre ao rescisria mantm (art. 485, V). ~,Que que interessava unidade do direito nacional, das leis federais, que s se lhes assegurasse a aplicao nos casos de literal disposio de lei? ~,E que que se diz letra da lei? Se, devido a outras regras das leis federais, ou da mesma lei federal, no fosse a letra, mas o sentido, o que mais importasse, ~por que levar-se ao tribunal a questo que se resolveu contra a literalidade, e no se permitir o recurso no caso de se haver, erradamente, prestigiado a inpcia do significado literal? Demais, se um tribunal define prdio rural ou rstico o que efetivamente destinado a plantio ou criao, e o outro, como o que est situado na zona rural (isto , prdio que no o da cidade), ~de qual dos dois julgados se h de interpor o recurso extraordinrio? Se dissssemos que somente cabe, e s h de subir, nos autos em que se definiu rural, ou rstico, pela destinao, entender-se-ia que o sentido literal o topolgico, o da situao espacial. Se dissssemos que somente cabe, e s h de subir, nos autos em que se definiu rural ou rstico pela situao espacial, entender-se-ia que o sentido literal o que atende destinao do prdio. O legislador constituinte de 1934, impermevel a certas noes rudimentares sobre lgica da linguagem, no pde perceber essa coisa que, na espcie do art. 76, 2), III, a), se tornou de extrema importncia, e pena foi que os legisladores constituintes de aps lhe houvessem seguido as pegadas, no art. 101, III, a) da Constituio de 1946: a literalidade no um absoluto; o senso literal no um s, nem univco pode haver dois, trs, ou mais sensos literais, e dizer-se que somente se pode interpor o recurso extraordinrio do que contravm a letra da lei ignorar-se que a letra das leis forma, com toda palavra humana, que s se pode contravir, como uma proposio, a outra proposio portanto, ao contedo da letra de lei, ao contedo de alguma disposio literal. Sem certo preparo filosfico e de lgica, todo legislador macaco em loja de louas. Quando lhe sorri o achado de uma regra jurdica nova, lana-se a ela, agarra-se a ela, e quebra tudo. Foi isso, desgraada-mente, o que ocorreu em 1934 e persistiu em 1937 e 1946; Que atitude haveria de ter o intrprete da Constituio para revelar o contedo do art. 101, III, a), da Constituio de 1946? O elemento histrico no lhe viria em auxlio, porque nem o legislador constituinte de 1891, nem, sequer, o Jucliciary Act de 1789 aludiam letra da lei. ~Havemos de recorrer s pesquisas voluntaristas, quer dizer vontade do legislador ou vontade da lei? ~,Como recorremos vontade do legislador, se ele, por deficincia de meditao, no sabe o que queria, se ele quis A supondo que A fosse conceito preciso e absoluto, e no h um absurdo a que se chame A? A vontade da lei? Como, ~se a lei, a, se choca consigo mesma, com os princpios que a levantam e a informam? (Sobre a impertinncia desses mtodos, nosso escrito Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv flir Rechtsund Wirtschaltsphilosophie, 16, 522-543). O que nos cumpre tomar a Constituio como um todo e procurar, com lealdade e segurana, a proposio mais ajustvel, mais concilivel com os seus princpios. Os mais relevantes deles so os que assentam que a Justia da Unio e a dos Estados membros no podem reciprocamente intervir em questes submetidas aos tribunais e juizes respectivos, nem lhes reformar, alterar ou suspender as decises ou ordens, salvo os casos expressos na Constituio (o que, de si s, faria de interpretao estrita a letra a) do art. 101, III, da Constituio de 1946, onde se consignava um dos casos expressos). Tivemos de assentar, desde logo, que caso de recurso extraordinrio da regra a), se a nica ou ltima instncia reconheceu a omisso da lei e decidiu por analogia, ou pelos princpios gerais de direito, ou por eqidade. No poderia haver grande dvida a respeito, porque a omisso da lei supe que no haja a literalidade e, se no h a literalidade para se resolver, por ela, a questo sub judice, a sentena do juiz se afastou da letra que existia. Por isso, sob a Constituio de 1946, dissemos: no desconhecemos que argumentos possam surgir contra isso: dirse-, por exemplo, que ser contra o vcuo, que a letra da lei deixa, no ser contra a letra de tratado ou de lei. Porm no nos esquea que temos de procurar as atitudes mentais que possam salvar o texto errneo na sua difcil adequao aos fatos da vida. Na esteira da nossa crtica ao texto de 1946, retirou-se a referncia a literalidade. Toda regra jurdica proposio que se insere em sistema jurdico (em sistema lgico de regras jurdicas). O sistema jurdico que faz refletir-se nas esferas jurdicas de cada um dos direitos, pretenses, aes, excees, deveres obrigaes, que dependem portanto da integridade do sistema jurdico. A afirmao de que, a despeito da lacuna da lei (lacuna que, ento, seria aparente, isto , somente considerado o texto em relao ao contedo das proposies que nele se formulam), existe a regra jurdica, implica que se afirme existirem direitos, pretenses, aes, excees, deveres e obrigaes, que, sem ser verdadeira aquela afirmao, no existiriam. Ora, o recurso extraordinrio, conforme a regra a) do art. 119, III, tem o fito mesmo de inteireza positiva do sistema jurdico. Tanto dizer-se que a regra jurdica r no existe, ou existe outra regra jurdica, digamos r, como decidir que existe a regra jurdica que se alega no existir no sistema jurdico e necessariamente limitaria direitos, pretenses, aes, excees, deveres e obrigaes. Alm disso, nos casos de omisso, os juizes podem entender que cabe a regra jurdica r, ou a regra jurdica r, ou r, ou s ou t. Se dois tribunais discordam, em nica ou ltima instncia, caberia o recurso extraordinrio do art.

119, III, d); mas, antes de tal discordncia, seria de repelir-se que no h meio jurdico recursal para se restabelecer a inteireza positiva do sistema jurdico. O caso mais notvel da antiga Corte Suprema, e at hoje, a respeito do art. 76, 2), III, a), da Constituio de 1934 (art. 101, III, a), da Constituio de 1946), foi o do Recurso extraordinrio n. 2.675, em que se discutiu se cabia no direito civil brasileiro a clusula rebus sic atantibus (ou melhor, a pressuposio, porque isso que, em boa tcnica e escorreita terminologia, estava em causa, no se podendo confundir a pressuposio com a clusula rebus sic stantibus). O relator, diante da alegao de que a admisso da clusula tcita infringia a letra do art. 1.056 do Cdigo Civil, disse que no; e acrescentou: A construo de doutrinas jurdicas, no expressadamente reguladas na lei positiva, jamais poder ferir a letra da lei. funo normal do intrprete e, sobretudo, do juiz. Est claramente consagrada no art. 7~O da Introduo do Cdigo Civil, hoje ampliada no art. 113, 37), da Constituio de 1934. Ora, o que o relator tinha de afirmar, in concreto, era no haver incompatibilidade entre a clusula rebus sic stantibus e o art. 1.056 do Cdigo Civil, e no urdir consideraes gerais que haviam, fatalmente, de desviar a questo. O revisor feriu o ponto: Conheo do recurso com fundamento no art. 76, 2), III, a), da Constituio. O acrdo recorrido acolheu a defesa e absolveu os rus, mas f lo deixando de aplicar o preceito do art. 1.056 do Cdigo Civil, que s isenta o contratante faltoso do dever de compor prejuzos resultantes de inexecuo do contrato, se sobrevier caso fortuito ou fora maior. Esse seria o verdadeiro caminho: conhecer-se do recurso, como propunha o ministro OTVIO KELLY, e entrar-se no mrito, isto , decidindo-se (evitou-se isso) se o direito privado brasileiro, ou, na espcie, o direito civil brasileiro, possua a iseno por circunstncias imprevistas (teoria da pressuposio e clusula rebus sic stantibus). Toda doutrina ou regra de direito revelada, ou apenas opinio de lege ferenda, ou apenas opinio literria. Demais, se deixa de revelar a regra jurdica, h o princpio, que manda atender analogia e aos princpios gerais de direito. Ora, se h, inserto em lei, tal princpio, tambm ele suscetvel de ser invocado, por ter o tribunal ou juiz, em nica ou ltima instncia, violado a sua literalidade. As regras de sobre direito so regras de direito de ordinrio, regras literais, regras de ius scriptum, que podem ser atingidas em sua estrita literalidade. Resolvido o problema no tocante aos casos omissos, resta saber-se o que que podemos entender por deciso contra a regra jurdica Constitucional, de lei ou de tratado. A interpretao e a aplicao da regra de direito, ou, mais largamente, a soluo das controvrsias jurdicas, pode ser: 1. Secundum legem, quando o julgador se atm ao texto da lei, ou ao que dela imediatamente resulta, e julga com tal aderncia ao texto. Ocorre, porm, muitas vezes, que a prpria letra da lei se presta a mais de uma significao, e dois ou mais juizes, julgando diferentemente, se crem decidindo secundum legem, isto , sem qualquer ofensa vigncia e ao contedo de tratado ou de lei federal. Qualquer atitude do Supremo Tribunal Federal, que no fosse, ai, a de conhecer do recurso extraordinrio, constituiria arbitrariedade e injustia, porque antes de qualquer julgamento sobre qual das duas ou mais proposies que est dentro da regra jurdica constitucional, de tratado ou de lei federal, como contedo dela (ou a Constituio erradamente supe que uma disposio s de umas proposio pode ser suscetvel, erro-atitude que, por se achar em Constituio, teria de ser levado aos fatos e realizar-se), a recusa a conhecer do recurso extraordinrio, por no ser caso dele, importaria reputar certa a proposio contrria quela. Ainda mais: supondo-se que dois ou mais recursos extraordinrios (n recursos extraordinrios) subam, interpostos de decises entre si discordantes quanto ao contedo (A, B, C,...) da mesma regra jurdica, temos que o Supremo Tribunal Federal, ou em todos entraria no mrito e os julgaria, adotando uma proposio como a certa, ou no conheceria de todos e a regra jurdica estaria violada em n-1 recursos extraordinrios. Portanto, n-1 decises contra disposio de tratado ou de lei federal. Assim, o Supremo Tribunal Federal, no caso de pluralidade de sentidos da disposio, deve conhecer do recurso e entrar no mrito, adotando um deles, que passar a ser considerado como a regra jurdica mesma, porque a disposio s significa o seu prprio contedo, e a Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, no art. 119, III, a), postulou que uma disposio literal no tem mais do que um sentido. Ora, na realidade, no pensamento das pessoas, subjetivamente, portanto, a plurissignificao existe. Mas somente no interior das pessoas. No param ai as dvidas no caso de deciso secundum legem. O secundum legem divide-se em aplicao da lei, mecanicamente, e aplicao auxiliante, isto , do que dela proximamente se tira, adiuvandi gratia. No se trata de paridade, nem de invocao de princpios gerais de direito, nem de eqidade; trata-se, apenas, de explorao lgico-jurdica do texto legal. Tais conseqncias no so conseqncias do elemento material da lei, mas da proposio que o elemento exprime. Se esse elemento exprime mais de um sentido, d-se o caso a que acima nos referimos, e preciso que o Supremo Tribunal Federal conhea e julgue a espcie, para se definir qual o contedo da regra jurdica e quais, portanto, as proposies dela resultantes imediatamente, posto que com o carter de auxlio. Ainda h o caso de texto sem contedo; e de texto de contedo nulo por ser contra princpio ou regra jurdica constitucional art. 119, III, b) e c) ou contra outra regra de lei ordinria, de que adiante trataremos.

H mais: o recurso extraordinrio com base no art. 119, III, d), quando a interpretao de um tribunal ou juiz diverge da interpretao adotada por outro tribunal ou juiz, ou pelo Supremo Tribunal Federal. Dois ou mais sentidos; um s texto. Irreflexo pretender-se que no possam ambos os tribunais, ou mais de dois, seguir a letra, ou pensar que a seguem, pois que, se certo que s uma interpretao literal (gramatical) se d a texto perfeitamente redigido, os textos mal redigidos so suscetveis de duas ou mais inteligncias gramaticais. O que importa que o recurso extraordinrio diga qual o contedo a inteligncia nica de cada regra jurdica. II. Praeter legem. Aqui, o juiz decide sem a lei, mas junto (mediatamente) lei. De antemo, cumpre notar-se que o ius no corresponde, em extenso, lei. O conhecimento da lei conhecimento indireto, imperfeito e parcial do direito, porque a lei no todo o contedo efetivo do sistema jurdico, como o documento constitui simples elemento de cognio indireta, e no o contedo efetivo da histria. Dai a diferena especifica entre os que interpretam a lei e pretendem construir cincia de raciocnio e os que revocam a indagao jurdica trilha da observao (anlise), da induo e da experincia. Leis escritas nada mais so do que traos exteriores, mais ou menos acidentais, do contedo real do direito objetivo; de maneira que h mister extrair toda a soma de realidade que elas representam, sem nos privarmos de buscar, fora das leis, tudo que possa completar a poro, talvez pequena, que delas tiramos. Pode ocorrer: a) Que a lei, sntese admirvel e fecunda, d toda a realidade, todo o direito objetivo; e caiba ao intrprete a simples adequao do principio aos casos concretos: ius ler b) Que todo o direito e mais do que todo o direito esteja na lei, ou, pelo contrrio, que pouco se lhe encontre ou quase tudo esteja noutras fontes e manifestaes da realidade e da verdade jurdicas: lex>ius, ou lex<ius, isto , no ltimo caso, lei menor, e, no primeiro, o que seria difcil, maior que o direito, salvo em caso de lei nula. c) Que, apesar da existncia material (proposio escrita) e intelectual (idia) da lei, nenhuma verdade possa tirar-se dela; e ento no h comparao possvel: a lex no maior, nem menor que o direito, e muito menos igual; trata-se de diferena essencial, que os faz heterogneos e insuscetiveis de anlise conjunta: no pertence ao direito-cincia o estudo de tal lei, mas ao capitulo da poltica referente teratologia. A aplicao de regra jurdica praeter iegem a que resulta de atividade do juiz fora do contedo imediato porm no contra ela. O recurso extraordinrio da regra jurdica do art. 119, III, a), no favorece tais casos. Quando sucede que outro tribunal, local ou federal, adota soluo diferente, pode ser interposto o recurso extraordinrio da regra jurdica do texto do art. 119, III, d). So inconfundveis. Quem fala de clareza da lei ou alude ao que, segundo a letra da lei, est dito, ou ao que, segundo o que se pode entender dentro do sistema, nela se disse. Portanto, de perguntar-se: ~,clara, relativamente ao que gramaticalmente se h de ler, sem se atender ao que, conforme o sistema jurdico, se h de entender, ou clara, relativamente ao que, tendo-se como elemento inserto no sistema jurdico, ela diz? Um exemplo basta: clara, no primeiro sentido, a regra jurdica do art. 178, 10, VIII, do Cdigo Civil, onde se estabelecia que prescreve em cinco anos o direito de propor ao rescisria (= o direito de propor ao rescisria preclua em cinco anos); mas tal clareza no nos interessa, o que se h de ler nas palavras inadequadas que se empregaram e em lugar inadequado que se escolheu muito diferente do que a interpretao do texto nos diria, ao certo: Preclui em cinco anos o direito a propor ao rescisria de sentena. Quem inseriu a emenda ao projeto de Cdigo Civil ignorava a diferena entre precluso e prescrio e a colocao da prpria regra jurdica, que totalmente estranha ao Cdigo Civil e, em geral, a todo o direito privado. A nossa critica foi atendida no todo, pois o art. 495 do Cdigo de 1973 diz, hoje, que se extingue em dois anos o direito de propor ao rescisria. Trata-se, portanto, de prazo preclusivo com o verbo adequado. III. Contra legem. Se a atividade praeter legem suplementa, qui estende, em todo o caso enche, dilata, dinamiza, portanto se opera supplendi causa, a atividade contra legem suscetvel de distino mais importante ou ela elide, posterga, destri a lei, no todo ou em parte; ou ela ope a parte da lei ou a toda ela outra lei, que a torna nenhuma; ou ela declara que lhe tem de corrigir o que a sua letra diria (corrigendi gratia). Se a deciso foi conforme a letra da lei, mas a regra h de ser repelida, por absurda, tem o Supremo Tribunal Federal de conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Idem, se est revogada, ou derrogada, nela, a lei de que faz parte, ou se inconstitucional. Ou, tratando-se de regra jurdica de simples decreto, regulamento, ou outra fonte inferior de direito, se ilegal. Ainda quando o juiz decide contra legem scriptam, no viola o direito, se a sua deciso corresponde ao que se reputa o Direito. O absolutismo da correlao necessria entre texto e direito, que o Estado absoluto pregara, o Estado constitucional herdou e as chamadas escolas positivistas receberam como realidade social permanente, por falta de conhecimento sociolgico, foi apenas (mas s hoje se verifica) aspecto de determinado momento histrico. O Direito, o ius, em todas as pocas, o que se reputa justo, e se realiza, o que se aplica secunclum legem, praeter legem e contra legem. Existe, pois, uma parte secundum legem que no direito, como aconteceu, no Brasil, com a regra jurdica que proibia os seguros de vida. Outra, praeter legem, que tambm no o . Outra, finalmente, que no se considera direito, nem direito.

a)O Direito, em sua evoluo incessante, ou, pelo menos, em sua mutabilidade, porque lhe faltam os requisitoS de estabilidade, mais caractersticos da Moral ( 2) e da Religio (4- 3), constitui o que, em cada momento, tido pelo mais justo e ao mesmo tempo realizvel. Ao primeiro elemento servem a lei, a doutrina e a dico por parte dos juizes; ao segundo, o processo, como realizador do direito objetivo. O prejulgado e o recurso extraordinrio so meios para essa sutil realizao. Outrossim, a ao rescisria do art. 485, V. O princpio de que o juiz est sujeito lei , ainda onde o meteram nas Constituies, algo de guia de viajante, de itinerrio, que muito serve, porm no sempre. Equivale a inserirem-se nos regulamentos de fbrica princpios de fsica, a que se devem subordinar as mquinas: a alterao h de ser nas mquinas. Se entendemos que a palavra lei substitui a que l devera estar, direito, j muda de figura. Porque direito conceito sociolgico, a que o juiz se subordina pelo fato mesmo de ser instrumento da realizao dele. Esse o verdadeiro contedo do juramento do juiz, quando promete respeitar e assegurar a lei. Se o contedo fosse o de impor a letra legal, e s ela, aos fatos, a funo judicial no corresponderia quilo para que foi criada: realizar o direito objetivo, apaziguar. Seria a perfeio em matria de brao mecnico do legislador, brao sem cabea, sem inteligncia, sem discernimento; mas anti-social e como a lei e a jurisdio servem sociedade absurda. Alm disso, violaria, eventualmente, todos os processos de adaptao da prpria vida social, porque s a eles, fosse a ~tica, fosse a Cincia, fosse a Religio, respeitaria, se coincidissem com o papel escrito. As regras jurdicas extralegais (no sentido, imprprio, de no escritas nos textos), com fixidez e inequivocidade, so direito, ao passo que no no a regra legal, a que a interpretao fez dizer outra coisa ou substituiu. Pouco importa, ou nada importa, que a letra seja clara, que a lei seja clara: a lei pode ser clara, e obscuro o direito que, diante dela, se deve aplicar. Porque a lei roteiro, itinerrio, guia. Toda regra de qualquer procedncia que seja, tida como convico jurdica e, na prtica (trate-se de doutrina ou de deciso judicial), realizvel, de preferncia a outras que a excluiriam, ou modificariam Direito. Mas (dir-se-) no ao Direito que o art. 119, III, a), se refere: usa ele, insofismavelmente, de expresso que somente poderia corresponder a texto legal, a lei (no sentido estrito), a letra da lei, a literalidade. Fcil dito. Lei est, no art. 119, III, a), como no art. 119, III, b), e) e d), em lugar de regra jurdica. No se cogitou somente da regra jurdica legal (= feita pelo Poder Legislativo), mas sim de qualquer regra jurdica. b) Em todos os casos em que as justias, em nica ou ltima instncia, decidem contra legem, desde que exista a regra jurdica que se deixou de aplicar, cabe o recurso extraordinrio do art. 119, III, a); salvo se a deciso deixou de aplic-la por entender que no tem vigncia (estar revogada, derrogada, ou ainda no em vigor, ou suspensa, ou no va7er), em face da Constituio a lei federal, ou, se assim procedeu, tratando-se de lei ou de ato dos governos locais, por ento no valer, em face da Constituio ou de lei federal, a lei federal, porque, nos dois casos, respectivamente, os recursos extraordinrios mais prprios so os das regras b) e c). Mais prprios, dissemos, pois o recurso extraordinrio do art. 119, III, a), mais vasto que os recursos extraordinrios das regras b) e c) do referido artigo, bem como da letra d), e interposto devidamente no podem as justias deixar de atender interposio nem o Supremo Tribunal Federal de conhecer dele e julg-lo, pelo simples fato de ter sido possvel a interposio de outro que nele se subsume. Mas a petio de recurso extraordinrio no necessita ser muito precisa: bastam as simples referncias ao texto constitucional e regra jurdica de que se trata. Isso no quer dizer que no possa haver peties ineptas de recurso extraordinrio. O art. 119, III, a), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, faia de se negar a vigncia do tratado ou da lei federal, ou se nega aplicao ou porque se entende que a regra jurdica no existe, ou porque a desconstitui como nula, ou porque no lhe reconhece a eficcia que se pretende tenha (= a tem por ineficaz), ou por no mais poder incidir ao tempo em que se diz que incidiu (= est ab-rogada ou derrogada), ou porque no , em sobre direito espacial, a que incidiu ou incidiria, ou porque a regra jurdica, com a interpretao que se quer, estaria includa numa das espcies acima referidas. Note-se, portanto, que, onde a justia negou incidncia ou procedeu, julgando, como se negasse a incidncia, necessariamente se deu ensejo a interposio do recurso extraordinrio. Porque deixar de aplicar regra jurdica explicita ou implicitamente negar-lhe incidncia. Negar vigncia ao tempo em que incidiria infringi-la. e) Se a deciso de que se recorre apenas julgou no provado o alegado, no h falar-se de violao da lei, e no se conhece do recurso extraordinrio com fundamento no art. 119, III, a) (cf. Corte Suprema, Recurso extraordinrio n. 2.733, 6 de novembro de 1936); aliter, se trata de regra jurdica sobre prova, como se a lei estabelece presuno elidvel, ou se, contendo presuno, o julgado lho nega. Quanto admissibilidade do meio de prova, ou fora probante, que se lhe atribua, invocando-se lei, ou que se lhe negue, por falta de regra jurdica que a faa prova legal, a questo de direito, e no de apreciao da prova (cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de outubro, R. F., 111, 106, 12 de novembro de 1946, 11, 424, e 22 de janeiro de 1947, 112, 428). Infringe a lei federal a deciso que reputa preclusivo o prazo prescripcional, ou vice-versa. Bem assim, a que nega que a regra jurdica de prescrio ou de precluso tenha incidncia a respeito de certas pretenses ou aes, ou que a afirme. Conhece-se do recurso extraordinrio, para se saber qual , realmente, a regra jurdica em toda

sua natureza e extenso. A impreciso da linguagem leva, por vezes, os julgadores a afirmaes equivocas. A .a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de agosto de 1945 (A. J., 78, 155), entendeu que a questo de fato est fora do alcance do recurso extraordinrio, mas a sua qualificao jurdica, em contrrio lei ou a precedentes, justifica o conhecimento de tal recurso. Qualificao jurdica est, a, por suporte ftico; mas o suporte ftico h de ser o suporte de alguma regra jurdica: se atribui regra jurdica suporte ftico que no o seu, nega-se a regra jurdica em sua extenso. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de setembro de 1945 (A. J., 79, 325), julgou que da deciso, pela qual o juiz ou tribunal declara que algum recurso no obsta a execuo do julgado, no cabe recurso extraordinrio; mas tal afirmao temerria: na deciso, de que se trata, pode haver o pressuposto de que se cogita no art. 119, III, a), da Constituio, por haver regra jurdica federal, ou o do art. 119, III, b), por se ter desconstitudo lei federal, ou o do art. 119, III, c), por se ter atendido, na matria, a lei local, ou o do art. 119, III, d), por existir divergncia jurisprudencial externa. d) Os dois recursos extraordinrios, o do art. 119, III, a), e o do art. 119, III, d), correspondem a duas mentalidades diferentes. Poderamos, aproximadamente, dizer a idade de um e a de outro. O primeiro anda por volta de 1789, ao tempo em que as doutrinas de J. J. ROUSSEAU e de MONTESQUIEU esperavam dos Cdigos que contivessem todas as regras de direito, em que o legislador se lanava, entusiasticamente, na falaz empresa de uma lei escrita, constantemente defendida contra as interpretaes dos juizes. O que a Revoluo ditasse teria carter eterno, no precisaria de adaptaes a fatos futuros, porque ela tudo sabia e claramente via. Foi assim que nasceu o Tribunal de Cassao de 1790, com que a Revoluo francesa se props nova teoria das fontes do direito. Ento, seria fcil compreender-se. Em texto de 1934, seria de anacronismo irritante. Em texto de 1937 ou 1946, ou de 1967, reincidiria no erro. Porm muito mais do que isso: diametralmente contraditrio com outra regra jurdica da prpria Constituio, o art. 119, III, d), cuja idade examinaremos. Insistamos, porm, no assunto da regra jurdica a). As consideraes acima, fizemo-las a respeito da Constituio de 1934, de que a Constituio de 1946 herdara o princpio. Vale a pena insistirmos, com a crtica de outrora e novos argumentos, dizamos ns, antes de 1967, para que a emenda ou a futura Constituio (vamos a essas Constituies como transio, e nisso h de consistir a sua funo histrica) limpe de tal antiqualha, atvica e teratologicamente surgida, o texto constitucional. O legislador constituinte de 1934 quis ser original e mergulhou no sculo XVIII, no decnio dos grandes apriorismos e das reformas imaturas. A Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, deixou de aludir literalidade. Seja-nos permitido lembrar que a prpria Cour de Cassation no manteve os escrpulos dos primeiros tempos. Como se sabe, o art. 3, alnea 3~, do Cdigo Civil francs s se referiu lei que havia de reger o estado e a capacidade dos franceses, ainda que residentes no estrangeiro. No havia regra jurdica escrita sobre a lei que rege o estado e a capacidade dos estrangeiros. Pois bem: a Corte de Cassao, que se abstinha de conhecer das violaes do princpio no-escrito sobre o estado e a capacidade dos estrangeiros (Cass. Civ., 17 de julho de 1833), cassou, ao depois, certo julgado da Corte de Apelao, que entendera no aplicar ao estrangeiro, quanto capacidade, a lex patriae (Cass. Civ., 28 de fevereiro de 1860). E outros casos tais se sucederam. Seria de esperar-se no Brasil, to-s, evoluo semelhante que hoje se observa, se no houvesse a vlvula do art. 119, III, d), que corresponde a outro propsito poltico, que o de, sabendo-se que a lei no todo o direito, portanto, que existem regras jurdicas no-escritas, e que um mesmo texto pode ser interpretado de diferentes modos, providenciar-se, com expedientes eficazes como o recurso extraordinrio da regra jurdica d), de fonte constitucional, o prejulgado, de que se cogitara desde 1936 e est no Cdigo de 1973, art. 476, como estava no art. 861 do Cdigo de 1939 rara que se opere a uniformidade de interpretao da Constituio e das leis federais. J outro clima, j se trata de mentalidade que passou pelo estudo cientfico das fontes do direito, com a convico da inevitabilidade das lacunas e o reconhecimento de regras jurdicas que no esto no texto da lei, ou que so as regras jurdicas que mais acertadamente se fixaram das que podiam ser extradas do mesmo texto. Um dos grandes males do Brasil, por volta de 1930-1946, foi a superposio de mentalidades de pocas diferentes, versando os mesmos problemas e querendo, para eles, as suas solues. Se o julgador, deixando de aludir a alguma regra jurdica, ofende o direito, o sistema jurdico, ou por seu silncio (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de dezembro de 1946, R. F., 110, 416), ou por omisso ao dever de aplicar o direito, ainda que no se haja invocado a regra jurdica de que se trata (lura nov-it curia!), cabe recurso extraordinrio (cf. 2.R Turma, 3 de dezembro de 1946, R. F., 112, 369). A respeito do art. 101, III, a), da Constituio de 1946, no havia, sequer, as expresses quando se questionar e quando se contestar que apareciam no art. 101, III, b) e c). De modo que seria impertinncia exigir-se que se houvesse discutido a infringibilidade da regra jurdica: o que importava e importa a violao mesma (1 ~a Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de agosto de 1951, A. J., 100, 272).

Alis, em sistema jurdico que tem o principio lura novit curia, seria absurdo que se no desse o recurso extraordinrio contra a deciso do tribunal que, sem alegao contrria, deixou de aplicar regra jurdica federal, ou aplicou regra jurdica, no referida, por entender no ser contrria Constituio, ou lei federal, a despeito de no se lhe haver contestado a validade. 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a) tm-se de considerar includas a deciso que nega a existncia e a deciso que nega a eficcia da regra jurdica constitucional, ou de lei federal, ou de clusula de tratado. So, nesses pontos, decises declarativas, diferena das decises de que cogita o art. 119, III, b), que so constitutivas negativas. J nos referimos a esse assunto. Convm que alcancemos algumas precises. a)Deixa de aplicar a lei federal por inexistncia o juzo singular ou coletivo que diz nunca ter existido a regra jurdica, ou ter sido ab-rogada ou derrogada, ou ter sido espacialmente afastada a sua incidncia (o que ocorre sempre que teria de ser aplicada a lei nacional (lex patriae) e passou a ser aplicada a lei do domiclio). b)Deixa de aplicar a lei federal, por estar desconstitulda (questo prvia de inconstitucionalidade), o juiz ou tribunal coletivo que diz ser incompatvel com a Constituio a regra jurdica. Se o juzo a reputa contrria Constituio de 1891, ou de 1934, ou de 1937, ou de 1946, quando teria incidido, d-se o mesmo: deixa de aplic-la por ser nula. Problema delicado o das regras jurdicas cuja incidncia, sob a Constituio de 1891, ou sob a Constituio de 1934, ou sob a Constituio de 1937, ou sob a Constituio de 1946, seria de pr-excluir-se, por serem contrrias Constituio vigente, e no no seria sob outra. Se o juiz singular ou coletivo decide que a regra jurdica do decreto ilegal, pois que se choca com a regra jurdica constante de lei (= feita pelo Poder Legislativo), h a desconstituio por ilegalidade. Idem, se afirma que o aviso, a instruo ou a portaria discrepa do que se estatui em lei ou em decreto. A elaborao da lei h de reger-se pelas regras jurdicas constitucionais ao tempo em que se votou. A do decreto, pela regra jurdica constitucional ao tempo em que se publicou. Cumpre no confundir com o estatuto da feitura da regra jurdica o estatuto da sua incidncia. Se a medida consistir em no se ter feito de acordo com os princpios constitucionais a elaborao, ou a sano, ou a prpria publicao, a nulidade radical, e estende-se por todo o tempo. A uma Constituio teria de obedecer a elaborao, a sano ou a publicao, Constituio sob a qual se operou. Se a nulidade s diz respeito ao choque no momento de incidncia, muda de figura: a Constituio que se h de consultar a Constituio do momento em que a regra jurdica incidiria. Salvo se, em algum momento anterior, fora suspensa a aplicao (= a execuo) da regra jurdica, por deliberao do Senado Federal (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 42: Compete privativamente ao Senado Federal: VII suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal). Em todo caso, se a inconstitucionalidade, que deu ensejo suspenso, deixou de existir sob a Constituio posterior, a suspenso inoperante, pois s se suspendeu por se supor o status quo do sistema jurdico. c) Deixa de aplicar a lei federal por ineficcia o juzo ou tribunal que lhe nega incidibilidade no passado, ou no presente (ainda no comeou a vigncia), ou no futuro (a lei foi para incidncia sob condio ou a termo, e j passou a oportunidade). 4)NEGAO DE VALIDADE LEI FEDERAL OU DE TRATADO PERA1~TE A CONsTITUIO E NOAPLICAO DA REGRA JURIDICA. A segunda espcie a de quando se trata de validade de lei federal ou de tratado em face da Constituio, e a deciso do tribunal ou juiz negar aplicao lei impugnada. a) No corresponde a proposio do art. 119, III, b), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, nem a do art. 101, III, b), da Constituio de 1946, regra a) do texto de 1925-1926, que pusera vigncia e validade onde a Constituio de 1891 dizia validade e aplicao. Manteve-se, em 1934, a forma, apenas menos elegante, na sintaxe. Com a emenda de 1925-1926, perdera oportunidade a controvrsia em torno da palavra aplicao. Nem reviveu o interesse, com a apario de tal expresso na espcie b) do art. 101, III, da Constituio de 1946. Todavia, relembremos os argumentos de antes de 1926. O Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, e os Decretos n. 510, de 22 de junho, e n. 914-A, de 23 de outubro de 1890, em vez de aplicao, diziam aplicabilidade, e JOO BARBALHO (Constituio Federal Brasileira, 243) escreveu a respeito: O que se passou, ao ser discutida e votada a presente disposio no Congresso constituinte, legitima e autoriza, de modo indubitvel, a opinio de que aquela palavra vale no artigo o mesmo que aplicabilidade (de onde resulta que o recurso aqui estabelecido no cabe de sentena que tiver aplicado neste ou naquele sentido alguma lei federal, mas da que houver declarado no ser ela aplicvel, no caber no caso da sua aplicao) . ~3e assim no fora, ter-se-ia adotado o recurso ordinrio de revista, recurso amplssimo, acrescentava o constitucionalista, que anularia a autonomia do Poder Judicirio dos Estados, em contraveno com o que preceituam os arts. 61 e 62, e que poria o Congresso constituinte em contradio com o que fez e com o que quis. A Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, art. 24, estatuiu que o Supremo Tribunal Federal julgaria os recursos extraordinrios das

sentenas dos tribunais dos Estados-membros, ou do Distrito Federal, nos casos expressos nos arts. 59, 1.0, e 61 da Constituio, e no art. 90, pargrafo nico, letra c), do Decreto n. 848, de 1890, pelo modo estabelecido nos arts. 99 e 102 do seu Regimento; mas, em todo o caso, a sentena do tribunal, quer confirme, quer reforme a deciso recorrida, ser restrita questo federal controvertida no recurso, sem se estender a qualquer outra, porventura compreendida no julgado. A simples interpretao ou aplicao do direito civil, comercial ou penal, embora obrigue em toda a Repblica, como leis gerais do Congresso Nacional, no basta para legitimar a interpretao do recurso, que limitado aos casos taxativa-mente determinados no art. 9~o, pargrafo nico, letra c), do citado Decreto n. 848. b) A fonte norte-americana inferior, em tcnica, aos textos pr-constitucionais brasileiros (Decretos ns. 848, 510 e 914-A, de 1890), ao da Constituio de 1891, art. 59, 1.~, a), explicitado pela Lei n. 221) e, de muito, ao texto constitucional de 1925 e 1926. Disse o texto de 1789: where is drawn in question the validity of a treatise or statute of, or an authority exercised under the United States, and the decision is against their validity. S se falou de validade. Posto que nela se compreenda a vigncia, acertado andaram os legisladores brasileiros antes de 1946 na procura de maior explicitude. Adiante, sob d). c) Os textos brasileiros de 1934, 1937, 1946 e 1967, com a Emenda n. 1, e antes tiveram o defeito de referir-se a tratado, no art. 119, III, a), e a tratado no se referirem no mesmo lugar, c) e d); mas a interpretao s havia de ser e s h de ser no sentido de se entenderem por lei a lei e o tratado. ponto assente. Os tratados, vistos pelo Poder Judicirio, so leis. Neles pode haver texto de que resulte direito ou pretenso; neles, portanto, se podem fundar aes. Tambm ao tratado, como a qualquer lei, se exige ser de validade perante o direito constitucional. Mais do que ele so as emendas Constituio, e ningum lhes abre a exceo de poderem ser elaboradas ou simplesmente admitidas contra a Constituio vigente. A clusula do tratado que infringe a Constituio nula. Da, proferido pelo Poder Judicirio o julgamento de inconstitucionalidade, ser possvel, se foi suscitada, a deliberao do art. 42, VII, da Constituio. Suspensa a execuo, segundo o art. 42, VII, a aplicao da lei suspensa infrao desse principio constitucional. A clusula do tratado pode ser nula, por ser com Agrria Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, ou ter sido contrria a alguma das Constituies anteriores. Tambm pode ser contrria a alguma das Constituies anteriores a lei que aprovou o tratado. Em qualquer das espcies, cabe o recurso extraordinrio. A exigncia de serem acordes com a Constituio, como com as outras leis, os tratados, leva a questo muito relevante: se o tratado no pode ampliar a jurisdio federal,, em detrimento da jurisdio dos Estados-membros (Estados Unidos da Amrica, caso Dorones versus Bidwel, 1900), ou vice-versa, ~como se h de elaborar tratado em que os Estados-membros e os Municpios so interessados? Os Estados-membros e os Municpios no podem tratar, direta ou indiretamente, com os Estados estrangeiros. Nem seria preciso precederem a todos os passes diplomticos e comerciais acordos com o Estado-membro ou com o Municpio interessado, se nada se lhes exige. Mas fora que se no viole qualquer regra jurdica das Constituies federal e estadual, notada-mente o art. 9o, 1, 2Y~ parte, daquela, onde se diz que vedado Unio, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municpios criarem preferncias em favor de umas contra outras unidades, e o art. 20, III, onde se probe aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecerem diferena tributria, em razo da procedncia, ou destino, entre bens de qualquer natureza. Outro problema. Nula s uma clusula, subsiste o tratado ou a conveno? A prtica norte-americana no sentido da afirmativa (F. WHARTON, A Digest of the International Law, 1, 665 5.; JOHN W. FOBSTER, The Practice of Diplomacy, 291 5.), e com razo. A outra parte contraente, ciente do ocorrido, denunci-lo-, ou no; a decretao de inconstitucionalidade no importa denncia. A denncia ato do Poder Executivo, aprovado pelo Poder Legislativo. A decretao de inconstitucionalidade decretao judicial de nulidade da lei ou de ato dos poderes pblicos. Por certo, a respeito dos tratados como das leis em geral, deve o Poder Judicirio afastar-se, tanto quanto possvel, das apreciaes do intrnseco, que redundariam em apreciaes do exerccio mesmo da discricionariedade; mas os limites do poder poltico (A. LAWRENCE LOWELL, Essays on Government, 103), esses ficam sujeitos investigao judicial. d) Por validade do tratado ou da lei federal havemos de entender a sua conformidade com a Constituio federal, porque as regras jurdicas das Constituies estaduais no alcanam as leis federais. A lei federal inconstitucional: ou a) por ter ocorrido na sua elaborao alguma lacuna ou postergao de texto constitucional, ou legislativo ordinrio a que devesse, pela Constituio, obedecer; ou b) por ser feita sobre assunto que escapa Unio ou ao rgo que a fez, e. g., devia ser feita pelos dois rgos do Poder Legislativo e s o foi por um, ou por um e o foi por outro; ou c) por ser contra princpios da Constituio. Um dos casos da espcie a) aquele em que o ato legislativo que devia ter ido sano do Presidente da Repblica foi promulgado pelo Presidente da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal. preciso verificar-se se a lei teve a colaborao de todos os que nela deviam colaborar e da maneira por que o deviam: iniciativa e possibilidade de apresentao, votao ~das emendas do outro rgo do Poder Legislativo, ou do veto, sano, promulgao,

publicao, atos sucessivos e indispensveis feitura das leis conforme se discriminam na Constituio. O ato legislativo, que no obedeceu regra jurdica do Regimento Comum do Congresso Nacional, ou do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, ou do Senado, e a violou, nulo, como o que infringisse, diretamente, a Constituio; porque qualquer Regimento Interno recebe da Constituio (art. 29, 30, II, e art. 30) a sua fora, e o ato legislativo, que o infringe, infringe, por isso mesmo, a Constituio. O texto da Constituio de 1946 exclua a referncia vigncia da lei, que fora introduzida em 1925-1926. Volveu ao art. 119, III, a), da Constituio de 1967 com a Emenda n. 1. Vigncia da lei o tempo em que ela incide, em que se diz que tem incidncia. A vigncia da lei marcada pelo momento em que comea a ser lei, e, pois, substitui outra (revoga, ab-roga, derroga), ou cria direito novo, e pelo momento em que acaba a sua incidncia, o seu vigor. A lei pode ter sido feita com todo o respeito das linhas discriminadoras das competncias legislativas, com todas as participaes de rgos que se lhe haviam de exigir e com todas as formalidades constitucionais, legislativas e regulamentares, porm ainda, ou ~ no estar em vigor, ainda, ou ji no ser aplicvel. A Constituio de 1934 separara, nitidamente, validade e vigncia, e de notar-se que, no art. 76, 2), III, c), no se falava da vigncia da lei ou ato dos governos locais em face da Constituio estadual e das leis estaduais; o que se verificava era a validade das leis estaduais e dos atos dos governos locais. Seguia-a, risca, a Constituio de 1937, art. 101, III, b). (No caso de ser a Constituio estadual ou a lei local que por modo tal determina a vigncia que se infringe algum texto da Constituio federal, cabe o recurso extraordinrio, porque se trata de validade de lei ou ato dos governos locais sobre vigncia, e no, propriamente, de vigncia de lei ou de vigncia de ato dos governos locais.) No art. 101, III, b) e c), da Constituio de 1946, s se falou de validade. Ficou, assim, explcito que tinha de haver, necessariamente, na sentena, de que se recorre, deciso, em preliminar, ou no, sobre a invalidade da regra jurdica federal (art. 101, III, b), ou sobre a validade da regra jurdica local (art. 101, III, c). Dir-se- que, desse jeito, no h pensar-se em recurso extraordinrio se a deciso de que se quer recorrer no nega a validade da regra jurdica federal. Com a invocao do art. 101, III, b), no. Mas tal espcie entrara na regra jurdica do art. 101, III, a), porque diminuir-se o tempo de incidncia, ou espao de incidncia da regra jurdica federal, decidir-se contra a regra jurdica federal. Talvez se compusessem os pressupostos para a interposio do recurso extraordinrio do art. 101, III, d). Quanto espcie do art. 101, III, c), para que o caso da vigncia viesse balha, e provocasse a situao a prevista, seria preciso que a deciso relativa vigncia ofendesse lei federal (e. g., ofendesse o art. 141, 30, da Constituio de 1946). Alis, se a deciso recorrenda, na espcie do art. 101, III, b), dissera que seria contrria Constituio ou alguma lei a regra jurdica federal, por se lhe atribuir vigncia que no poderia ter, estava em causa a invalidade, como elemento pr ejiminante de vigncia. Na Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, o art. 119, III, a), fala de negar vigncia de tratado ou lei federal. Tem-se de entender que a negao da vigncia pode ser apenas por aplicao de regras jurdicas sobre espao ou sobre tempo, ou sobre o objeto; e, no caso de se negar validade, cabe ele no conceito de negao da vigncia, porque no vige, no incide, o que no vale. Na espcie do art. 119, III, b), s se cogitou da decretao de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (no texto est, erroneamente, declara a inconstitucionalidade, mas inconstitucionalidade no se declara, decreta-se, pois o peso preponderante de constitucionalidade negativa). Na espcie do art. 119, III, c), permite-se o recurso extraordinrio se a declarao julga vlida lei ou ato do governo local se a contestao se apia na Constituio ou em lei federal. No se precisava, a, falar de vigncia, porque o que no vale no vige, no incide. Se a vigncia no resultou de lei ou ato do governo local que no ofendeu a Constituio ou lei federal, no cabe invocar-se o art. 119, III, c). A regra jurdica constitucional fez bem em s se referir validade. Na espcie do art. 119, III, d), o assunto apenas de divergncia de interpretao, e seria errneo aludir vigncia ou validade conceitos diferentes e menores (e. g., a divergncia pode ser quanto vigncia, ou quanto validade ou quanto eficcia de alguma regra jurdica). Se, no caso de discusso sobre validade de lei federal, ou de tratado, negando-lhe a validade alguma justia, que se estabelece a recorribilidade tratando-se de vigncia, quase sempre h duas leis (pelo menos) que se apontam como vigentes e, pois, no h pensar-se no bastar que se negue aplicao a uma delas, porque isso tem de ocorrer, pela impossibilidade de duas ou mais leis coincidentes. Ora, a validade h de ser em face da Constituio, ao passo que a vigncia, nos casos em que se no invoca princpio constitucional, depende de texto de lei federal ordinria. Assim, a vigncia pode ser negada sem ser em face da Constituio. Porm havemos de atender a que atribuir ou negar vigncia de lei federal contravir alguma regra de direito intertemporal federal e, pois, dar ensejo a recurso extraordinrio, pelo menos com fundamento no art. 119, III, a) ou d). A validade no art. 119, III, b), diante da Constituio, em se tratando de lei (sentido estrito); em se tratando de regulamento ou outro texto jurdico, federal, que no seja a lei (so lei os chamados, impropriamente, decretos legislativos), isto , leis promulgadas pelo Presidente do Senado Federal, e os decretos-leis perante a lei e, pois,

mediatamente, em face da Constituio. A todas essas espcies alude o art. 119, III, b), posto que apenas implicitamente. A vigncia, no. H regras de legislao ordinria sobre ela, quer em textos de outras leis, e. g., as regras de direito intertemporal gerais, quer na prpria lei a que se negou a vigncia, quer na lei a que se conferiu a revogao. Quem nega a vigncia, sem negar a existncia no passado, ou a eficcia no passado, somente nega a incidncia no lugar e tempo em que a espcie ocorreu, ou somente a incidncia no tempo, ou somente no lugar. Negar existncia, negar eficcia, ou negar vigncia , de qualquer maneira, infringir a lei; porque deixar de atend-la, in thesi. Assim, o texto que se h de invocar o do art. 119, III, a). preciso o mximo cuidado em se decidir, primeiro, da preliminar de cognio; porque sem essa providncia cautelosa injustias so fceis. Se o recurso extraordinrio foi interposto por ter sido negada a validade da lei federal, ento se conhece dele, uma vez que tenha ocorrido tal negao. Qualquer apreciao sobre se vale ou se no vale a regra jurdica intempestiva. mrito do recurso. De regra, o mrito dos recursos extraordinrios, por se ter negado validade a lei federal, questo de inconstitucionalidade do contedo da lei federal. Porm casos h em que se trata de questo de inconstitucionalidade da forma de elaborao, ou de questo de hierarquia das regras jurdicas em face da Constituio. Os arts. 46-59 da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, so da mxima relevncia, por serem sobre processo legislativo. e)Questes de inconstitucionalidade podem surgir a propsito do veto parcial, ou do veto total. A lei que no sobe sano se, acaso, foi enviada ao Presidente da Repblica e esse a vetou, volvendo, como projeto, ao Congresso Nacional, que a manteve no foi promulgada e publicada antes do veto, nem depois dele e da confirmao, de modo que, a despeito de no precisar de sano, lhe faltaram duas formalidades essenciais. Entra em vigor, desde que se promulgue e publique. Se a lei vetada, ou a parte vetada, no foi mantida, faltam-lhe as formalidades a que nos referimos, mas o Presidente ou o Vice-Presidente do Senado Federal, conforme o caso, reconhecendo o erro, a qualquer tempo pode promulg-la e public-la, porque o que nulo a serie de atos a partir da ida sano, inclusive a aprovao do veto. Quanto ao veto parcial, a pergunta de maior porte a seguinte: ~Pode o Presidente da Repblica vetar expresses, vetar proposies intercalares, algarismos, verbas, ou partes de verbas? Tem de ser posto em termos rigorosos o problema: O veto parcial pode recair em simples expresses, proposies, quantias, enumeraes, etc., desde que a parte no-vetada tenha sido querida pelo Poder Legislativo. Os exemplos melhor esclarecem. O direito civil contm a regra jurdica seguinte: So anulveis os atos jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial. O Presidente da Repblica, ao vetar a expresso substancial, deixaria em vigor o que o legislador no quis, isto , que as declaraes de vontade sejam anulveis por outro qualquer erro. Se, por inadvertncia, ou m opinio, vetou a expresso, o resto do artigo no entra em vigor, porque o legislador no disse isso. Tomemos, porm, outro artigo da lei civil, que, sabe-se, estatui: Considera-se erro substancial o que interessa natureza do ato, o objeto principal da declarao, ou algumas das qualidades a ele essenciais. Imaginemos que o Presidente da Repblica vete a parte que pusemos em letra grifa. , a, veto de proposio, que deixa entrar em vigor a parte no vetada, perfeitamente concebida pelo legislador. Quis ele que se considerassem erros substanciais aqueles que interessam natureza do ato, e tal parte da regra jurdica entra em vigor; outrossim, que por erro substancial se tivesse aquele que interessa a alguma qualidade essencial ao objeto, e tambm isso entra em vigor. Quis, porm, que se conceituasse como erro substancial o que interessa ao objeto principal da declarao, e isso o Presidente da Repblica vetou. Se o veto se limitou a apontar como vetada a expresso principal, em verdade vetada foi toda a proposio, porque, se assim no se entendesse, entraria em vigor o que o legislador no quis, vale dizer que se considerasse erro substancial o que interessa ao objeto, em geral, da declarao, a todo e qualquer objeto da declarao. Tem-se, pois, de atender ao que se pretendeu no atingir, e no ao que, como o veto, se atingiu. O Presidente da Repblica pode vetar como quiser; o que ele no pode pr em vigor trecho que o legislador no concebeu. As justias e, eventualmente, ao Senado cumpre evitar que se aplique o texto que no lei. Ainda se h de perguntar qual a soluo se o Presidente da Repblica, vetando uma parte (palavra, ou proposio), no promulga e no publica o resto, por entender que o veto a atingiu. Quem diz at onde vai o veto o Presidente da Repblica: se, vetando a palavra principal, ou toda a segunda proposio lgica do art. 87 do Cdigo Civil de 1916 (o objeto principal da declarao), no promulgou o resto, foi porque em verdade vetou todo o art. 87, posto que pelo s motivo de conter a expresso ou a proposio apontada (dita talvez vetada, por defeito de terminologia). As regras so, portanto, as seguintes: se podia entrar em vigor a parte do artigo, responde o contedo mesmo do projeto parcial-mente vetado, porque ao que disse o legislador que se h de buscar resposta

 nossa questo, que assim concebida disse o legislador o que fica do artigo, tirada a parte vetada? Se o Presidente da Repblica, vetando uma parte, no promulgou o resto, vetou tudo que no promulgou. Ele que juiz da extenso positiva do veto; o texto do projeto que decide sobre a extenso negativa do veto parcial: aquele diz at onde vai o veto, e a no-promulgao mais forte que a fundamentao, razo por que o Presidente da Cmara dos Deputados, ou o Presidente do Senado (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 70, ~ 1.O~3.O), no pode, atendendo discordncia entre a fundamentao e a publicao, promulgar a parte no-promulgada , porm tambm no referida nos fundamentos; esse diz o que que pode ser posto em vigor (extenso negativa), tendo havido o veto. f) Uma coisa a edio da lei, e outra os seus efeitos. Se uma deciso afirma que um efeito retroativo (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, 16) no se pode operar, por contravir regra jurdica constitucional, negou validade norma concebida como retroativa, e cabe o recurso extraordinrio com fundamento no art. 119, III, b). Assim, o Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, relativo s taxas de juros reputadas usurrias, ordenou que alguns dos seus dispositivos se aplicassem aos contratos existentes ou j aj uizados (art. 3.0). Discutiu-se se a regra jurdica do art. 3~O tambm se aplicaria s clusulas penais, ocorrendo, porm, a mais, que j existia coisa julgada. O assunto volveu importncia que tinha sob as Constituies de 1891 e 1934. O que nos importa saber que a ento Corte Suprema (Recurso extraordinrio n. 2.656, 30 de outubro de 1936) tomou conhecimento do recurso, com fundamento na regra jurdica de 1934, correspondente ao art. 101, III, b), 2~ parte, da Constituio de 1946, e ao art. 119, III, b), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1. E foi bem que assim decidisse. A questo de se saber se vale, no tempo, uma lei, ou se no vale, no se confunde com a questo de se tem vigncia ou no na tem. Alis, pode valer como lei vigente, e no valer na incidncia que se sustenta. Era o caso dos autos apreciados pela ento Corte Suprema: o Decreto n. 22.626 valia para a incidncia desde a sua data de publicao; valia (ou no valia) para a incidncia antes dela. O problema era de valer ou no valer. g) preciso que se haja questionado, ainda que nos ltimos momentos do julgamento, sobre validade da lei em causa? Se se no questionou, no se argiu, por definio, a no-validade, mas, se deixou de aplicar por no ter validade a regra, acabe o recurso extraordinrio? Sim, porque, desde que se invocou uma lei e o julgamento foi contrrio. *sua validade, ou de parte dela, perante a Constituio, os prprios juizes transformaram a invocao em controvrsia, em questo. No se lhes nega a decretao de inconstitucionalidade de ofcio, de modo que, decretando-a, est composto o requisito. No se confunda com a situao decorrente do art. 119, III, b), a do art. 119, III, c), que adiante estudaremos. A despeito das expresses quando se questionar, que erradamente havia na Constituio de 1946, art. 101, III, b), e condenramos e foram retiradas, no se poderia, sem grave infrao dos princpios, repelir o recurso extraordinrio, se foi o juiz (pois que lura novit curia) que deixou de aplicar a lei federal. Houve quem pensasse ser preciso ter havido a discusso, a controvrsia renhida, a argumentao contra e a favor, para que se satisfizesse a exigncia do texto constitucional de 1946, verbis quando se questionar sobre validade. Mas sem razo. O texto de hoje j no se refere contestao. Ora, podem ocorrer trs espcies. A.A parte invocou lei federal (invocao explcita ou implcita, isso no importa) e a outra implcita ou explicitamente a reputou por no vlida como lei, ou pela incidncia que se sustenta. B. A parte no articulou contra a validade da lei federal, ou de parte dela, mas ato judicial trouxe-a balha e houve discusso, ou, pelo menos, no-concordncia da outra parte, ou da que fez o pedido, com o julgamento pela negativa de aplicao. C.O recurso extraordinrio interposto exatamente da deciso que, sem se ter falado em no-validade, total ou parcial, a proclamou. o caso extremo, porque no houve oportunidade para a manifestao da disputa. A despeito do dizer de 1946 quando se questionar sobre validade de lei federal, o recurso extraordinrio tinha de ser admitido em qualquer dos trs casos, tanto mais quanto, se comparassemos os textos de 1891, 1934, 1937 e 1946, facilmente ressaltaria que os legisladores constituintes de todos os quatro momentos nunca exigiram o terse questionado, e sim, apenas, questionar-se, o que 1967 afastou do texto. No caso C, o principio lura novit curia traz argumento a mais a favor de recorribilidade. Porm ~,seria menos, se no tivssemos esse principio? A negao de validade pode ser em qualquer instncia, mas h de ter sido em deciso de nica ou ltima instncia. Se a deciso de ltima instncia faz seu o contedo ou parte do contedo de alguma deciso anterior (z alguma deciso ou parte de deciso anterior no foi revogada), houve negao de validade pela deciso de ltima instncia. Se o provimento do recurso d lugar a negar-se a aplicao, o pressuposto est satisfeito. 5)AFIRMAO DE VALIDADE DE LEI OU ATO DOS GOVERNOS LOCAIS. Quando se contesta, mesmo que s pudesse ter sido na petio do recurso extraordinrio, a validade de lei ou ato dos governos locais ante a Constituio, ou lei federal, e a deciso do tribunal local julgou vlida a lei ou ato, tal a terceira

espcie de recurso extraordinrio. a)A fonte da letra c) est no Judiciary Act de 1789, onde se diz. where is dirawn in question the validity of a statute of, or an authority exercised under any State, on the ground of their being repugnant to the Constitution, treaties or laws of the United States, and the decision is in favour of such their validity. Reparese em que, no texto brasileiro, se no repetiu a expresso vigncia, de modo que, nesse ponto, os dois textos, norte-americano e brasileiro, conceptualmente coincidem. b)As divergncias entre as leis estaduais e as Constituies estaduais so julgadas a favor dessas, pelas justias. No h interesse nacional em se submeterem as decises ao recurso extraordinrio. ~ nenhuma a interferncia do Supremo Tribunal Federal. Em todo caso, julgando vlida a lei estadual contra a Constituio estadual, pode a Justia local expor o Estado-membro interveno federal, se ficou prefigurado algum dos pressupostos suficientes para isso (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 10.0, IV, VI e VII). 6)LEI E ATOS LOCAIS, NO NECESSARIAMENTE DECISES DE TRIBUNAIS LOCAIS. A regra jurdica do art. 119, III, c), tornou-se, na Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, na esteira da Constituio de 1946, mais larga do que at ento fora. A Constituio de 1891 s se referia s decises dos Tribunais dos Estados-membros (arts. 59 e 60, 1.0, 7,), bem assim a Reviso de 1925-1926 e as Constituies de 1934 e 1937. Hoje e desde 1946, o recurso extraordinrio pode ser interposto ainda que a deciso no seja de tribunal local, e sim de simples juiz, ou de juiz ou tribunal federal. Convm que se precise. a)A deciso tem de ser judicial para que se possa interpor recurso extraordinrio. Mas, enquanto a Constituio de 1891, arts. 59-60, 1.0, b), falava de deciso do tribunal do Estado, e a Constituio de 1934, art. 76, 2), III, c), de deciso do tribunal local (idem, a Constituio de 1937, art. 101, III, e), a Constituio de 1946 acertadamente deixou de limitar o recurso extraordinrio com fundamento no art. 101, III, e), para atender a que a deciso por tribunal federal seria igualmente nociva. A Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, seguiu a mesma trilha. b)A validade, que se afirmou e h de ser examinada pelo Supremo Tribunal Federal, a de regra jurdica ou a de atos dos poderes locais. Atos do Poder Legislativo, que no sejam leis, como regra de regimento interno, atos do Poder Executivo, como nomeaes, demisses e aposentadorias, ou do Poder Judicirio, como denegao de recurso (de que outro recurso, ordinrio, no caiba), regra de regimento interno e atos de correo. c)O recurso extraordinrio interposto da deciso sobre validade, se tal deciso foi desfavorvel ao arguente da invalidade. A importncia do art. 119, III, c), foi posta em grande evidncia quando o famoso juiz norte-americano HOLMES, em banquete da Harvard Law Association, disse (Speeches, 102). No penso que fosse o fim dos Estados Unidos se perdssemos ns o nosso poder de julgar nulo um ato do Congresso. Mas penso que a Unio estaria em perigo, se no pudesse fazer essa decretao quanto s leis dos diversos Estados. Isto , talvez, no tocante Justia, o ponto nico em que a federao ficaria comprometida. Leis e atos municipais so, tambm, leis e atos locais (Supremo Tribunal Federal, 9 de dezembro de 1896). d)A Constituio, no art. 119, III, c), fala de lei ou ato do governo local. A expresso governo no feliz. Havemos de entender: poderes locais. O ato pode ser do Poder Judicirio, ou do Poder Legislativo, ou do Poder Executivo, ou de algum rgo de cooperao nas atividades governamentais. No Recurso extraordinrio n. 2.880 (Corte Suprema, 30 de outubro de 1936) foi essa a inteligncia que se deu expresso governos locais, dizendo, a respeito, o ministro COSTA MANSO: O dispositivo constitucional alude a lei ou ato dos governos locais, e, na hiptese, o ato do Procurador Geral do Estado. Esse alto funcionrio, porm, procedeu como rgo da ao governamental, removendo funcionrio do Ministrio Pblico. Se a palavra governo fosse entendida restritivamente, para abranger somente o chefe do Poder Executivo e os Secretrios de Estado, a Constituio seria burlada, pois as leis locais poderiam transferir para os chefes de servio e de reparties a execuo de certos atos, que, assim, escapariam ao exame da Corte Suprema, embora ofensivos da Constituio ou de leis federais. Nem se compreenderia que os atos da autoridade local suprema estivessem sujeitos a esse exame, e dele pudessem ficar isentos os de rgos secundrios da administrao dos Estados. No Recurso extraordinrio n. 2.880, a antiga Corte Suprema (30 de outubro de 1936) entendeu que o recurso extraordinrio pode caber quando a deciso das Justias locais, em nica ou em ltima instncia, foi proferida em mandado de segurana. Tratava-se da Constituio do Rio de Janeiro (art. 69, e), que facultara ao Procurador-Geral remover Promotores, quando julgasse conveniente aos interesses da Justia. A antiga Corte Suprema tomou conhecimento, com fundamento na regra e) do art. 76, 2), III, da Constituio de 1934, por se haver contestado a validade de lei ou de ato do governo local, em face da Constituio, e haver a deciso do

tribunal local julgado vlida a lei ou o ato impugnado. De mentis, decidiu que o ato de remoo continha rebaixamento, de modo que infringia a Constituio de 1934, art. 7~o, 1, e), bem como a prpria Constituio fluminense, art. 67, e o Decreto fluminense n. 130, de 20 de janeiro de 1936, art. 1.0, 3O, das Disposies transitrias, que dizia: A Corte de Apelao, dentro de trinta dias aps a publicao deste decreto, proceder reviso da lista de antiguidade de juizes e membros do Ministrio Pblico, conservando, nas respectivas entrncias, os juizes, promotores e curadores. O Ministro OTVIO KELLY no conhecia do recurso, por lhe parecer que s estavam em causa a Constituio e a legislao fluminenses. de notar-se que, segundo prtica que fora mais acertado corrigir-se, qual a de se superporem argumentos de inconstitucionalidade estadual, ou de ilegalidade, ao argumento de inconstitucionalidade federal, o relator discutiu o que lhe no cumpria discutir, isto , se o Procurador-Geral podia, de acordo com a Constituio estadual, ou com a legislao estadual, remover, ou no, o membro do Ministrio Pblico. A Corte Suprema s teria cognio para apreciar se o ato ou se a lei valia, ou no, em face da Constituio federal. O que lhe cumpria era dizer se o ato do Procurador-Geral infringia ou no infringia o art. 7O, 1, e), ~n une, da Constituio de 1934, ocasio excelente para terem expendido considerao de proveito sobre a interpretao das garantias a que se referia a Constituio federal, quer dizer ao mnimo de garantias que os Estados-membros, nas suas Constituies e nas suas leis, eram obrigados a conferir aos membros do Ministrio Pblico. In casu, a remoo implicou rebaixamento de categoria, o que constitua, evidentemente, infrao do art. 7O, 1, c), in fine, da Constituio de 1934, com um julgado, que o no reconhecia, da Justia local, pressuposto suficiente para a interposio do recurso extraordinrio, com fundamento no art. 76, 2), III, c), da Constituio de 1934, hoje, art. 119, III, c). Muito ganharia a Justia, mais ainda a doutrina, se o Supremo Tribunal Federal, no exerccio da sua altssima misso de tribunal julgador dos recursos extraordinrios, se limitasse, nas decises e nas prprias discusses, matria da sua competncia. Quando comea o relator a submeter ao Supremo Tribunal Federal consideraes que escapam sua cognio, no s perturba a clareza com que devem ser apresentadas as premissas de um julgamento to delicado, qual o da constitucionalidade das leis e dos atos dos poderes pblicos, como tambm leva os demais juizes a opinarem sobre matria que lhes no pertence conhecer. Os casos em que isso tem ocorrido so muitos. No mesmo Recurso extraordinrio n. 2.880, o Ministro CARVALHO MOURO chamou a ateno para o deslocamento da questo Se, em vez de determinar que os Promotores seriam classificados pelas comarcas em que se encontravam, a Constituio estadual tivesse fixado que o seriam pela respectiva antiguidade, por exemplo, ter se ia violado a Carta Magna? Evidentemente no. Nem o art. 7~o, na letra mencionada, nem o art. 95 dispem, de modo algum, que as garantias do Ministrio Pblico local sejam essas ou aquelas. Tanto assim que todos os nobres colegas, ao fundamentarem os seus votos, depois de se referirem Constituio federal, passando sobre de leve como asa de andorinha, se basearam quase que exclusivamente na Constituio estadual e nas leis locais. Desejaria que, de conformidade com o que dispe a Lei n. 221, que justifica somente o recurso extraordinrio quando em causa a Constituio ou a lei federal, ..., fizessem abstrao das leis estaduais, e, ainda assim, fundamentassem a sua opinio. A um ministro que dissera declarar a Constituio que os Promotores seriam classificados segundo as comarcas onde foram encontrados, isto , onde estavam, respondeu o Ministro CARVALHO MOURO: Vossa Excelncia est citando a Constituio estadual. E acrescentou: A verdade verdadeira que o ato ilegal, mas s o em face da legislao local. Ora, no devo tomar conhecimento do recurso extraordinrio fundado em semelhante ilegalidade. O caso est afeto competncia exclusiva da Justia local. De fato, o recurso extraordinrio apenas tem por fim manter a preeminncia, o vigor, ou a eficincia da lei federal. Toda vez que a lei federal no est em jogo no cabe o recurso extraordinrio, no tem ele razo de ser. Iii casu, os Ministros OTVIO KELLY e CARVALHO MouRo no tinham base para afastar a hiptese da violao Constituio federal: acertado foi o julgado da Corte Suprema. Ainda assim, havemos de pr em relevo que somente eles chamaram a ateno para a necessidade de se discutir o ponto nico da cognio da Corte, de modo que o acrdo resolveu bem, sem ter dito por que resolvia, ou, o que pior, acumulando argumentos estranhos matria. Desde que se conhecera do recurso extraordinrio, e s o podiam fazer, como fizeram, com fundamento no art. 76, 2), III, c), haviam de assentar se o ato da autoridade local infringira ou no o art. 7~O, 1, e), da Constituio de 1934. Ora, a simples remoo no constituiria infrao e, se acertado foi o julgado da Corte Suprema, deve-o, apenas, circunstncia de conter o ato impugnado e considerado vlido pela Justia local, alm da remoo, o rebaixamento. Se rebaixamento no tivesse havido, s estaria em causa a remoo e, se valia, ou no, perante a Constituio estadual, ou perante as leis estaduais, era assunto que escapava

totalmente cognio da ento Corte Suprema. e)J vimos que lei federal, no art. 119, III, na espcie c), quer nas demais espcies, tambm, a lei federal em razo da sua origem, e no s em razo da sua funo ou incidncia espacial. Assim, a lei federal, nos casos da espcie c), como das demais, pode ser a lei de organizao judiciria do Distrito Federal ou de algum Territrio. Resta saber-se na expresso lei ou ato dos governos locais se inclui a lei local, cuja origem federal. Mais concretamente: sendo a lei de organizao judiciria do Distrito Federal ou do Territrio feita, como , pelo Poder Legislativo federal, se a deciso do tribunal local a julgar vlida, em face da Constituio, ou de outra lei federal, acabe o recurso extraordinrio com fundamento no art. 119, III, c)? A resposta somente pode ser negativa, porquanto a lei, cuja validade se discute, tendo o tribunal local respeitado a argio, uma lei federal. por sua origem, e no uma lei (ou ato) dos governos locais Ao ssunto merece maior preciso. As espcies so as seguintes: a) lei de origem federal. e de incidncia em todo o territrio federal, por ser lei de funo federal (e. g., o Cdigo Civil, o Cdigo Penal, hoje o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal); li) lei de origem federal e de incidncia somente local, por ser local a funo, como o caso da lei de organizao judiciria do Distrito Federal; c) lei de origem federal, de incidncia em todo o territrio, por ter sido federal a sua funo, mas que se fez de incidncia somente local, por se ter tornado local a funo (e. g., lei de processo ao tempo do Imprio que, com a Constituio de 1891, passou a ser editvel pelos Estados-membros, que a conservaram como lei local at que se promulgassem os seus Cdigos de Processo Civil e Penal); d) lei de origem local, que era de incidncia local, por ser local a sua funo, que se fez lei federal, por se ter tornado federal a funo (e. g., regras jurdicas processuais, civis e penais, entre a existncia de Cdigos de Processo Civil e Penal, aps a Constituio de 1937, feitos pelos Estados-membros, e o comeo de incidncia dos Cdigos de Processo Civil e Penal de origem federal, promulgados em 1939 e 1941, respectiva-mente, ou, melhor, entre 10 de novembro de 1937 e 31 de janeiro de 1940 e 31 de dezembro de 1941. Se a lei que est em causa, por ser tida como vlida, diante da Constituio ou de outra lei federal, da espcie (a), no h pensar-se em possibilidade de recurso extraordinrio com base no art. 119, III, c), da Constituio de 1967, ~com a Emenda n. 1. Poderiam o que so outros problemas perfazer-se os pressupostos do art. 119, III, a) ou b), ou d). Se a lei que est em causa, por ser dita por vlida, diante ~da Constituio ou de outra lei federal, lei da espcie (b), no cabe o recurso extraordinrio do art. 119, III, c); de origem federal persistente e de incidncia local, precisamente por sua funo local. Se a lei que est em causa, por ser tida como vlida, diante da Constituio, ou de outra lei federal, lei da espcie (c), cabvel o recurso extraordinrio, com base no art. 119, III, c), pois, a despeito da origem, local a lei. Se a lei que est em causa, por ser tida por vlida, diante da Constituio ou de outra lei federal, lei da espcie (d), j seria inadequado o recurso extraordinrio com base no art. 119, III, c), da Constituio de 1967. c) preciso que se haja impugnado o ato ou a lei local, antes do julgamento? Disse o relator do Recurso extraordinrio n. 6.709 (Corte Suprema, 18 de novembro de 1936): verdade que a parte, na petio de recurso extraordinrio e na minuta da carta testemunhvel, argil a inconstitucionalidade de um decreto-lei do governo local, que foi aplicado pela Corte de Apelao. Mas a argio devia ter sido anterior ao julgamento, porque a Constituio de 1934v no art. 76, 2), III, c), admite o recurso quando se haja contestado a validade de lei ou de ato dos governos locais em face da Constituio, e a deciso do tribunal local julgue vlido o ato ou a lei impugnada. Ora, os testemunhantes no fizeram transcrever na carta os embargos de declarao,. para se verificar se neles foi agitada a questo constitucional. E o Sr. Desembargador Presidente da Corte de Apelao, no seu despacho, informa que no se discutiu a constitucionalidade, ou no, da lei paulista de 2 de maio do corrente ano. Alis, o relator do Recurso extraordinrio n. 6.709 disse que a Constituio s admitia o recurso quando se havia contestado a validade da lei ou ato dos governos locais. No era o que dizia o art. 76, 2), III, c) da Constituio de 1934 (verbis quando se contestar a validade da lei ou ato dos governos locais), nem o que estava no art. 59, 1.0, b), da Constituio de 1891, nem o que se escreveu nos arts. 59 e 60, 1.~, da Reviso de 1925-1926, nem o que perdurou nos textos das Constituies de 1937, de 1946 e de 1967,. com a Emenda n. 1. O argumento estaria, apenas, em se falar de o ato ou a lei impugnada. Nem a respeito do recurso extraordinrio da espcie b), nem a respeito do recurso extraordinrio da espcie c), h qualquer aluso a se~ haver questionado na justia recorrida: os textos usaram, sempre, de forma de futuro. Nunca o verbo apareceu no passado. Em todo caso, devemos, como h pouco fizemos a prox5sito do art. 119, III, b), figurar as espcies:

A)Uma parte sups a incidncia de lei ou ato local, e a outra explcita ou implicitamente impugnou a validade perante a Constituio federal. B)No se cogitou do ato ou da lei local, e foi o juiz mesmo que a trouxe causa, considerando-a vlida, seguindo-se a impugnao a essa declarao de validade. C) Trazido sentena o ato ou a lei local como vlida, o recurso extraordinrio a primeira oportunidade que tem a parte para a impugnativa. Em todos os trs casos, cabe o recurso extraordinrio. No caberia, se a parte nunca houvesse alegado a inconstitucionalidade, ou trazida a lei local ou o ato causa, pelo juiz, ou pelo tribunal, com a aplicao se conformasse. No Recurso extraordinrio n. 6.709, a informao do presidente foi deficiente: devia dizer se, pedida a aplicao ou aplicada a lei paulista, se conformara com isso, tcita ou expressa-mente, explcita ou implicitamente, o recorrente. Sem isso, o julgado poderia ter sido injusto, razo por que no sabemos se o foi, ou no, o proferido no Recurso extraordinrio n. 6.709. Assim, preciso saber-se o que que se tem como ato impugnado, ou como lei impugnada. Se a parte pediu a aplicao de lei anterior que o tribunal aplicou, devendo-se considerar que reputava inconstitucional a lei nova, ou se procedeu, antes do julgamento, como se eivada fosse de inconstitucionalidade alguma lei, ou ato, ou, ainda, se a sua atividade a de quem espera esteja assente a inconstitucionalidade da lei ou do ato, havemos de achar satisfeito o pressuposto da impugnao. Muito diferente a hiptese em que a parte nenhuma considerao fez em torno da validade da lei ou do decreto, nem assumiu atitude que se devesse interpretar como de convico em tal sentido, inclusive quando apenas combateu a aplicabilidade do texto legal ao caso concreto, ou da importncia jurdica do ato para o interesse em exame. Na prpria espcie do art. 119, III, c), tem-se de admitir a interposio do recurso extraordinrio se o juiz aplica lei ou atende a ato que, se fosse de cogitar-se de sua aplicao, o recorrente argiria de invlido. Porque, havendo no sistema jurdico brasileiro o princpio lura novit curia, pode o juiz surpreender as partes com a aplicao de lei que no foi invocada por qualquer delas. A afirmao de que preciso, ao surgir o pressuposto ou causa recursal a interpretao divergente, por exemplo que o interessado haja argido o vcio (COSTA MANSO, O Processo na Segunda Instncia, 175), no est nas leis. H confuso. O recurso extraordinrio somente no cabe se foi perdido, a respeito da causa recursal, algum recurso, ou perdida a oportunidade de algum deles. Tanto que o revel pode usar do recurso extraordinrio, se da deciso cabe ou no mais outro recurso. A proposio Se na ltima ou nica deciso que se compe o pressuposto, sem ter havido questo a esse respeito, pode ser interposto recurso extraordinrio no exceo ao princpio de que se haja de argir apario do pressuposto, porque esse princpio falso; e sim proposio que entra no princpio geral de ser extraordinrio o recurso e s ser excludo se alguma vez o interessado se conformou com a atitude do juiz ou do tribunal Se foi somente ao decidir que o juiz ou tribunal trouxe tona a lei como vlida e o interessado acha que ela no no cabe o recurso extraordinrio. No seria de admitir-se se tivesse sido mencionada a lei para ser atendida pelo demandante, ou pelo demandado, ou pelo Ministrio Pblico, ou pelo prprio juiz, e o que recorre no a tivesse argido de invlida. Quanto lei que s se menciona como aplicvel quando o juiz ou tribunal a aplica (lura novit curia!), a contestao da validade pode ser na prpria petio do recurso extraordinrio. o primeiro ensejo que tem o interessado para se manifestar. A contestao da validade a contestao que ocorre at o momento da interposio do recurso extraordinrio. Se o interessado no argiu a nulidade da regra jurdica, por at ento no ter atinado com a infrao de regra jurdica constitucional, ou de lei federal, pode argi-la no prprio ato de interposio, salvo se foi o prprio recorrente que pedira a aplicao da lei. Passemos aos exemplos: a) O autor invocara a lei local e, argida, pelo ru, a nulidade da lei local, por inconstitucionalidade, ou infrao de lei federal, o juiz decidira ser vlida a lei local. O autor no pode exercer a pretenso do recurso extraordinrio; pode exerc-la o ru. b)O autor pedira a aplicao da Constituio, ou de regra de lei federal, por entender ser contra aquela, ou contra essa, a lei local, e o juiz, de ofcio, ou atendendo a alegao do ru, ou do rgo do Ministrio Pblico, ou de outra parte, ou de parte de ofcio, julgou vlida a lei local. O ru no tem a pretenso do recurso extraordinrio; tem-na o autor. c)Nem o autor pedira a aplicao da lei local, nem a pedira o ru, mas o juiz (lura novit curia!) aplicou-a. O autor pode argir, no primeiro recurso que interpuser, a inconstitucionalidade ou a infrao de lei federal. Igualmente, o ru. Se o autor ou o ru no o argi, seria de entender-se que admite a validade. Mas o problema torna-se delicado se a parte que, recorrendo, no alegou a infrao da Constituio ou de lei federal,

interpe recurso extraordinrio, dizendo que, alm da matria do recurso julgado (a que, ex hypothesi, se negou provimento), agora ocorre o argumento de ser contrria Constituio ou a lei federal a lei local que se aplicara. A falta de argio no para ser tida como conformidade com a validade. A convico pode ter-lhe ocorrido depois. o caso de C, que est em disputa com D, e ao ser julgado o recurso de apelao, ou outro recurso que interpusera, vem a conhecer parecer de jurisconsulto, ou julgamento de caso entre A e B, em que se reputara nula a lei local. 7)DIVERGNOCIAS JURISPRUDENCIAIS A RESPEITO DE LEI FEDERAL. O texto permite o recurso extraordinrio nos casos de divergncia entre juizes de diferentes Justias ou tribunais diferentes na interpretao da lei federal. (Com maioria de razo, se trata de interpretao da Constituio.) Divergncia entre decises do mesmo juiz, ou do mesmo tribunal, ou da mesma Justia, no compe o pressuposto do art. 119, III, d) (Supremo Tribunal Federal, 21 de janeiro de 1941, R. F., 88, 138). Seria, talvez, caso de prejulgado (art. 476 e pargrafo nico). A divergncia jurisprudencial que d ensejo ao prejulgado divergncia interna ao mesmo tribunal em que se proferiu a deciso recorrida. A divergncia jurisprudencial que permite o recurso extraordinrio a divergncia externa, isto , se a deciso recorrida adotou interpretao de regra jurdica federal diversa da que outro tribunal lhe deu. Dai ter sido infeliz a frase da 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 3 de setembro de 1945 (D. da J. de 4 de maio de 1946), sobre influir para no se admitir o recurso extraordinrio e na espcie do art. 119, III, a)! o haver conflito intestino (= divergncia jurisprudencial interna) a respeito do ponto que objeto do recurso extraordinrio. A divergncia jurisprudencial externa pressuposto, para o recurso extraordinrio com fundamento no art. 119, III, d). A divergncia jurisprudencial interna so absolutamente indiferentes todas as espcies do art. 119, III. Quanto ao recurso extraordinrio da espcie a) do art. 119, III, nenhuma referncia h de ser feita divergncia de interpretaes. A infrao do direito em tese suficiente. 1.Frise-se a diferena entre as espcies: a) O que importa na espcie a) do art. 119, III, que se haja negado aplicao lei federal ou ao tratado (segundo a explicitao que fizemos ao se tratar de tal espcie), sem se ter de conferir a regra jurdica, a que se nega aplicao, com a Constituio ou regra jurdica de categoria superior a que tivesse de conformar-se (o que daria ensejo a enunciado sobre validade, cf. art. 119, III, b), nem, tampouco, comparar-se com interpretao que outro tribunal ou juzo dera mesma regra jurdica federal. A regra jurdica federal considerada em si mesma, sem qualquer correlao (conferncia, comparao) com outra regra jurdica, ou com interpretao da regra jurdica em causa. Se ao Supremo Tribunal Federal, ao ter de julgar recurso extraordinrio com base no art. 119, III, a), ocorre ter de interpretar a lei federal de que se cogita, a sua funo nada tem com a apreciao que outros tribunais ou juzos hajam dado regra jurdica federal em causa. Se alude a interpretaes dadas, ou a interpretao ou interpretaes que ele mesmo dera, ou fora a que seguira alguma ou algumas das suas turmas, s o faz sponte sua, como elemento para crtica, discusso, argumentao ou convencimento. b)Na espcie b) do art. 119, III, importa que se respeite o princpio de hierarquia das regras jurdicas (Constituio, lei federal, decreto regulamentar, regra jurdica editada por Ministro de Estado, regra jurdica editada por departamento, diretoria, seo ou outra frao da administrao pblica): se tal princpio foi aplicado, dele resultando que se decretou a invalidade de qualquer regra jurdica federal, o art. 119, III, b), invocvel. Ai, h, necessariamente, conferncia de uma regra jurdica com outra, cujas existncia e superioridade se afirmam, concluindo-se que houve infrao dessa por aquela, com a conseqncia da decretao de invalidade. O que se exige : (a) que haja duas regras jurdicas federais (primeiro pressuposto); (b) que haja choque entre elas (= uma contradiga a outra), o que perfaz o segundo pressuposto; (c) que a deciso haja sido pela invalidade de uma. indiferente se a regra jurdica constitucional, legal ou regulamentar, ou instrucional, ou outra qualquer. A regra jurdica infringente pode ser de decreto, de regulamento autorizado por decreto, de regimento interno, de aviso, de portaria. Tambm pode ser de emenda constitucional, a que se argua ofender a Constituio, como se a emenda promulgada infrigiu o art. 47, 1.0, ou se houve qualquer violao do procedimento estabelecido pelos arts. 47 e 1.0, 2.0 e 3~o, 48 e 49. c)Importa, na espcie c) do art. 119, III, que se haja conferido com regra jurdica constitucional, ou com regra jurdica ordinria federal, regra jurdica local ou ato de governo local. Para que caiba o recurso extraordinrio (= para que do recurso extraordinrio se possa e se deva conhecer), preciso que se juntem os seguintes pressupostos: a) que haja duas regras jurdicas, uma local e outra federal; b) que haja choque entre elas; c) que a deciso haja sido pela validade da regra jurdica local. Tambm se supe o princpio de hierarquia das regras jurdicas. Convm, todavia, que dele no se deduza, nem se tenha por implcito, que a lei federal passa antes

da lei local. A lei federal passa antes da lei local se, na espcie, a regra jurdica, segundo a repartio das competncias que se fez na Constituio, teria de ser federal. No fundo, o art. 119, III, c), com o recurso extraordinrio atribudo a quem tem interesse em que se decrete a invalidade da regra jurdica local, permitiu praevia quaestio, que a de ser competente, na espcie, para legislar, a Unio. d)Importa, na espcie d), a comparao (no a conferncia de uma regra jurdica por outra) entre interpretaes divergentes da mesma regra jurdica. Em relao espcie do art. 119, III, d), h comparao, posto que uma s a regra jurdica, ao passo que, na espcie a), nenhuma comparao se d. Em relao s espcies b) e c), h mais, em tais espcies, do que comparao: h conferncia, enquanto, na espcie d), se apura qual a verdadeira interpretao, dentre as interpretaes que se examinam. Entre as espcies b) e c), que concernem ao plano da validade, convm notar-se: no recurso extraordinrio com base no art. 119, III, b), a conferncia imediata, sem questo prvia a propsito de outra regra jurdica, pois ou a regra jurdica federal vlida, ou no vlida diante da outra regra jurdica tambm federal; no recurso extraordinrio com base no art. 119, III, c), a conferncia mediata, com indispensvel questo prvia, que a de se saber qual a entidade estatal que competente para editar, in casu, a regra jurdica (se a entidade local, nega-se provimento ao recurso extraordinrio; se a Unio, d-se-lhe provimento). II.a) A terceira espcie do Judiciary Act de 1789 no passara Constituio de 1891, que s mencionava as duas anteriores, b) e c), no seu art. 59, 1.~, a e b). A lei norte-americana permite o recurso extraordinrio quando se questiona sobre a interpretao de alguma regra da Constituio, ou de algum tratado, ou de lei federal, ou de algum ato que importe outorga ou concesso de direitos da Unio, e a deciso contrria ao ttulo, direito, privilgio, ou iseno reclamada por algum dos litigantes (where is drawn in question the construction of any clause of the Constitution, or of a treaty, or statute of or commission held under the United States, and the decision is against the title, right, privilege or exemption specially set up or claimed by either party). No Brasil, Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, art. 9~0, ~, pargrafo nico, importava-o: c) quando a interpretao de algum preceito constitucional ou de lei federal, ou da clusula de tratado ou conveno, foi posta em questo, e a deciso final tenha sido contrria validade do ttulo, direito, privilgio, ou iseno, derivada do preceito ou clusula. b)A espcie do art. 119, III, d), distingue-se da que se v na fonte norte-americana, e constituiu inovao da Reviso de 1925-1926. Logo que entraram em vigor o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal, o recurso extraordinrio da regra jurdica d) passou a ter maior extenso e deu maior vida aos trabalhos do Supremo Tribunal Federal. O texto brasileiro alude divergncia de interpretao, sem qualquer referncia a negaes. Dissemos que a espcie do ad. 119, III, d), distinta da norte-americana, porque no se exige, como nos Estados Unidos da Amrica, a deciso cornuaria ao ttulo, direito ou privilgio, ou iseno. No Brasil, o pressuposto limitado divergncia entre interpretaes. E no h dvida que, ainda no plano da tcnica constitucional, o texto brasileiro leva a palma: o interesse na mesma inteligncia do direito objetivo federal, em vez do interesse individualstico da proteo dos direitos subjetivos contra a interpretao hostil. Do que acima dissemos no se tire que se dispensa o pressuposto do interesse legtimo, do interesse de agir, que pr-processual. Para se propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade (Cdigo, art. 3.0). Desde que, se o recurso extraordinrio fosse provido, o recorrente ficaria em melhor situao jurdica, econmica, religiosa, moral, artstica, poltica ou cientfica, claro que tinha e tem interesse no provimento. A ratio legis do art. 119, III, d), a da uniformidade de inteligncia da lei, a da integridade lgica do direito objetivo, a da inteireza do sistema jurdico. A pretenso recursal, essa, como todas as pretenses que tenham de ser exercidas para que se preste a tutela jurdica, supe que se tenha o interesse de agir, a necessidade da tutela jurdica in casu. interessante acentuarem-se esses pontos, que so fundamentais em todo o direito processual. Para que a pessoa sem interesse e legitimidade isto , sem ser parte, pelo menos de ofcio, ou rgo do Ministrio Pblico, quando lhe cabe a legitimao ativa recursal, ou terceiro prejudicado, arts. 499 e 500 pudesse interpor recurso extraordinrio, seria de mister (dir-se-) que se criasse actio popularis, ou recurso por qualquer pessoa do povo, mas a se teria atribudo a qualquer pessoa do povo ser parte ou ter interesse recursal como elemento do povo. Assim, o interesse de agir seria o interesse geral, o interesse que algum do povo, e no s o recorrente, teria. A fixao da jurisprudncia, quanto a uma das interpretaes, no pr-elimina a admisso do recurso extraordinrio, com fundamento no art. 119, III, d) (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de maio de 1947, A. 3., 83, 180, R. F., 119, 109: Por maior que seja a auctoritas rerum similiter iudicatarum, no se

pode, em nosso direito, admitir que a jurisprudncia no possa ser alterada, e a divergncia, desde que seja apontada, embora, posteriormente, o Tribunal tenha adotado decises reiteradas em certo sentido, d cabimento para o recurso extraordinrio. Basta que se aponte a divergncia, para que seja possvel o recurso extraordinrio, embora, depois do acrdo dado como divergente, o Tribunal se tenha manifestado reiteradamente, repetidamente, sem variao, em certo sentido, contrrio ao mesmo acrdo). Assim, se a interpretao por um tribunal, ou juiz, de ltima ou de nica instncia diverge de outra, adotada alhures, h o pressuposto da divergncia. Por mais assente que esteja em jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a interpretao a ou a interpretao b, o recurso extraordinrio de admitir-se. D-se oportunidade ao Supremo Tribunal Federal de reexaminar a questo da interpretao da lei, porque a mais assente jurisprudncia pode estar errada. No h, de modo nenhum, no Cdigo de 1973, a respeito do recurso extraordinrio, regra jurdica que corresponda do art. 853, 1.0, do Cdigo de Processo Civil de 1939 (Lei n. 1.661, de 19 de agosto de 1952, art. 1.0: No ser licito alegar que uma interpretao diverge de outra, quando, depois desta, a mesma Cmara, turma ou grupo de Cmaras, que a adotou, ou as Cmaras Cveis Reunidas, hajam firmado jurisprudncia uniforme no sentido de interpretao contra a qual se pretende reclamar). Alis, o artigo de 1939 era concernente ao recurso de revista hoje extinto. A respeito, convm frisarmos, com o mximo de preciso: as leis ordinrias no podem, a propsito do recurso extraordinrio, estabelecer regra jurdica que infrinja o art. 119, III, d). A importncia do art. 119, III, d) est exatamente em que, com eles, se constitucionalizou a pretenso ao recurso extraordinrio. Quanto aos outros recursos, no se passou das regras jurdicas de competncias (arts. 119, II, e 122, II). A legislao ordinria no se deixou qualquer pretexto para alterar o que a Constituio federal expansivamente estatuiu no tocante aos pressupostos para se conhecer dos recursos extraordinrios (art. 119, III, a), b), c) e d). O prprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal est adstrito ao art. 119, pargrafo nico. Se a interpretao que se quer dar para se evitar que se entenda suspensa a execuo de regras jurdicas (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 42, VII), o recurso extraordinrio tambm de admitir-se, porque o pressuposto das duas interpretaes est satisfeito, embora uma delas haja levado o Supremo Tribunal Federal atitude que teve, e o Senado Federal de suspender a execuo da lei. c)Cabe recurso extraordinrio, com fundamento no art. 119, III, d), quando se trata de discrepncia de interpretao da lei de organizao judiciria do Distrito Federal ou de Territrio, desde que estejam satisfeitos os outros pressupostos da referida espcie d). Ai, h o interesse federal em que seja uma s a interpretao da lei, pois embora, pela incidncia, a lei seja somente local federal pela origem. Quem faz a regra jurdica que lhe d o contedo lgico, e no se compreederia que se tolerasse a divergncia de interpretaes a respeito de regra jurdica que foi de elaborao federal. As vezes, alguns juristas, por superficial exame do assunto, chegam a concluses diferentes, mas o que se h de exigir o respeito ratio legis. Todos tm o dever de conhecer a lei. Mas o princpio no se estende jurisprudncia, razo por que basta citar-se a lei, e no basta citar-se a jurisprudncia (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de dezembro de 1946, R. F., 112, 113). A apreciao da divergncia de jurisprudncia questo de fato (cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de maio de 1947, R. F., 114, 93), mas tal questo de fato preliminar de cognio, na espcie de recurso extraordinrio de que trata o art. 119, III, d). Tratando-se de prejulgado (art. 476), d-se o mesmo, porm a matria da divergncia (existia ou no existia), por ser quaestio facti, no d ensejo a recurso extraordinrio que se interponha da deciso, conforme o art. 477, com fundamento em infrao do art. 478, por se no ter reconhecido a divergncia. A deciso pode ser contrria deciso de outro tribunal e permitir o recurso extraordinrio com base no art. 119, III, d), no qual a existncia dessa divergncia questo de fato, mas preliminar de cognio do recurso extraordinrio. Convm frisar-se que a alegao e a prova da divergncia de jurisprudncia, assim no prejulgado como no recurso extraordinrio, so elemento do suporte ftico da regra jurdica, de que se irradiam direito e pretenso ao prejulgamento, ou ao recurso extraordinrio. A deciso a propsito disso parte da deciso de cabimento pressuposto de admisso (livremo-nos aqui de erros graves de juristas espanhis e hispano-americanos) e no do mrito do recurso em cujo processo ocorreu o prejulgado, ou do recurso extraordinrio. O que se decide sobre o conhecimento; e no ainda sobre o provimento. D-se provimento se a interpretao, de que a deciso recorrida divergiu, tida como a deciso certa; portanto, errada a que fora a da deciso recorrida. Nega-se, se tem por certa a deciso recorrida;

portanto, errada a de que se divergiu. O recurso extraordinrio pode ser por divergir da interpretao a interpretao b, mas o Supremo Tribunal Federal considerar certa a interpretao c, que alhures ocorrera, ou ainda no ocorrera. A ratio iuris a integridade lgica do sistema jurdico, e no poderia o Supremo Tribunal Federal ficar adstrito a escolher uma dentre duas ou mais interpretaes erradas. d)No cabe recurso extraordinrio com fundamento na regra jurdica d) do art. 119, III, quando a divergncia, em vez de ser entre duas interpretaes da mesma lei (a lei disse isso, a lei disse aquilo; h na lei isso, h na lei aquilo; da lei tira-se isso, da lei no se tira isso; coexiste com a lei tal regra jurdica no-escrita, no coexiste com a lei tal regra jurdica no-escrita), entre decises sobre matria de fato (decido o caso A por tal maneira, decido o caso A por outra maneira). Ai, a discrepncia entre julgados, e no entre proposies tticas sobre direito, discrepncia in facto, e no in iure. Quanto divergncia de julgados, a 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, a 3 de julho de 1948, admitiu que se caracterizasse (= se tornasse notria) aps a interposio (R. dos T., 188, 493). No preciso que se haja questionado (1.~ Turma, 11 de dezembro de 1950, D. da J. de 22 de setembro de 1952 e 30 de novembro de 1953): pode dar-se que se haja invocado outro inciso, e no o inciso d) do art. 119, III, o que o acrdo citado, na trilha de outros acrdos, frisou. Mas so de mister algumas precises. Se ainda no se publicou no rgo oficial o julgamento em que se deu a interpretao divergida e o interessado recorreu por ser divergente a deciso, o que se h de apurar se no momento em que houve o recurso j se decidira com interpretao que seja diferente. Se, em se tratando de juiz singular, a publicao na audincia e o texto so do mesmo instante, juridicamente, no se passa o mesmo com os julgados coletivos, que tm a publicidade em sesso e a publicidade no rgo oficial. Deve-se sempre dar ensanchas ao recorrente de fazer prova do alegado, ainda que posterior interpretao do recurso, O interesse, que se protege com o prejulgado (art. 476) e com o recurso extraordinrio, tambm e precipuamente pblico: o interesse da observncia e da integridade do direito objetivo. Por outro lado, se na espcie de que cogitou a deciso houve infrao de direito em tese, h de o Supremo Tribunal Federal conhecer do recurso com fundamento no art. 119, III, a). Dissemos que no de mister haver-se questionado. Evidentemente. O que se supe que o recorrente haja contado com outra interpretao da lei, que seria a que outro tribunal dera. O proferimento de deciso em que se atribui regra jurdica interpretao diferente estabelece a divergncia de interpretaes. Ainda mais. A interpretao do tribunal ou juzo de ltima ou nica instncia em que se afirma existncia de regra jurdica no escrita, que outro tribunal ou juzo tivera por existente, cria a divergncia. O pressuposto exsurge. sempre que se diz que, junto s regras jurdicas a, b e c, h a regra jurdica d, e outro juzo ou tribunal de ltima ou nica instncia afirma que no h, interpretou-se o sistema jurdico, interpretaram-se as regras jurdicas a, b e c. As regras jurdicas de interpretao de lei, como todas as regras jurdicas de sobre direito, podem dar ensejo a divergncias. A, a divergncia quanto regra jurdica de sobre direito, e no quanto regra jurdica de direito substancial. Dai ser possvel que se possam interpor dois recursos extraordinrios: um, sobre a regra de sobre direito, e outro sobre a regra de direito substancial. Dado provimento quele recurso, passa-se ao julgamento desse, em que pode o recorrente ter, ou no, razo. Uma das mais relevantes divergncias entre interpretaes da regra jurdica quanto sua qualidade de ius imperativum, ou de ius dispositivum, ou de ius interpretativum. Outra, quanto sua exaustividade, ou exemplificatividade. e) Interpretao de lei, e no de atos jurdicos. Porm lei federal , a, como no art. 119, III, a) e b), a lei, o tratado, o decreto, o regulamento, o aviso, a circular, etc. Em termos mais claros: qualquer regra de direito que tenha origem federal, ou que, embora tivesse tido origem local, se haja federalizado. Costuma-se dizer que, se a deciso interpreta clusula contratual ou testamentria (Supremo Tribunal Federal, Recurso extraordinrio n. 2.377, 4 de janeiro de 1933), no pode caber o recurso da regra d). Mas preciso advertir-se em que, no interpretar o ato jurdico, pode o tribunal ou o juiz dar inteligncia ao texto em cuja regra jurdica se subsume, ou no, a seu juzo, a espcie, e a claro que a divergncia de interpretao de lei se torna possvel. Outrossim, se se trata de regra jurdica interpretativa, ou dispositiva, a cuja extenso lgica se refira, explcita ou implicitamente, o julgador. Diga-se o mesmo quanto a costumes regra jurdica. Se a deciso diz cogente a regra jurdica, no no sendo, ou se a diz dispositiva, ou interpretativa, no no sendo, h violao da lei. Se a interpretao do ato jurdico seria diferente se a sentena houvesse considerado dispositiva a regra, jurdica, ou interpretativa, ou cogente, cabe recurso extraordinrio, com base no art. 119,

III, a). Se h divergncia de interpretao a respeito, h dois recursos extraordinrios: um, com base no art. 119, III, a), e outro com base no art. 119, III, d). Dizer-se que no fere a letra da lei o tribunal que se pronuncia sobre espcie que a regra da lei no previu (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de janeiro de 1941, R. F., 87, 681) desatender-se a que as regras jurdicas, quando deixam de prever alguma espcie, ou porque lhes seja indiferente, ou porque caiba na sua exemplificao, ou porque essa espcie deva ser tratada diferentemente (a contrario sensu). Em qualquer das trs hipteses, a resposta tem de se basear na explicitao do contedo das regras jurdicas, portanto em algo da natureza delas. Melhor seria que se atendesse a outra proposio do Supremo Tribunal Federal que tocou o ponto (voto do Ministro OROSIMBO NONATO, no acrdo de 8 de setembro de 1942, R. F., 95, 71): a divergncia h de ser quanto aplicao do direito atravs de qualquer dos seus modos de revelao. f) Para a interpretao do recurso extraordinrio, nos casos da regra d), no preciso que se tenham mo e se produzam as certides, basta qualquer prova, tida por suficiente em lei, da existncia dos julgados divergentes, como o texto deles inserto em coleo de acrdos ou revistas, ou citaes deles em livros que meream f e deles dem as indicaes precisas. A lei ordinria e a prpria jurisprudncia podem regular a matria; mas devem ser evitadas as exigncias que tornariam impossvel o uso do recurso. Se fcil saber-se que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ou o do Amazonas decidiu em sentido diferente do que firmara o Tribunal de Justia do Distrito Federal, seria expor a riscos, muito provveis, as partes, querer-se que exibissem elas, desde logo, no curto prazo para a interposio, as certides dos acrdos. Demais, aps a admisso do recurso, pode o Supremo Tribunal Federal examinar o cabimento; e isso, s por si, aconselha a que os presidentes de tribunais no dificultem, se o pr-exame lhes cabe, com rigores de prova, o justo funcionamento do art. 119, III, d). Por muito tempo se discutiu no Supremo Tribunal Federal, e ainda se discutiu, depois, na antiga Corte Suprema, se era preciso juntar-se a certido de cada uma das decises em divergncia. Ainda a 4 de setembro de 1936, a questo voltou balha, e trs ministros sustentaram bastar a referncia ao peridico em que fora publicada a deciso de que se diverge, porm a maioria acompanhou o relator, que exigia a juntada das certides. A respeito, disse o Ministro CARLOS MAXIMILIANO: entendo que a orientao de qualquer tribunal sobre determinado assunto sempre apuramos simplesmente pelas publicaes cientficas. Se tratasse de matria de fato, exigiria a certido. Ns mesmos, quando arrazoamos, ao elaborarmos as nossas prprias sentenas, em tais fontes haurimos a jurisprudncia. J sustentei este parecer, em um livro, e continuo a mant-lo. Absolutamente, no h lei alguma que exija certido de sentena divergente. Semelhante critrio , para mim, inexeqivel: se quero, por exemplo, citar um acrdo do Tribunal do Acre ou do Amazonas, dentro do prazo da lei, no tenho tempo para obter uma certido; recorremos, por isso, s publicaes. O Ministro COSTA VELOSSO: Tenho adotado orientao liberal a respeito da prova de divergncia entre diversos tribunais, para admitir o recurso extraordinrio. possvel que o julgado seja de tribunal distante: que o valor da causa no compense ou os recursos da parte no comportem a despesa; que a parte no conhea, na localidade, pessoa que se incumba de pedir, pagar e remeter a certido. Desde, pois, que no haja dvida razovel sobre a existncia do texto da deciso divergente, eu admito o recurso. Sem dvida, perigoso aceitar a prova fundada em publicaes feitas em revistas ou jornais. Os respectivos redatores no exigem certides dos julgados. Aceitam, muitas vezes, originais remetidos por pessoas interessadas, que podem at cometer fraude. Quando, porm, a parte invoca uma publicao dessa natureza e o adversrio nada ope, deve-se, penso, dar como satisfeita a exigncia constitucional. Finalmente, o Ministro LAUDO DE CAMARGO: Conheo do recurso, porque h divergncia de julgados e a citao da parte no foi contestada pela recorrida. Desde cedo, no mesmo sentido, escrevemos a respeito (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, Tomo XII, 2.~ edio, 239 s.): Como se v, o problema s fora posto no plano legal, no no plano constitucional. Na ausncia de lei, o Supremo Tribunal Federal entendeu que deciso s se prova com certido (Recurso extraordinrio n. 2.472, 27 de junho de 1934), o que parecia excluir, sem razo, a prova por juntada das folhas do Dirio da Justia, ou qualquer outro peridico oficial em que tivesse de ser publicada a deciso. Seja como for, cabia ao tribunal, no plano legal, em que se manteve, resolver como julgasse acertado. Tal, porm, foi a diviso do tribunal, que se no poderia afirmar tivesse de ser essa, para o futuro, a orientao dele. No plano legal, certo seria de bom aviso que se aceitassem citaes, ou publicaes oficiais das decises, ou, ainda, julgados da prpria Corte Suprema, hoje Supremo Tribunal Federal, em que se faa referncia jurisprudncia de que se diverge. Alis, a maioria do tribunal poderia, muito bem, dar-se, em qualquer caso, como plenamente ciente da divergncia, e conhecer do recurso. Quanto ao recurso extraordinrio, nada se disse no Cdigo de 1939, de modo que o assunto ficara ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, enquanto no se fizesse lei a

respeito. No plano constitucional, nenhuma regra existia, escrita ou no-escrita, nem qualquer princpio a priori, que estabelecesse norma para o legislador ordinrio, ou para os juizes, no sentido de se satisfazer, ou no, com outras provas que no fossem as certides. No Cdigo de 1973, o legislador atendeu s consideraes que fizemos e do assunto trataremos sob o art. 542, pargrafo nico. As divergncias jurisprudenciais podem ser at quanto a cabimento de recurso. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 7 de outubro de 1946 (R. F., 111, 115), entendeu que cabe recurso extraordinrio do despacho que recebe apelao, por haver divergncia quanto ao recurso a ser interposto. Tal despacho no , de modo nenhum, deciso de nica ou ltima instncia. Quando se julga a apelao, se foi recebida, ou quando se julga o agravo de instrumento, ou outro recurso, que se tem deciso de ltima instncia. Uma vez que foi alegado no ser de se receber a apelao, ou de caber outro recurso, e a apelao ou outro recurso foi julgado, o recurso extraordinrio pode ser sobre esse ponto ou sobre outro ponto ou outros pontos apreciados na ltima instncia. g) Hoje, a divergncia pode ser entre quaisquer juizes ou tribunais dos Estados-membros, do Distrito Federal, ou dos Territrios, ou federais, ou entre qualquer deles e o Supremo Tribunal Federal. Saiu-se do mbito estreito dos tribunais locais entre si, ou de qualquer deles e o Supremo Tribunal Federal. O primeiro chamado, em qualquer caso, tribunal divergente; o segundo, divergido. S o Supremo Tribunal Federal no pode ser tribunal divergente, para a interposio do recurso extraordinrio. Se a deciso de nica ou ltima instncia, pode ser interposto o recurso extraordinrio do art. 119, III, d), se: 1) a deciso divergida de juzo de nica instncia; 2) a deciso divergida de tribunal de nica instncia; 3) a deciso divergida de tribunal de ltima instncia. Se cabia embargos infringentes ou embargos de declarao, no importa. A, a unicidade ou ultimidade da instncia a que se marca pela irrecorribilidade por apelao ou agravo de instrumento. No art. 498, ps-se claro ficar sobrestado o recurso extraordinrio, at o julgamento dos embargos infringentes, no caso de serem cabveis. Quanto aos embargos de declarao, o art. 538 disse que suspendem. o prazo para a interposio de outros recursos e o assunto j foi comentado. A soluo, no tocante ao recurso extraordinrio, que de muito sustentvamos, est, hoje, fora de qualquer dvida, no Cdigo de 1973. O problema maior, quanto divergncia, de ordem intertemporal. ~, preciso que a deciso divergente seja anterior deciso de que se diverge? H trs espcies: a) a da deciso de que se diverge, posterior deciso divergente, mas anterior data da interposio do recurso extraordinrio (= no havia divergncia, mas ocorre depois e interpe-se o recurso extraordinrio); b) ao tempo em que se interps o recurso extraordinrio, no havia a divergncia, porm surgiu antes de se julgar sobre conhecimento do recurso; c) ao tempo em que se interps o recurso extraordinrio e ao tempo em que o Supremo Tribunal Federal teve de julgar sobre o conhecimento do recurso, no havia, ainda, a divergncia. Quanto a a), no tenhamos qualquer dvida: a pretenso nasceu com o proferimento da deciso proferida na outra causa. Quanto a b), o Supremo Tribunal Federal tem de atender a que, se pretenso no existia, se constituiu a tempo de ser levada em conta. Os princpios de equidade sugerem a resposta positiva; outrossim, a ratio iuris, que a uniformidade da interpretao da lei. verdade que, ao ser interposto o recurso extraordinrio, no existia o pressuposto; mas o pressuposto apareceu a tempo de ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto espcie c), de modo nenhum. No se pode exigir dos tribunais e dos juizes que atendam ao futuro em relao cognio. h) ~Qual o direito intertemporal do art. 119, III, d)? J vimos que h divergncia entre os textos de 19251926, de 1934, de 1937, de 1946 e de 1967. Se os pressupostos se compuseram antes da Constituio de 1946, porm sem se ter esgotado o prazo para a interposio do recurso extraordinrio, tal como o previa a legislao anterior, possvel invocar-se o texto da Constituio de 1937 ou o art. 101, III, ), de 1946, no que coicidem, desde que satisfeitos os seus pressupostos. Mas, se a deciso do juiz ou tribunal, proferida antes de 18 setembro de 1946, no era suscetvel de recurso extraordinrio, porque no divergia da interpretao de outro tribunal local, e ainda no decorrera o tempo para~ a interposio do recurso extraordinrio, isto , ainda no passara em julgado, <, de afastar-se o recurso extraordinrio com fundamento no art. 119, III, d), se divergncia com tribunal federal havia? De forma nenhuma. Nem se conciliaria isso com o princpio de que a interposio dos recursos se rege pela lei do momento, se, nesses casos, coubesse invocar-se regra de direito intertemporal das leis ordinrias. Precisemos. Se o plus, que deriva da Constituio, se compe, a tempo de se interpor o recurso extraordinrio, Constituio vigente incide, e no se pode deixar de conhecer do recurso extraordinrio interposto.

H, porm, a espcie b), de que acima no final da letra g) se falou. ~Tambm ai se h de conhecer do recurso extraordinrio? Temos de responder afirmativamente, se a nova Constituio j se promulgara ao tempo de se interpor o recurso extraordinrio. Se s se promulgou depois, no; porque, a, a questo de sobredireito do direito constitucional, e no de direito recursal. i) Nos casos em que houver de aplicar leis dos Estados, a Justia federal, dizia o art. 59, 2.0, da Constituio de 1891 (art. 60, 2.0, de 1925-1926), consultar a jurisprudncia dos tribunais locais, e viceversa as Justias dos Estados consultaro a jurisprudncia dos tribunais federais, quando houverem de interpretar leis da Unio. As duas regras jurdicas desapareceram das Constituies de 1934, de 1937, de 1946, e de 1967, sem ou com a Emenda n. 1. Que se h de entender? Que a Justia local interpreta como melhor lhe parece, sem nenhuma consulta, as leis federais? No h pensar-se que isso fosse possvel, pois o art. 119, III, d), nos mostra o contrrio: havendo divergncia na interpretao, o Supremo Tribunal Federal intervm, o que, de si s, pe em evidncia o propsito de mandar que seja uniforme e una a interpretao. No caso de lei estadual, a Constituio de 1891 queria que a Justia federal, ao ter de interpretar as leis estaduais, consultasse a jurisprudncia estadual. Pergunta-se: essencial Repblica federativa que se repute a Justia local mais apta a interpretar as leis locais e a Constituio estadual, razo por que prevaleceria a regra, ainda depois de a exclurem do texto os legisladores constituintes de 1934, 1937 e 1946; ou o Supremo Tribunal Federal tem plena liberdade no interpretar, e consultar a jurisprudncia local, se o quiser? No h dvida que a entidade poltica competente para elaborar uma lei o para as regras de sobre direito (fontes e interpretao, comeo de vigncia, direito intertemporal, etc.) porm isso no quer dizer que s sua Justia compete interpret-la. Nas relaes interestatais (note-se bem: interestatais) aquele que faz a lei que competente para determinar os limites da sua extenso no espao e no tempo, bem como os meios para preencher-lhe as lacunas e interpret-la. Aplicar o direito de um Estado aplic-lo segundo o direito intertemporal, o direito internacional privado, ou internacional pblico (no sentido prprio), bem como segundo o mtodo de interpretao e fontes do mesmo Estado. A jurisprudncia interestatal apenas verifica se foram respeitadas as linhas demarcadoras da competncia legislativa, interestatalmente distribuda. E, uma vez que foram guardadas as regras, o Estado move-se, como entende, dentro do branco deixado atividade do seu legislador. E vo-se buscar a jurisprudncia interna e a doutrina interna (Tratado de Direito Internacional Privado, 1, 380 5.). E Justia que dos casos conhece e os julga no s a sua. Nas relaes internas, tudo depende da Constituio. Nas Constituies de 1934, de 1937, e de 1946 no havia, nem h na de 1967, com a Emenda n. 1, dever dos juizes a respeito, nem recomendao, porm, cientfica e moralmente, aconselhvel que levem em conta a interpretao que se deu e, a fortiori, a que seguramente se j fixou. (Lapso grave houve no acrdo da ~ Cmara Cvel da Corte de Apelao do Distrito Federal, que, a 22 de outubro de 1936, mais de dois anos depois da promulgao da Constituio de 1934, no Agravo de petio n. 1. 660, citou... a Constituio de 1891 revista em 1925-1926: Em se tratando de aplicao da lei local, tem a Justia local supremacia sobre a federal, como est expresso no art. 59, 2.0, da Constituio. Aqui, o resduo veio tona, mas ainda era vulgar julgarem os tribunais com a mentalidade e os princpios de 1891 ou da Reviso; ou, o que pior, julgarem, hoje, com a mentalidade de 1930-1934. ou de 1937. Em suma: o juiz ou tribunal no est adstrito ~ interpretao que outro juiz ou tribunal haja firmado, pelo fato de se tratar de regra jurdica que feita pela entidade estatal a que pertence esse juiz ou esse tribunal. Ainda mesmo que a jurisprudncia seja do Supremo Tribunal Federal, no h o princpio da subordinao exegese que se adotou. Para se chegar uniformidade de interpretao, integridade lgica do sistema jurdico, o caminho o exerccio da pretenso recursal fundada no art. 119, III, d), se outro pressuposto no se compe. possvel compor-se o do art. 119, III, b), ou o do art. 119, III, c), porque se pode tratar de questo de validade da lei; mas o pressuposto do art. 119, III, d), facilmente se compe, em se tratando de lei federal: se o juiz ou o tribunal, de ltima ou nica instncia, local ou federal, deixa de seguir a interpretao que o juiz federal, ou local, deu regra jurdica federal, necessariamente h divergncia a respeito de interpretao de regra jurdica federal. Aliter, em se tratando de lei local, o que pode fazer irremedivel a discordncia, se o pressuposto do art. 119, III, c) no se compe. Nos casos de prejulgado (art. 476), em que se h de apontar a interpretao que tem de ser atendida in casu, com votos fundamentados de todos os juizes, e ocorreu que houve maioria absoluta dos membros por uma das interpretaes, faz-se a smula, mas a smula apenas precedente na uniformizao da jurisprudncia (art. 479). Note-se, finalmente: a) o que o juiz ou tribunal divergente pode ser federal ou local; b) que o juiz ou tribunal divergido pode ser federal, inclusive o prprio Supremo Tribunal Federal, ou local.

8)NICA OU LTIMA INSTNCIA. J vimos o que se h de entender por deciso de nica ou ltima instncia: qualquer deciso de que no cabia recurso, ou por haver uma s instncia, ou por, ser deciso em recurso, de que outro no caiba. Trata-s~e qualquer deciso irrecorrivel em si (no por se ter perdido o prazo de recurso). Toda invocao de conceitos como terminativas do feito (definitivas, senso lato), definitivas (do mrito, definitivas sensu stricto) impertinente: em matria de recurso extraordinrio, no vem ao caso indagar, j dizia EPRACIO PESSOA (Do Recurso Extraordinrio, R. de D., V, 476), o que que se chama, em direito processual, sentena definitiva, mas sim se a sentena de que se recorre , em direito constitucional, capaz de legitimar o recurso. Ali, a sentena definitiva a que termina o feito as dos arts. 267, 269 e 513; aqui, a que pe termo questo da validade ou de inteligncia, acrescentemos hoje da aplicao da lei federal, dirima, ou no, tambm, o ponto de direito privado ou pblico que se debate. De qualquer deciso, inclusive daquela de que no cabe, sequer, agravo de instrumento, permitido recorrer-se com base no art. 119, III, da Constituio. Se ainda cabe ou h, pendente, algum recurso de apelao ou de agravo de instrumento, ainda no se pode recorrer. Se havia um desses recursos, ou se o h, no se pode pensar em recurso extraordinrio: ali, porque houve o trnsito formal em julgado; aqui, porque ainda h outro recurso, salvo embargos infringentes do julgado (art. 498) ou de declarao (art. 538). Supem-se esgotados os recursos (Supremo Tribunal Federal, 22 de janeiro de 1942, A. J., 63, 26). Errados e fora de toda a justia, os acrdos de 22 de abril de 1941 e 17 de agosto de 1943 (R. F., 87, 678; R. J. B., 61, 294), que pretenderam limitar o recurso extraordinrio sentena terminativa sobre o mrito. Igualmente, os de 28 de abril de 1942 e 5 de janeiro de 1943 (D. da J. de 28 de julho de 1942, 2034, e R. F., 96, 82), que entraram, o primeiro em distino extraconstitucional entre interlocutria simples e interlocutrla com fora de definitiva, e o segundo, entre interlocutria ou no-interlocutria. Tinha apenas de indagar se daria, ou no, precluso. A exigncia de ser de nica ou de ltima instncia a deciso somente diz respeito irrecorribilidade, excetuando-se as espcies singulares dos embargos de declarao e dos embargos infringveis do julgado, devido aos arts. 498 e 538. Nada tem com a distino entre sentena definitiva (no sentido de sentena sobre o mrito) e sentena interlocutria (certos, a 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal a 22 de abril de 1947, 1?. F. 114, 373; Supremo Tribunal Federal, 11 de agosto de 1947, D. da J. de 7 de fevereiro de 1949) (Para confuses posteriores de julgados do Supremo Tribunal Federal concorreu o fato de estarem os juizes, antes de se tornar federal a competncia para legislar sobre direito processual civil e penal, habituados a repelir os recursos extraordinrios em que se argiria inconstitucionalidade ou ilegalidade de regra jurdica processual.) Lamentvel a soluo que a momentos aparece, com o conceito heterotpico de interlocuo; e. g., 2.& Turma, a 20 de junho (R. F., 155, 458), a 21 de outubro e a 18 de novembro de 1947 (118, 441 e 85), e a 21 de maio de 1948 (120, 417). Certo, julgou a 1.a Turma, a 18 de outubro de 1948 (89, 407), que frisou, na espcie: ~ admissvel recurso extraordinrio de deciso de carter interlocutrio quando ela configura questo federal encerrada em definitivo nas justias locais. A reclamao, embora sem forma regular de ao, conceitua-se como causa para efeitos do recurso extraordinrio, desde que por ela se decidiu do direito das partes. Idem, a 2~ Turma, a 24 de setembro de 1948 (O D., .58, 140). A Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, de modo nenhum se referiu a deciso sobre mrito da causa; de modo que no se compreende que ao texto correspondente de 1946 tenha aludido a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 9 de dezembro de 1946 (R. F., 109, 390), confundindo deciso de nica ou ltima instncia e deciso sobre o mrito. Decises que no so sobre o mrito podem ser de nica ou ltima instncia (e. g., 2a Turma, 22 de abril de 1947, R. F., 114, 373, a respeito de deciso em agravo). A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de janeiro de 1941 (R. R., 87, 683), julgou que se no toma conhecimento de recurso extraordinrio se a deciso, de que se recorre, conseqncia de outra, j passada em julgado. A proposio, tal como se formula, perigosa: se houve sentena, uma de cujas concluses foi ponto prejudicial de outra, ou produziu coisa julgada sobre alguma questo, esse ponto ou essa res iudicata no pode ser atingida; porm nem sempre a infrao que d ensejo interposio do recurso extraordinrio h de se achar naquele ponto, ou naquela questo. O acrdo do Supremo Tribunal Federal, que excluiu recurso extraordinrio por se tratar de ao de seqestro (8 de julho de 1942, D. da J. de 24 de novembro), era e insustentvel. As sentenas proferidas em aes cautelares, antes ou pendentes lide, so sentenas como quaisquer outras, suscetveis de recurso e transitveis em julgado.

Cabe recurso extraordinrio da deciso da Justia do Trabalho (2.a Turma do Supremo Tribunal, 13 de julho de 1943, A. J., 68, 107, e 1.0 de outubro de 1946; hoje, art. 143 da Constituio), da Justia Militar e de qualquer outra. A alada da deciso no obstculo ao cabimento do recurso extraordinrio (Supremo Tribunal Federal, 20 de setembro de 1943, D. da J. de 4 de maio de 1944, 1843). Salvo se h regra jurdica com base no art. 119, pargrafo nico, no tocante ao art. 119, III, a) e d). Outro exemplo estava no Decreto-lei n. 960, de 17 de novembro de 1938, art. 74 (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 18 de abril de 1947, A. J., 82, 172). Na deciso que no conhece de recurso pode ocorrer pressuposto para o recurso extraordinrio (e. g., na que no conheceu de apelao, 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de agosto de 1950, D. da J. de 11 de junho de 1952). Dando-se provimento ao recurso, desconstitui-se a deciso que no conheceu do recurso, tendo de julg-lo o tribunal ou o juiz que deixara de conhecer. Se no se conheceu do recurso de apelao, ou de outro recurso, ou se foi julgada deserta a apelao, ou renunciado ou deserto outro recurso, somente se pode interpor recurso extraordinrio dessa deciso de no -cognio, ou de ter havido renncia ou desero. No importa a fase do processo em que se profira a sentena, desde que seja de instncia nica ou ltima (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de outubro de 1946, R. F. 111, 115, R. dos T., 171, 762). Tampouco se pode enunciar, a priori, que contra deciso em reclamao no cabe o recurso extraordinrio, como fez a 2.~ Turma, a 10 de dezembro de 1946 (R. F., 110, 386, O D., 43, 224). Quanto aos embargos de declarao, a sua oposio suspende o prazo do recurso extraordinrio, mas a qualquer momento, enquanto no se decide quanto aos embargos de declarao (art. 538), com a necessria publicidade, assunto de que j tratamos, pode ser interposto o recurso extraordinrio. No caso de a deciso nos embargos de declarao dar ensejo a outra pretenso ao recurso extraordinrio, nada obsta a que, dentro do prazo, se interponha outro. Se a deciso, negando o recurso cabvel, irrecorrvel, nada impede que o interessado interponha dois recursos extraordinrios, um, contra a deciso que negue o recurso ordinrio, e outro da deciso mesma de que se recorreu, se ainda est em tempo. No Supremo Tribunal Federal acertado julgar primeiro aquele, para que, ao ter-se de julgar esse, j se saiba se era ordinariamente recorrvel, ou no, a deciso. Se o Supremo Tribunal Federal primeiro julga o recurso extraordinrio que se interps da deciso de que se recorrera, sem se obter cognio do recurso, estabelece-se que a deciso no era recorrvel ordinariamente e ento est consumada a coisa julgada material sobre a irrecorribilidade ordinria, com a conseqente exceo de coisa julgada no outro recurso extraordinrio, ou que a deciso era ordinariamente recorrvel e ento est prejudicado o outro recurso extraordinrio, que, alis, tem de ser submetido a julgamento. Os autos, no ltimo caso, descem, para que o juiz ou tribunal atenda ao recurso ordinrio. No se pode dispensar o julgamento no recurso extraordinrio sobre recorribilidade ordinria, porque ali que se h de examinar o ato denegatrio do juiz ou do tribunal. Imaginemos, porm, que o interessado se tenha conformado com a deciso denegatria do recurso ordinrio e a tempo haja interposto o recurso extraordinrio. Pelo fato de constar dos autos do recurso extraordinrio que o juiz ou tribunal no admitiu o recurso, apesar de ser cabvel, no faz de nica ou ltima instncia a deciso de que se queira recorrer, se da denegatria ainda cabia recurso. Se da deciso somente cabia recurso quanto a parte da sentena, quanto outra parte pode-se admitir o recurso extraordinrio. O Procurador-Geral da Repblica, em Parecer de 8 de julho de 1952 (R. de D. 1., 15, 98), entendeu que no cabe recurso extraordinrio de deciso proferida em grau de apelao, em processo administrativo provocado por dvida do oficial do Registro de Imveis. Sem qualquer razo. Nenhuma diferena se faz, quanto ao recurso extraordinrio, entre processos judiciais, e a referncia a processo administrativo provm de confuso entre processo de direito administrativo e ato administrativo do Poder Judicirio. H causa, na ao provocada pelo oficial do Registro, como as h nas que surjam a respeito de registro de imveis ou outros, suscitadas pelos interessados, O conceito de causa, no texto constitucional, muito mais impo do que o que minguadamente lhe atribuiu o Procurador-Geral da Repblica (cf. Supremo Tribunal Federal, 3 de janeiro de 1951, R. F., 136, 113; 2.~ Turma, 4 de janeiro de 1952, 145, 159). Alis, a verdade, mais cedo ou mais tarde, grita, e o prprio Procurador-Geral da Repblica, no ano seguinte (Parecer de 17 de dezembro de 1953), teve de ceder evidncia: Embora o processo de dvida no comporte a interposio de recurso extraordinrio (proposio falsa), este cabvel do acrdo que, decidindo a dvida, decretou a inconstitucionalidade do Decreto estadual de So Paulo n. 16.936, de 20 de fevereiro de 1947 (proposio verdadeira), que criou dois cartrios de distribuio de ttulos e documentos, uma vez que tal deciso atinge terceiros que foram

chamados para se defenderem (proposio falsa, porque o recurso extraordinrio seria interponivel ainda se tivessem sido chamados isto citados ou notificados os terceiros, e ainda pelos terceiros) . Foi julgado pela 1.R Turma do Supremo Tribunal Federal, a 15 de abril de 1943 (D. da J. de 14 de dezembro, 4834), que, se a deciso no permitiu que se renovasse a discusso da falta de citao, por estar decidida, no infringe a lei e, portanto, no cabe recurso extraordinrio. Nesses precisos termos, a 1.a Turma formulou resposta a questo corriqueira: h coisa julgada formal na deciso que repele a alegao de nulidade ipso inre (Cdigo de 1973, arts. 214 e 741, 1), se proferida entenda-se em grau de recurso, ou se dela no se interps recurso. S da deciso em grau de recurso seria possvel interposio de recurso extraordinrio. Se a deciso acolhe a argio da falta, incide o art. 214, 2.0. Naturalmente, a cognio do recurso extraordinrio de um dos interessados no determina cognio de outro recurso extraordinrio, nem se tem de conhecer do recurso extraordinrio interposto por outro interessado, ou pelo interessado contrrio (Supremo Tribunal Federal, 3 de maio de 1943, D. da J. de 8 de janeiro de 1944, 140): tem cada um de satisfazer os pressupostos do respectivo recurso. Se forem vencidos, autor e ru, parte que recorreu pode aderir a outra parte (art. 500, II) que foi explcita em permitir a adeso em caso de recurso extraordinrio. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de janeiro de 1947 (D. da J. de 1.0 de setembro de 1948, R. F., 114, 396) no admitiu recurso extraordinrio em processo preparatrio (e. g., vistoria). A confuso do relator ressaltou. O que se exigia, para que coubesse recurso extraordinrio, que se decidisse a causa em nica ou ltima instncia, quer se tratasse de deciso de tribunais, quer de juizes. O art. 101, III, da Constituio de 1946 era explcito, porque falava de tribunais ou juizes. Quanto aos pressupostos do art. 119, III, a), b), c) e d), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, qualquer deles pode ocorrer em aes principais, ou em aes acessrias, preparatrias ou pendentes lide, inclusive preventivas. Na Constituio de 1967, com a Emenda n.0 1, o art. 119, III, apenas diz que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia por outros tribunais, de modo que no se referiu a outros tribunais e juizes. Todavia, havemos de entender que, se h, por lei, juzo singular, como nica instncia, em que os recursos so apenas de embargos de declarao, h de ser admitido recurso extraordinrio. Bastam exemplos. Quem quer justificar a existncia de algum fato, ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para prova em processo regular (art. 861), pede a citao dos interessados, ou, se no podem ser citados pessoalmente, a interveno do Ministrio Pblico no processo. Processa-se a ao de justificao sem se admitir defesa ou recurso (arts. 861866). O art. 865 explcito: No processo de justificao no se admite defesa nem recurso. Se, na espcie, o juiz infringiu a Constituio, ou de outro modo decidiu que se possa invocar o art. 119, III, a), b), c) e d); ~como se afastar a recorribilidade extraordinria de tal deciso? Cf. Ato Institucional n.0 6. A propsito do protesto, da notificao e da interpelao, tambm no se admite defesa, nem contraprotesto, nos autos; apenas se permite contraprotesto, contra notificao ou contra-interpelao em processo distinto (arts. 867-873). Nem contraprotestos, nem contra notificaes, nem contra-interpelaes so recursos; de modo que est satisfeito o requisito da irrecorribilidade da deciso, que de nica instncia (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III). O presidente do tribunal e os tribunais praticam atos, inclusive decidem, sem serem Poder Executivo administrativamente (e. g., nomeiam, removem, punem funcionrios judicirios). Tais funes administrativas no entram na classe das funes de deciso judicial, isto , de julgamento de causas. Por isso mesmo, de entender-se que dessas decises de administrao no cabe recurso extraordinrio (1.R Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 de julho de 1949, R. F., 128, 422 e 424). O interessado tem a pretenso desconstituio do ato, ou por ser contrrio Constituio, ou por ser contrrio lei. Se os pressupostos se compem, cabe a ao de mandado de segurana. Em qualquer ao que proponha, pode vir a ocorrer pressuposto para interposio de recurso extraordinrio. Se houve exerccio de pretenso desconstituio de ato administrativo, ou se o tribunal mesmo ps em julgamento essa desconstituio, cabe recurso extraordinrio, porque se iniciou ao judicial, se judicializou a deciso (cf. 1 a Turma do Supremo Tribunal Federal, 9 de agosto de 1948, O D., 57, 272). No se confunda com ato de administrao a deciso nas chamadas causas administrativas, onde a deciso ainda simplesmente homologatria judicial, e pode dar ensejo a algum dos pressupostos do art. 119, III (cp. 1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de julho de 1951, R. F., 140, 180). ~ assaz relevante observar-se que as sentenas podem ter de transitar em julgado somente em parte, de modo

que haja a outra parte ou as outras partes de que ainda se pode recorrer ordinariamente. Quanto parte ou s partes que vdo transitar em julgado (= so decises, a, de ltima ou nica instncia), o recurso extraordinrio interponivel. Quanto parte ou s partes de que ainda cabe recurso ordinrio, no, porque no so decises de ltima ou nica instncia. O interessado tem de interpor o recurso ordinrio, ou dois ou mais recursos o ordinrio e o recurso extraordinrio ou os recursos extraordinrios cujos pressupostos se compuseram. Assim, pode haver: a) Recurso ordinrio, ou recursos ordinrios quanto a parte ou partes das sentenas. b) Recurso extraordinrio, sobre parte da sentena, ou recursos extraordinrios sobre partes das sentenas. Se na mesma parte da sentena h mais de um pressuposto de recurso extraordinrio, nada obsta a que se articulem juntos os recursos extraordinrios, ditos, vulgarmente, recursos extraordinrios com diferentes fundamentos. Advirta-se, porm, que, a respeito de cada um dos recursos extraordinrios interpostos, se tm de pr as preliminares e de apreciar o mrito, com as suas questes prvias. Se o recurso por divergirem dois tribunais ou juizes, o fato de ter o Supremo Tribunal Federal assentado jurisprudncia a respeito de interpretao no pode ser elemento para se no conhecer do recurso: a preliminar de cognio nada tem com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal; apenas elemento fortssimo para se dar provimento ao recurso, julgando-se justa uma das decises em contradio, ou outra interpretao, se a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal terceira inteligncia da lei. Sem razo, confundindo mrito e cognio ou preliminares, o acordo do Supremo Tribunal Federal, a 27 de julho de 1944. (D.da J. de 6 de fevereiro de 1945). No julgamento do recurso extraordinrio, o Supremo Tribunal Federal pode, a qualquer tempo, mudar a sua jurisprudncia, por mais reiterada que tenha sido a deciso, porque o nico bice o estar suspensa a execuo da lei (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 42, VII), mas, a, no podendo haver aplicao da lei, nenhum dos pressupostos do recurso extraordinrio se pode compor, salvo: a) se fora decretada a inconstitucionalidade de emenda constitucional e a deciso de ltima ou nica instncia a aplica, porque isso negar aplicao Constituio; b) se fora decretada a ilegalidade de alguma regra jurdica ordinria e a deciso de ltima ou nica instncia a aplica, porque isso negar aplicao lei federal com que aquela fora conferida; c) se fora decretada a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de regra jurdica local ou de ato de governo local e a deciso de ltima ou nica instncia a aplicara, porque isso atribuir validade regra jurdica local ou a ato de governo local que se reputara inconstitucional ou ilegal. Pode dar-se que o recurso extraordinrio seja de deciso que achou, em prejulgado, no haver divergncia entre jul gados. A 2 Turma do Supremo Tribunal Federal (14 de setembro de 1943, A J., 70, 201) entendeu que de tais decises ento em revista, recurso hoje extinto, no cabia. recurso extraordinrio. Sem razo, porque pode no ter havido divergncia entre julgados da mesma Justia (pressuposto da extinta revista) e hav-la entre o julgado na deciso em prejulgamento e confirmada, com a alegao de uniformidade e o julgado de outra justia (pressuposto do recurso extraordinrio do art. 119, III, d), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, ou dos textos das Constituies anteriores). Outrossim, essa deciso confirmada pode conter violao de direito objetivo e dar azo a interposio com fundamento no art. 119, III, a). Difcil ser admissvel o recurso extraordinrio se o tribunal no reconheceu a divergncia, porque, ento, seria preciso que o acrdo de no-cognio satisfizesse, por si s, o pressuposto do art. 119, III, a), ou do art. 119, III, b), isto , ofendesse, no seu julgamento, o direito objetivo, ou divergisse de interpretao de outra justia quanto cognio do prejulgado. Demais, a divergncia pode no existir intralocalmente, e existir interlocalmente, ou com o Supremo Tribunal Federal. Notem-se bem as espcies: havia a divergncia entre decises da mesma justia, perfeito, portanto, o pressuposto do choque interno de julgados, que se exige para o cabimento do prejulgamento. No fora ainda caracterizada a discordncia externa, isto , entre decises de justias diferentes, de jeito que se pudesse interpor o recurso extraordinrio, ou o interessado ignorava a existncia da divergncia externa. O exemplo examinado pela 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, acima referido, tem igual impropriedade se a divergncia, hoje, foi objeto do prejulgado de que cogitam os arts. 476-479. 9)PRESSUPOSTO DE NO CABER OUTRO RECURSO. Diante do texto da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 (e das outras Constituies anteriores), art. 119, III, verbis nica ou ltima instncia, e do art. 541 do Cdigo de 1973 (o recorrente afirma, com o recurso extraordinrio, que entendeu a deciso e, pois, dispensou a declarao, sendo o recorrido o interessado nela, se discorda), no fora de propsito dizer-se que a nica ou ltima deciso a de que no mais caberia outro recurso que no sejam o de embargos de

declarao e os infringentes do julgado (arts. 498 e 538). nica ou ltima instncia seria, rigorosamente, aquela de que no cabe ou no mais cabe recurso. Conforme observamos anteriormente, a Constituio de 1946, art. 101, III, falava de nica e ltima instncia, e a rigor s existe ltima instncia se nenhum recurso cabe ou no mais cabe. O legislador ordinrio teve, porm, de atender a que o recurso extraordinrio, os embargos de declarao e os infringentes do julgado estabelecem instncia extraordinria e seria arriscado terse de indagar e decidir, na instncia do recurso extraordinrio, se caberiam. A soluo que a tcnica legislativa aconselhava foi a que se adotou. Embora no se possa dizer que de nica ou ltima instncia a deciso de que ainda cabem embargos de declarao ou embargos infringentes do julgado, admitiu-se o recurso extraordinrio simultneo (= interposto antes de se julgarem os embargos de declarao ou infringentes do julgado) e suspendeu-se o prazo para a interposio do recurso extraordinrio enquanto h embargos de declarao, e h sobrestamento de recurso extraordinrio at que se julguem os embargos infringentes de julgado. Precisemos o que se passa. No art. 119, III, da Constituio, diz-se que ao Supremo Tribunal Federal cabe julgar, em recurso extraordinrio, as causas, que ele enumera, decididas em nica ou ltima instncia por outros tribunais. No se permite a alterao de tal regra jurdica por parte da legislao ordinria. Se ainda h recurso sobre a matria, no se pode interpor o recurso extraordinrio. Apenas, h as regras jurdicas dos arts. 498 e 538 do Cdigo de 1973, que so sobre a oportunidade de interposio, se se opem embargos de declarao ou infringentes do julgado. Quanto aos embargos infringentes do julgado, quis-se salvaguardar o recurso extraordinrio, para o caso de no vir o tribunal a fazer sua a deciso recorrida (= a negar provimento ao recurso dos embargos infringentes do julgado). A legislao ordinria no violou a Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 (como no violou a Constituio anterior, art. 119, III): antecipou, de certo modo, a interponibilidade do recurso extraordinrio. No sistema jurdico brasileiro, somente h recurso extraordinrio se a deciso de nica ou ltima instncia. No se permite a alterao de tal regra jurdica por parte da legislao ordinria. Se ainda h recurso sobre a matria, no se pode interpor recurso extraordinrio, escrevemos nos Comentrios Constituio de 1946 (2.a ed., III, 290 5.), semelhana do que fizemos nos comentrios s Constituies de 1934 e de 1937. E acrescentamos: Apenas, h as regras jurdicas do Cdigo de Processo Civil. Quanto ao recurso de embargos infringentes do julgado, se ele cabe, a deciso no foi de nica ou de ltima instncia. Pode-se desde logo interpor o recurso extraordinrio; apenas, conforme o art. 498, fica sobrestado o recurso extraordinrio, at que se julguem os embargos infringentes do julgado. Ou a) se embarga por infringncia do julgado, e da deciso desfavorvel no julgamento dos embargos infringentes do julgado se pode interpor recurso extraordinrio, ou b) no se embarga por infringncia do julgado, dentro do prazo, e perde-se o prazo para se embargar, sendo tambm intempestivo e, pois, inadmissvel o recurso extraordinrio, a que falta pressuposto da tempestividade. Assim, temos sobre o assunto a preciso devida. Os recursos podem ser admissveis in thesi, isto , para as decises que tm a classe prevista nas regras jurdicas processuais, ou in thesi e in casu, isto , dadas as circunstncias que se compem na causa de que se trata. Afasta-se a cognio do recurso extraordinrio porque na classe a que pertence a deciso se admitiria outro recurso, isto , um dos recursos cuja cognoscibilidade pr-excluiria a do recurso extraordinrio; porm no de afastar-se se, para a pessoa, que quer recorrer, ou pelas circunstncias, o recurso admitido em tese no no seria in casu. A recorribilidade da deciso (salvo quanto a embargos de declarao e infringentes do julgado, pelas razes que foram expostas) obsta ao recurso extraordinrio; mas a recorribilidade, de que se h de cogitar, a recorribilidade in casu, e no a s in thesi (absolutamente sem razo a ja Turma do Supremo Tribunal Federal, a 18 de outubro de 1945, J., 29, 43) e por parte de quem quer interpor o recurso extraordinrio. A deciso pode ser ou j ser irrecorrivel para uma parte ou para terceira, e no para outra parte, ou outras partes, ainda que ambas ou todas sejam autores, ou tenham interesse por legitimao ativa, ou ambas ou todas sejam rus, ou tenham interesse por legitimao passiva. O Supremo Tribunal Federal, a 12 de setembro de 1945 (D. da J. de 21 de maio de 1946), entendeu que, cabendo embargos de declarao e no tendo sido opostos, no se pode admitir recurso extraordinrio. Mas, ~,quem pode saber se caberiam embargos de declarao? Certamente, no pode ser discutido, no recurso extraordinrio, qual a verdadeira inteligncia do julgado, seria transform-lo em embargos de declarao; mas embargos de declarao so embargos que contm afirmao de existir ponto obscuro, omisso ou

contraditrio, e tal afirmao no existe se se deixa de opor embargos de declarao e se interpe recurso extraordinrio. Quem interpe recurso extraordinrio necessariamente entendeu o ponto ou os pontos da deciso de que recorreu. Se os no houvesse entendido, teria de opor os embargos de declarao. Se o no fez, foi porque apanhou o sentido (ou pensou t-lo apanhado) e com esse sentido que se h de interpretar o prprio recurso. Pode dar-se que o recorrente tenha emprestado deciso sentido que ela evidentemente no tem e o seu recurso se haja baseado nisso. O Supremo Tribunal no pode conhecer do recurso, diante da evidncia do texto sentencial, sem que a tal atitude se atribua declarao da sentena. Se o prprio Supremo Tribunal Federal no pode entender a sentena, e ela suscetvel da interpretao que lhe deu o recorrente, o melhor caminho o de converter-se o julgamento em diligncia para que o juiz informe se foi acertada, ou no, a interpretao que o recorrente deu. Se o juiz a confirma, tem o Supremo Tribunal Federal de conhecer do recurso extraordinrio. No se compreenderia que o Supremo Tribunal Federal no reputasse instrudo o recurso. Se o juiz atribui deciso interpretao, que poderia ser admitida, e com tal interpretao desaparece o interesse do recorrente, a soluo no se conhecer do recurso extraordinrio. Se a interpretao que o juiz aponta imprpria (= no seria de se interpretar por esse modo o que est escrito na deciso), o Supremo Tribunal Federal tem de mandar que o recorrente tome conhecimento de tal verso exorbitante, e no seria razovel que no admitisse novo recurso extraordinrio como se somente agora da deciso tivesse cincia a parte; porque tambm o Supremo Tribunal Federal no atinara com tal sentido, nem, ex hypothesi, lhe pareceu possvel. Ainda h outro problema, que concerne situao do recorrido no recurso extraordinrio. Se o juiz, na informao, d outra inteligncia deciso, de modo que o recorrido, que contara com a interpretao (que fora tambm a do recorrente), surpreendido com isso, no se pode entender precludo o prazo ao recorrido para interpor o recurso qualquer que seja que seria interponvel se desde todo o comeo houvessem sabido recorrido e recorrente que era esse o entendimento da sentena. A, h como que deciso em embargos de declarao de ofcio, pois a inteligncia no sentido emendado fora a mesma para o autor e para o ru, algo de semelhante, posto que no idntico ao que ocorre na espcie do art. 527, 4.~ e 5o, do Cdigo de 1973. Donde ser acertada a soluo que d o art. 538 do Cdigo de 1973, como o fizera o de 1939, art. 862, 50 O prazo para o recurso extraordinrio ficou suspenso, a fim de que, julgados os embargos de declarao, possa o interessado interpor o recurso extraordinrio. Se a declarao quanto ao ponto a e o pressuposto para o recurso extraordinrio concerne ao ponto b, nem por isso se afasta a suspenso do prazo. at possvel que o juzo singular ou o tribunal proceda como se supe no art. 463, 1, do Cdigo de 1973, para os juizes, porm inafastvel tambm quanto aos tribunais. O assunto merece que o tratemos, na pratica forense. Uma vez que o juiz atribuiu deciso sentido que ela no tinha para as partes, est a declarar, de ofcio, a deciso que proferira, e no pode, com isso, prejudicar a qualquer delas. Se uma no recorrera, porque a outra, que recorrera, dera deciso a mesma interpretao que a sua, a cognio que tiveram foi de outro contedo que no aquele que ora lhes mostra o juiz. Desse contedo s tm conhecimento ao serem cientes do que expusera o juiz. Em tal emergncia, o tribunal do recurso, que ento for interposto, deve verificar, como preliminar de tempestividade do recurso, se o juiz em verdade declarou, de ofcio, e se podia faz-lo. No h resposta a priori. 10)EFICCIA DA DECISAO NO RECURSO EXTRAORDINRIO. A) Quando de algumas decises de tribunal se interpe recurso extraordinrio, somente sobe cognio do Supremo Tribunal Federal o que se enquadra em alguma das espcies do art. 119, III, da Constituio. A eficcia do acrdo do Supremo Tribunal Federal dentro do que ele conheceu e nos limites do que decidiu. H peneiramento, o que no se d em se tratando de apelao, que devolve toda a matria. O recurso extraordinrio de direito estrito e de estrita extenso postulacional. Se, por exemplo, se discutiu incapacidade de direito ou processual, ou civil, ou legitimao ad causam, ou prescrio, e foi provido o recurso extraordinrio, a repercusso da sua eficcia quanto ao ponto julgado e ao que, aps ele, dele depende. Assim, a) se o Supremo Tribunal Federal decide que no tem interesse o autor, excludo est ele, e nada do que se julgou na instncia recorrida, com a pressuposio de ter interesse o autor, pode subsistir: a conseqncia normal de toda prejudicialidade; b) se o Supremo Tribunal Federal decide que o tribunal recorrido h de julgar a questo de haver, ou no, interesse, por t-la omitido, a deciso que negue o interesse tem a eficcia de a) e a deciso que o afirme mantm o status quo; c) se o Supremo Tribunal Federal decide que o tribunal recorrido errou, por ter interesse o autor, a eficcia a de deciso que corrige e impe ao tribunal recorrente o exame do resto das questes.

Se o acrdo do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinrio, embargado, nas espcies referidas, porque decidiu: a) que no havia interesse do autor, e o acrdo nos embargos o confirma, tudo se passa como em A), a); b) que no havia interesse do autor, e o acrdo nos embargos afirma que h, tudo se passa como em A), c); c) que o tribunal recorrido devia ter julgado, e o acrdo nos embargos confirma ou reforma, tudo se passa como em A), b); d) que o acrdo embargado errara, por estar decidida a questo de interesse, nada se muda ao decidido pelo acrdo, de que se interpusera o recurso extraordinrio, pois transitou em julgado. B)Sobe, por exemplo, o recurso extraordinrio, com os itens 1, II e III. O Supremo Tribunal Federal entende que apenas caso do item III e manda que o tribunal recorrido julgue. Sobre os itens 1 e II, no houve divergncia. Sobrevm embargos, em que se reafirma no terem procedncia os itens 1 e II e ter havido erro de fato em afirmar o acrdo embargado que o tribunal recorrido no decidira; conseqncia: o acrdo recorrido est intacto. A eficcia da deciso no recurso extraordinrio somente pode atingir (evitemos dizer pode compreender) a quaestio facti ou as quaestiones facti, que a deciso recorrida julgou, se o atingimento conseqncia lgica necessria. Convm que se exemplifique, a) A pretexto de reforma da legislao do trabalho, a lei estabeleceu que as horas suplementares de trabalho, noite, seriam pagas igualmente, se no excede de tantas horas, por semana, o mnimo de horas de trabalho noturno. Na ao do empregado contra o empregador, o juiz julgou contrria regra jurdica do art. 165, IV, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, a regra legal, mas, em grau de recurso, foi apenas atendida essa por entender o tribunal do recurso ordinrio que no inconstitucional. Interposto o recurso extraordinrio e provido, no h nada para se decidir em matria de fato. b) Foi julgado que correra o prazo de dois anos para ao, ao rescisria de sentena, mas que houvera interrupo, devido a protesto. Interposto o recurso extraordinrio, o Supremo Tribunal Federal d-lhe provimento, por se tratar de prazo preclusivo, e no de prazo prescripcional. 11)FUNO NORMATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, atendendo-se ao art. 119, pargrafo nico, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, que atribui ao Supremo Tribunal Federal funo especial, estatui o art. 308: Salvo nos casos de ofensa Constituio ou discrepncia manifesta da jurisprudncia predominante no Supremo Tribunal Federal, no caber o recurso extraordinrio, a que alude o seu art. 119, pargrafo nico, das decises proferidas: 1 nos processos por crime ou contraveno a que sejam cominadas penas de multa, priso simples ou deteno, isoladas, alternadas ou acumuladas, bem como as medidas de segurana com eles relacionadas; II nos litgios decorrentes: a) de acidente de trabalho; b) das relaes de trabalho mencionadas no art. 110 da Constituio; III nos mandados de segurana, quando no julgarem o mrito; IV nas causas cujo benefcio patrimonial, determinado segundo a lei, estimado pelo autor no pedido, ou fixado pelo juiz em caso de impugnao, no exceda, em valor, de sessenta vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas, na data do seu ajuizamento, quando uniformes os pronunciamentos das instncias ordinrias, e de trinta vezes, quando entre eles tenha havido divergncia, ou se trate de ao sujeita a instncia nica. Frise-se que a tudo isso s se h de atender se no h ofensa Constituio ou discrepncia manifesta da jurisprudncia predominante no Supremo Tribunal. Alis, as limitaes somente podem ser feitas com base no art. 119, III, a), ou no art. 119, III, d). Portanto, se alega que se contrariou, na deciso recorrida, regra jurdica da Constituio, ou se negou vigncia a tratado ou lei federal, ou que divergiu de outra deciso, na interpretao da lei federal. No cabe ao Supremo Tribunal Federal fazer qualquer limitao legitimao ativa para o recurso extraordinrio se deciso recorrida se argi ter decretado inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal (art. 119, III, b), ou ter julgado vlida lei ou ato do governo local, a despeito de se ter alegado ser contra a Constituio ou lei federal (art. 119, III, c). Se a deciso, de que se quer recorrer com fundamento no art. 119, III, a) ou d), cabe em qualquer das espcies do art. 308 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, mas se acrescenta que o caso de ofensa Constituio, ou de discrepncia manifesta da jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal, de modo nenhum se pode invocar o art. 308 para se no admitir o recurso extraordinrio. Quanto ao de mandado de segurana, mesmo se no h enunciado de se haver ferido a Constituio, ou a jurisprudncia predominante no Supremo Tribunal Federal, cabe o recurso extraordinrio se a deciso recorrida julgou o mrito. Advirta-se que o art. 308, IV, concernente a beneficio patrimonial, no apanha as aes de mandado de segurana (cf. Supremo Tribunal Federal, 30 de abril de 1971, R. T. de J., 58, 36, e 28

de maio de 1971, 60, 503). No art. 308, IV, termina-se com referncia a divergncia das decises, (os pronunciamentos das instncias ordinrias, ou se trate de ao sujeita a instncia nica). Ao sujeita a instncia nica a que se processa no tribunal, mesmo se h recorribilidade, mas o prprio tribunal que competente para o julgamento do recurso. Pense-se na ao rescisria de deciso do tribunal, que da competncia do tribunal que a proferiu, e da qual cabe recurso de embargos infringentes do julgado se no foi unnime o julgado, inclusive, se parcial o acordo, no tocante ao ponto ou aos pontos em que ocorreu divergncia (Cdigo de 1973, art. 530). Art. 542. O recurso ser interposto2) dentro de quinze (15) dias 4), perante o presidente do tribunal recorrido, mediante petio) que conter: 1 a exposio do fato e do direito 5); li os fundamentos jurdicos3) do pedido de reforma da deciso. Pargrafo nico. Quando o recurso extraordinrio se fundar em dissdio entre a interpreta o da lei federal adotada pelo julgado recorrido e a que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o Supremo Tribunal Federal, o recorrente far a prova da divergncia mediante certido, ou indicao do nmero e da pgina do jornal oficial, ou do repertrio de jurisprudncia, que o houver publicado 6) 1) DISPENSA DE TERMO. indiferente ao direito constitucional a exigncia do termo, ou ser ele assinado, ou no, por testemunhas, bem como serem especiais e expressos os poderes do advogado do recorrente, ou bastarem os que tenha tido para a causa. A legislao ordinria e a jurisprudncia que tinham de resolver. No estado do processo do recurso extraordinrio antes do Cdigo de 1939, portanto no plano da legislao ordinria, do direito regimental e do jurisprudencial, sem o despacho do juiz, que determinasse a tomada por termo, no se poderia lavrar e assinar, nos autos, o termo do recurso (Supremo Tribunal Federal, 11 de novembro de 1914); no era preciso que o assinassem testemunhas; nem o advogado, que funcionasse na causa, precisava de poderes expressos e especiais para a interposio (14 de maio de 1911). Tudo isso era altervel, e nenhuma questo constitucional surgia. Veremos adiante o que hoje se estabelece. Todavia, desde j observamos que se dispensou o termo. S se fala, no art. 542 do Cdigo de 1973, de petio, tal como fora desde a primeira redao do art. 864 do Cdigo de 1939. Se faltava ao advogado, que queria interpor recurso extraordinrio, procurao, ou poder suficiente, tinha de prestar cauo de rato. Se no a prestasse, podia ser ratificado o processado por exibio de procurao posterior (1 a Turma do Supremo Tribunal Federal, 16 de dezembro de 1946, R. F., 112, 121). Contra nosso parecer e contra a deciso da l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, alegou-se que o art. 110, pargrafo nico, do Cdigo de 1939, teria de ser interpretado de conformidade com o art. 202. No art. 110, falava-se do prazo que o juiz havia de marcar, para que, dentro dele, a pessoa, que assinou a cauo de rato, juntasse o instrumento de procurao. No art. 110, pargrafo nico, dizia-se que, se a ratificao no ocorreu (= se no foi junta a procurao), os atos praticados ad referendum sero havidos como inexistentes. A lei, conforme havamos exposto nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (de 1939), sob o art. 110, considerou tais atos, no rigor da terminologia, inexistentes. No apenas nulos. No cabia invocarem-se regras jurdicas sobre nulidades, como a do art. 275 do Cdigo de 1939. Nem cabia trazer-se tona o art. 202, porque a se supunha que o autor tivesse procurador nos autos. No Cdigo de 1973, art. 37, diz-se que, sem o instrumento da procurao, o advogado no pode exercer a funo. Todavia, em nome da parte pode intentar ao, a fim de evitar decadncia ou prescrio, bem como intervir no processo para a prtica de atos reputados urgentes. Em tais casos, independentemente de cauo, obriga-se a exibir o instrumento, no prazo de quinze dias, prorrogvel at outros quinze dias, por despacho do juiz. No ratificados os atos no prazo, so havidos por inexistentes e o advogado responde por despesas, perdas e danos. 2)INTERPOSIO POR PETIO. O Cdigo de 1939 permitiu a interposio por petio. Manteve o despacho do presidente do tribunal e, no mais, admitiu o que j ento se admitia. Observe-se que, hoje, como sob a Constituio de 1946, o recurso extraordinrio interponvel de qualquer tribunal, local ou federal, ou de qualquer juiz, local ou federal, desde que a deciso proferida seja de nica ou ltima instncia. A funo do art. 3~O da Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, foi a de atualizar o texto do art. 865 do Cdigo de 1939. Em 1949, escrevemos: Resta saber-se quem h de despachar a petio se a deciso de juiz singular, e no de tribunal, pois, se de tribunal local ou federal, h de ser despachada pelo presidente. Seria de graves

inconvenientes t-la de despachar o presidente do tribunal: e. g., a sede pode ser longe, o juzo pode ser em municpio distante. perante o prprio juiz que se h de despachar. Atendendo ao que dissemos, a Lei n. 3.396, art. 3~O, foi explcita: . . . nas causas de alada, perante o prprio juiz prolator da deciso da qual se recorre. A prtica e julgados so, por igual, no sentido de se poderem juntar documentos s razes do recorrente e do recorrido. Se a lei ordinria retirasse essa faculdade de juntada de documentos, no s infringiria texto constitucional, uma vez que todos os recursos extraordinrios, de que ela cogita, tm por finalidade reexame in iure, e os documentos juntveis poderiam ser, apenas, os essenciais a essa cognio de quaestiones iuris. Os fundamentos do pedido tm de estar na petio, e no no arrazoado, ou no memorial (2.ft Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de janeiro de 1947, A. .1., 82, 80). A juntada de documento, que no seja para a prova do art. 337 do Cdigo de 1973, que corresponde ao art. 212 do Cdigo de 1939, ou de divergncia de jurisprudncia, ou outro pressuposto, no de admitir-se no processo do recurso extraordinrio (cf. l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de novembro de 1947, R. F., 118, 96). A petio dirigida ao Presidente do Tribunal onde se proferiu a deciso recorrida. A entrega na secretaria (art. 543). A se protocola. Se do acrdo recorrido no houvera julgamento unnime e julgamento por maioria de votos, com a simultnea interposio do recurso de embargos infringentes e do recurso extraordinrio, tem-se primeiro de julgar aquele, de modo que se tem de sobrestar no julgamento desse (art. 498). Se no ocorreu tal emergncia de duplicidade de recursos, tem-se de intimar o recorrido, a que se d vista e aguarda-se que impugne o cabimento do recurso extraordinrio dentro de cinco dias. Sem a abertura de vista ao recorrido, com a extino do prazo, com ou sem impugnao, no pode o presidente do tribunal manifestar-se quanto ao cabimento. Idem, se se abriu vista e no fora intimado o recorrido. A impugnao contrapetio, como tal dirigida ao Presidente do Tribunal recorrido. Entrega-se na secretaria. Se foi impugnada a petio, no se precisa esperar que se esgote o prazo do qinqindio. Se no houve impugnao, tal afirmativa s se pode fazer se o prazo se esgotou. A deciso do Presidente do Tribunal apenas quanto ao cabimento do recurso extraordinrio. De modo nenhum pode decidir quanto ao mrito do recurso extraordinrio. No art. 543, 1.0, fala-se de despacho motivado, em vez de deciso motivada, o que pe tal texto em flagrante contradio com o prprio Cdigo, no art. 162, 2.0 e 30, e com o art. 544, que prev para a deciso que denega o recurso o agravo de instrumento, e o agravo de instrumento, ressalvado o que se estatui nos arts. 504 e 513 (quanto apelao), das decises proferidas no processo O art. ~ explcito quanto ao recurso de agravo de instrumento (soluo acertada), se o Presidente do Tribunal denegou o recurso extraordinrio. Se o admite, a deciso irrecorrvel, sem que isso seja qualquer bice a que o Supremo Tribunal Federal julgue incabvel. Pode ser que uma das impugnaes no tenha sido objeto da denegao, ou todas ou algumas o tenham sido, e que a deciso desfavorvel ao cabimento no tenha sido uma delas. De qualquer maneira, o Supremo Tribunal Federal decide como entender e at pode no conhecer do recurso extraordinrio, mesmo se o recorrido nada alegou quanto irrecorribilidade. Se foi admitido o recurso extraordinrio, ento comea a incidncia do art. 545. 3) FUNDAMENTAO. Para se entender satisfeito o pressuposto da fundamentao, que posterior exposio do fato e do direito, no tocante ao ocorrido, basta que a petio indique o inciso do art. 119, III, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 (Supremo Tribunal Federal, 14 de outubro de 1941, R. F., 89, 728), ou que a indicao esteja implcita na exposio, ou argumentao, no sendo prejudicial ao recorrente o erro, o lapsus cakLmi, se resulta da prpria petio que outro o inciso. O Supremo Tribunal Federal tem o dever de conhecer quando da prpria petio e das prprias circunstncias recai a ocorrncia de um dos casos de recurso extraordinrio (voto do Ministro OROSIMBO NONATO, no acrdo de 8 de novembro de 1943, R. F., 99, 69). No se pode falar, como o Ministro CASTRO NUNES (voto no mesmo acrdo) de faculdade, que o Supremo Tribunal Federal se reserva para dela usar em casos excepcionais. Em matria de recurso no h arbtrio judicial, nem nunca houve, fora dos recursos de graa real, aos tempos do absolutismo poltico: h, em vez disso, pretenso do legitimado a que o Supremo Tribunal Federal, como outro qualquer juzo, conhea do recurso cujos pressupostos foram. satisfeitos (pretenso processual recursal). Quem vai, em recurso extraordinrio, ao Supremo Tribunal Federal, pedindo respeito a regras jurdicas que a Constituio mesma cercou desses cuidados, exerce direito subjetivo constitucional e pretenso de direito

constitucional. Recurso, ou cabe, ou no cabe; nenhum tribunal pode falar, em regimes democrtico-liberais, de faculdade de admitir ou no admitir. Os que tm pretenso processual recursal, nos regimes democrticoliberais, tm algo acima do Prncipe: a Constituio. Tem-se de dizer qual a lei violada e qual a deciso que a violou (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de janeiro de 1947, D. da J. de 12 de maio de 1947). Ou tem-se de apontar outro pressuposto. No caso de interposio de recurso extraordinrio com base no art. 119, III, d), no bastam indicao e prova de ementas dos julgados (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 8 de abril e 12 de setembro de 1947, R. F., 114, 77, e 116, 455; 28 de julho de 1950, R. dos T., 214, 567, e 210, 510). Basta a smula a que se refere o art. 479 do Cdigo, se publicada (art. 479, pargrafo nico). Basta a ementa publicada no rgo oficial. A 1.a Turma do Supremo Tribunal, a 4 de novembro de 1946 (R. F., 109, 407), em caso de falta de prova da divergncia entre decises, satisfez-se com afirmao do relator ou dos juizes quanto a existir a divergncia. Se o relator ou algum dos juizes no o admitem quid iuris? Tem de ser dada a prova, ou julgar-se no instruda a petio. Se no notria nem conhecida da maioria dos juizes a divergncia jurisprudencial, tem-se de exigir a instruo do recurso extraordinrio (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de setembro de 1948, R. F., 128, 68; 9 de maio de 1950, D. da J. de 1.0 de abril de 1952). O Cdigo de 1973, art. 542, pargrafo nico, foi muito claro e acertado no que disse quando estatui que, no recurso extraordinrio fundado em discrepncia de interpretao de alguma lei federal (inclusive, entenda-se, da prpria Constituio, ou de tratado ou de qualquer regra jurdica federal), tem de ser feita a prova da divergncia mediante certido ou indicao do nmero e da pgina do jornal oficial, ou de repertrio de jurisprudncia que o haja publicado. Pode ser apenas de livro de jurisprudncia sobre o assunto, ou de folheto das smulas dos tribunais. Aqui, de mister que acentuemos: a) No sistema do Cdigo, as faltas que implicam nulidade no foram tratadas com o rigor que era o do direito anterior a 1939. Os arts. 243-245,249 e 250 do Cdigo de 1973 so expressivos. b) A falta de documentos ou outros elementos necessrios petio de recurso extraordinrio, ou faz inepta a petio, para que seja de incio repelida (art. 295), ou d ensejo extino do processo (art. 267, 1), mas a subordinada exigncia do art. 267, ou no importa inpcia da petio e se trata conforme os arts. 244, 249, 2.0, e 250. O Supremo Tribunal Federal deve, em tal caso, mandar suprir a falta. 4)PRAZO PARA INTERPOSIO. O prazo de quinze dias, contados da intimao ou da publicao. A publicao no precisa ser de todo o acrdo; mas das concluses do acrdo (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 de junho de 1947, D. da J. de 12 de janeiro de 1949). Na redao que ao art. 864 do Cdigo de 1939 deu a Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art. 2.0, tal artigo no mais remeteu ao art. 881, mas foi explcito quanto s concluses, de modo que passou a ser lei escrita o que fora revelado pela doutrina e pela jurisprudncia. Em todo caso, se a deciso publicada no contm o que s o voto vencedor pode mostrar, tem-se de admitir que verdadeiro o que alega o recorrente, at que se faa prova em contrrio. Na Justia do Trabalho, o prazo para interposio dos recursos foi a partir da publicao das concluses, antes e depois de ter desaparecido a regra jurdica do art. 895, inciso c), do Decreto-lei n. 5.452, de 1.~ de maio de 1943 (Consolidao das Leis do Trabalho). Cf. Tribunal Superior do Trabalho, 22 de novembro de 1948 (1?. dos T., 178, 361). No art. 508, pargrafo nico, diz-se que, no procedimento sumarssimo, o prazo para interpor recurso ou para responder a ele sei sempre de cinco dias, correndo em cartrio. No art. 542 estatui-se que o recurso extraordinrio se h de interpor dentro de quinze dias perante o Presidente do Tribunal recorrido. Pergunta-se: <o art. 508 atinge o art. 542? Se o recurso extraordinrio estivesse no art. 508, onde se marca o prazo de quinze dias para todos os recursos, no se precisaria do art. 542; razo por que havemos de entender que o art. 508, pargrafo nico, no vai at o recurso extraordinrio. verdade que a se fala de prazo para interposio de recurso e para responder a ele, mas seria desacertado que para se interpor o recurso extraordinrio se desse o prazo de cinco dias. O que houve foi trato desigual, mas acertado. Temos de advertir que se pode interpor recurso extraordinrio de deciso proferida em processo sumarissimo. Sem a regra jurdica do art. 542 ter-se-ia de interpretar que o recurso extraordinrio estava includo nos recursos de que cogita o art. 508 e, pois, sujeito ao pargrafo nico. Mas, concedida a regra jurdica do art. 542, no se h de dizer que ocorreu bis in idem. Houve, sim, explicitude e afastamento da regra jurdica geral do art. 508. Orues a quo o da publicao do julgado. 5)EXPOSIO DE FATO E DE DIREITO. No exame e julgamento do recurso extraordinrio no se vai apreciar e julgar quaestio facti; mas de toda a convenincia que se exponha o fato, ou se exponham os fatos,

para que se saiba se de conhecer-se o recurso extraordinrio interposto e se a quaestio iuris ocorreu. Alis, pode dar-se que da deciso a que se alude s uma parte ou algumas partes sejam irrecorrveis ordinariamente, razo para serem objeto de recurso extraordinrio. Contra o que deciso recorrvel no h possibilidade de recurso extraordinrio. Se o recurso que pode ser interposto, quanto parte ou s partes recorrveis, o de embargos infringentes, ento h a soluo excepcional que a de ser interponvel o recurso extraordinrio, cujo procedimento se h de sobrestar (art. 498). J antes do Cdigo de 1973 (Comentrios ao Cdigo de 1939, XII, 2~ ed., 181 e 245) e nestes Comentrios, pginas atrs, j frisramos que no imporia qual a natureza do processo (de conhecimento, de execuo, cautelar, principal ou acessrio, contencioso ou voluntrio, sobre mrito ou no, em processo de competncia originria ou recursal, ou de duplo grau necessrio de jurisdio, como ocorre nas espcies do art. 475). Cf. Supremo Tribunal Federal, 20 de setembro de 1965, R. T. de J., 34, 459; 27 de abril de 1966, R. F., 221; 94; 28 de fevereiro de 1969. Se a questo de direito foi resolvida em plenrio do Supremo Tribunal Federal, mesmo sobre prejudicial ou incidente de decretao de inconstitucionalidade ou de prejulgado para uniformizao da jurisprudncia, no cabe recurso extraordinrio. O que pode acontecer que outra deciso, de outro tribunal, ou do prprio Supremo Tribunal Federal, sem ser em plenrio, divirja daquela que proferiu o plenrio, e a indiscutvel o cabimento de recurso extraordinrio (cf. Smula 513). O ponto jurdico, a quaestio iuris, que importa, porque nela consiste qualquer dos fundamentos para o recurso extraordinrio (contrariedade a regra de direito constitucional, negao da vigncia, digamos incidncia, de tratado ou de lei federal; decretao de inconstitucionalidade de lei federal ou de tratado; validade de lei ou ato de governo local, que se contestou como contrrio Constituio ou lei federal; divergncia de interpretao entre justias). 6)DIVERGNCIA DE INTERPRETAO. No art. 542, pargrafo nico, diz-se que, se o recurso extraordinrio se funda em dissdio entre a interpretao de lei federal adotada pelo julgado recorrido e a que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o Supremo Tribunal Federal, o recorrente far a prova da divergncia mediante certido, ou indicao do nmero e da pgina do jornal oficial, ou do repertrio de jurisprudncia que o houver publicado. Advirta-se, de incio, que a referncia concerne ao recurso extraordinrio do art. 119, III, d), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1. J havamos cuidado da prova em tal espcie, quer a respeito do Cdigo de 1939, alusivo Constituio de 1946, quer neste Tomo VIII a propsito do Cdigo de 1973. O art. 542, pargrafo nico, tem hoje o valor de explicitao, mas convm que o conciliemos porque os argumentos, que apresentamos e em que julgados anteriores ao Cdigo de 1973 se fundaram, tinham de examinar o assunto diante dos textos constitucionais, porque no havia no direito processual anterior a explicitao do art. 542, pargrafo nico. No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 305, j estava: A divergncia indicada no recurso extraordinrio dever ser comprovada por certido, ou cpia autenticada, ou mediante citao do repertrio de jurisprudncia, oficial ou autorizado (art. 95), com a transcrio dos trechos que configurem o dissdio, mencionadas as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. No art. 305, pargrafo nico: Se o repertrio de jurisprudncia, embora autorizado, for de circulao restrita ou de difcil acesso, o relator poder mandar que a parte interessada junte cpia, cuja autenticidade se presumir, se no for impugnada (art. 121). O art. 95 do Regimento Interno a que remete o art. 305 estabelece: So repertrios oficiais da jurisprudncia do Tribunal: 1 o Dirio da Justia, a Revista Trimestral de Jurisprudncia, a Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal e outras publicaes por ele editadas, bem como as de outras entidades, que venham a ser autorizadas mediante convnio: II para perodos anteriores, as seguintes publicaes: Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia (1892-1898), Revista do Supremo Tribunal Federal, Jurisprudncia Supremo Tribunal Federal, a primeira e a ltima editadas pelo Departamento de Imprensa Nacional. No pargrafo nico: Alm dos consagrados por sua tradio, so repertrios autorizados para indicao dos julgados, perante o tribunal, os repertrios, revistas e peridicos, nos quais as decises sejam integralmente reproduzidas, desde que inscritos por seus diretores, editores ou responsveis, na Biblioteca do Tribunal e encaminhados regularmente trs exemplares de cada nmero ou edio, sem soluo de continuidade. O Regimento Interno tambm remeteu ao art. 121, onde consta: Em caso de impugnao, as partes devero provar a fidelidade da transcrio de textos de leis e demais atos do poder pblico, bem como a vigncia e o teor das mesmas pertinentes causa, quando emanam de Estado estrangeiro, de organismo internacional, ou,

no Brasil, Estados e Municpios. Todos os dois textos, regimentais, so peculiares ao que se procura no Supremo Tribunal Federal. Temos, portanto, de primeiro examinar o que se h de concluir no trato do art. 542, pargrafo nico, do Cdigo de 1973 e dos arts. 95 e 121 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. O art. 119, III, d), fala de interpretao divergente da. que lhe tenha dado outro tribunal ou o prprio Supremo Tribunal Federal~. Pergunta-se: ~como se h de resolver se a deciso, de que se quer recorrer com base no art. 119, III, d), diverge no de deciso de outro Tribunal, ou do prprio Supremo Tribunal Federal, mas sim de algum juiz federal, cuja deciso transitara em julgado, ou de juiz de outra entidade estatal, cuja deciso transitara em julgado? O art. 119, III, d), s se referiu a outro tribunal, inclu. sive o Supremo Tribunal Federal. No se trata de legitimao recursal ativa de quem quer interpor o recurso extraordinrio, porque esse interessado est adstrito a no haver mais recurso. O assunto de exclusivo pressuposto da deciso de que diverge a que foi proferida. Se o interessado perdeu o ensejo de recorrer, no pode invocar o art. 119, III, d), como no poderia invocar o art. 119, III, a), b) ou c). Se a deciso de que quer recorrer a divergente da outra, e a outra transitou em julgado, h o pressuposto, se foi de tribunal. J tratamos, em parte, desse assunto, na nota 8) ao art. 541. Art. 543. Recebida a petio pela secretarja do tribunal) e a protocolada, intimar-se- o recorrido, abrindo-se-lhe vista, pelo prazo de cinco (5) dias, para impugnar o cabimento do recurso2). 1.0 Findo esse prazo, sero os autos, com ou sem impugnao, conclusos ao presidente do tribunal, o qual, em despacho motivado, admitir, ou no, o recurso, no prazo de cinco (5) dias4). 2.0. Admitido o recurso, abrir-se- vista dos autos, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, para que cada um, no prazo de dez (10) dias8), apresente suas razes 3) 7). 3,0, Apresentadas ou no as razes, os autos sero remetidos, dentro de quinze (15) dias 10), secretaria do Supremo Tribunal Federal, devidamente preparados5) ). 4.0 O recurso extraordinrio 9) ser recebido unicamente no efeito devolutivo6). 1)A QUEM SE APRESENTA A PETIO. O legislador constituinte foi indiferente matria processual. E convm que faamos algumas consideraes, sem aqui nos afastarmos do plano do direito processual. Nada se precisou quanto ao Cdigo de Processo Civil. RECURSO EXTRAORDINRIO (ART. 543) Toda petio de recurso tem de ser apresentada a alguma autoridade. J aqui se inicia a atividade do legislador ordinrio. Ou ele estatui que o pedido de recurso extraordinrio seja dirigido, desde logo, a) ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, para que ordene a subida dos elementos necessrios cognio, ou b) permite que tal pedido seja feito a qualquer dos ministros do Supremo Tribunal Federal, ou quele que seja o juiz semanal ou peridico, ou c) estabelece que se deva enderear ao prprio juiz ou tribunal, de cuja deciso se interpe o recurso extraordinrio, ou d) que apenas se entregue Secretaria do Tribunal onde corre a causa, para que se protocole e se intime o recorrido, dando se lhe a vista. A tradio dos Estados Unidos da Amrica, ligada s prticas inglesas, a do primeiro critrio, como convm a um writ (mandado). O Brasil tem a sua tradio, que no menos respeitvel e mais atende estrutura do seu sistema jurdico processual, sem reminiscncias de Corte autocrtica, de funes corregedoras: a de interpor-se o recurso perante a Justia de cuja deciso se recorre. Exames superficiais do problema constitucional tm pretendido que a funo do juiz ou tribunal a que se dirige o recorrente, nesse momento, contrria Constituio, pois que no lhe cabe nenhum papel de cognio. Existe, a, de certo, grave confuso. Quando o presidente de algum corpo recebe o pedido de um recurso e, examinando-o, in limine, o reputa inadmissvel, a sua misso no exclui a cognio plena por parte do corpo julgador, tanto assim que se d o recurso de agravo de instrumento, desde que o despacho tenha sido negativo. Est em causa medida de peneiramento prvio dos recursos, a fim de evitar o excesso de trabalho e os inconvenientes de distncia. Quando o juzo, a que cabe decidir ab initio, examina o pedido de recurso extraordinrio, lanando a deciso que o no admite, ou por no ser caso dele, ou por estar fora do prazo, apenas serve quele principio de poltica judiciria, que sugere espcie de apreciao administrativa do cabimento dos recursos. Se alguma lei ordinria deixasse de dar o meio jurdico para que o Supremo Tribunal Federal apreciasse o ato do juiz incumbido de tal misso, seria inconstitucional; porque, ento, teria tirado cognio do Supremo Tribunal Federal as preliminares do recurso. As leis ordinrias podem entregar o conhecimento in limine,

recorrvel o despacho, ao juiz recorrido ou ao chefe da sua Justia, ou ao juiz relator do feito, ou ao juiz semanal da Justia recorrida, ou a qualquer outra entidade da Justia recorrida, ou a qualquer ministro do Supremo Tribunal Federal, ou ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, desde que, proferido o despacho negativo do recurso extraordinrio, caiba recurso para o Supremo Tribunal Federal, a que se no pode tirar a cognido plena das preliminares. Autoridades judicirias no s~ autorizadas a qualquer exame das decises das outras justias, de modo que ou se confere Justia recorrida o exame in limine, ou se confere ao Presidente do Tribunal recorrido, ou ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, ou a algum dos seus membros. Tal o que, no plano constitucional, nos cabia dizer. Se a lei ordinria omissa, ou se, tendo dado ao juiz recorrido, ou ao chefe da sua Justia, a funo de receber o pedido, tambm lhe conferiu a de, in limine, resolver sobre a admisso, ou no, do recurso: questo de leitura e interpretao. da lei, que est fora do problema da sua constitucionalidade. Digamos de passagem que o antigo Supremo Tribunal Federal j havia firmado a sua jurisprudncia no sentido de caber o exame preliminar por parte das justias locais (24 de julho de 1909, 13 de abril de 1910, 8 de abril de 1911 e 17 de julho de 1912), afastada, portanto, a pecha de inconstitucionalidade. Cognio, essa, necessariamente incompleta. O Cdigo de 1973, art. 543 e 1.0, acertadamente distinguiu dos atos de entrega pelo recorrente e de recebimento material (no cognitivo) do recurso extraordinrio, que pela Secretaria do Tribunal, ou, o que rarissimamente ocorre, pelo cartrio de juzo, se h a instncia nica ou ltima singular (e. g., deciso de presidente de tribunal, da qual se recorre), e o ato judicial de admisso do recurso extraordinrio, que, de regra, pelo Presidente do Tribunal. 2)VISTA DOS AUTOS E PRAZO PARA A IMPUGNAAO. Aps o recebimento da petio de recurso extraordinrio (com os documentos de que cogita o art. 542, pargrafo nico, nas espcies do art. 119, III, d), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1), e a intimao do recorrido, ou as intimaes dos recorridos, que so feitas de ofcio, conforme os .arts. 234-241 do Cdigo de 1973, abre-se vista ao recorrido ou aos recorridos. O recorrido tem o prazo de cinco dias para impugnar o cabimento do recurso extraordinrio. Findo o prazo, os autos so conclusos ao presidente do tribunal, tenha ou no havido impugnao. O art. 507 , por analogia, invocvel. O Presidente do Tribunal, em deciso com fundamentao, admite, ou no, o recurso; e isso tambm h de ser no prazo de cinco dias. Quem quer interpor recurso extraordinrio no tem direito a que se lhe dem os autos em confiana; a vista, de que precise, h de ser em cartrio, ou na secretaria. A vista . assegurada para as razes (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 13 de novembro de 1950, A. J., 98, 211) e para as alegaes do recorrido. Se os autos foram retidos por alguma das partes, e no pelo recorrente, ou por algum funcionrio judicirio, ou por nutrem, de modo que os no poderia ter o recorrente, no corre o prazo (art. 183 e 1.0 e 2.0); mas deve ser requerida a interposio, com fundamentao devidamente instruda. Por exemplo, se os autos ficaram em diligncia para recolhimento de quantia exeqenda (2.a Turma do Supremo Tri~,unal Federal, 2 de agosto de 1947, A. J. 85, 506). Com a admisso do recurso extraordinrio preparado, h as vistas dos autos, sucessivas, para o recorrente e o recorrido (art. 543, 2.0). Assim podem apresentar as suas razes, j ento quanto ao mrito. O prazo para cada um de dez dias, contados da intimao relativa abertura da vista. Nem se pode dispensar uma, nem outra. .Mesmo se ambos os interessados apresentarem as suas razes? A, tem-se de ter como preenchida a falta, porque no determinara omisso da audincia do recorrente, nem do recorrido. 3)ADMISSO DO RECURSO EXTRAORDINARIO E VISTA DOS AUTOS. Admitido o recurso extraordinrio, d-se vista ao recorrente, ou aos recorrentes, e ao recorrido, ou aos recorridos, para que apresentem, no prazo de dez dias para cada um, as suas razes (art. 543, 2Y). A funo do Presidente do Tribunal, ou do juiz ou presidente do tribunal de nica instncia, de cognido incompleta, admite ele o recurso extraordinrio, em primeiro exame, para que se peneirem os recursos extraordinrios, afastando-se, desde logo, os incabveis. Se admite algum, apenas se entende superficial a sua cognio; sujeita, portanto, ao exame completo pelo Supremo Tribunal Federal. Se o no admite, h o agravo de instrumento de que cogita o art. 544. A funo do juiz ou do presidente de tribunal perante quem se interpe recurso extraordinrio se exaure com a deciso de deferimento (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 14 de outubro de 1947 e 6 de agosto de 1948, A. J., 86, 203, R. F., 122, 438). No h recurso da deciso que defere, nem cabe ao de mandado de

segurana (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 25 de abril de 1947, R. F., 112, 472). Mas pode haver correo ou embargos de declarao (arts. 463 e 535). O Supremo Tribunal Federal no pode descer s quaestiones facti, ou quaestio facti (cf. Smula 279). RECURSO EXTRAORDINRIO (~u~T. 543) Quanto a haver alguma quaestio inris que o Supremo Tribunal Federal haja descoberto, a despeito de no ter sido o assunto da petio do recorrente (e. g., havia sido decretada inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, e o fundamento do recurso extraordinrio fora apenas o do art. 119, III, c) ou d); ou houve interpretao discordante da que ao texto dera o Supremo Tribunal Federal, e o fundamento do recurso extraordinrio fora o do art. 119, III, a), ou o do art. 119, III, b), ou c), a soluo que atende alta funo do Supremo Tribunal Federal e s finalidades do instituto do recurso extraordinrio a de poder, e at dever, o Supremo Tribunal Federal dar provimento ao recurso extraordinrio, como se petio a respeito tivesse havido. Cf. Supremo Tribunal Federal, 8 de fevereiro de 1972 (R. F., 72, 493). Algo se passa, dir-se-, como se houvesse recorribilidade de ofcio; porm recurso houve e o que ocorre extenso. O art. 307 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal invocvel: No julgamento do recurso extraordinrio, verificar-se-, preliminarmente, se o recurso cabvel. Decidida a preliminar, pela negativa, a turma ou o plenrio no conhecer do mesmo; se pela afirmativa, julgar a causa, aplicando o direito espcie. A parte final pode ser interpretada como permissiva. O que o sistema jurdico tem por fito dar ao julgamento do recurso extraordinrio funo de contribuir, o mximo possvel, para o respeito da Constituio e das leis federais e para a uniformidade da jurisprudncia. Isso no permite que, se, por exemplo, deixam de recorrer da parte do julgado sobre questo preliminar (prescrio, precluso), o Supremo Tribunal Federal estenda at a a sua cognio, porque da parte do julgado no se recorreu. (Admitase, porm, que, em se tratando de prescrio em outra exceo, preciso que se haja alegado, excepcionacio.) Surge o problema do recurso adesivo. Se foram vencidos autor e ru, ao recurso extraordinrio interposto por uma das partes pode aderir a outra parte. O art. 500, II, foi expcito em permitir o recurso adesivo em se tratando de recurso extraordinrio. O momento para a adeso aps a publicao da deciso que o admitiu (art. 500, 1), mas no prazo de dez dias. Portanto, depois de admitido o recurso extraordinrio, tendo o recurso adesivo de ser impugnado pela parte contrria e admitido pelo presidente do tribunal. Se foi negado o recurso extraordinrio e h agravo para o Supremo Tribunal Federal, que lhe d provimento, o prazo somente comea a correr depois de baixa dos autos. No cabe o recurso adesivo se o interponente do recurso extraordinrio dele desistiu, ou se foi tido por inadmissvel ou deserto (art. 500, III). Se o interponente do recurso extraordinrio s se referiu ao julgamento da questo principal, pois fora vencido na preliminar, pode ser que o Supremo Tribunal Federal d provimento ao recurso extraordinrio, e estaria prejudicado o que fora vencedor e passou a ser vencido. Como se haveria de tratar a situao, pois no recorrera da deciso quanto preliminar que lhe fora desfavorvel? No houve recurso quanto deciso da preliminar. Uma vez que o que era na questo principal vencido recorreu, aconselhvel que o recorrido adira, a fim de ser submetida ao Supremo Tribunal a questo preliminar se satisfazem os pressupostos do recurso extraordinrio (e. g., o juzo recorrido considerava sem validade, perante as exigncias constitucionais, ou perante o rito dentro do Congresso Nacional, a regra jurdica que se fizera sobre prescrio; a deciso sobre a prescrio discorda da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal). Alis, poderia o vencedor (depois vencido) ter interposto o seu recurso extraordinrio quanto questo preliminar. Quando o recurso extraordinrio interposto, no da deciso que acolheu a preliminar, mas do julgado que no conhecera do recurso de apelao que fora contra o acolhimento da preliminar, e o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso extraordinrio, tudo que resultara do no-conhecimento da apelao est posto fora. AI, h conseqncia do afastamento ilegal do recurso ordinrio; mesmo se o recorrente apelante deixara de interpor recurso extraordinrio no tocante ao mrito. Tem-se de proceder ao julgamento da matria da apelao, mas pelo juzo recorrido. O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo. Pode, portanto, executar-se a sentena, provisoriamente (art. 497, . parte). 4)ATUALIZAO DO TEXTO. O art. 865 do Cdigo de 1939 somente falava de Tribunal de Apelao, depois Tribunal de Justia, segundo o nome que se lhe dava, mas a Constituio de 1946, dilatando o recurso quanto aos juizes ou tribunais de que se pode interpor, derrogou o art. 865; e levantou, com isso, algumas questes: a) Se a deciso de nica ou ltima instncia de juzo ou tribunal no estadual, nem distrital, nem territorial, portanto federal, num dos sentidos de federal (federal pela funo, e no s pela origem), ~qual o juiz perante o qual se h de interpor? A resposta tem de ser a que exclui estender-se ao plano federal a

autoridade do Presidente do Tribunal de Justia, quer se trate de Estado-membro, quer do Distrito Federal, quer de Territrio. Portanto, a prpria Justia de cuja deciso se recorre que h de receber a interposio. b) Se, em vez de deciso do tribunal superior, federal por sua funo, de deciso de juiz que se trata, perante o juiz ou perante o Presidente do Tribunal que se interpe o recurso extraordinrio? A resposta haveria de atender a que o art. 865 do Cdigo de 1939 preferira, em geral, a interposio perante o chefe da Justia recorrida, mas a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de setembro de 1943 (D. da J. de 4 de maio de 1944, 1843), entendeu que seria perante o juiz singular. c) Se a deciso de outro tribunal, local pela funo, ou de algum juiz subordinado a outro tribunal, ainda local pela funo, que o Tribunal de Justia, perante quem se h de interpor o recurso extraordinrio? Perante o chefe da respectiva Justia, pelo principio de que a hierarquiajudiciria tem de ser salvuguardada no processo dos recursos, ou perante o juiz, se cabe pensar-se ad instar do acrdo citado da 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal? No caso b), o ser despachada pelo chefe da Justia respectiva no prejudicaria (acrdo citado, de 20 de setembro de 1943)? Ter-se-ia, pois, soluo de competncia cumulativa para o exame inicial. Depois da Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art. 3o, ps-se claro que o recurso extraordinrio havia de ser interposto perante o presidente do tribunal recorrido, ou, nas causas de alada, perante o prprio juiz prolator de deciso da qual se recorre. Se o juiz no se acha presente no foro, tem-se de apresentar a petio quele juiz ou a um daqueles juizes a que, pela lei de organizao judiciria, caiba atender s peties, na ausncia do juiz recorrido. Se a deciso de nica instncia, nela que se interpe o recurso extraordinrio, porque o art. 865 do Cdigo de 1939 s se referia a recurso extraordinrio interposto de deciso da instncia dos Tribunais de Justia (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de janeiro de 1948, R. F., 119, 118, e 3 de dezembro de 1948, 129, 426) e antes mesmo da Lei n. 3.396, art. 3o sustentramos o acerto de tal soluo. A 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de junho de 1946 e a 22 de abril de 1947 (R. F., 108, 74, e 114, 375), decidiu que era irregular (sem caso de nulidade) interpor-se recurso extraordinrio perante juiz de alada. A 15 de julho de 1947 (A. J., 84, 271), julgou, acertadamente, que perante ele que se devia interpor. Idem, quanto a tribunais de alada. Tudo que acima se disse j estava assente na doutrina, conforme a 1.ft edio dos Comentrios do Cdigo de Processo Civil de 1939, e na jurisprudncia, e os arts. 1.0, 30 e 4~O da Lei n. 3.396 vieram pr em texto legal o que expusramos, no tocante derrogao do art. 865, em sua redao originria, e aos recursos extraordinrios, em caso de se tratar de nica instncia (art. 3~0, verbis: e, nas causas de alada, perante o prprio juzo prolator da deciso da qual se recorre; art. 4~o, verbis, admitido o recurso, mandar o Presidente do Tribunal, ou o juiz...). Com o texto da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, o art. 119, III, passou a dizer que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia por outros tribunais; de modo que surgem os problemas, a que antes nos referimos, mas aqui temos de expor com maior exame e cuidado. A nica instncia pode ser em juzo coletivo, ou em juzo singular. O art. 120 da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, diz que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal tem de estabelecer regras jurdicas sobre a competncia do seu Presidente para conceder exequatur a cartas rogatrias de tribunais estrangeiros. Ora, se o Presidente d ensejo a alguma das espcies do art. 119, III, da Constituio, seria absurdo que se no considerasse deciso em nica instncia a que negou ou concedeu o cumpra-se da carta rogatria de Justia estrangeira. Nenhuma regra jurdica probe que haja juizes estaduais que decidam em nica instncia e j antes apontamos alguns casos de julgamento em nica instncia por juiz singular. Por outro lado, no se pode negar a interposio de recurso extraordinrio se o Senado Federal deu ensejo a algum dos pressupostos do art. 119, III, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, ao julgar o Presidente da Repblica ou Ministro de Estado (art. 42, 1), ou processar e julgar Ministro do Supremo Tribunal Federal ou Procurador-Geral da Repblica, nos crimes de responsabilidade (art. 42, II). Idem, quanto Cmara dos Deputados, no tocante ao art. 40, 1. O recurso extraordinrio no s apanha o processo civil, de modo que h atos do Presidente da Repblica que permitem a sua interposio. 5)CONHECIMENTO DE RECURSO EXTRAORDINRIO. Na espcie do art. 119, III, a), da Constituio, para se conhecer do recurso extraordinrio, basta, se interposto, dentro do prazo, perante a autoridade judiciria competente: (a) que seja de nica ou ltima instncia a deciso de que se recorre (= no poderia haver outro recurso, sobre o ponto ou pontos recorridos, salvo embargos de declarao ou infringentes do julgado); (b) que se tenha aplicado ou deixado de aplicar regra jurdica da Constituio federal, ou de lei federal ordinria, ou de tratado, de modo que se afirme a existncia, no sistema jurdico brasileiro, de tal regra

jurdica, ou de sua extenso lgica, espacial ou temporal, ou de sua natureza cogente, dispositiva ou interpretativa, ou de jeito que lhe negue a existncia, a extenso, ou a natureza. Se procede, ou no, o que se alega em (b), matria de deciso do mrito do recurso, isto , de provimento ou no-provimento do recurso. Observe-se mais uma vez que a cognio de que fala o art. 543, 2.0, non plena cognitio. O presidente do tribunal ou o juiz admitiu o recurso extraordinrio, sem que seja definitiva a admisso. S o Supremo Tribunal Federal pode apreciar, em plena cognio, as preliminares. Na espcie do art. 119, III, b), basta, para se conhecer do recurso extraordinrio, se interposto, dentro do prazo, perante a autoridade judiciria competente: (a) que seja de nica ou ltima instncia a deciso de que se recorre; (b) que haja negado aplicao a regra jurdica federal, qualquer que seja; (c) que a negao de aplicao tenha sido pela invalidade da regra jurdica federal, em virtude de ser inconstitucional. Aps isso que se decide se foi justa ou injusta a desconstituio da regra jurdica federal, indusiva de tratado. Negar aplicao por invalidade derivada de inconstitucionalidade desconstituir. Na espcie do art. 119, III, b), s se trata da defesa da validade por infrao da Constituio ou regra jurdica federal; na espcie do art. 119, III, a), que se pem em causa os problemas de ser ou no ser a regra jurdica e o de ser, ou no, eficaz. Frisemos, portanto: a) sempre que a deciso, de que se quer recorrer, desconstituiu por inconstitucionalidade a regra jurdica federal, o recurso extraordinrio h de ser o do art. 119, III, b); b) sempre que apenas se declara, negativamente, a existncia ou eficcia de regra jurdica federal~ o recurso o do art. 119, III, a), ou, em caso de divergncia externa, o do art. 119, III, d). Na espcie do art. 119, III, c), tambm se cogita de alegao sobre validade, e basta, se interposto, dentro do prazo, uma vez (a) que seja de nica ou ltima instncia a deciso de que se recorre; (b) que haja aplicado regra jurdica no-federal ou atendido a ato de poder local; (c) que se argua de invlida a regra jurdica ou o ato do governo local diante da Constituio ou de lei federal ordinria. Se procede a argio de que se fala em (c), ou se no procede, j se entende como deciso sobre provimento ou no-provimento do recurso extraordinrio. (A expresso lei federal insistamos apanha quaisquer regras jurdicas federais. Se a lei local seria vlida, se o aviso ou a portaria federal no existisse, e existe o aviso ou a portaria, com a conseqtincia de se no poder atender lei local, pode ser interposto o recurso extraordinrio.) Se a parte nega que exista a lei local, ou o ato do poder local, e a deciso lhe afirma a existncia, no est em causa a Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, ou outra anterior, nem lei federal, porque a contrariedade entre regras jurdicas de graus diferentes de hierarquia determinaria nulidade, e no inexistncia. Todavia, se foi suspensa a incidncia da regra jurdica, conforme se prev no art. 42, VII, da Constituio, e o juiz a aplica, nega que tenha sido decretada a nulidade, a despeito da providncia do Senado Federal. Ora, a, cabe o recurso extraordinrio com base no art. 119, III, c), e, a fortiori, porque a suspenso se fundou em que havia a invalidade e fora decretada. Na espcie do art. 119, III, d), basta, para que se conhea do recurso extraordinrio, se interposto, dentro do prazo, perante a autoridade judiciria competente: (a) que seja de nica ou ltima instncia a deciso de que se recorre; (b) que haja divergncia jurisprudencial na interpretao de regra jurdica federal; (c) que na espcie se caracterize tal divergncia. Dizer-se que a interpretao que se criou ou que se seguiu na deciso recorrida a verdadeira, ou falsa, ainda que todas as opinies discordantes sejam falsas, dar ou negar provimento ao recurso. O pressuposto (a) comum s quatro espcies. O pressuposto (b) da primeira espcie, e os pressupostos (b) e (c) das demais espcies que diferenciam as quatro; a primeira, concernente existncia ou no-existncia, extenso ou qualidade da regra jurdica federal; a segunda, invalidade ou afirmao de ser nula a regra jurdica federal; a terceira, validade ou afirmao de no ser nula a regra jurdica estadual, distrital ou municipal, ou o ato de governo local; a quarta, ao contedo lgico da regra jurdica federal. No h bis in idem entre a quarta e a primeira espcie quando est em causa a extenso lgica, porque, na espcie do art. 119, III, a), a determinao da extenso lgica tal que implica negao de existir a regra jurdica federal tal como se afirma, ao passo que, na espcie do art. 119, III, d), a divergncia pode ser sem ofensa existncia da regra jurdica federal. No se julga, na espcie do art. 119, III, d), como se existisse, ou como se no existisse, tivesse ou no tivesse tal natureza ou extenso: apenas se atribui regra jurdica contedo que no o mesmo que lhe foi atribudo por outro tribunal. Por isso mesmo, o recorrente, na espcie do art. 119, III, d), no precisa provar estar ofendido com a interpretao dada pelo tribunal, o que pressuposto implcito para o recurso extraordinrio do art. 119, III, a). Infelizmente, alguns acrdos no atentam na diferena, que remonta ratio legis, entre a espcie do art. 119, III, a), e a do art. 119, III, d), entendendo que no h recurso extraordinrio com base no art. 119, III, a), se est a discutir extenso lgica da regra jurdica (e. g., 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de agosto de 1951, A. .T. 100, 272). Quem titular de um direito pode ter interesse na extenso lgica, ou espacial, ou temporal, da regra jurdica

que o rege, sem que, in casu, o dano j se houvesse produzido. Se pela regra jurdica com a interpretao b o direito ficaria exposto, no futuro, por exemplo a precluso, e no o ficaria com a interpretao a da mesma regra jurdica, h o interesse recursal. Algumas vezes se tem negado conhecimento ao recurso extraordinrio porque h outro fundamento para se julgar como se julgara, fora do fundamento que objeto do recurso extraordinrio (e. g., 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 5 de novembro de 1951, R. F., 145, 123, e 19 de novembro de 1951, A. J., 101, 334). Sem razo. A 1.a Turma, para chegar a tais concluses, teria de descer ao exame da espcie, apreciao in casu, para o que, em recurso extraordinrio, na fase da simples cognio, no tem competncia, e raramente a pode ter na fase do julgamento do mrito do recurso. Tal descida prova foi inadvertidamente confessada pela 1.a Turma, a 3 de setembro de 1951 (D. da J. de 13 de julho de 1953): . . . embora repelida esta (a tese), a deciso subsistiria por outro fundamento, apoiada exclusivamente no exame da prova. Tambm no pode, contra os princpios, investigar o tribunal, ao conhecer ou ao julgar do mrito do recurso extraordinrio, se o recorrente esgrimiu os argumentos que esgrime no recurso, ou se em algum recurso deixou de insistir no ponto que objeto do recurso extraordinrio, salvo se a respeito desse ponto a deciso transitou, ento, em julgado. Na apelao, a devoluo total, salvo restrio (sem razo, a .a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 15 de outubro de 1951, R. F., 143, 202); porm isso no ocorre, de ordinrio, com os outros recursos. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal se havia firmado em no se admitirem embargos infringentes do julgado de decises que no conhecem de recurso extraordinrio (e. g., Supremo Tribunal Federal, 11 de agosto e 10 de setembro de 1945, R. F., 107, 480, A. J., 78, 230, e 6 de junho de 1946, R. F., 113, 409). Mas tal jurisprudncia no podia permanecer se se compusesse caso de embargos infringentes previstos em lei. Outro ponto. Hoje, a lei expressa e repele a jurisprudncia que criticramos e condenramos. No art. 498, o Cdigo de 1973 estatui: Quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento unnime e julgamento por maioria de votos e forem interpostos simultaneamente embargos infringentes e recurso extraordinrio, ficar este sobrestado at o julgamento daqueles. Alis, todo ele pode ser embargvel e caber o recurso extraordinrio. 6)EFICCIA DA INTERPOSIO DO RECURSO EXTRAORDINRIO. A Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, como as Constituies de 1891, 1934, 1937 e 1946, nada estatui contra o efeito suspensivo do recurso extraordinrio. No se lhe poderia atribuir qualquer preferncia pela duplicidade de efeitos (devolutivo o suspensivo), ou pela unicidade (s devolutivo). Tambm aqui, por sugesto das prticas dos Estados Unidos da Amrica e da Repblica Argentina, se pretendeu existisse principio de direito constitucional, no escrito, que obrigasse suspensividade do recurso extraordinrio, e as prticas norteamericana e Argentina provieram de textos legais ordinrios, sendo de notar-se que a tcnica Argentina revelou certa impercia em equiparar o recurso extraordinrio s apelaes interpostas das decises dos juizes federais, dando lhe, mesmo, o nome de apelao; intempestivo, porque, j agora contra a tradio norteamericana e Argentina, havia a tradio brasileira, pela no suspensividade do efeito. Isso no quer dizer, de lege ferenda, que sejamos contra a conferncia de efeito suspensivo ao recurso extraordinrio em alguns casos. O que aqui nos importa a questo de direito constitucional e, de lege lata, a questo puramente de direito processual. O que a lei poderia fazer seria permitir ao Supremo Tribunal Federal atribuir efeito suspensivo interposio, mas isso, que em certas circunstncias se justificaria, abriria portas ao arbtrio e casustica. Acertadamente, e conforme frisramos contra as prticas norte-americana e Argentina, o Cdigo de 1973, no art. 497, ~ .~ parte, foi explcito: O recurso extraordinrio no suspende a execuo da sentena. A, execuo est em sentido amplo, que o de eficcia sentencial. Mais: no art. 543, 4~O, diz-se: O recurso extraordinrio ser recebido unicamente no efeito devolutivo. Alm de ter liberdade quanto adoo, ou no, do efeito suspensivo, ao legislador ordinrio permitido ordenar que os autos subam ao Supremo Tribunal Federal, ficando, ou no, traslados, ou determinados os casos em que de mister que o traslado se tire e fique, ou estabelecer que os autos originais no subam e satisfazer-se com a subida do traslado, ou a simples certido de algumas peas do processo, ou combinar, conforme as circunstncias, a subida dos autos originais, do traslado ou da certido das peas. Nada disso interessa Constituio. Nenhum problema de direito constitucional surge. Poderia mesmo o legislador ordinrio deixar s partes, ou a elas e aos interponentes, a escolha do meio que reputasse necessrio e suficiente para a instruo do seu pedido. A tradio brasileira da no-suspensividade do recurso extraordinrio evita que se retarde o cumprimento das

decises. E fez bem o legislador de 1973 em pr-excluir da eficcia do recurso extraordinrio a eficcia sentencial. Se o julgamento no sentido do conhecimento do recurso extraordinrio, embora, no mrito, no se lhe haja dado provimento, o cumprimento inclusive a execuo da sentena foi provisrio (arts. 587, 2.~ parte, e 588) e se tornou, ao transitar em julgado a deciso no recurso extraordinrio, definitivo. Se o julgamento foi no sentido de se no conhecer do recurso extraordinrio, o cumprimento inclusive a execuo da sentena foi definitivo, porque em verdade ocorreu a espcie do art. 587, 1.a parte. Se o julgamento foi no sentido de se conhecer e de se dar provimento, o cumprimento inclusive a execuo da sentena atingido no que, com a reforma, no se poderia cumprir (art. 588 e pargrafo nico). Se o julgamento foi no sentido do no-provimento, o cumprimento inclusive a execuo da sentena foi provisrio, mas definitivou se. Tais pontos merecem toda meditao, porque pululam os erros nos livros e nos julgados. 7) VISTAS E RAZES. As razes do recurso extraordinrio, quer pelo recorrente, quer pelo recorrido, quer pelos recorrentes, quer pelos recorridos, so feitas e apresentadas na instncia em que se recorre. Para isso que se lhes d vista. A petio, fundamentada, que elemento essencial do exerccio de pretenso recursal extraordinria. O termo no no (1? Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 e 30 de setembro de 1946, R. F., 112, 429, D. da J. de 9 de abril de 1948). Nem no so as razes. Se foram essas omitidas, nada obsta a que o juiz relator d vista s partes, de acordo com o art. 250 (Despacho do Ministro Relator no Recurso extraordinrio n. 8.627, a 9 de setembro de 1945), ou, uma vez que se trata de nulidade no-cominada (art. 244), a que atenda ao art. 244, ou ao art. 250. A falta das alegaes pode ser do recorrente ou do recorrido. Se do recorrente, a petio pode bastar, e de supor-se que baste, pois o recurso extraordinrio foi, ex hypothesi, admitido. O juiz deve, em caso de falecimento, ou perda de capacidade processual, do recorrente, ou do seu advogado, ou em caso de fora maior, segundo o art. 265, 1 e V, restituir o prazo em proveito do herdeiro, ou do recorrente, ou do advogado que seja o substituto (arts. 507 e 265, 1.0 e 2.0). Se a falta foi somente do recorrente, sem ter havido algum dos casos do art. 507, o recorrido defendeu-se. (Pode dar-se que tambm haja recorrido, ou que ele haja dito ter razo o recorrente.) O recorrente perdeu o prazo, na instncia da deciso recorrida: acarreta com as conseqncias, porm essas somente seriam graves se a petio de modo nenhum bastasse cognio plena. Em todo caso, de iqualdade que se repute a falta das alegaes, a despeito da preclusividade do prazo, causa de nulidade, para se invocar alguma das regras jurdicas da doutrina das nulidades segundo o Cdigo de Processo Civil. A fortiori, se nem o recorrente nem o recorrido arrazoou. 8)PRAZO PARA APRESENTAO DE RAZES DO RECURSO EXTRAORDINRIO. O prazo de dez dias. O art. 298 aplicvel, bem assim o art. 191. Se o recorrente ou o recorrido junta documentos, o outro tem cinco dias para falar sobre eles (art. 398). (Atribuiu-nos PEDRO BATISTA MARTIN5, Recursos e Processos da competncia originria dos Tribunais, 404, termos dito que, no procedimento do recurso extraordinrio, tm os interessados o beneficium novorum. No escrevemos isso. Escrevemos apenas o que acima est explcito, e no h afastar-se a possibilidade de juntada de documentos, dando ensejo a que outro interessado recorrente ou recorrido tenha de falar sobre eles. Basta pensar-se em que: a) o recorrente haja juntado prova de julgado de outro tribunal (julgado de que diverge a deciso recorrida) e o recorrido negue a existncia ou a exatido de tal julgado, ou pea juntada de deciso, que o rescindiu; b) que o recorrente ou o recorrido haja de requerer juntada de prova de no ter transitado em julgado a deciso de que divergiu a deciso recorrida, por se ter admitido recurso, a despeito de ter tido o escrivo notcia, falsa, de no ter sido admitido, ou de no se ter dado provimento ao recurso. Os dois exemplos concernem ao art. 119, III, d), da Constituio; porm seria fcil formularem-se outros, no tocante ao art. 119, III, a), ou b), ou c), como se a prova a de sub-rogao da lei estadual, ou municipal, ou da publicao de lei que corrigiu o texto antes inserto no jornal oficial.) 9)CONSEQNCIA DO JULGAMENTO QUANTO AO NO-RECORRENTE. O recurso extraordinrio no comum, como a apelao total, de modo que, se um dos recorrentes desiste, o outro interessado no pode ser prejudicado pelo julgamento da desistncia do recurso (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de outubro de 1944, R. F., 104, 493). Acontece, porm, que o Supremo Tribunal Federal tem de dizer qual o

direito; e ento: se A sustentava a interpretao a e B a interpretao b, ou B, que no desistiu, tem razo, e d-se provimento ao recurso, ou B no tem razo, e nega-se provimento ao recurso por ter razo A, ou por ser a interpretao c a acertada. A tbua de valores de verdade pode servir ao no-recorrente, ressalvados os princpios de fora formal. 10)DEFESA E PRAZO DE ENTREGA. Quanto apresentao do recurso ao Supremo Tribunal Federal, nenhuma questo constitucional surge, desde que o prazo permita, materialmente, a remessa tempestiva. Foi ele de seis meses. Passou, com o Decreto n. 4.381, de 5 de dezembro de 1921, art. 7~O, 2.0, a ser de trs meses, se interposto de deciso da Justia local do Distrito Federal ou do Rio de Janeiro, de So Paulo e de Minas Gerais, ou de quatro meses, se interpasto de deciso de qualquer das outras justias locais. ~, hoje, de quinze dias, o que j acontecia no direito processual civil anterior (Cdigo de 1939, art. 866). Problema constitucional existe quanto chamada relevao da desero, ou qualquer outro efeito isentivo, que a legislao ordinria no reconhea ao obstculo criado ao recorrente por autoridade local ou federal. No plano do direito ordinrio, tem-se firmado, na legislao e na jurisprudncia, que no prejudica ao requerente o impedimento legal, includo o obstculo criado por autoridade, ao seguimento do recurso extraordinrio. No plano constitucional, no seria possvel que o legislador ordinrio deixasse merc da vontade, de descaso, ou das arbitrariedades das autoridades locais ou federais, o exerccio de direito constitucional, como o derivado das regras jurdicas sobre interponibilidade do recurso extraordinrio. O prazo de quinze dias (art. 543, 3.0), contados da apresentao das contra-razes do recorrido, ou do escoamento do prazo para as apresentar. Aps isso, ocorre a renncia, salvo o justo impedimento. Por vezes se falou, em regras regimentais, de ser declarado deserto o recurso se os autos no foram apresentados na secretaria do Supremo Tribunal Federal dentro do prazo fixado; mas o caso de renncia, no de desero. A desero pode dar-se na instncia superior (art. 547), por falta de preparo, o que teria de ser feito antes da remessa (art. 543, 3.0). Algumas decises de relatores, no Supremo Tribunal Federal, confundem as espcies (e. g., Despacho do Ministro Relator, a 28 de setembro de 1951, e Supremo Tribunal Federal, a 13 de novembro de 1951, A. J., 103, 258), devido ao erro de terminologia do art. 191 do anterior Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A remessa pode ser nos prprios autos, ou nos suplementares, se os h. Se a carta de sentena , na primeira espcie, necessria, ao interessado na execuo que compete promover a extrao. Se ocorre caso de suspenso de processo (art. 265), durante o tempo que vai da interposio do recurso extraordinrio s razes ou contra-razes, tem de decidi-lo o juiz, o presidente do Tribunal, a que se apresentou a petio do recurso extraordinrio. A extino do processo (art. 267) requer-Se a esse mesmo juiz. Os recursos vo ao Supremo Tribunal Federal, e no ao Tribunal de Justia ou a outro em cuja Justia se proferiu a deciso recorrida. Acertadamente, o Tribunal de Justia do Paran, a 9 de maro de 1951 (Paran, J., 53, 432). 11)PREPARO E REMESSA DOS AUTOS SECRETARIA DO SuPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Apresentadas ou no as razes, h a subida dos autos secretaria do Supremo Tribunal Federal, dentro de quinze dias (art. 543, 3.0). Houve o prazo para as razes, que de dez dias para o recorrente e para o recorrido, separadamente. Podem eles declarar que no precisam arrazoar, ou assim agir o recorrido, ou o recorrente. Quem fez tal declarao no mais tem o cmputo dos dez dias. Se o recorrente arrazoa no mesmo dia, ou noutro, dentro do prazo, o tempo para o recorrido que fique ciente disso contado do dia seguinte. Para a subida dos autos indispensvel o devido preparo (art. 543, 3.0). O preparo tem prazo: dez dias, contados da deciso do Presidente do Tribunal que admitiu o recurso (art. 543, 1.0). Incidem as regras jurdicas gerais sobre contagem, prorrogao e suspenso (arts. 177-184). No h, a, a contagem em dobro, de que cogita o art. 191, porque no se trata de prazo para impugnar, nem para recorrer, nem para falar nos autos. O valor do preparo contm as custas devidas ao Supremo Tribunal Federal, as despesas de remessa e as de retorno (art. 545). Se esgota o prazo para o preparo, ocorre a desero, de que o Presidente do Tribunal h de conhecer. Pode o recorrido requerer carta de sentena para executar o acrdo recorrido e ento incluem-se as despesas com a extrao da carta na conta de custas do recurso extraordinrio, que o recorrente tem de pagar (art. 545, pargrafo nico). A pena de desero pode ser relevada se ocorreu justo impedimento (cf. art. 519, 1.0). Se ho houve a relevao, no mais se pode pensar em julgamento de recurso extraordinrio. No preciso que o Presidente do Tribunal julgue a desero. Desero houve.

Se, no caso, h dispensa de preparo (art. 511), os autos so remetidos ao Supremo Tribunal Federal, no prazo de quinze dias (art. 543, 3.0), que corre da apresentao das. razes do recorrido, ou, em caso de omisso, aps o decndio. O recorrido pode aderir ao recurso extraordinrio (art. 500, II). Para isso, o prazo de dez dias, contados da publicao da deciso do Presidente do Tribunal a quo, que. admitiu o recurso extraordinrio interposto pela outra parte (art. 500). O prazo para a adeso contado da publicao da deciso que admitiu o recurso extraordinrio. Diferente, portanto, do prazo para arrazoar. O Presidente do Tribunal tem de decidir quanto ao cabimento do recurso adesivo, depois que se manifestou, impugnando ou no, o recorrente principal. Aps a admisso, abre-se vista ao recorrente adesivo e ao recorrido adesivo, que tm o ensejo para as razes. Os dois recursos extraordinrios, o principal e o adesivo, sobem juntos, mesmo se assim se excede o prazo do art. 543, 30 Se houve recurso de agravo de intrumento, por ter sido denegado, e o Supremo Tribunal Federal deu provimento (art. 544), determinado pelo presidente do tribunal o processamento do recurso extraordinrio (arts. 543, 2.0 e 30, e 545) e, publicada a deciso, comea a correr o prazo para o recurso adesivo. Deserto o recurso principal, ou se dele desiste o recorrente, o recurso adesivo est afastado (art. 500, III). Se foi denegado o recurso extraordinrio adesivo, por falta de elemento, que ao recurso extraordinrio principal no se pode exprobrar, aquele no sobe, mas sobe esse. Tambm pode ocorrer desistncia ou desero s do recurso extraordinrio adesivo. Art. 544. Denegado o recurso) caber agravo de instrumento 2) para o Supremo Tribunal Federal, no prazo de cinco (5) dias. Pargrafo nico. O agravo de instrumento ser instrudo com as peas que foram indicadas pelo agravante, dele constando, obrigatoriamente, o despacho denegatrio, a certido de sua publicao ), o acrdo recorrido e a petio de interposio do recurso extraordinrio 4) ). 1)INDEFERIMENTO LIMINAR PETIAO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. Se o presidente do tribunal, em que se interps o recurso extraordinrio, o admite, tudo se passa conforme dissemos sob o art. 543 e 1.0, 2. e 3.. Se no o admite, cabe de tal despacho o agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal. O prazo de cinco dias. Se esgota, toilitur quaestio. Nada mais se pode fazer, salvo se ocorre o que se supe no art. 507. Se, liminarmente, no foi admitido o recurso extraordinrio, cabe agravo de instrumento que subir nos autos suplementares, se os h. Posto que no mais se fale de carta testemunhvel, em verdade no se poderia negar agravo de instrumento, que hoje amplo. No primeiro grau, se o recorrente obtm despacho de admisso liminar e abandona o recurso, e. g., no restitui os autos levados com vista (art. 543 2.), ~,d-se renncia, tal como acontece ao agravo, que tambm possui o perodo intercalar, que vai do despacho que o juiz lana na petio (art. 524) at o despacho da mantena da deciso (art. 527, 3.) e remessa, ou d-se desero? O smile com o agravo de instrumento tem contra si a diferena entre a cognio incompleta, a um jacto s, de quem despacha a petio do recurso extraordinrio, e a cognio incompleta, a dois jactos, do juiz do agravo de instrumento, que ainda pode reformar o despacho inicial. A desero tem a seu favor que o despacho foi, s, necessitatis causa, por outrem que o prprio Supremo Tribunal Federal. Os argumentos caem diante de outro: no h paridade entre o recurso extraordinrio e a apelao; e de desero s se pode cogitar na superior instncia. Se acaso sobe o recurso renunciado, ao Supremo Tribunal Federal cabe no conhecer dele, deciso, essa, declarativa. Conforme j antes dissemos, no mais se fala de autos suplementares. Mas, se os h e podem subir, no preciso que extraiam certides. 2)AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento tem de ser instrudo com as peas a que o agravante se refere, a insero no agravo de instrumento do despacho denegatrio (o que imprescindvel), a certido de publicao, o acrdo recorrido e a petio de interposio do recurso extraordinrio. Com isso, o Cdigo de 1973, art. 544 e pargrafo nico, procura evitar que se acumulem no Supremo Tribunal Federal pedidos de recurso extraordinrio. O que se supe que o recorrente, diante do despacho do Presidente do Tribunal, de cuja deciso se recorreu, se convena do seu erro na interposio. Se disso no se convence, tem ele a pretenso recursal do agravo de instrumento. Concluda a formao do instrumento, tem de ser ouvido o recorrido (art. 526). O juiz pode ordenar a extrao e juntada aos autos de peas que o recorrente no indicou,

ou de que no deu prova, ou que no foram indicadas e produzidas pelo recorrente (art. 527, 2.). O agravo tem de ser instrudo suficientemente. Se falta no instrumento o teor do acrdo de que se interps o recurso ou certido da intimao, no se conhece do agravo (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de dezembro de 1942, R. F., 95, 80). Se no se abriu vista parte agravada, a nulidade no-cominada; e. g., converte-se o julgamento em diligncia para ser contraminutado (2.a Turma, 16 de abril de 1943, R. F., 96, 323). (O agravo de instrumento para o caso de denegao do recurso extraordinrio foi criao do Cdigo de 1939, art. 868, porque antes se cogitava de carta testemunhvel.) Advirta-se que, no art. 544 e no pargrafo nico, s se supe denegao. Entenda-se que o conceito abrange o de indeferimento da petio de recurso extraordinrio, a declarao de desero. O agravo de instrumento tem de satisfazer s exigncias do art. 523. No art. 544, pargrafo nico, h referncias s peas que ho de constar, necessariamente. No se aludiu a procurao outorgada ao advogado (cp. art. 523, pargrafo nico), porque se supe que j conste do processo. Se houve substituio do advogado, necessrio que se junte. Se, em vez de dizer incabvel o recurso extraordinrio, por faltar elemento para ser admitido, o Presidente do Tribunal entrar no mrito (= negar provimento ao recurso extraordinrio), h o agravo de instrumento, com a repulsa a tal violao da lei. Quanto ao agravo de instrumento, no pode o Presidente do Tribunal indeferir ( diz-lo incabvel), e cabe ao interessado reclamar, conforme o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 161-167. A reclamao instruda com prova documental (art. 161, pargrafo nico). No Supremo Tribunal Federal, o relator (art. 66) requisita informaes da autoridade a quem foi imputada a prtica do ato impugnado (a, denegao de agravo de instrumento) e essa teria o prazo de cinco dias para faz-lo. Uma vez que se interps o agravo de instrumento, que tem de ser constitudo, h de ser intimado o agravado para, no prazo de cinco dias, indicar as peas dos autos que quer sejam trasladadas (art. 524). Preparado pelo agravante o recurso, tem o Presidente do Tribunal de manifestar-se, mantendo ou revogando o que havia decidido. Se revoga, tudo se passa como se inadmisso no tivesse ocorrido. Se mantm h os dez dias para que se remeta ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento. O recurso de agravo de instrumento de que cogita o art. 544, pargrafo nico, somente da deciso que denega a interposio ou de ter havido desero. elemento indispensvel a certido da deciso agravada (1.R Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de outubro de 1946 e 13 de outubro de 1947, R. E., 111, 116, e 119, 117; 2.R Turma, 27 de maio de 1947, A. J., 83, 222), salvo se o agravo de instrumento subiu nos autos suplementares, ou se o recorrente havia requerido a extrao da certido sem ter sido atendido, caso em que se h de converter o julgamento do recurso extraordinrio para que se junte a certido (2.a Turma, 9 de julho de 1946, D. da J. de 23 de agosto de 1948). A Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art. 6.0, no falava dos autos suplementares; mas, se os havia, a soluo subir neles o agravo de instrumento. Hoje, requer os arts. 527, 1., 523-526. O procedimento do agravo de instrumento, aps a chegada ao Supremo Tribunal, assunto do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, pargrafo nico, e), porque se trata de processo e julgamento de recurso que da sua competncia). No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, diz o art. 296: Distribudo o agravo (art. 60, IV), o relator,. aps ouvir, se necessrio, o Procurador-Geral, no prazo de cinco dias, pedir dia para julgamento (art. 22, X), sem prejuzo das atribuies que lhe conferem o art. 22, nos mci505 VI e IX, e no seu 1.. Provido o agravo de instrumento, o recurso extraordinrio sobe, porque foi admitido. ~Foi afastada a possibilidade de, ao julgar o agravo de instrumento, o Supremo Tribunal Federal julgar o cabimento do recurso extraordinrio? Resposta A: O Supremo Tribunal Federal achou que o Presidente do Tribunal recorrido no teve razo em no admitir o recurso extraordinrio, e se a admisso pelo Presidente do Tribunal recorrido no lhe retira a competncia para examinar, a seu talante, depois de sobrevirem as razes do recorrente e do recorrido, no se d o mesmo se o prprio Supremo Tribunal Federal decidiu que era de prover-se o agravo de instrumento. O que o Supremo Tribunal Federal j examinara e julgara no mais pode ser reexaminada e julgado. O que pode acontecer que o fundamento para a no-admisso no tenha sido o objeto do julgamento do agravo de instrumento (e. q., o Presidente do Tribunal entendera que o recurso extraordinrio fora interposto fora do prazo e o Supremo Tribunal Federal decide que falta, para a interposio, qualquer dos fundamentos que o art. 119, III, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, aponta, ou que falta aquela que o recorrente alegara. Soluo B: No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 297, estabelece-se: O provimento de agravo de instrumento, ou a determinao do relator para

que subam os autos (art. 22, VI), no prejudicam o exame e o julgamento, no momento oportuno, do cabimento do recurso denegado. Na Smula n. 289 l-se: O provimento do agravo, por uma das Turmas do supremo Tribunal Federal, ainda que com ressalva, no prejudica a questo do cabimento do recurso extraordinrio. Tal soluo pe o julgamento do corpo judicirio competente para julgar o agravo de instrumento na situao em que estaria o presidente do tribunal recorrido se houvesse admitido o recurso extraordinrio. O que assente que tal exame e tal deciso no se impem ao Supremo Tribunal Federal, quando julga o recurso extraordinrio, inclusive a sua admissibilidade. A soluo B a que se assentou, posto que, de lege ferenda, se pudesse redigir regra jurdica em que se estatusse: O corpo competente para o julgamento do recurso extraordinrio tambm o para julgar agravo de instrumento interposto de deciso do Presidente do Tribunal a quo que julgara inadmissvel o recurso extraordinrio, e a deciso do corpo competente tem-se como preliminar j julgada. 3)CERTIDO DO DESPACHO DENEGATRIO. A falta da certido do despacho denegatrio causa de nulidade no-comi-nada, de modo que pode ser invocado o rrt. 244, ou o art. 250, ou o art. 249, 2.. Bem assim, a falta da certido de intimao (arts. 544 e 523 e pargrafo nico (cf. 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de abril de 1946, R. F., 110,. 421, e 1.a Turma, 22 de abril de 1946, 107, 274). 4)IRRECORRIBILIDADE DA DECISO NO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. Da deciso no agravo de instrumento no cabe recurso (Supremo Tribunal Federal, 23 de junho de 1943, D. da J. de 3 de fevereiro de 1944), salvo os embargos de declarao e os infringentes do julgado, se o cria lei ordinria, ou os embargos da divergncia (art. 546, pargrafo nico). 5)EXECUO E CARTA DE SENTENA. A carta de sentena para a execuo tirada se a sentena de efeito executivo. Se ela , de si mesma, sentena executiva, no precisa da carta. A deciso de que se recorre pode ser declaratria, constitutiva, condenatria, mandamental, ou executiva. Em qualquer caso, se no h autos suplementares, qualquer efeito que se deseje e dependa da apresentao da sentena exige que fique traslado, ou que se tire carta de sentena. O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo. Art. 545. O preparo do recurso extraordinrio 1) ser feito no tribunal de origem, no prazo de dez (10) dias, contados da publicao do despacho a que se refere o art. 543, 1.0, sob pena de desero4), e abranger as custas devidas ao Supremo Tribunal Federal, bem como as despesas de remessa e de retorno dos autos. Pargrafo nico. Poder o recorrido requerer carta de sentena para execuo do acrdo recorrido2), quando for o caso 3), incluindo-se as despesas com extrao da carta na conta de custas do recurso extraordinrio a serem pagas pelo recorrente. 1)PREPARO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. O preparo do recurso extraordinrio faz-se na Secretaria (ou no Cartrio) em que se interps. O art. 545 frisa que todas as custas devidas ao juzo da interposio e ao Supremo Tribunal Federal e as despesas, inclusive as de remessa e de retorno dos autos, so abrangidas pelo preparo, a despeito de ser feito no lugar de origem. 2)CARTA DE SENTENA. Para a execuo de qualquer sentena ou de titulo executivo extrajudicial, precisa-se de titulo, que aponte a eficcia executiva. Ou o titulo a prpria sentena, ou o ttulo extrajudicial. Se h recurso sem efeito suspensivo, precisa-se de carta de sentena. O art. 545, pargrafo nico, fala da carta de sentena para execuo. No s se interpe recurso extraordinrio em aes executivas, de modo que se h de ler o art. 545, pargrafo nico, como alusivo a qualquer eficcia da sentena, a que se haja de atender por ser suspensivo o recurso. H, por exemplo, o mandado que no para penhora de bens, ou para a entrega de bens ou filhos ou outras pessoas. 3)EXECUO PROVISRIA DA SENTENA. A execuo da sentena, porque o recurso interposto foi o recurso extraordinrio, no se faz por conta de quem interps tal recurso nem o obriga a indenizao, como ocorre nas outras espcies (art. 588, 1), porque h regra jurdica especial, que a do art. 545, pargrafo nico, onde apenas se pem nas despesas a serem pagas pelo recorrente (a serem pagas, frise-se) as despesas de

extrao da carta de sentena. Alis, pode dar-se que no seja preciso extrair-se tal carta, por haver autos suplementares (arts. 589, 2.~ parte, e 590). Na espcie, a extrao pela secretaria do tribunal, assinada pelo presidente. digno de referncia o art. 328, II, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, onde se diz que a carta de sentena extrada, a requerimento do interessado, para execuo de decises quando o interessado no a houver providenciado na instncia de origem e penderem de julgamento do Tribunal recursos sem efeito suspensivo~. O requerimento dirigido ao Ministro relator, se j subidos os autos. 4)FORA MAIOR E PRECLUSO DO PRAZO. A precluso do prazo s se exclui se houve fora maior ou morte do recorrente, ou do advogado, que impediu preparar-se o recurso, tempestivamente. A doena do advogado no basta (Supremo Tribunal Federal, 14 de junho de 1943, D. da J. de 3 de fevereiro de 1944, 641; 1.a Turma, 27 de dezembro de 1943, R. de D., 149, 282). O art. 178 de aplicar-se (j antes, a 3.~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, 4 de junho de 1942, J., 22, 336). O art. 523 e o pargrafo nico tambm o so (a mesma ~ Cmara Cvel, a 16 de setembro de 1943, J., 24). No se confunda com a desero do recurso extraordinrio a renncia ao agravo na primeira instncia ou a desero do agravo, no Supremo Tribunal Federal. Pode haver, tambm, desistncia do agravo de instrumento, ou do prprio recurso extraordinrio, tomando-se por termo, ou no, mas sem homologao. Art. 546. O processo1) e o julgamento2) 5) do recurso extraordinrio, no RECURSO EXTRAORDINRIO (ART. 546) Supremo Tribunal Federal4), obedecero ao que dispuser o respectivo regimento interno. Pargrafo nico. Alm dos casos admitidos em lei6), embargvel3), no Supremo Tribunal Federal, a deciso da turma que, em recurso extraordinrio, ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenrio 7) 1)PROCESSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. No Supremo Tribunal Federal, recebido o recurso extraordinrio e observadas as formalidades que a lei ordinria exige, como o protocolamento, o preparo prvio conforme o art. 545 e a tomada de nmero de ordem, d-se a distribuio, que pode ser como a prpria legislao ordinria entender (por sorteio, por ordem de antiguidade dos Ministros, ou por outro critrio). Advirta-se que a Constituio deixou ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal o processo e o modo de julgar, o que atende ao art. 120 e ao pargrafo nico, b) e c). Posto que se tenha assente a distribuio a um relator e a revisores, isso de modo nenhum interessa Constituio. O revisor poderia ser um s, ou no haver revisores. Tambm cabe legislao ordinria e ao Regimento Interno dizer se o relator tem, ou no, poder para indeferir, in limine, o pedido do recurso extraordinrio, por no ser caso dele, ou por ser intempestivo. No , alm disso, obrigatria, no plano constitucional, a vista ao Procurador-Geral da Repblica, para que apresente parecer por escrito. O que se no compreende que no seja ouvido, ou por escrito ou oralmente, at a ocasio do julgamento. A legislao ordinria tem permitido, como devia, o recurso de agravo de instrumento, se o relator indeferiu o pedido, ou proferiu qualquer deciso com a qual a parte se julgue prejudicada. O que seria inconstitucional, a esse respeito, seria a permisso de decises do relator, ou de quem quer que fosse, inclusive o prprio presidente, ou de deciso do presidente de uma cmara ou de uma turma, sem o direito de se levar a matria ao julgamento do Supremo Tribunal Federal. Quer sobre a cognio, quer sobre qualquer outro assunto que possa prejudicar a extenso e o alcance do recurso extraordinrio, s ao Supremo Tribunal Federal dado decidir, com carter definitivo. No h preliminares vencidas que no tenham sido ou que no pudessem ser por ele apreciadas. A fortiori, qualquer parte do mrito, ainda se questo prejudicial. Desde que chega ao Supremo Tribunal Federal, o recurso extraordinrio passa a ser objeto de regras jurdicas especiais, que se excluram do Cdigo, salvo onde regras jurdicas gerais apanham a espcie. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal tem de obedecer s regras legais vigentes e somente edita as regras jurdicas que forem compatveis com o sistema lgico do processo. A competncia para o processo e julgamento do recurso extraordinrio de acordo com o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, pargrafo nico; Cdigo de 1973, art. 546). L-se no art. 10, III, do Regimento Interno que compete s Turmas processar e julgar, em recurso extraordinrio, as causas a que se refere o art. 119, III, da Constituio. Se o recurso extraordinrio subiu em conseqncia de ter sido provido o agravo de instrumento, ocorre a preveno de jurisdio (art. 11: A Turma que tiver conhecido da causa ou de algum de seus incidentes, inclusive de agravo para subida de

recurso denegado ou procrastinado na instncia de origem, tem jurisdio prevista para os recursos e incidentes posteriores, mesmo em execuo, ressalvada a competncia do Plenrio e do Presidente do Tribunal) O Ministro relator tem as atribuies constantes do art. 22 do Regimento Interno. Depois da abertura de vista ao Procurador-Geral da Repblica (art. 56, XI), se o Ministro relator no a dispensa, ad referendum da Turma, se h urgncia, ou quando sobre a matria versada j h jurisprudncia firmada pelo Plenrio (art. 56, pargrafo nico). Aps o relatrio na sesso de julgamento, podem usar da palavra os advogados do recorrente e do recorrido, para sustentarem as suas razes (Regimento Interno, art. 136, pargrafo nico), com quinze minutos para cada um (art. 137). Igual prazo tem o Procurador-Geral da Repblica (art. 137, 1.0). Se h litisconsortes no representados pelo mesmo advogado, o prazo em dobro e dividido igualmente entre os do mesmo grupo, se no h conveno a respeito (art. 137, 2.~). Se intervm terceiro, para excluir autor e ru, o prazo para a palavra o mesmo das partes (art. 137, 3.0). 2)JULGAMENTO 1)0 RECURSO EXTRAORDINARIO. (a) No julgamento do recurso extraordinrio, de mister todo o cuidado com a discusso e o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre cada uma das preliminares. erro grave de julgar o submeterem-se a votos, de uma s vez, duas ou mais preliminares. As preliminares so sempre heterogneas, e som-las equivale a praticar-se, no cmputo dos votos, grande injustia, por no corresponder realidade da votao a soma encontrada. Ainda mais danoso juntarem-se preliminares e questes de mrito, com o que nenhum resultado aritmtico corresponde . significao verdadeira dos votos. Lei que mandasse submeter todas ou algumas preliminares, conjuntamente, mesma votao, prepararia possveis denegaes de justia, cerceando o direito pblico subjetivo constitucional, que se contm no art. 119, III, da Constituio. Seria contrria Constituio. O ser preliminar no qualidade que no mude. O conceito de preliminar , por vezes, interior . instncia. Assim, as quaestiones iuris processuais que se levantam nos recursos so mrito do recurso: preliminar do recurso a) se caberia, b) se foi tempestivo e c) se houve legitimao ativa recursal. O que se deduziu, para se corrigir, mrito do recurso. As questes processuais sobre interposio do recurso extraordinrio so questes preliminares do julgamento. As questes processuais que se levantam a propsito do processo em que se proferiu a deciso recorrida so questes de mrito do recurso extraordinrio. De regra, as preliminares do recurso extraordinrio so as seguintes (excluda, obviamente, a de incompetncia, porque s existe recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal): a) onde no se tratar de deciso proferida por juiz ou tribunal, em nica ou ltima instncia; b) a de no ter sido interposto, ou interposto, porm j intempestivamente, o recurso extraordinrio; c) a de no ter sido apresentado, no tempo devido, sem justificativa dirimente, ao Supremo Tribunal Federal; d) a de no se poder discernir qual o fundamento constitucional para o recurso extraordinrio, no se tendo apontado, quer explcita, quer implicitamente, os pressupostos de algum dos casos previstos pelo art. 119, III, a), b), c) ou d); e) se foi fundado no art. 119, III, a), a de no se tratar, in casu, de regra de lei federal, ou de tratado interestatal, ou de se no ter cogitado de uma ou de outro; f) se fundado no art. 119, III, b), a de no estar em causa validade de lei federal, inclusive de tratado, ou de no ter o tribunal ou juiz negado aplicao lei impugnada; g) se fundado no art. 119, III, e), a de no ter sido negada a validade de lei ou ato dos governos locais, em face da Constituio federal ou de lei federal, ou a de no ter o tribunal local julgado vlido o ato ou a lei, que se impugnou; h) se fundado no art. 119, III, d), a de no ter sido interpretao em deciso irrecorrvel a do juiz ou tribunal de que divergiu a deciso recorrida, ou de no o ter sido a que se aponta a interpretao adotada no Supremo Tribunal Federal, ou a de no ter havido diversidade de interpretao entre o juiz ou tribunal, de cuja deciso se recorre, e outro tribunal ou o Supremo Tribunal Federal. RECURSO EXTRAORDINRIO (ART. 546) A primeira preliminar que se h de pr a de no ser de nica ou ltima instncia a deciso recorrida. Se, por exemplo, cabiam embargos infringentes de julgado, no nascera a pretenso recursal. Todavia, h a preliminar da falta de necessidade da tutela jurdica recursal, que pr-processual. Tudo isso questo que se h de resolver antes de se dizer se tem razo, ou no, o juiz ou tribunal, de cuja deciso se recorreu. Sempre que o Supremo Tribunal Federal responde que errou, ou que acertou o julgado, decide sobre o mrito do recurso extraordinrio. Antes disso, tem o Supremo Tribunal Federal de deliberar

sobre tudo que concerne cognio do recurso extraordinrio. Antes de conhecer dele, qualquer manifestao sua, sobre o acerto ou o desacerto dessa deciso, extempornea e contra os princpios fundamentais do processo nas instncias superiores, mxime no tocante a remdio extraordinrio, como o do texto da Constituio. Muito ganharia a distribuio da Justia, que uma das funes maiores do Estado contemporneo, se os tribunais estivessem sempre atentos a essa necessidade de capital da separao ntida entre as preliminares e o mrito e, dentro do mrito, entre as questes prejudiciais e o resto, ou entre os pedidos. Quando o Supremo Tribunal Federal diz, diante de um recurso extraordinrio que se interps com fundamento no art. 119, III, a), que a deciso foi contra o texto, a letra, de tratado ou de lei federal, decidiu de mentis. D-se o mesmo se responde que a deciso no foi contra a letra de tratado ou de lei federal. Se o recurso se fundou no art. 119, III, b), e o Supremo Tribunal Federal resolve que o tribunal local devia ter aplicado a lei federal, sobre o mrito que se pronuncia. Igualmente, se a sua resposta no sentido de ter sido jurdica a negao da aplicao. Se o recurso se fundou no art. 119, III, c), e o Supremo Tribunal Federal entende que no vale a lei local ou o ato do governo local, em face da Constituio ou de lei federal, j entrou no mrito, e decidiu. Tambm no mrito teria entrado, e tudo decidido, se houvesse dito que o juiz ou tribunal julgou bem quando reputou vlido o ato do governo local, ou vlida a lei local que se impugnara. Se o recurso se fundou no art. 119, III, d), e o Supremo Tribunal Federal conclui que a verdadeira interpretao a que deu o juiz ou tribunal, de cuja deciso se recorreu, caso em que nega provimento ao recurso, ou, dando-lhe provimento, que a verdadeira interpretao a adotada pelo outro juiz ou tribunal, ou pelo Supremo Tribunal Federal, ou que verdadeira a interpretao de outro tribunal, ou nova interpretao que o Supremo Tribunal Federal adotara ou passa a adotar, a deciso sobre o mrito. (b) Muitas vezes, as questes preliminares foram resolvidas no julgamento do recurso que se interps da deciso que apreciou in limine o pedido de recurso extraordinrio, ou da reclamao (e. g., por lhe ter sido negada carta testemunhvel, segundo o direito daquele tempo, Supremo Tribunal Federal, 16 de setembro de 1895). Seja como for, a separao entre as preliminares e o mrito essencial; de modo que, no plano da legislao ordinria, sempre que se encambulham questes sobre preliminares e sobre mrito, em verdade se infringem a lei e os princpios de direito processual. Em todo caso, so os prprios fatos, a chamada natureza das coisas, que ordenam se versem primeiro as preliminares. Lei ordinria que ordenasse o contrrio seria como a lei que mudasse o sexo das pessoas, ou pretendesse que as guas de uma servido no secassem nunca, ou que admitisse o reconhecimento por duas mes ou dois pais. (No fora de propsito dizer-se isso. Por ocasio dos primeiros passos para a elaborao da Constituio de 1934 houve quem pedisse.., a eliminao das preliminares.) Se h, por exemplo, contradio, ou no, entre as decises, preliminar de cabimento do recurso extraordinrio do art. 119, III, d), da Constituio. Qual das duas, ou mais, interpretou bem a lei, ou se nenhuma das duas, ou mais, a interpretou bem, matria do mrito do recurso. Se da deciso proferida sobre a admisso ou sobre o mrito cabem embargos infringentes do julgado, ou se no cabem, di-lo a lei ordinria. Hoje, com texto constitucional, o que a legislao ordinria no pode fazer excluir as aes rescisrias dos acrdos proferidos em recurso extraordinrio. A jurisprudncia da antiga Corte Suprema, como a do antigo Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que, julgada procedente a ento carta testemunhvel e tomado por termo o recurso extraordinrio, no mais se poderia discutir a cognio, salvo se o prprio acrdo proferido na carta testemunhvel deixasse aberta a questo, subordinando algum ponto do conhecimento a novo exame com os autos (Corte Suprema, Recurso extraordinrio n. 1.600, 10 de janeiro de 1936). Assim, no Recurso extraordinrio n. 1.481, a antiga Corte Suprema (12 de julho de 1935) repeliu a inovao do relator, que pretendia rediscutir as preliminares de cabimento do recurso (A. J., 42, 351-353). O recurso, hoje, o de agravo de instrumento, segundo o art. 544. Mas preciso no se tomar muito risca o que aqueles acrdos disseram. Uma coisa rediscutir preliminar de cabimento recursal que foi objeto do agravo interposto, interposto e julgado (precluso); outra coisa discutir-se nova preliminar que no foi objeto do agravo de instrumento. A precluso relativa preliminar no se contagia s outras preliminares e o recorrente, que viu o seu recurso extraordinrio denegado pela preliminar a, no poderia discutir, no agravo de instrumento, seno essa preliminar acolhida pelo prolator do despacho in limine. Um dos pontos em que se revela mais viva a importncia da discusso e do julgamento das preliminares o do trnsito em julgado da prpria deciso de que se recorreu. Se do recurso extraordinrio no se conhece, qualquer que seja a razo para dele se no conhecer, a deciso passou em julgado quele tempo em que se

proferiu. Se do recurso extraordinrio se conhece, mesmo que se venha a negar provimento ao recurso, o tempo para o trnsito em julgado o da deciso no prprio recurso extraordinrio. dessa data que se conta, por exemplo, o prazo bienal para a propositura da ao rescisria de sentena. Quanto ao julgamento do recurso extraordinrio, so claros os arts. 138-158 do Regimento Interno. Primeiro, a turma julgadora tem de verificar se cabe o recurso extraordinrio, quer quanto subjetividade (legitimao ativa), quer quanto objetividade (admissibilidade diante do art. 119, III, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1). Cf. Regimento Interno, art. 307. Se houve recurso adesivo, somente dele se conhecer se se conheceu do recurso principal (Cdigo de 1973, art. 500, III). Outro assunto o julgamento do mrito; portanto, aps o das preliminares. Se o Supremo Tribunal Federal d provimento ao recurso extraordinrio, o acrdo reformativo substitui o que estava, com o seu contedo, que outro. Se foi negado provimento, a substituio s externa, porque se disse que o que l se dizia ser. O trnsito em julgado, que advenha, do acrdo proferido no recurso extraordinrio. Aliter, se no se admitiu o recurso extraordinrio. 3)EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. Dizia o art. 194 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (10 de abril de 1940) que se admitem embargos infringentes do julgado s decises terminativas do feito, proferidas nos recursos extraordinrios, quando o acrdo, tomando conhecimento do recurso, decide a questo federal que o motivou (Decreto-lei n. 6, de 16 de novembro de 1937, art. 6.0, III, combinado com o art. 869 do Cdigo de 1939). Portanto, da deciso que no conhece do recurso extraordinrio por ter sido intempestivamente interposto no caberia embargos infringentes do julgado; salvo se contra o afirmado na deciso se fizesse prova da tempestividade (Supremo Tribunal Federal, 13 de novembro de 1946, D. da J., de 4 de setembro de 1947), ou se em verdade o Tribunal, em vez de no conhecer, como dissera, decidiu no dar provimento, isto , no ter havido o que se alegou. A soluo que dera o Decreto-lei n. 6, de 16 de novembro de 1937, art. 6.0, III, combinado com o art. 869 do Cdigo de 1939, limitara o cabimento dos embargos infringentes do julgado e no poderia subsistir diante da regra jurdica da Lei n. 623, de 19 de janeiro de 1949. O que se havia de observar era o art. 833, pargrafo nico, que se acrescentara ao texto do Cdigo de 1939. O Cdigo de 1973, no art. 546, pargrafo nico, foi explicito: embargvel (entenda-se: embargvel por infrigncia) no Supremo Tribunal Federal, a deciso da turma que, em recurso extraordinrio, ou em agravo de instrumento (cf. art. 544), divergir do julgamento de outra turma, ou do plenrio. No comeo disse-se: alm dos casos admitidos em lei. Portanto, a deciso embargvel, semelhana do que ocorre com a apelao ou na ao rescisria, se no foi unnime o julgado (art. 530), por infrigncia, e embargvel para declarao, se na deciso h obscuridade, dvida ou contradio, ou sobre algum ponto deixou de decidir a turma (cf. art. 546, pargrafo nico, .a parte). Alis, h embargos de declarao a acrdo do prprio Supremo Tribunal Federal. 4)INTERPOSIO E EFICCIA. Com a interposio e a admisso do recurso extraordinrio, paira a dvida quanto ao trnsito em julgado da sentena. O legislador constituinte falou em nica ou ltima instncia. No se sabe, ao certo, se transitou, ou no, em julgado a deciso de que se interps o recurso extraordinrio. Mas essa incerteza ocorre, quase por igual, com os outros recursos, enquanto se conhece, ou no, do recurso interposto. surpreendente que em ctedras e em tribunais se diga que a interposio do recurso extraordinrio no obsta ao trnsito em julgado. Basta pensar-se em que o trnsito em julgado a coisa julgada formal e se acolheria a contradio gritante em se admitir reforma de deciso, em via recursal, a despeito da coisa julgada formal. O que acontece que, ao se interpor o recurso extraordinrio, no se sabe se o corpo julgado do recurso vai dele conhecer, ou no. Se dele conhece, mesmo se errou, no houve coisa julgada formal, no houve trnsito em julgado. Se dele no se conhece, mesmo se errou, houve; porque o recurso extraordinrio supe que a deciso seja de nica ou de ltima instncia. S h duas possibilidades de no haver transitado em julgado a deciso de que se interps recurso extraordinrio e dele no se conheceu: a)se o no-conhecimento foi por ser recorrvel, ordinariamente, a deciso, e ainda pode ser interposto o recurso ordinrio, o que difcil de ocorrer; b) se h outro recurso extraordinrio, que se interpusera, no fora julgado e dele se vem a conhecer. 5)TRNSITO EM JULGADO E RECURSO EXTRAORDINARIO. Alguns julgados reduzem a nada a eficcia da interposio do recurso extraordinrio. Havendo, at, os que afirmaram no obstar nunca ao trnsito em julgado (e. g., 3~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 18 de dezembro de 1947, R. dos T., 172, 620; 1.a Cmara

Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 19 de agosto de 1948, R. F., 120, 490). Ora, acontece com o recurso extraordinrio o mesmo que ocorre a respeito de qualquer outro recurso; antes de ser julgado no se pode saber se cabia, ou no; se no cabia, transitou em julgado a sentena. Mais uma vez frisemos, porque capital, que, ao dizermos s ser importante verificar-se se da deciso cabe recurso ordinrio, de modo nenhum abrimos brecha ao princpio do art. 119, III, da Constituio. O recurso extraordinrio pode ser interposto a despeito de se interpor outro recurso que atinja o mesmo ponto, porque a matria daquele no pode ser includa nesse. Quanto aos embargos de declarao, o art. 538 apenas fez suspensiva dos prazos para quaisquer recursos, inclusive para o recurso extraordinrio, a oposio deles. Orecurso extraordinrio no suspende a execuo da sentena; mas isso no quer dizer que a execuo definitiva: a execuo somente definitiva quando a sentena transitou em julgado. O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo. No se pode interpretar a regra jurdica sobre insuspensibilidade como se contivesse a heresia jurdica de dizer que h sentenas que passam em julgado a despeito da interposio do recurso extraordinrio~: ressaltaria a contradio in termiflis. No menos contradio in termiflis enunciar-se que definitiva a execuo de sentena de que cabe recurso extraordinrio: seria a provisoriedade da execuo definitiva, ou a definitividade da execuo provisria. Tem-se de reagir contra essas conspurcaes da sistemtica processual, frutos de comentrios superficiais ao Cdigo de 1939, nos primeiros tempos de sua aplicao (e. g., 1a Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 6 de setembro de 1948; 2.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Paran, 11 de novembro de 1947, Paran J., 46, 380; 2.~- Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 16 de outubro de 1946, R. F., 115, 541; 1.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 7 de agosto de 1947; Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Apelaao da Bahia, 21 de maro de 1946, R. dos T., 167, 779; 2a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 8 de abril e 14 de outubro de 1947, R. dos T., 168, 640, e 171, 560; 3.~ Cmara Civil, 26 de junho de 1947, R. F., 116, 185, R. dos T., 169, 732). de estranhar-se que a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 11 de novembro de 1948 (R. dos T., 187, 956), e a 2.~ Turma,. a 13 de janeiro de 1950 (D. da J. de 28 de dezembro de 1951), hajam enveredado por esse caminho. Apraz-nos lembrar que, na esteira do que escrevramos, reagiram contra a erronia o Juzo da 12.~ Vara (RIZZIO BARANDIER), o da 6.R Vara Cvel do Distrito Federal (CLOVISvs RODRIGUES, D. da J. de 14 de janeiro e 14 de agosto de 1953), e a 4Y~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 26 de abril de 1946 (R. F., 107, 287: Na espcie dos autos a agravante interps recurso extraordinrio da sentena exeqenda, de sorte que essa deciso est sujeita a ser reformada na instncia superior.., O exeqente no poder levantar a quantia em depsito, sem prestar cauo, e da ~ Cmara Cvel, a 27 de agosto de 1946 (D. de J. de 8 de junho de 1948). O que se tinha de fazer, diante dos textos de ento e de hoje, era, e , partir-se de conceitos precisos, que esto base da cincia do direito processual: recurso que somente devolve, recurso com efeito suspensivo, trnsito formal em julgado. Se o recurso tem efeito suspensivo, a execuo no se pode fazer; se o recurso apenas devolve (= entrega ao tribunal ad quem a cognio), pode fazer-se a execuo, provisoriamente. Nada disso precisaria estar em lei. Se h coisa. julgada formal, a execuo pode fazer-se, definitivamente: para destru-la, ter-se-ia de propor ao rescisria, e a sentena na ao rescisria encontraria execuo feita. Os tribunais que admitem seja definitiva a execuo da sentena recorrida ou param a, fechando-se os olhos a graves conseqncias da precipitada proposio; ou, com teimosia cega, caem na afirmativa surpreendente, mas conseqncia lgica do que aventuraram dizer que, a despeito do recurso extraordinrio, a sentena transita em julgado (alm das decises que se citou, uma, da 3R Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 18 de dezembro de 1947, outra, da 1.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, a 19 de agosto de 1948, e o Conselho de Justia do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 5 de fevereiro de 1948, R. F., 123, 461). ~,No percebem os juizes, que tais proposies lanam, que esto a transformar em ao contra a coisa julgada o recurso extraordinrio? Contra a coisa julgada somente temos a ao rescisria, ou a resciso do art. 486, contra sentenas simplesmente homologatrias, e a reviso criminal. No h elementos que sirvam a disfarar o erro de interpretao, tanto mais quanto no art. 587, 2Y~ parte, se volve a falar de execuo se o recurso s tem efeito devolutivo (= se somente devolve a cognio). Se foi interposto recurso extraordinrio, sem caber, o que s o julgamento no Supremo Tribunal Federal pode firmar, a sentena passara em julgado (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 22 de abril de 1946, A. J., 79 133). Se coube, a execuo foi provisria. Disse, e bem, a Turma Julgadora do Tribunal de Apelao de Alagoas, a 30 de julho de 1946 (R. F., 113, 178): No se pode considerar transitada em julgado, de execuo definitiva, a sentena, se pende recurso extraordinrio. O trnsito em julgado no se caracteriza somente pela possibilidade imediata de execuo. A execuo de julgado, se pende recurso extraordinrio, provisria, pois recurso e sentena passada em julgado so conceitos incompatveis. provisria a execuo de qualquer julgado de que pende recurso com efeito simplesmente

devolutivo. A execuo provisria faculdade excepcional de aplicao restrita, ensejando sempre a exigncia de cauo. Algumas decises so risveis de confuso. E. g., o recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, capaz de impedir o levantamento do dinheiro (2. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 19 de novembro de 1946); embora sujeita a recurso extraordinrio, a sentena definitiva, com trnsito em julgado (!), e como tal pode ser executada independentemente de cauo para levantamento do depsito (3.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 25 de maio de 1946, R. dos T., 164, 158, R. 1., 1 16,~ 170). O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, a 16 de maio de 1960 (D. da J. de 27 de maio de 1960), tambm confundiu dei initivictade da execuo e executabilidade. Em tudo isso, o que ressalta a deficincia do estudo do direito processual, de jeito que os erros se cometem e so repetidos, sem que os juizes e comentadores que neles incorrem percebam a gravidade dos seus erros. Somente h coisa julgada se no cabe ou no mais cabe recurso, qualquer que seja ele. Assim ocorre tambm naprocessualstica da Justia do Trabalho (cf. Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943, Consolidao das Leis do Trabalho, art. 899, redao dada pela Lei n. 5.442, de 24 de maro de 1968; Tribunal Superior do Trabalho, 14 de outubro de 1947, D. da J. de 26 de novembro: ...tendo havido, no caso sub indice, interposio de recurso extraordinrio para a mais alta corte judiciria do pas que decidir, em ltima e irrecorrvel instncia, no passou a deciso em julgado, pois sentena transitada em julgado aquela de que no cabe recurso algum). No percebem o erro os que reputam execuo definitiva a execuo do que cabe recurso extraordinrio? ,No se lhes revela, com todas as conseqncias, a profunda contradio em que caem e arrastam os outros: a de transformar o recurso extraordinrio que recurso, a no ao, porque a Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, como as anteriores, o concebeu como recurso em ao contra a res judicata? difcil encontrar-se prova de maior cegueira. Se vem a ser julgado como desistido ou deserto o recurso,. no se pode inquinar de atentado a execuo provisria (MANUEL GONALVES DA SILVA, Comentaria, III, 78). O que seria provisrio no o foi. 6) CONTINGNCIA. A ratio legis para se no admitir o mandado de segurana contra despacho ou deciso judi cial, se h recurso ou correo, est em que, se h aquele, ou essa, no se precisa de ao de mandado de segurana. Interpreta-Se a regra jurdica sobre mandado de segurana, que o pr-exclui se se trata de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais, ou possa ser modificado por via de correo como s referente a recurso ordinrio, porque pr-exclu la seria entender-se adivinhado o cabimento de recurso no ordinrio (recurso extraordinrio). Uma vez, porm, que se exerceu a pretenso recursal, de interpretar-se que se renunciou, tacitamente, . ao de mandado de segurana. um ponto, esse, da mais alta importncia: o possvel cabimento do recurso extraordinrio no impede que se proponha a ao de mandado de segurana contra despacho ou deciso judicial; mas a interposio do recurso extraordinrio configura renncia tcita ao mandamental. Diante de tal espcie, a atitude acertada da Justia negar conhecimento ao pedido da ao mandamental, por se entender que o legitimado a ela, recorrendo, a ela renunciou, tacitamente. No caso de interposio do recurso extraordinrio, a lei previu a espcie quanto a embargos infringentes do julgado (art. 498) e quanto a embargo de declarao (art. 538). Mas ao de mandado de segurana prope-se: no recurso; e recurso extraordinrio se interpe. 7) EMBARGABILIDADE. No art. 546, pargrafo nico, diz-se que, alm dos casos admitidos em lei, embargvel, no Supremo Tribunal Federal, a deciso da turma que, em recurso extraordinrio, ou agravo de intstrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do Plenrio. No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 309, j se dizia: Somente cabero embargos deciso de Turma que, em recurso extraordinrio ou agravo de instrumento divergir de julgado de outra Turma ou do Plenrio, na interpretao do direito federal. A divergncia no precisa ter sido alegada na interposio do recurso extraordinrio (art. 309, 2.0). No cabem embargos se a jurisprudncia do plenrio se firmara no sentido da deciso embargada (art. 309, 3.0). A divergncia tem de ser comprovada (art. 309, 1.0) conforme se diz no art. 305; isto , por certido, ou cpia autenticada, ou mediante citao do repositrio de jurisprudncia, oficial ou autorizado, com a transcrio dos trechos que configurem o dissdio, mencionadas as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. No se diga que o recurso a que se refere o art. 546, pargrafo nico, no de embargos infringentes: quando a deciso no recurso extraordinrio, ou mesmo no agravo de instrumento que se interpusera da deciso que no admitira o recurso extraordinrio, divergir do julgamento de outra turma ou do plenrio, infringe. Apenas, aqui, a divergncia no interior, e sim entre o julgado da turma e julgado de outra turma ou do plenrio; e ali, no art. 530, a divergncia interna. O art. 546, pargrafo nico, de grande relevncia e o Supremo Tribunal Federal no o pode

afastar no seu Regimento Interno (cp. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 309, que acrescentava na interpretao do direito federal). Tal regra jurdica proveio de emenda apresentada no Senado Federal. agravo regimental (art. 300). O art. 313: Na sesso de julgamento (art. 7~o, V), aplicar-se-o, supletivamente, as normas do processo originrio, observado o disposto no art. 151. E o pargrafo nico: Recebidos os embargos de divergncia, o Plenrio julgar a matria restante, salvo nos casos do art. 294, 1 e II, quando determinar a subida do recurso principal (art. 297) . Se a deciso embargada foi proferida em agravo de instrumento, tem o Tribunal de determinar a subida do recurso extraordinrio que fora derrogado (art. 313, pargrafo nico), se provido o recurso de agravo de instrumento. O art. 546, pargrafo nico, alude a outros casos (alm dos casos admitidos em lei). A lei ordinria supe outros embargos oponveis aos julgados do Supremo Tribunal Federal, o que o Regimento Interno no pode eliminar. So eles os embargos infringentes, de que cogitam os arts. 530-534 (julgados proferidos em apelao ou em ao rescisria) e os embargos de declarao (arts. 535-538), que podem ser opostos a qualquer acrdo e qualquer que seja o corpo julgador. O procedimento assunto para o Regimento Interno. Resta saber-se se o agravo de instrumento a que se refere o art. 546, pargrafo nico, a) qualquer agravo de instrumento (art. 539, II), ou b) somente aquele que se interpe de deciso que denegou o recurso extraordinrio. A resposta tem de ser b), evidentemente. No Regimento Interno, diz o art. 311: Os embargos sero opostos no prazo de dez dias, perante a Secretaria, e juntos aos autos, independentemente de despacho (art. 61, l0~, a). O art. 312: Feita a distribuio, sero conclusos os autos ao Relator (art. 72) para serem ou no admitidos os embargos. 1.0. Admitidos que sejam, abrir a Secretaria vista ao embargado. 2.0. Do despacho que no os admitir, caber DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL) 1)ORDEM DO PROCESSO O Cdigo de 1973, arts. 547-565,cogitou da ordem dos processos nos tribunais. No se diga que somente se trata de processos de superior instncia. O tribunal pode estar a executar competncia originria. A, seria de primeira instncia, quase sempre instncia nica. Instncia expresso que mais se emprega no sentido de grau, e no de durao da relao jurdica processual. A duplicidade de sentido revela que, no passado, antes da concepo dos recursos, o ataque contra as decises, mesmo no transitas em julgado, era por ao, e no por meio de recurso. Tudo se passava semelhana dos embargos de terceiro e da ao rescisria. O procedimento a que se referem os arts. 547-565 concernente aos tribunais, quaisquer que sejam, exceto o Supremo Tribunal Federal, porque a esse cabe a funo que lhe d o art. 120, pargrafo nico, c), da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1. Alis, tambm lhe incumbe estabelecer, no seu Regimento Interno, a composio e a competncia das turmas (art. 120, pargrafo nico, b). Trata-se de ordem dos processos nos tribunais, e no s dos processos nos recursos. E. g., ao rescisria (arts. 551-553), pronunciamento prvio quanto interpretao para uniformidade da jurisprudncia (arts. 476-479 e 563) e ~ecretao de inconstitucionalidade (arts. 480-482 e 563).

Quanto aos recursos, se h regras jurdicas amplas, como a do art. 554, porm no para todos eles, outras h que so restritas, como as dos arts. 557 e 558, s referentes ao agravo de instrumento. O art. 510 foi posto no Captulo 1, porque a funo a que alude de escrivo ou de secretaria; portanto, geral. No h, no sistema jurdico brasileiro, segunda instncia de juiz singular. A superior instncia somente pode ser tribunal. Atenta, por exemplo, contra a Constituio atribuir-se a juiz, ainda de categoria superior, conhecer e julgar apelaes (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de dezembro de 1946, O D., 43, 294) e agravos. No caso de embargo de declarao, no h segunda instncia, porque se trata de oposio, intraposio de recurso, recurso que se ope, e no recurso que se interpe. N~ h confundir-se com a desero da apelao na inferior instncia a desero na superior instncia (cf. 3R Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 7 de fevereiro de 1952, R. de D. 1., 16, 95, que frisou, e bem, no se poder, na instncia superior, conhecer daquela). O fato de ter havido erro em informao de funcionrio da secretaria, quanto entrada de processo, no pr-exclui a desero: o prazo para o preparo conta-se da publicao do registro no rgo oficial (6.a Cmara Civil do Tibunal de Justia de So Paulo, R. dos T., 194, 669). Tampouco a pr-exclui a molstia do advogado (Tribunal Federal de Recursos, 15 de junho de 1950, D. da J. de 25 de abril de 1951).

A demora na chegada do cheque ou de aviso do banco no fora maior (2.a Cmara do Tribunal de Alada de So Paulo, 25 de agosto de 1952, R. dos T., 205, 489). Mas fora maior: o fechamento dos bancos e a no-distribuio de correspondncia pelos correios, por ter havido motim na cidade onde est situado o tribunal; a inundao que impediu telegrama e transportes at a sede do tribunal; ter sido assaltado, porta do foro, o portador da quantia, se isso foi policial ou judiciariamente provado, tendo havido apreciao pelo tribunal. A fora maior h de ter ocorrido durante o prazo para preparo, no posteriormente. A simples miserabilidade no prexclui a desero, se s alegada depois (6.a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 30 de janeiro de 1953, R. dos T., 210, 254); tem de ser alegada antes, porque no o caso de fora maior, mas causa de deferimento do benefcio da gratuidade, que tem de ser julgamento com referncia a ato de ser praticado. Art. 547. Os autos remetidos ao tribunal1) sero registrados no protocolo no dia de sua entrada, cabendo secretaria verificar-lhes a numerao das folhas e orden-los para distribuio 2) 1)PROCESSO NA SUPERIOR INSTANCIA: PRCYroCoLIzAAo. O protocolo livro oficial, cuja f corresponde dos atos de cartrio. Dele so tiradas certides; e a falsidade ou falsificao dos assentamentos rege-se, em matria penal, pelos princpios comuns aos atos de cartrio. O registro d a data do recebimento e da protocolizao que a mesma. Pergunta-se: quando haja acmulo de servio, ou outro motivo justo, se no ocorreu na instncia de onde vieram os autos. ~,pode ser feito no dia imediato? Era o que se previa no Cdigo de 1939, art. 870 (verbis ou no dia til imediato). Mas o acmulo de servio, ou qualquer outro motivo, no justifica que, no dia da entrada, no se proceda imediatamente protocolizao. Da ter sido acertado que o Cdigo de 1973 afastasse, como afastou, o registro no protocolo em dia posterior entrada. Se entrou, bvio que se registre no protocolo. O prazo para o preparo somente corria da data em que se publicasse, no Dirio 01 icici2, o registro. Isso atendia a que a publicidade registrria era tida, ai, como em outros casos, por

insuficiente, por ser limitado o grupo de pessoas que conhecem o protocolo. Hoje, rege o art. 543, 3O A protocolizao tem por fim principal o autenticar a data das entradas de autos ou atos separados, inclusive documentos, certides, ou peties, que devam ser admitidos, se a lei no permite a apresentao direta aos juizes, em peties, ou requerimentos, escritos ou orais. O art. 547 exclui qualquer entrada de processos, na superior instncia, sem virem atravs do protocolo; devendo s aps ser levados ao Presidente do Tribunal de Justia, ou Presidente do Supremo Tribunal Federal, ou Tribunal Federal de Recursos, ou ao tribunal ou juiz a quem forem de enderear-se. No excetua a esse princpio o despacho ordinrio que ordena a protocolizao. A despeito de o art. 547 falar de autos remetidos, temos de entender que no s se refere a autos em que esto recursos e aqueles em que obrigatrio o duplo grau de jurisdio (art. 475, concernente a sentenas em aes de invalidade de casamento, a que se proferiu contra a Unio, Estado-membro ou Municpio; a que julgou improcedente a execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica). ~ dever da secretaria a protocolizao, com registro, das peties iniciais nas causas de competncia originria do Tribunal e de recursos interpostos contra acrdos (art. 530, sobre embargos infringentes). 2) REGsrIio. O registro no mesmo dia de responsabilidade do secretrio do tribunal. Se algum interessado, autor ou ru, recorrente ou recorrido, sofre prejuzo com a demora ou ausncia do Secretrio do Tribunal, ou quem o substitua, responde esse ao Estado, e o Estado responde ao que sofreu o prejuzo, na conformidade do art. 107 e pargrafo nico da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1. Art. 548. Fez-se- a distribuio4) de acordo com o regimento interno do tribunal, observando-se os princpios da publicidade2), da alternatividade e do sorteio 1) 3) 5) 1)DIsTmBuIo E MODO DE DISTRIBUIR. A distribuio tem por fim o encaminhamento dos processos para o tribunal pleno, a algum dos seus rgos ou ao juiz relator: ato puramente administrativo, mas de conseqtincias

jurdicas, razo por que as leis processuais costumam estabelecer-lhe as regras jurdicas fundamentais. Se h mais de um rgo, a distribuio matria regimental, se dela no cogitou a lei de organizao judiciria. O Cdigo somente edictou as regras jurdicas concernentes distribuio aos relatores, adotando a) o principio da obrigatoriedade da distribuio, que de direito cogente, b) o principio da alternatividade da distribuio, tambm de direito cogente, c) o principio do sorteio se h dois ou mais processos a serem distribudos, regra de direito cogente, como as outras, d) o principio da publicidade. No se faz sorteio, claro, se s h um processo. O Regimento Interno que h de edictar as regras jurdicas a respeito da distribuio, respeitados os princpios acima mencionados. Se, conforme a legislao respectiva, h competncia concorrente, isto , por exemplo, pode ser a 1.a Turma ou a 2.a Turma B, a 1.~ Cmara ou a 2.~ Cmara, indispensvel a distribuio, mas, mesmo se competente uma delas, h a formalidade da distribuio, que a tem algo de declaratividade, em vez de constitutividade, que sobe se h sorteio. No se confundem tais distribuies com a que j se opera dentro do corpo julgador, quanto ao relator e ao revisor, mas a distribuio a esse antecipada, pois resulta, automaticamente, da que se fez ao relator. O Cdigo de 1973 deixou aos Regimentos Internos ou s legislaes estaduais regras de procedimento da distribuio, apenas com a exi gncia de serem respeitados os trs princpios: o da publicidade, o da alternatividade e o do sorteio. Advirta-se que o art. 533, 2.0, fala do sorteio do novo relator, em se tratando de embargos infringentes. O art. 548 no s atinente distribuio entre corpos julgadores: tambm atinge a distribuio dentro de cada um deles. O principio da publicidade exige que as partes e outros interessados possam conhecer o que se fez ou que se est a fazer, de modo que se possa corrigir a falta ou o erro (art. 255) e partes e seus procuradores possam fiscalizar a distribuio (art. 256). O princpio da alternatividade exige que se no possa distribuir a, b, e c a um orgo e s d a outro. No o ofende a regra jurdica regimental que d ao mesmo corpo o processo e julgamento dos recursos interpostos contra a mesma sentena, ou das causas entre as quais haja conexo. 2)PUBLICIDADE DA DISTRIBUIO. A distribuio tem de ser em pblico se h dois ou mais processos para serem distribudos. Quer dizer: se somente um h, na sua classe, para ser distribudo, est determinado a quem cabe, pela ordem da antiguidade dos juizes que no tiveram processos no ltimo sorteio. Verifica-se se s h um processo no momento em que se vai iniciar a sesso de julgamento. Nos casos em que os recursos sejam em processos apensados, ou em qualquer processo a que outro esteja apensado, naquele e nesse, os relatores ho de ser diferentes se diferentes os recursos. 3) JUIZES E DECISO. A lista de antiguidade dos juizes efetivos; os substitutos apenas recebem os processos que forem distribudos aos efetivos, como se esses estivessem em exerccio. 4) REDISTRIDUIO. A redistribuio feita pela reinsero do papel correspondente ao processo na urna, se no for o nico, e tirada de outro papel para o juiz impedido. Se um s for o processo, ao ser comunicado o impedimento, cabe ao juiz imediato ao ltimo que recebeu processos, na mesma sesso. Se o impedimento somente foi comunicado depois da sesso, na sesso seguinte posto na urna o papel desse processo e o nome do juiz tido como o primeiro da parte da lista a ser contemplada. A redistribuio trata-se como a distribuio. O Despacho do Presidente do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 16 de janeiro de 1945 (D. da J., 19, 482), reconheceu ao recorrente e ao recorrido a pretenso redistribuio, de modo que irrecusvel, se foi pedida. No h passagem automtica ao juiz imediato na lista, nem ao que ser o primeiro na sesso prxima. 5)NULIDADE NO-COMINADA E 0S PRINCIPIOS. O Cdigo no cominou a pena de nulidade: trata-se, por conseguinte, se houve infrao, de nulidade no-cominada (arts. 244 e 250). Art. 549. Distribudos, os autos subiro), no prazo de quarenta (48) horas2) 3), concluso do relator> que, depois de estud-los, os restituir secretaria com o seu visto. Pargrafo nico. O relator far nos autos uma exposio dos pontos controvertidos 5) sobre que versar o recurso4). 1)SUBIDA DOS AUTOS E VISTO. O visto a comunicao de conhecimento, feita pelo juiz, de que examinou os autos. Posto que, de regra, no possa o julgador volver a examinar como relator ou como revisor, pode dar-se que haja

aquele, ou esse, perdido as suas notas e em sesso requeira que os autos lhe voltem, o que depende de apreciao do tribunal, que examine a alegao, ou que, depois da reviso, o relator, ou, em sesso de julgamento, o relator ou o revisor manifeste ter necessidade de reexaminar os autos. o chamado pedido de vista, que , em verdade, comunicao de conhecimento (no estar suficientemente interado o juiz) mais comunicao de vontade (requerimento de vista). No verbo subiro, que aparece no art. 549, nenhuma aluso h a grau ou instncia. Diz-se que um recurso sobe quando o instrumento ou os autos vo do juiz, ou de alguma turma ou cmara, ao tribunal. Aqui, no art. 549, apenas se considera embaixo a secretaria, em relao ao tribunal. Se no h reviso de recurso de agravo de instrumento e por acaso h erro e os autos vo a revisor, isso em nada prejudica o recurso e seu processo. Tambm dispensado nos agravos o relatrio escrito; mas, se o recurso a ser julgado o de recurso em que h relator e revisor, tm de ir os autos ao revisor. A falta importa nulidade nocominada. No caso de agravo retido nos autos do processo (art. 522, 1.0), o revisor da apelao revisor do agravo e deve pr o visto, em separado ou inserto no visto da apelao. 2)PRAZO DE SUBIDA. O prazo de subida dos autos de quarenta e oito horas. 3) DESERO DA APELAAO . A desero da apelao rege-se pelo art. 519 e 1.0 e 2.0. H a restituio conforme os 1.0 e 2.0. Mas tudo isso se passa no juzo recorrido. Se a apelao de deciso em causa de competncia originaria, regem-se pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 301-303). 4) RELATOR. O relator tem de estudar o que contm os autos e indicar os pontos controvertidos sobre o qual versa o recurso. Aps isso, restitui os autos secretaria, salvo se h revisor (art. 551). S aps o estudo e os apontamentos que tem de os restituir. 5)PONTOS CONTROVERTIDOS. O art. 549, pargrafo nico, fez requisitos necessrios exposio dos pontos controvertidos no recurso, porm no fez a falta causa de nulidade cominada, de modo que se podem invocar os arts. 244 e 250. Se, sem se ter argido a nulidade, o relatrio feito oralmente, ou, sendo argida , entende o tribunal que a matria est suficientemente apresentada com o relatrio do revisor, no se decreta nulidade.

Art. 550. Os recursos interpostos nas causas de procedimento sumarssimo ) devero ser julgados no tribunal, dentro de quarenta (40) dias2). 1)PROCEDIMENTO sumarssimo . O art. 275 menciona as causas em que h de ser sumarssimo o procedimento, que h de ser concludo em noventa dias (art. 281). Deu-se o prazo para o juiz proferir o sentena, logo que esteja concluda a instruo. Compreende-se que aos prprios tribunais haja o Cdigo de 1973 fixado o prazo do art. 550, que de quarenta dias. Quanto aos recursos, pouco se afastou do que se eStatuiu para as aes de procedimento ordinrio o que se estabelece para as aes de procedimento sumarssimo. O que se alterou foi o que se marcara aos prazos para a interposio e para a resposta (art. 508, pargrafo nico), salvo nas espcies dos arts. 188 e 191 e se o prazo fixado em geral menor (art. 465, sobre embargos de declarao). No art. 550 s se refere a prazo para julgamento. Os corpos julgadores tm prazo mximo, o que lhes pode criar situaes difceis. Os interessados tm por si o que se inseriu nos arts. 198 e 199 do Cdigo de 1973, mais o que constar do Regimento Interno. 2) CONTAGEM DO PRAZO. O prazo de quarenta dias tem de ser contado com a subida dos autos ao relator (art. 549). Art. 551. Tratando-se de apelao, de embargos infringentes e de ao rescisria, os autos sero conci usos ao revisor 1). 1.0. Ser revisor o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de antiguidade2). 2.0. O revisor apor nos autos o seu visto, cabendo-lhe pedir dia para julgamento 3) 3/. Nos recursos interpostos nas causas de procedimento sumarssimo, no haver revisor4). 1) REVISOR E RECURSOS. Nas causas de competncia originria podem os Regimentos Internos estabelecer que tenha de figurar revisor. Quanto aos recursos, o art. 551 f-lo obrigatrio nas apelaes e nos embargos infringentes do julgado. Tambm o na ao rescisria, seja recursal seja originria a competncia. O relator restitui os autos, com o seu visto. Ento, ou a) h a apresentao imediata ao presidente do rgo coletivo

julgador, que h de designar o dia para o julgamento (art. 552), ou b) h a concluso dos autos ao outro membro do corpo julgador, que o revisor, porque assim imperativamente est na lei se se trata de apelao, ou de embargos infringentes se a causa no de processo sumarssimo, ou de ao rescisria. A soluo b) tambm a que se h de observar se houve a subida por ser imperativo o duplo grau de jurisdio (art. 475), mesmo se, no tendo subido, avoca os autos o presidente do tribunal (art. 475, pargrafo nico). Tem-se de tratar a subida ex oflicio como se fosse aps interposio de recurso. 2)ORDEM DE INDICAO DO REVISOR. O relator sorteado. Revisor o juiz que, pela antiguidade no posto, se seguir ao relator, em linha descendente. A indicao do revisor pela ordem. descendente de antiguidade, o .que evita qualquer critrio arbitrrio. Se o relator o mais antigo dos membros do corpo julgador, a soluo tinha de ser a de volver-se ordem por antiguidade. Com isso se evita inverso da ordem por antiguidade. Em vez de uma s linha reta, h a vinda e a volta ao ponto inicial. O prazo para a reviso de quinze dias se o julgamento de embargos infringentes (art. 534, pargrafo nico), como O para o relator. No se fixou prazo para outras espcies de reviso. D-se o mesmo com o relator. O que se h de entender que ao Regimento Interno cabe indicar o prazo. A despeito de no haver regra jurdica expressa, o revisor tem de manifestar-se, rever. Portanto, ou est de acordo, ou contra o que disse o relator. Pode ser que tenha havido faltas, erros ou equvocos do relator, inclusive contradies. Aps o estudo dos autos, com o que inseriu como seu pensamento, tem ele de pr o visto e pedir dia para o julgamento. 3)VISTO DO REvISOR. Tem o revisor de pr o visto nos autos e de pedir que em determinado dia seja julgado. Cai e lhe no dizer qual o dia, mas sim pedir que o presidente o marque. No h dever do revisor de expor os pontos controvertidos, o que a lei processual civil s impe ao relator. Mas isso no o inibe de faz-lo, principalmente se foi omisso o relator, ou a sua exposio no foi bastante, ou no foi clara, ou defeituosa. 4)PROCEDIMENTO SUMARISSIMO . Se o procedimento sumarssimo , de jeito nenhum se precisa de revisor. Se algum figurou, no h nulidade cominada. Art. 552. Os autos sero, em seguida, apresentados ao presidente 1), que designar dia para julgamento2), mandando publicar a pauta no rgo oficial. 1/. Entre a data da publicao da pauta e a sesso de julgamento mediar, pelo menos, o espao de quarenta e oito (48) horas3). 2.0. Afixar-se- a pauta na entrada da sala em que se realizar a sesso de julgamento4). 39. Salvo caso de fora maior, participar do julgamento do recurso o juiz que houver lanado o visto nos autos ~). 1)VIsTo DO REVISOR E APRESENTAO AO PRESIDENTE. Aps o visto do revisor, os autos so levados ao presidente,. que designar o dia para julgamento. No se exige o requerimento de designao, porque o revisor tem de pedi-lo; e a praxe o despacho para a marcao do primeiro dia desimpedido. Esse despacho no envolve delegao de poder. Entende-se que foi designado o primeiro dia desimpedido, sem qual--quer arbtrio da secretaria, que no pode, de modo algum, inverter a ordem dos despachos, ainda se todos do mesmo dia. Nesse caso, deve guiar-se pela data de recebimento dos autos com o visto. Cumpre que se atenda ao art. 537, que relativo aos embargos de declarao, pois, quanto a esses, o prprio rela tor pe os embargos em mesa para julgamento, na primeira sesso seguinte, e profere o seu voto. Trata-se do mesmo relator do acrdo embargado para declarao. No h, sequer, sustentao oral pelo embargante (art. 554). Relatados os embargos, comea a votao, sendo ele o primeiro votante. Aps isso, o presidente anuncia o resultado. Se vencedor o~ relator, ele que tem de redigir o acrdo. Se vencido, o primeiro votante vencedor (art. 556). 2)DESIGNAO DO DIA PARA JULGAMENTO. Apresentados os autos ao presidente, tem ele de designar dia para o julgamento. A pauta tem de ser publicada no rgo oficial.. Mais:tem de ser afixada na entrada da sala em que vai se realizar a sesso. As duas medidas so necessrias. A designao para a sesso que se menciona e para as seguintes sesses ordinrias, se naquela no a pde julgar. No para as sesses extraordinrias. De modo que, marcando-se sesso extraordinria, tem de medear , pelo menos, o trato de tempo a que se refere a lei. Se no se obedece a isso, infringe-se lei federal, e cabe o recurso extraordinrio

(2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de janeiro de 1950, A. J., 95, 162; R. dos T., 209, 479: Tambm nesse dia no se realizou o julgamento, o que s veio se verificar em data de 18 de julho, mas em sesso extraordinria. O anncio da convocao para essa sesso s foi de fato publicado na mesma data em que ela se realizou. Se se tratasse de sesso ordinria, o preceito legal que estabelece um prazo mnimo de quarenta e oito horas entre a publicao do edital contendo o anncio do dia para o julgamento e a sua realizao, estaria satisfeito, por expresso nele o aviso de que seria realizado o julgamento no dia designado ou nas sesses seguintes, que se subentende serem as ordinrias. Realizado, porm, como foi, em sesso extraordinria, sem prvia convocao ou anncio no rgo oficial, o julgamento deixou de obedecer quele preceito legal, que implica a necessidade do conhecimento, pelas partes interessadas, no dia designado, a fim de que possam, querendo, exercitar o seu direito de defesa oral. Essa defesa, na espcie, foi portanto cerceada). A pauta, do latim pacta, chegou a exprimir as linhas em que algo se pe em ordem no tempo e no espao, distante, portanto, do timo, que o mesmo de pacto. Algo serviu de norma. Tem de ser publicada, para que os interessados conheam a ordem dos julgamentos. No se pode julgar sem se respeitar o pacto, a conveno, a promessa unilateral dirigida ao pblico, mas especialmente s partes. No se fala no Cdigo de qualquer cominao, mas o art. 552 no s fala de se ter de publicar a pauta como de ter de mediar entre a publicao e o julgamento pelo menos o espao de quarenta e oito horas. Diante disso, no se poderia pensar em nulidade no comi-nada (art. 244): trata-se de elemento necessrio existncia do julgamento. Tambm o art. 154 no pode ser invocado. A publicidade externa (publicao no rgo oficial) e interna (afixao na entrada da sala em que se realiza a sesso de julgamento); mas aquela que a afixao a que alude o art. 552, 1.0 (publicao da pauta) para se contar o prazo mnimo para se iniciar a sesso de julgamento. 3)TRATO DE TEMPO ENTRE A DATA DA PUBLICAO DA PAUTA E A SESSO DE JULGAMENTO. O art. 552, 1.0, exige que entre a data da publicao da pauta e a sesso do julgamento medeiem, pelo menos, quarenta e oito horas. Portanto, que, entre a meia-noite do dia em que foi publicada e o minuto em que comeou o dia para o qual se marcou a sesso e se realizou, hajam decorrido, pelo menos, quarenta e oito horas. No h nulidade se, marcada para antes a sesso, s se realizou depois do tempo mnimo. A infrao importa nulidade no-cominada. Nada obsta a que o corpo julgador dos embargos de declarao, ou infringentes do julgado, se constitua com substitutos dos juizes que tomaram parte no acrdo embargado (3.0 Grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So Paulo, 5 de maio de 1950, .1?. dos T., 187, 153). 4)AFIXAO DA PAUTA. A falta de afixao da pauta das causas tambm produz nulidade no-cominada, devendo-se aplicar os princpios que a regem. A alegao deve ser acompanhada de certido negativa da secretaria ou de fotografia do quadro, ou tabuleta, em que no se ache a causa, ou de outro meio de prova suficiente. No sentido do que escrevemos, o Supremo Tribunal Federal, a 26 de maro de 1951 (D. da .1. de 30 de novembro de 1951). 5)VISTO, PARTICIPAO EM JULGAMENTO, ADIAMENTO E FORA MAIOR. Se o relator ps o visto e deixou o exerccio do cargo, por ser substituido, ou substituto, no fica prejudicado o seu estudo. Salvo caso de fora maior, diz o art. 552, 30, participar do julgamento do recurso o juiz que houver lanado o visto nos autos. No importa se o relator, que aps o visto, era substituto e passou a substituir outro juiz (Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 17 de fevereiro de 1944, D. da J. de 5 de junho), ou desceu ao seu grau. Ai, fora maior transindividual ou fora maior individual. Desde o momento em que o juiz, relator ou revisor, ps o visto, vinculou-se. Tem de participar do julgamento. Se, no dia da sesso, j no faz parte do rgo julgador, por ter sido transferido para outro, ou porque estava nele apenas como substituto de outro membro do rgo julgador que voltou ao rgo, ou se teve de ser convocado para alguma funo especial que no lhe retire a de juiz, tem de comparecer para a sesso e para votar. Aliter, se foi nomeado e empossado em cargo de outro tribunal, ou se foi demitido, ou aposentado, ou impossibilitado de julgar em conseqncia de molstia, ou de impedimento ou suspeio conforme a lei, porque ento cessou a vinculao. Se houve substituio de juiz do tribunal e um deles tomou parte no julgamento que, aps ser proferido voto sobre questo preliminar (3.0 Grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So Paulo, 26 de maio de 1950, R. dos T., 187, 613, R. F., 137, 122) ou prejudicial, ou antes mesmo de qualquer voto, foi adiado, o juiz substituto tem de tomar parte no julgamento das restantes questes. O ter tomado parte no incio do julgamento, mesmo que somente para ouvir o relatrio ou a orao dos advogados, h de tratar-se como a aposio de visto (cf. Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 18 de agosto de 1949, R. F., 143, 456).

A deciso da 1.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro, a 15 de julho de 1945 (A. .1., 76, 163), segundo a qual, convertido o julgamento em diligncia, o juiz substituto do desembargador, que funcionara na converso, estaria desligado da causa, ofendeu o art. 552, 3~0 (antes, no Cdigo de 1939, art. 874, 6.0). Bastaria o visto (era relator), para o ligar ao feito; se no fosse relator nem revisor, ligar-se-ia por ter conhecido do recurso e tomado parte na resoluo de converso em diligncia. O argumento contrrio de se ter, aps a diligncia, de proceder a nova distribuio, de repelir-se, radicalmente. Se o juiz falece, depois de ter funcionado em julgamento de preliminares, tendo dado o voto, tal voto se conta. D-se o mesmo quanto ao mrito. Quanto ao juiz transferido, promovido ou aposentado, rege o art. 137. rt. 553. Nos embargos infringentes1) e na ao rescisria2), devolvidos os autos pelo relator, a secretaria do tribunal expedir cpias autenticadas do relatrio e as distribuir entre os juizes que compuserem o tribunal competente para o julgamento 3). 1)EMBARGOS INFRINGENTES E AO RESCISRIA. O art. 553, como a regra jurdica do direito anterior (Cdigo de 1939, art. 874, 2.~, com a redao que lhe deu a Lei n. 1.661, de 19 de agosto de 1952, art. 1.0), estabelece que, nos embargos infringentes e na ao rescisria, devolvidos os autos pelo relator, a secretaria do tribunal tem de tirar cpias autenticadas do relatrio e as distribuir entre os juizes que compem o tribunal competente para o julgamento. A falta ou erro, ou a insuficincia de distribuio causa de nulidade; mas de nulidade no-cominada. Todavia, o tribunal somente por unanimidade pode dispensar o recebimento das cpias por algum, ou por alguns, ou todos os julgadores, pois se trata de formalidade que a lei, bem ou mal, reputou indispensvel a cada julgador. Essa particularidade ainda se impe, porque a produo do relatrio escrito ou oral, sem a recepo das cpias, no atinge o fim da forma (art. 244), que ligado a tempo indispensvel para estudo e voto. Ora, em tempo somente cada julgado poder ter por suprfluo. Se nenhum dos julgadores alega a nulidade, a nulidade fica sanada. 2)REVISO. Nos embargos infringentes e na ao rescisria h sempre reviso (art. 551). O revisor tem de suprir omisses do relatrio e retific-lo, se o caso. Aps a devoluo dos autos pelo relator, antes, pois, da reviso, so expedidas as cpias autenticadas do relatrio. Nada se disse quanto a retificaes e suprimentos do relatrio, feitos pelo revisor; mas havemos de entender que o revisor pode ordenar que se enviem cpias autenticadas da sua reviso, ou que dever do relator, na sesso de julgamento, mencionar o que de relevncia na reviso que fora feita. Alis, convm que os Regimentos Internos cogitem do assunto. 3)JULGADOR QUE VAI FUNcIONAR EM SUBSTITUIO. Se o julgador que substitui outro, a quem foi remetida a cpia do relatrio, e outra no lhe foi entregue pela secretaria, ou a mesma pelo julgador substitudo, ou por algum a que se confiou a entrega, tem-se de tratar o caso como de inobservncia do art. 543 e as conseqncias so as que tratamos na nota 1).

Art. 554. Na sesso de julgamento 1) 4), depois de feita a exposio da causa pelo relator2) 3), o presidente 6), se o recurso no for de embargos declaratrios ou de agravo de instrumento, dar a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogvel de quinze (15) minutos para cada um 5), a fim de sustentarem as razes do recurso. 1)CONTEDO DAS SESSES DE JULGAMENTO. As sesses de julgamento dos tribunais tm duas partes, a primeira em que se praticam atos de incoao e de publicidade, a comear pela aprovao da ata da sesso anterior, que contm verificao solene da correspondncia entre a publicao dos atos da sesso anterior e esses atos, bem como a cognio do que se haja articulado contra a sesso mesma e a sua publicidade. A aprovao da ata julgamento administrativo, em que os juizes afirmam a coincidncia exata entre o que est escrito e o ocorrido. Toma-se por maioria dos que estiverem presentes sesso; porm no produz coisa julgada material. Nem, sequer, formal. ~ constitutiva de prova. 2)TCNICA LEGISLATiVA E DESIGNAES. O legislador, se no tivesse de deixar ao Regimento Interno a soluo, teria de adotar ou a) o sorteio, ou b) a ordem de antiguidade, ou c) a escala de servio, para as designaes de relator e de revisor. Preferiu a) deixar ao Regimento Interno, para

a de relator, e 1,), para a de revisor (art. 551, 1.0). A infrao dos arts. 548 e 551 causa de nulidade no-cominada, subordinada, portanto, aos respectivos princpios, especialmente aos arts. 243 e 244. Opresidente do rgo julgador anuncia qual a causa que vai rer julgada ou qual o recurso, e d a palavra ao relator. O relator expe o que de mister. Aps isso, o presidente d a palavra aos procuradores das partes, ou s partes, se tm a funo de advogados, salvo se, na espcie, no cabe odebate, como acontece se o recurso de embargos de declarao ou de agravo de instrumento. Depois vem a votao. Aps o ltimo voto, o presidente proclama o resultado. Todavia, pode ocorrer que algum ou alguns solicitem o pronunciamento prvio do tribunal (arts. 476), ou que o relator, diante da argio de inconstitucionalidade, ouvido o Ministrio Pblico, haja submetido a questo a julgamento da turma ou cmara (art. 480), o que, em caso de rejeio, fez submeter-se o acrdo a julgamento pelo tribunal pleno (art. 481). Mais: algum dos membros do rgo julgador pode pedir vista (art. 555, pargrafo nico), ou converso do julgamento em diligncia, para correo de vicio ou suprimento de omisso (art. 560, pargrafo nico). 3)FUNO DO RELATOR. O relator decide todas as questes que no dependem de acrdo. Alm disso, d-lhe a lei os poderes de incoao at o julgamento, inclusive quando alguma diligncia houver de ser feita. Os seus atos ou so administrativos, ou judiciais, conforme o contedo deles. Se o juiz, contra direito, profere a deciso de que o recurso seria, por exemplo, o de agravo de instrumento, mas, alm disso, profere sentena, o recorrente est em situao de perplexidade. Mas o recurso que deve ser conhecido o de apelao, ou outro recurso estabelecido, conforme o recurso de deciso proferida (cf. 4~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 4 de janeiro de 1945, R. F., 107, 492). O principio, que a se formula (principio da recorribilidade da sentena), de grande relevncia. Uma vez que o juiz proferiu sentena, em lugar de s julgar, terminativa, ou no terminativamente , o que concernia ao agravo, nasce ao interessado, ao lado da pretenso a recorrer, que seria a nica, se o juiz se houvesse abstido de sentenciar, a pretenso ao recurso que a lei lhe atribui no que concerne ao julgamento desse. Ocorre o mesmo se a lei estabelece um recurso para determinada questo do mrito e outro para o restante. Por exemplo: o juiz julgou os embargos de terceiro, ou erro de conta ou de clculo, ou decretou a invalidade da arrematao e na mesma deciso julgou procedente ou improcedente a ao. No julgamento dos recursos preponderantes, tem o tribunal de distinguir a matria, examinando e decidindo primeiro o que no mrito, ou o que, embora mrito, teria sido objeto de recurso adequado ou especial. Dependem, sempre, de acrdo e, pois, de julgamento pelo corpo julgador todos os incidentes que, na primeira instncia, dependem de sentena, e. g., a renncia e a desero dos agravos, ou a desero da apelao, a rejeio dos embargos. A extino do processo depende de acrdo (Cmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justia de So Paulo, 18 de outubro de 1946, R. dos T., 165, 373). O relator faz nos autos a exposio dos pontos controvertidos sobre o que versa o recurso ou a causa (art. 549). Na sesso de julgamento, tem ele de volver exposio, que pode ser mera reproduo, ou extrato, mas convm que o relator oralmente transmita o que essencialmente expusera. Pode ocorrer que algum ou alguns dos membros do corpo julgador entendam que h divergncia entre o relatrio, constante das cpias, e o que oralmente expe o relator. Alis, o relator pode entender que precisa acrescentar algo ao relatrio escrito, inclusive diante do que escrevera o revisor, ou at mesmo suprir lacuna ou retificar algo do que inserira. ~ de grande relevncia que o relator seja claro e preciso, porque a m exposio pode levar a erros no julgamento. Ainda no se trata do seu voto, porm os fundamentos que apresentaram as partes tm de ser mencionados com exatido e igual tratamento. Qualquer juiz que toma parte no julgamento pode solicitar que o relator (e o revisor, se o h) preste esclarecimentos de algum ponto, ou de alguma circunstncia, inclusive alegando que lhe parecem contraditrios dois ou mais enunciados, ou que tem algum ou alguns deles como obscuros, ou sugerindo que confirme a interpretao que ao texto deu o solicitante. 4)SESSO DE JULGAMENTO. (a) A respeito da colegialidade das decises nos graus superiores da justia, tm-se de distinguir: a) a falta de quorum; b) a presena de pessoa estranha, em vez do membro do corpo julgador, ainda que de outro corpo do mesmo grau; c) a no co-presena, que , a despeito do quorum, a falta de recproca presena dos julgadores; cl) a co-presena sem a co-deliberao; e) a falta de atestado da deliberao ou de qualquer dos outros fatos acima referidos. Quanto a a) at d), ou a sentena contm a atestao deles (Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de ...: Acordam os Juizes da Cmara A, em sesso [secreta]), ou no a contm, evidentemente. Em

todas as espcies, se patentes, a sentena inexistente. O remdio jurdico contra ela a ao declarativa negativa, diferena do que ocorreria nos casos do art. 485, que so de ao rescisria. A prova de que se observou a lei que rege a deliberao somente pode constar da sentena mesma; de modo que a falta fere profundamente e causa, assim, inexistncia. a) No se pode fazer prova contrria prova constante da sentena, porque se afasta qualquer prova aliunde. Quando a lei teve de atender probabilidade aliunde fez apenas rescindvel a sentena (arts. 485 e 486); no, portanto, nula pleno iure. A ao de nulidade da sentena, de que a do art. 741, 1, espcie, regida por princpios prprios da mandamentalidade, ao constitutiva negativa, exercvel em processo ordinrio. Vejamos os argumentos, no tocante a sentena em que h atestaes. b) Cumpre observar-se que a falsa atestao, uma vez que o atestado prova, se considera falsa prova e, apurada, de acordo com a lei, a falsidade (isto , que no houve quorum, ou que no houve co-presena, ou que no houve codeliberao), pode ser desconstituda a sentena que atestou tais fatos inverdicos. ~Como, pois, se h de tratar a sentena, a) se falsa a atestao, explcita ou implcita, de que houve quorum, ou b) se havia presente pessoa que votou e no era juiz ou no era do corpo julgador, ou c) se no estavam presentes os que perfaziam o quorum, ou ) se no co-deliberaram os presentes? Parte-se, agora, da suposio de ter havido atestao falsa. Ou se entende que o remdio a ao declarativa negativa, ou que a ao constitutiva negativa, ou que a ao rescisria. Estamos diante de deciso em que se afirma que os pressupostos de quorum, de s haver presentes membros do corpo julgador, de co-presena e co-deliberao. Se falsa a atestao de ter havido o quorum, como se figura presente e participando do julgamento pessoa que estava, no momento, morta, ou fora da cidade, ou (1) se tem a falta de quorum como causa de inexistncia do julgado, o que se chocaria com a atestao, ou (2) como causa de nulidade de sentena, mas a sentena mesma atesta que no houve a causa, ou (3) como causa de rescindibilidade da sentena, uma vez que falta de quorum importa incompetncia ratione materiae (art. 485, II, 2.a parte) e ofensa regra jurdica legal (art. 485, V). A soluo certa (3). Tem-se de desconstituir a sentena, de que consta a atestao inverdica. (b) A preliminar no alegada para o julgamento do recurso extraordinrio no pode ser levantada para o julgamento dos embargos infringentes do julgado (Supremo Tribunal Federal, 18 de outubro de 1944, D. da J. de 10 de fevereiro de 1945); salvo se de ofcio. (c)H trs pontos distintos na regra jurdica que pr-veio do art. 1.~ da Lei n. 2.970: o de falarem os advogados aps o relatrio feito pelo juiz relator; o de falarem aps o voto desse juiz; o de falarem nos julgamentos de agravos. A tradio do direito brasileiro consistia em se fazer antes de serem ouvidos os advogados o relatrio, que era escrito, para que os outros juizes o examinassem, tendo-se, depois, permitido o relatrio oral, em mesa. Bem assim, o relatrio do revisor. O relatrio s se compe de enunciados de fato, que ou so verdadeiros ou falsos, ou apenas mal expressos. No so apenas os outros juizes os interessados em conhecer o que lhes comunica como matria de fato o relator ou o revisor; so-no tambm as partes e seus advogados. O relatrio a cognio das alegaes e das provas sem qualquer julgamento. Ainda que o juiz se refira a questes de direito, as suas comunicaes de fatos (A alegou isso, B alegou aquilo). intuitivo que o relatrio deve ser conhecido dos outros juizes e das partes, para que o achem conforme ou no conforme, como acertadamente se dizia e se h de dizer. Assim, a prtica de falar o advogado depois do relatrio atende sugesto mesma das circunstncias na distribuio da justia. Muito diferente o que se passa quanto a falarem os advogados aps o voto. a anarquia. Voto de juiz para ser discutido por juizes, e no pelos advogados, salvo em via recursal, quanto deciso recorrida. Ainda h outro ponto: o de permitir a lei que nos agravos falem os advogados. Tal providncia foi reclamada desde muito. H recursos de agravos que so da mesma relevncia que as apelaes. Nenhum texto constitucional veda ao Congresso Nacional legisle sobre poderem os advogados usar da palavra em quaisquer recursos ou aes. Tudo isso assunto do art. 546. 5)DEFESA ORAL, TEMPO. O tempo para a defesa de quinze minutos. Improrrogvel; no incompensvel, nem insuspensvel . De regra, antes da votao h o debate oral. S se exclui em se tratando de julgamento de recurso de embargos de declarao ou de agravo de instrumento. Cada parte, por seu procurador, ou, se o caso, diretamente (defesa em causa prpria, por ser advogado), fala. Cada um dos advogados expe, na sustentao oral, as razes que lhe parecem fundamentais para a soluo. Pode ser que se trate apenas de prejudicial.

No art. 554 diz-se que, na sesso de julgamento, aps a exposio da causa pelo relator, o presidente d a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, como se a regra jurdica somente concernisse a julgamento de recursos. A palavra dada ao recorrente e ao recorrido, ou a quem autor e ao ru, ou aos autores e rus. Trata-se de omisso na redao do Cdigo de 1973, o que j ocorria no Cdigo de 1939, art. 875. Isso deixa margem aos Regimentos Internos para suprirem a omisso, ou a alguma lei especial. A ordem para as defesas a seguinte: recorrente, recorrido; autor, ru. Cada um somente pode falar durante quinze minutos, sem que se possa prorrogar. Se h alguma eventual interrupo (por exemplo, o presidente ou o relator solicitou que explicasse algum ponto; um juiz ou outro advogado passasse mal), tem de ser compensado o tempo perdido. Se h dois ou mais recorrentes ou recorridos, ou autores, ou rus, h trs solues que se podem acolher: a) a negativa; b) a positiva; c) a positiva, mas somente no tocante pluralidade de figurantes (e. g., se a ao proposta por dois ou mais herdeiros, com diferentes procuradores; so dois ou mais litisconsortes). O art. 191 invocvel: Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer, e, de modo geral, para falar nos autos. Trata-se de analogia, a que os Regimentos Internos devem atender; mas, na falta, a soluo certa. Se os dois ou mais litisconsortes tm dois ou mais procuradores, podem eles acordar em que o tempo se divida conforme eles entendem que deva ser, devendo comunic-lo ao presidente, antes de se iniciar a defesa. Se no acordaram, a diviso pelo nmero de litisconsortes. No bice ao uso da palavra algum dos litisconsortes no ter arrazoado o recurso como recorrido. Quanto s preliminares, ou preliminar, se o perdente entende que h de separar os julgamentos, com a palavra para uma ou para duas ou mais preliminares, e com a palavra para o resto (no se diga para o mrito, porque a preliminar pode ser parte dele), conta-se para o tempo total (quinze minutos, ou a quota do litisconsorte) o que o procurador gastar na discusso da preliminar. 6) FuNo Do PRESIDENTE. Ao presidente cabe a verificao de ser matria do recurso ou da causa~~ o que o advogado discute. No pode esse aproveitar-se da tribuna para discorrer sobre assunto estranho ao recurso ou causa. A 1.a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 22 de abril de 1952 (R. dos T., 202, 229), entendeu que no pode usar da palavra o advogado do apelado que no ofereceu razes na apelao. No tem isso base em lei. O apelado tem a situao que exps e foi acolhida pela sentena, e at pode achar suprfluas as razes de defesa no recurso. Se o apelado no apresentou razes, entende-se que adotou os argumentos da sentena ou os seus, na petio ou na defesa. O art. 554 fala de ser dada a palavra a fim de sustentarem as razes do recurso. Dai, sem razo, tirou M. SEABRA FAGUNDES (Dos Recursos ordinrios, 275 5.) que o apelado que no arrazoou no pode produzir defesa oral. Nenhum texto legal nem princpio no escrito permite tal concluso. A situao do apelado, ou de qualquer recorrido, a de atacado, e no a de atacante; o ataque, que se lhe faz, deciso recorrida. Na prpria expresso recorrido h elipse: recorrido diz-se o figurante do recurso que interessado no manter-se a deciso recorrida; o figurante que est ligado sorte do julgado recorrido; recorrido, em verdade, o julgado, e no ele.

Art. 555. O julgamento da turma ou cmara ser tomado pelo voto 1) de trs juizes, seguindo-se ao do relator o do revisor e o do terceiro juiz 2) Pargrafo nico. facultado a qualquer juiz, que tiver assento na turma ou cmara, pedir vista3), por uma sesso, se no estiver habilitado a pro ferir imediatamente o seu voto. Art. 556. Proferidos os votos, o presidente anunciar o resultado 4) do julgamento> designando 7) para redigir 6) o acrdo o relator, ou, se este for vencido 5), o autor do primeiro voto vencedor. 1) VOTANTES. O julgamento da turma ou cmara pelo voto de trs juizes, seguindo-se ao do relator o do revisor, se o h, e afinal o do terceiro juiz. Observe-se, desde logo, que se fixou em trs o mnimo de juizes para turmas ou cmaras. Foi regra jurdica cogente, que de outro modo ofende o art. 144, 5~o e 6.~, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1. No tocante ao Tribunal de Justia, a cada Estado-membro cabe dizer o nmero de juizes.

Os desempates pelo presidente sempre deram ensejo a memorveis decises, pela interveno de pessoa experimentada, que assistia, por funo ordinria, aos julgamentos e acidentalmente concorria, ora para se fixar jurisprudncia, ora para pr em foco pormenor da causa que escapara aos outros juizes, e no a ele, mais interessado na ordem dos trabalhos e das questes. Antes de fazer o presidente a comunicao de que pode o terceiro dar o seu voto, ainda a mudana de votos sem a. interveno de terceiro juiz possvel. Depois de feita a comunicao, h convocao do terceiro e imediata adeso. ao julgamento, de modo que s a sua comunicao de impedimento a pode cancelar. Depois da convocao do terceiro, ainda pode haver mudana de votos; e o acrdo (no-distinguinte) da 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 30 de agosto de 1943 (R. F., 101, 78), deve ser entendido em termos. Somente aps a tomada definitiva do voto do terceiro que nenhum juiz pode mudar de voto. O julgamento completou-se; restam, apenas, a proclamao, que enunciado declararatrio , e a publicao no rgo oficial. A proclamao tem alguns efeitos de publicidade, embora no tenha todos. H, porm, um ponto, que digno de toda ateno. Durante a argumentao do terceiro votante, ou durante a prpria dao do voto, pode qualquer dos juizes que j votaram pedir a palavra para mudana de voto. Por vezes, o voto de terceiro convence um ou alguns juizes que j votaram. O terceiro juiz sujeito aos princpios de dever de julgar e de conscincia (arts. 125-131 e 133), de modo que pode ter voto completamente diferente dos outros, ou alterar algum deles, ou combin-los em partes. No est adstrito a um dos votos (Seo Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 16 de julho de 1943, R. dos T., 146, 746; R. F., 96, 663). O acrdo das Cmaras Reunidas do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 23 de dezembro de 1943 (D. da J. de 9 de junho de 1944), no podia dizer o contrrio. Se o juiz, aps o proferimento do seu voto, passa ao convencimento de que no votou como devia, ou que votou com a extenso que no era justa, tem-se de entender que, enquanto o presidente no anuncia o julgamento (= no comeara a anunciao), pode o juiz, inclusive o relator ou o revisor, ou o prprio presidente que tem de desempatar, modificar o voto. Assim havemos de assentar se o Regimento Interno no estabeleceu momento anterior para a modificabilidade. Se houve suspenso em conseqncia de pedido de vista, qualquer dos votantes pode modificar o voto que proferira, na sesso subsequente, desde que o faa conforme acima dissemos. (No mesmo sentido, ALFREDO ARAJO LOPEs DA COSTA, Direito Processual Civil Brasileiro, IV, 2.~ ed., 30; M. SEABRA FAGUNDEs, Dos Recursos ordinrios em matria civil, 226 5.; E. D. MONIZ DE ARAGO, Embargos de nulidade e infringentes do julgado, 182 5.) Se um dos juizes pediu vista e h a nova sesso, qualquer outro juiz pode modificar o voto que dera, ou pedir vista porque o voto de outro foi modficado. Se o juiz C, que j havia votado, aps o voto de D muda o voto, isso no impede que mude de novo em seguida ao voto de E, ou inclusive no momento em que o presidente ia desempatar. Se o presidente j iniciara o voto, no, porque o desempate h de ter tratamento mais atencioso, pois quem desempata implicitamente inicia a anunciao do resultado. 2)DECISES 5OBRE QUANTIDADES OU PRESTAES, DIFERENTES PARA CADA UM DOS JUIZES. a) Quantidades diferentes. Se o juiz A julga procedente a ao quanto a a, e o juiz B, quanto a b ou c, o ru condenado a b ou c, se b ou c se contm em a; salvo se sobrevm concordncia com A entre os juizes em maioria. Se a condenao em a e em b, sem haver maioria, a condenao em b, porque b, sendo menor do que a, nele se contm. As Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttulo 1, diziam: 7. E mandamos que nos outros feitos, que em Relao se houverem de despachar, sempre faa por dar os Desembargadores em nmero desigual, assim como trs, cinco, sete. E nos feitos crimes, onde no se merecia morte, posto que provados fossem, o Juiz do feito o poder despachar com outro Desembargador, para com ele serem dois; e, sendo ambos conformes, se por a sentena, e, no o sendo, o Regedor dar outro Desembargador, ou Desembargadores, e como forem dois conformes, se por a sentena, e se dar a execuo. 8. E quando seis Desembargadores forem em algum feito de morte, e quatro deles forem em voto de condenar, posto que diferentes nas condenaes, e dois em absolver, ponha-se a sentena conforme aos quatro votos, que forem em condenar, reduzindo a maior condenao menor, sem o feito ir a mais Desembargadores. E a mesma ordem se guardar, sendo todos os seis em voto de condenar, posto que diferentes nas condenaes, reduzindo os quatro votos da maior condenao a menor dos ditos quatro votos. E a mesma concrdia se ter nos votos dos outros feitos, que por menos Desembargadores houverem de ser despachados. 9. E sendo caso que os Desembargadores das mesas sejam de votos diferentes, de tal maneira que se no possa pr desembargo, o Regedor far ajuntar com eles outros, que vejam o feito, sobre que for a diferena e o que a maior parte deles juntos acordar, se cumpra. E quando em algum feito, visto por todos os Desembargadores, que presentes forem, as vozes forem iguais, o Regedor dar sua

voz, e a parte, a que se acostar, prevalecer; e segundo ela se por a sentena, e assinaro sem postila , nem outra declarao por que se possa saber quais foram em outro parecer; o que no haver lugar nos feitos, que se despacharem, por tenes escritas neles, porque nas tais sentenas assinaro somente os que forem no parecer, porque a sentena foi vencida, e no os outros; porm podero pr junto aos seus sinais: pro voto, se em suas tenes no forem em todo conformes sentena, mas somente em alguma parte. Nas Ordenaes Filipinas havia, portanto, a condenao no menor, houvesse, ou no, votos pela improcedncia (= no condenao). Se nenhuma incluso de votos ocorria, o que somente se pode dar havendo diferena qualitativa, chamavam-se outros desembargadores. Se ainda no se compunha prevalncia, ou incluidade, intervinha o regedor (presidente). A Assento de 29 de abril de 1659 frisou, a) que as Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttulo 1, 8, s se referiam a votos sobre diferentes quantidades, sendo a mesma qualidade, b) que os votos diferentes somente nas quantidades da condenao se reputam concordes na menor quantidade das maiores, dentro do nmero de votos necessrios para se formar a maioria. Assim, se so sete os juizes e A condena em 10, B em 8, C em 7, D em 6, E em 5, F em 3 e G em 1 ou no condena, houve maioria quanto condenao em 6. Se A e B condenam em 4, C em 3, D em 2, E, F e G absolvem, a condenao em 2. Cf. Supremo Tribunal Federal, 1.0 de novembro de 1921; 1.a Turma, 13 de setembro de 1948 (A. J., 89, 184, e 90, 12; R. E., 125, 450); e 30 de maio de 1949 (R. dos T., 193, 451). Segundo Regimento Interno do Tribunal de Justia de So Paulo, art. 263, 1.~, 1, divergindo os desembargadores sobre a fixao do quanto da condenao, tomava-se a mdia aritmtica, isto , somavam-se todos os valores pelo nmero de juizes que condenaram (4.a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 18 de outubro de 1951, R. dos T., 196, 266). Assim, A condenou em 10, B em 5 e C em 3, D e E absolviam: condenou-se em 6. E no em 3. Se D condenava em 7, condenou-se em 6. N~ essa a soluo adotada pela tradio brasileira: no primeiro caso, s se condenava em 3; no segundo, em 5. b) Objetos diferentes. Se no h maioria quanto aos objetos, no se pode dizer que b se contm em a, ou c se contm em a e em b. O empate ressalta: se a lei permite que o presidente desempate, tollitur quctestio; se o no permite, a soluo ou a submisso das solues a votos de excluso, at que reste a ltima (2.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Par, 2 de fevereiro de 1945, R. do T. de J. do Par, IV, 74), ou a liquidao dos valores de a, b e c, para se decidir pelo critrio a), concernente s condenaes em quantias. 3) PEDIDO DE VISTA. Qualquer membro da turma ou da cmara, que tenha de votar, pode pedir, antes disso, vista dos autos. Assim, ele pode obter informes que lhe faltam e ho de constar dos autos. Quem julga se ele no est habilitado, sem o exame dos autos, a votar, ele mesmo. No pode entrar na indagao o presidente, nem, a fortiori, qualquer outro membro do corpo julgador. Cada juiz tem de buscar os dados suficientes para se manifestar. A sua manifestao de enunciados de fato, porque a prpria incidncia das regras jurdicas entra no que ele vai afirmar ou negar. Nenhum juiz tem tratamento desigual quanto sua legitimao a pedir vista. Pode ser o prprio relator, ou o revisor, ou, se o caso de desempate, o prprio presidente. No importa quando h de ser feito tal pedido. Enquanto ainda pode votar ou modificar o voto que j havia dado, pode o juiz pedir vista. O presidente somente pode indeferir o pedido de vista depois que anunciara o resultado do julgamento. Se o presidente apenas disse que vai anunciar, ainda o juiz pode pedir que lhe d vista dos autos. Aliter, se j comeou a anunciar. A suspenso do julgamento, em conseqncia~ do pedido de vista, at a sesso seguinte. Nessa, o julgamento, que foi suspenso, tem prioridade, quer se trate de aes, quer de recursos. Se h motivo justificado, o que cabe apreciao do presidente, o tempo pode ser excedido conforme o art. 187. Os arts. 198 e 199 so aplicveis.. Os Regimentos Internos podem conter regras jurdicas concernentes suspenso e sua eficcia. 4)ANUNCIAO DO RESULTADO. O presidente assistiu a tudo que se passou no tocante ao processo para o julgamento e as misses dos juizes e dos advogados. Cabe-lhe a responsabilidade pelo que se passar durante a sesso, atento aos direitos e deveres dos membros do corpo julgador que ele preside. H a fase inicial em que o relator, e, se o caso, o revisor se manifestam quanto ao ou ao recurso. Um relata, outro se cabe reviso, rev. Os autos so apresentados ao presidente, que designa o dia para julgamento e manda publicar a pauta no rgo oficial. Com a sesso do julgamento, cabe-lhe dar a palavra ao relator e ao revisor, se h na espcie, e aos advogados. Depois vm os votos, a que h o presidente de prestar toda a ateno, pela incumbncia, que tem, de comput-los, depois de lhes verificar o contedo e a concordncia ou discordncia. A proclamao que encerra o julgamento, mas o seu elemento de declaratividade supe que, iniciado o anncio do resultado, j no se possa alterar qualquer elemento do julgado. N~ s depois dela j se no admite a modificao do

voto; quando ela comea o que se vai declarar, j est feito com carter definitivo. O presidente deve dizer qual foi a deciso, qual o nmero de votos que deram unanimidade ou maioria a toda a petio inicial, ou a cada pedido que obteve acolhimento, ou ao que foi total ou parcialmente objeto do recurso. Convm que diga os nomes dos votantes e quais os votos discordantes ou qual o voto discordante, mesmo porque pode exsurgir recurso (e. g., embargos infringentes, art. 530; recurso extraordinrio, art. 541). Qualquer dos votantes pode reclamar quanto discordncia entre o que foi julgado e o que o presidente apontou como resultado do julgamento, ou troca de nomes dos votantes, ou nmero de votos, ou qualquer outra circunstncia. Os advogados podem, pela ordem, pedir a palavra para solicitar a retificao ( diz o Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963, art. 89: So direitos do advogado: X pedir a palavra, pela ordem, durante o julgamento, em qualquer juzo ou tribunal, para mediante interveno sumria, se esta lhe for permitida a critrio do julgador, esclarecer equivoco ou dvida surgida em relao a fatos, documentos ou afirmaes que influam ou possam influir no julgamento. Uma vez que, no caso de que estamos a tratar, a manifestao do presidente declarativa, a fortiori havemos de entender que h o direito do advogado a pedir a palavra. Tem ele de dizer peo a palavra antes que o presidente termine a anunciao e designe quem vai redigir o acrdo. Depois que acabou a proclamao e designou ou vai designar o relator, no mais pode atuar o advogado, salvo reclamar contra a insolvncia de lei, regulamento ou regimento (art. 89, XII), ou opor embargos de declarao (Cdigo de Processo Civil, arts. 535-538, 1 e II, uma vez que haja no acrdo obscuridade, dvida ou contradio, ou se tenha omitido algum ponto sobre que devia pronunciar-se o tribunal). Alis, se algum advogado no reclamou para que se procedesse retificao, ou mesmo se reclamou, pode qualquer membro do corpo julgador reclamar. Surge um problema: ~qualquer dos juizes que participarem do julgamento pode requerer, na sesso seguinte, que se retifique a ata, para que corresponda verdade? A resposta tem de ser afirmativa se ainda no foi conferido o acrdo na sesso seguinte (art. 565). Se j houve a conferncia, lavrado o acrdo e publicado no rgo oficial. Qualquer legitimao do mesmo corpo julgador ao pedido de retificao cessa, quando cessa a sua funo conferencial. 5) RELATOR VENCIDO EM PARTE. No caso de relator em parte vencido, cabe-lhe redigir o acrdo; salvo, est visto, se a parte, em que foi vencido, mais importante e no se justificaria que lhe tocasse tal misso. A designao definitiva, ainda que errada, se no houve reclamao imediata de algum juiz. A reclamao pelo advogado recebvel, apenas, como sugesto. 6) Acrdo E LAVRATURA. Lavra o acrdo o relator; se vencido, o autor do primeiro voto vencedor. A, o juiz redige, razo por que ao art. 531 se h de exprobrar o que l empregou (relator do acrdo). 7)QUEM IR DE LAVRAR O ACRDO. O Supremo Tribunal Federal, a 13 de agosto de 1941, deliberou (Resoluo da mesma data) que o acrdo h de ser lavrado, em caso de algum ministro ter deixado de ser membro do Supremo Tribunal Federal (ou juiz convocvel, acrescentemos), depois do julgamento em que foi relator, no por esse ex-ministro, mas sim pelo juiz imediato, dentre os que assistiram ao julgamento. A Resoluo no se refere a ata, se quem deixou de ser ministro foi o presidente; mas de igual modo se h de entender. Diga-se o mesmo a respeito do revisor, ou de outro juiz, que houvesse de redigir o acrdo.

Art. 557. Se o agravo for manifesta-mente improcedente, o relator poder indeferi-lo por despacho). Tambm por despacho poder convert-lo em diligncia se estiver insuficientemente instruido2). Pargrafo nico. Do despacho de indeferimento caber recurso para o rgo a que competiria julgar o agravo3). Art. 558. O agravante poder requerer ao relator, nos casos de priso de depositrio infiel, adjudicao, remio de bens ou de levantamento de dinheiro sem prestao de cauo idnea , que suspenda 6) a execuo da medida at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara4). Pargrafo nico. Igual competncia tem o juiz da causa enquanto o agravo no tiver subido5). 1) DESPACHO DO RELATOR. Sorteado o relator e indo-lhe os autos para que ponha o visto, pode ele, desde logo, indeferir o pedido de recurso, se manifestamente improcedente. Do despacho do relator pode ser interposto outro recurso de agravo para o rgo a que competiria julgar o recurso. ~ o chamado agravinho. A competncia para indeferir o recurso de agravo de instrumento existe, se manifestamente improcedente o recurso. A expresso improcedente no foi feliz, mas havemos de entender que esto includos nela dois conceitos: o de <inadmissvel e o de improcedente. No seria de admitir-se que o relator, desde logo, julgasse a procedncia e

pulasse, como intocvel por ele, a admissibilidade. S se julga pro cedente ou improcedente o que foi admitido. Admite-se o recurso para depois se julgar a matria. Compare-se o texto do Cdigo de 1973 com o do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 22, 1.0: Poder o Relator arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou improcedente; e, ainda, quando contrariar a jurisprudncia predominante do Tribunal (art. 98) ou for evidente a sua incompetncia. Observese, porm, que a intempestividade, mesmo se manifesta, no pode ser suficiente para a competncia do relator, porque, bem ou mal, no se pode afastar a incidncia do art. 528. 2)CONVERSO EM DILIGNCIA. O art. 557, 2.~ parte, permitiu que o relator, por despacho, converta a deciso do agravo de instrumento em diligncia se foi insuficientemente instrudo. Por exemplo: algumas das partes, ou uma das partes, ou o juiz de cuja deciso se interpusera o recurso de agravo de instrumento indicou pea ou peas que no foram trasladadas; faltou o recurso trasladado que teria, por lei, de ser posto (art. 523, pargrafo nico>. Se o relator reputa necessrio qualquer traslado ou qualquer pea para ser junta aos autos do agravo de instrumento, no se h de entender que no possa converter o julgamento em diligncia, o que o prprio juiz a quo poderia fazer (art. 527, 3.0). 3)AGRAVO DO DESPACHO DE INDEFERI~MENTO. Compreende-se que, no podendo o juzo, de cuja deciso se interps o agravo de instrumento, indeferir o seguimento (art. 528), mesmo se interposto fora do prazo legal, o possa o relator, na superior instncia, e de tal despacho caiba o agravo, O art. 557, pargrafo nico, apenas empregou a expresso recurso~~, mas, verdadeiramente, de agravo que se trata. Ao prazo para que o agravante que recebera o indeferimento recorra no se referiu o art. 557, pargrafo nico. Pergunta-se: atem-se de conceituar o recurso do art. 557, pargrafo nico, como de agravo, a) para que se Invoque o art. 523, onde se fixa em cinco dias o prazo para a interposio do agravo, de instrumento, ou b) se h de buscar o que se estatui sobre recurso semelhante ao art. 557, pargrafo nico, que o do art. 532, 1.~, onde se diz que, para o recurso do despacho de indeferimento dos embargos infringentes, se tem o prazo de quarenta e oito horas, contadas da publicao do despacho no rgo oficial? Se o Regimento Interno no d soluo ao caso ou a), ou b), ou outro prazo, regimentalmente estabelecido, temos de atender a porque ambos so agravinhos e o legislador se esqueceu de dizer a propsito do indeferimento do agravo de instrumento o que dissera quanto aos embargos infringentes. No nos parece melhor a soluo que sugeriu ALCIDES MENDONA LIMA (Os Recursos do novo Cdigo de Processo Civil, R. do 1. dos A. do B., 31, 71): a invocao do art. 185 ou do art. 177, 2~a parte. Trata-se de recurso, do chamado agravinho, que aparece no art. 557, pargrafo nico, como no art. 532, 1.0. Quanto ao procedimento, convm que o mais depressa possvel se redijam regras jurdicas de organizao judiciria, ou regimentais. Enquanto isso, havemos de resolver a questo com o que claro se estatui no art. 532, 2.0: o relator pe em mesa para julgamento, na~ primeira sesso seguinte, o recurso interposto pelo agravante, no participando de votao. Seria aconselhvel que isso se explicitasSe nos Regimentos Internos. 4) SUSPENSO DA MEDIDA. o agravante pode requerer ao relator que suspenda, at o pronunciamento definitivo pela turma ou cmara, a medida de priso do depositrio infiel, da adjudicao, da remio de bens, ou de levantamento de dinheiro sem prestao de cauo idnea. No h graves 111-convenientes na suspenso, porque o Cdigo de 1973 foi muito exigente nos prazos para processamento e julgamento. 5 COMPETNCIA DO juiz A QUO. O art. 558, pargrafo nico, atendeu a que h lapso entre a interposio do agravo de instrumento e a chegada dos autos ao relator. No art. 558, que se refere a esse momento, no se podia cogitar do juiz a quo, razo por que se redigiu o art. 558, pargrafo nico. Nem o juiz a quo nem o relator tem de deferir o pedido de suspenso. Trata-se de medida requervel, mas de deferimento a lbito do juiz, a despeito do seu dever de examinar a convenincia da suspenso. No direito anterior, havia regras jurdicas semelhantes, porm no idnticas; o dever do juiz ou do rgo do corpo julgador no ia ao ponto de lhe excluir a discrio. Foi emenda feita no Senado Federal que ps o pargrafo nico, evidentemente heterotpico, porque se disciplina no Ttulo ix, Captulo VII (Da ordem dos processos no tribunal), o que deveria estar no Ttulo X. Na petio de interposio do agravo de instrumento (art. 523) j pode estar o requerimento, ou ser feito separadamente, enquanto no tiver subido o agravo de instrumento. Pode ser mesmo depois de serem conclusos autos ao juiz, para reformar ou manter a deciso agravada (art. 527). Se o agravante fez o requerimento de reteno do agravo (art. 522, 1.0), isso no obsta a que exera o que lhe permite o art. 558, pargrafo nico. Enquanto o agravo fica retido, pode o agravante requerer a suspenso.

Se o juiz indefere o requerimento, tenha ou no havido reteno, no cabe recurso de tal indeferimento, mas o agravante pode voltar a requerer ao juiz, ou ao relator, que indeferiu. Como acontece com o relator, no pode o juiz, de ofcio, suspender a execuo da deciso agravada. Sem requerimento, nada feito. 6)EFICCIA DA DECISAO DE SUSPENSAO. Deferido o requerimento de suspenso, essa somente termina quando advm pronunciamento definitivo da turma ou cmara. D-se o mesmo no juzo singular, porque a tambm pode extinguir--se a relao jurdica recursal, pela desistncia do recurso. Nem o juiz nem o relator pode revogar a deciso de suspenso. Se o faz,cabe a reclamao, se foi o juiz o revogante, ou outro remdio jurdico processual que se preveja na lei de organizao judicial ou em regimento interno do tribunal. Se foi revogante o relator, h direito certo surgido da deciso suspensiva, que somente pode deixar de ter eficcia se foi julgado o agravo de instrumento. Por isso, pode ser exercida a ao de mandado de segurana (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, 21), ou mesmo habeas-corpus (art. 153, 20), se o caso de priso de depositrio infiel. Com a publicao do acrdo que deu provimento ao agravo, cessa a razo da suspenso, porque no se suspende o que no pende; nem se executa o que no tem eficcia executiva. Se do agravo no se conhece, ou se lhe nega provimento, apagou-se a suspenso: chegou-se ao pronunciamento definitivo da turma ou cmara. Com o acrdo, tudo acabou, mesmo se cabe recurso extraordinrio, porque esse recurso s tem efeito devolutivo. No caso de indeferimento do agravo pelo relator, a suspenso que o juiz deferiu acaba, salvo se o agravante inter-pe o recurso do art. 557, pargrafo nico. Art. 559. A apelao no ser incluida em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo1) 2). Pargrafo nico. Se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sesso, ter precedncia o agravo 3). 1)AGRAVO INTERPOSTO NO MESMO PROCESSO. Frisou-se que, subindo o recurso de apelao e outro ou outros recursos de agravo de instrumento, no se inclui em pauta o recurso de apelao antes de ser incluido o de agravo de instrumento ou de serem includos os de agravo de instrumento. Entende--se o agravo de instrumento, que fora interposto no mesmo processo, ou os agravos de instrumento que foram Interpostos no mesmo processo. O agravo de instrumento pode ter subido por no ser agravo retido nos autos (art. 522, 2.0), ou ter sido feita a reteno (art. 522, 1.0). Se o agravante requerera a imediata subida do recurso e o juiz mantm a deciso, o escrivo remete ao tribunal dentro de dez dias (art. 527, 4.0). Pode ocorrer que o juiz reforme a deciso e com a reforma no se conforme o agravado, caso em que se d a remessa do instrumento ao tribunal, observado o art. 527, 5~0~ H, ainda, as espcies dos arts. 528 e 529. Sempre, se ainda no foi julgado o agravo de instrumento, e houve o recurso de apelao, tem-se de atender regra jurdica do art. 559. Outra espcie a do agravo retido nos autos (art. 522, 1.0). 2)AGRAVO RETIDO NOS AUTOS, DECISO PRELIMINAR. O agravo retido nos autos, conforme o art. 522, 12, funciona, para o juzo do outro recurso, com que subiu, como preliminar processual. A separao na prpria instncia do recurso se o agravo retido nos autos no se prende a ato que somente na instncia inferior poderia ser praticado. caso de violao de lei, para interposio de recurso extraordinrio (art. 119, III, a), da Constituio), ou de ao rescisria (art. 485, V.), deixar o tribunal de julgar o agravo retido (Cmaras Reunidas do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 8 de fevereiro de 1945, R. F., 102, 482). No importa se usou de outro recurso o agravante, conforme o art. 522, 1.0, basta que os autos tenham subido, ainda que de outrem o recurso (3.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 18 de julho de 1944, R. dos T., 155, 228). Sem razo, a Seo Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 23 de julho de 1943 (R. dos T., 146, 257, s.), a 2~a Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, a 11 de agosto de 1947 (O D., de 8 de outubro), e a 2~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Pernambuco, a 30 de maio de 1947 (A. F., 23, 252). Certas, a 3.a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 12 de dezembro de 1945 (R.dos T., 162, 146), e a 5.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 18 de abril de 1947 (A. J., 82, 200). As Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 20, 47, diziam: .... . tanto que o feito vier concluso a primeira vez Relao por razo de qualquer incidente, para nela se despachar, ou por outra qualquer maneira que seja, os Desembargadores, que dele conhecerem, podero acerca do dito agravo prover a parte, que se agravou no auto do

processo, como lhes parecer justia. A omisso do julgamento do agravo caso de nulidade no-cominada (art. 244). Se a sentena terminativa do feito favorvel ao agravante, no se pronuncia a nulidade; aliter, se a sentena desfavorvel e no h aplicar-se o art. 244. Sem razo, as Cmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 27 de novembro de 1947 (R. F., 121, 162), que falaram de reconhecimento implcito (!) de no-provimento do agravo. Na esteira da explicao, que demos na 1.a edio dos nossos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, e a despeito da expresso apelao, que aparecia nos arts. 876, 1.0, e 852, do Cdigo de 1939, firmou-se a doutrina de que no s por ocasio de se julgar a apelao (que pode no haver) se julga o recurso de agravo retido nos autos, antes agravo no auto do processo. Assim, o provimento do agravo pode impedir o imediato julgamento do recurso, de modo que se converte em dillgncia o julgamento. Se, porm, o provimento tem conseqncia ou pode ter conseqncia que influa na deciso do mrito, devendo reparar-se embaixo, desce o processo, para que seja atendido o agravante vencedor e, oportunamente, subir o recurso, se couber, e for interposto. A instncia funcionou apenas como de agravo retido nos autos. Algumas precises. O agravo do art. 522, li, pode ser interposto se foi julgada desfavoravelmente a exceo de litispendncia ou a de coisa julgada. Dado provimento ao agravo retido nos autos, nada h mais a ser apreciado pelo tribunal do recurso. Se o agravo retido nos autos foi interposto por se no ter admitido a prova requerida, ou uma das provas requeridas, e o tribunal d provimento ao recurso, a deciso importa que os autos desam, para que se produza a prova, salvo se a produo da prova pode ser feita imediatamente, como se consiste em simples juntada de documento. Se, na instncia inferior, a outra parte teria de ser ouvida, abre-se-lhe vista na instncia superior. Passa-se o mesmo em caso de agravo retido nos autos por cerceamento, qualquer que seja, de defesa de interessado. Se o agravo retido nos autos foi contra deferimento, na pendncia da lide, de medida preventiva, o provimento ao recurso apenas a levanta, imediatamente, com eficcia ex tunc. O agravo pode ter sido interposto por se ter considerado, ou no, saneado o processo. O provimento a ele importa, na primeira espcie, ter-se de satisfazer exigncia feita, quer baixando os autos, quer no, segundo a natureza da sano. Na segunda espcie, o tribunal julga, logo aps, o recurso interposto da deciso final. O agravo retido nos autos, uma vez provido, tem repercusso no pretrito, de modo que se h de reparar o gravame, antes de se prosseguir no julgamento. Essa reparao pode ser na mesma sesso de julgamento, ou ter de ser depois dela. Nesse caso, ou no prprio tribunal que se procede reparao, ou descem os autos ao juzo agravado. H as duas espcies de que o caso suscetvel. As medidas necessrias s reparaes do agravo no so apenas as praticveis no grau do recurso. 3)APELAO E RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO OU RETIDO NOS AUTOS. Aqui o que nos importa frisarmos que nem sempre, ao subir uma apelao, o recurso de agravo que tambm sobe ou subiu um s. Pode haver uma apelao e dois ou mais agravos de instrumento interpostos pela mesma parte ou pelas duas ou por duas ou mais partes (litisconsortes) e um agravo ou mais agravos ou todos podem ser agravos retidos nos autos. Em relao apelao, a procedncia e do agravo, ou dos agravos. Entre os agravos, tem-se de atender ao tempo da interposio, salvo se pelo contedo um tem de preceder ao outro, ou aos outros. Art. 560. Qualquer questo preliminar1) suscitada no julgamento ser decidida antes do mrito2) 9), deste no se conhecendo se incompatvel com a deciso daquela3) 4) 5) 8)~ Pargrafo nico. Versando a preliminar sobre nulidade suprivel, o tribunal, havendo necessidade, converter o julgamento em diligencia, ordenando a remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vcio6) 7)~ 1)QUESTES PRELIMINARES OU PREJUDICIAL. Sobre questo preliminar e questo prejudicial j antes se discorreu. Cabe aplicar-se o art. 560, quer quanto s questes prvias processuais, quer quanto s prejudiciais, partes do mrito . Ainda quanto s questes que digam respeito relao jurdica e sua eficcia, e no s quanto s que se refiram sua existncia ou sua validade. a) Toda nulidade de sentena terminativa, por incompetncia, ainda que ratione materiae ou pela hierarquia, desde que cvel a jurisdio, sanvel; porque, embora irrenuncivel a competncia ratione materiae e a hierrquica, e improrrogvel a competncia de qualquer juiz contra ela, a sentena, mesmo a, que for proferida tem eficcia e sana os defeitos de incompetncia, dentro da jurisdio cvel (RUDOLF POLLAK, System, 300). Resta a rescindibilidade (art. 485, II). b) O processo aparente e o no ser somente

so apenas ineficazes. Existem. D-se o mesmo com os atos processuais em que ocorre aparncia ou no-seriedade; de modo que os atos dependentes ou conseqentes so nulos. Advirta-se, porm, em que a promessa do autor de no executar o julgado insuficiente para tornar aparente ou no srio o processo, isto , ineficaz (WILHELM SAUER, Grundia gen, 464). c) ~A sentena sem objeto inexistente? Assim, CALDA (Le Nulit assolute, Archivio Giuridico, 1908, 362) e WILHELM SAUER (Grundlagen, 192 s., 620); contra CALDA, no muito claro e sem argumentos, PIERO CALAMANDREI (Studi, 1, 176), que a reputa existente, mas nula; antes dele, VON BALIGAND (Zur Lehre von der absoluten Urteilsnichtigkeit, Gerzchtssaal, 72, 182). Ora, o que ocorre no inexistncia, nem nulidade, ineficcia. d) As restries derivadas da ofensa aos bons costumes atingem a eficcia da sentena, no a sua existncia, ou, sequer, a sua validade. e) A exceo de simulao inoponvel sentena passada em julgado. S-lo-ia, antes dela, ao pedido do autor, ou sentena recorrvel, ainda de ofcio (art. 129). Em todo caso, se tiver havido infrao do direito em tese e o art. 129 uma dessas regras jurdicas pode ser pedida a resciso (art. 485, V). f) O abuso do direito processual d ao, no exceo (art. 16). A actio doli possvel, conforme j se disse, e a fortiori; no a exceo. g) No h, contra a sentena, condictio de enriquecimento injustificado. Sem razo, HANS REICHEL (Rechtskraft un ungerechtfertigte Bereicherung, principalmente 3). h) A exceo de fraude lei funciona como exceo do juiz da homologao da sentena estrangeira, alegvel pelos interessados e levantvel pelo juiz mesmo. S diz respeito eficcia. Nos tribunais que apreciam julgados de juizes coletivos so alegveis a falta de quorum , a presena de pessoa estranha (que altere ou no o alcance dos votos), a falta de co-deliberao. O sentido amplo de preliminar, no art. 560, amplssimo; apenas no se h de confundir a preliminaridade, que alude deciso a proferir-se, com o pressuposto que elemento do suporte ftico de alguma regra jurdica. Se, por exemplo, se tem antes de saber se outra sentena havia que transitara em julgado e contrria foi a sentena rescindenda (art. 485, IV), de modo nenhum se pode chamar tal enunciado de fato preliminar de julgamento. Quem alega que no houvera trnsito em julgado no alega preliminarmente: j. est plenamente no mrito, porque elemento de algum suporte ftico no preliminar. As preliminares podem ser relativas ao recurso, como a. competncia do rgo que h de julgar o recurso, o ser, no caso admissvel o ter legitimao recursal o recorrente, a tempestividade, a observncia das formalidades e o preparo. Podem as preliminares ser atinentes ao objeto da ao, como legitimidade das partes, falta de direito, pretenso e ao, ou s de ao. As preliminares, senso lato, a que alude o art. 560, so as argidas pelas partes e qualquer interessado que possa recorrer, e as que foram suscitadas pelo relator ou qualquer membro do corpo julgador. Quaisquer preliminares, portanto, e qualquer que seja a pessoa que tenha legitimao para a apreciao pelo corpo julgador. Quanto s preliminares do~ mrito (prejudiciais), como a de prescrio, tm de ser preferentemente julgadas, mesmo se algo pode ser posto a exame e julgamento, em virtude de oficio. Quanto falta de citao, ou nulidade da citao no processo de conhecimento, tendo havido revelia, o que ocorreu atingiu o incio do processo, com inexistncia da relao jurdica processual em ngulo, razo por que se pode alegar nos embargos do devedor na ao de execuo (arts. 741 e 745). 2)COMPETENCIA E QUESTES PRELIMINARES. Muito tempo os juristas se preocuparam com a aparente contradio de ser competente para conhecer de certas questes prejudiciais juiz que o no seria para julg-las. Pensavam eles ter-se de retirar ao juiz a cognio de questes que no poderiam ser resolvidas por ele, principaliter. Esse caminho errado levaria ao beco sem sada de algumas questes terminativas que o juiz da prejudicial tambm no pudesse julgar. A questo preliminar ou a prejudicial, de que o juiz conhece, elemento lgico, indispensvel, para o julgamento, e no se poderia exigir dele que julgasse sem ter subido esse degrau. A rega jurdica a que chamaramos, de bom gosto, regra de FRANCESCO MENESTRINA a seguinte: Tem-se por admitida a competncia do juiz para tratar as questes prejudiciais, desde que a lei expressamente no a excluiu. Quem quer os fins quer os meios, sem os quais aqueles no seriam alcanados. As questes preliminares a que se refere o art. 560 so: os pontos preliminares ou prejudiciais, que o juiz aceita sem decidir nem resolver, por no serem controversos, ainda se algum dos juizes os controverte, procurando torn-los questo prejudicial; e as questes prejudiciais, antecedentes lgicos controversos, sejam separadas, sejam parte do decisum, conforme j expusemos. De regra, a resoluo das questes preliminares ou prejudiciais incidenter tantum, posto que no mesmo processo e no mesmo momento, sem retardar o processo; mas, as vezes, retarda-o (e. g., incidente de falsidade, arts. 390-395), e outras de tal maneira se coagula com o ncleo da causa, que inseparvel do decisum. O Tribunal Federal de Recursos, a 19 de maio de 1950 (D. da J. de 5 de dezembro), disse que os votos que proclamam a inicloneidade do meio (?) se somam aos dos que negam provimento, para efeito de apurao. A cincada

 evidente, e depe, gravemente, contra o conhecimento jurdico do prolator. ~Que quis ele dizer com o equvoco inidoneidade do meio? ~Meio inidneo, ai, o remdio jurdico processual, ou a pretenso ou a ao de direito material? Seja como for (impropriedade do remdio jurdico processual, ou impropriedade da ao), o julgado violou direito expresso, regra jurdica que se achava escrita no art. 877 do Cdigo de 1939, hoje art. 560 do Cdigo de 1973, mas que se havia de entender includa no sistema jurdico brasileiro ainda que no estivesse no texto do Cdigo: Qualquer questo preliminar suscitada no julgamento, ser decidida antes do mrito, deste no se conhecendo se incompatvel com a deciso da preliminar. No se somam votos de preliminares ou de questes prejudiciais com votos das questes do mrito, ou do resto do mrito. O juiz vencido na preliminar, ou na questo prejudicial, pode ser vencedor nas votaes subseqentes ; e vice--versa. 3)PRELIMINARES E MERITO, INCOMPATIBILIDADE DAS RESOLUES. Um dos casos de incompatibilidade entre a resoluo quanto a preliminares e o conhecimento de mrito o de haver o juzo do segundo grau pronunciado a inexistncia, nulidade, ou ineficcia quanto a algum (que inexistncia ), da sentena de que se recorreu. Na tcnica legislativa e na doutrina dos processualistas, houve dois caminhos que se apontavam, conforme os seus adeptos atendiam, ou no, a que a incluso formal da querela nuuitatis, no recurso quanto injustia da sentena, no importava incluso material (isto , apagamento da impugnativa de nulidade): a) uns entendiam que o recurso absorvia a querela de nulidade, e o juiz do grau superior decidiria quanto nulidade da sentena de primeiro grau e passaria ao exame do mrito; b) outros que a querela de nulidade apenas se juntara ao recurso, adotando-lhe a forma. A primeira opinio tambm recorria ao direito romano sobre a appellatio, cometendo o erro de confundir a apelao romana e a apelao moderna. Alm disso, argumentava-se com a duplicidade, que ocorreria, de sentenas de primeiro grau, se fosse reenviada a causa, singular Ne bis in idem, que via sentena de primeiro grau na sentena que j foi declarada Inexistente, ou cuja nulidade foi 1 PROCESSOS NO TRIBUNAL (ART. 560) 257 decretada, ou na sentena cuja ineficcia (inexistncia quanto a algum) se proclamou. O Cdigo de 1973, como o de 1939, seguiu o caminho b). Se h incompatibilidade entre a resoluo da preliminar ou da prejudicial e a do mrito, a causa ou desce ao juzo do primeiro grau, ou no mesmo juzo recursal se procede sanao ou suprimento, ou est finda a causa, sem deciso sobre o mrito. Se algum recorreu da sentena, porque, havendo pluralidade de partes, quanto ao recorrente, a sentena deixou de decidir, sentena houve que no teria eficcia por ter deixado fora dos seus dispositivos o recorrente. No juzo do grau de recurso, o provimento do recurso no decreta a nulidade da sentena, mas a sua inextenso, inexistncia ou ineficcia quanto ao recorrente, se separveis as legitimaes. No se pode, ento, passar ao exame do mrito, e reenvia-se a causa ao juzo da instncia de que se recorreu (ou, melhor, que proferiu a sentena subjetivamente teratolgica), para que a julgue de novo e complete, se inseparveis os julgamentos quanto ao recorrente e os julgamentos quanto s outras partes, ou, depois de decidido o recurso das outras partes, para que o juzo recorrido julgue quanto ao recorrente, uma vez que separvel a deciso quanto a esse. Observe-se, porm, que o Cdigo tem a renovao e a ao (art. 318), a ao e a oposio (art. 59), como inseparveis. (a) Se foi citada pessoa diversa (O) da indicada (B), como ru, na petio, a relao jurdica processual no eficaz quanto pessoa indicada na citao: mas se formou eficazmente a relao jurdica processual A Estado B, que se previa na petio; e O mesmo pode excepcionar (KONRAD HELLWIG, Lehrbuch, II, 26). (b)Se, porm, A pediu a citao de O, crendo-a B, e foi citada B, em vez de O, a relao jurdica processual entre A, Estado e B se forma. Note-se que, em virtude do art. 214, 1.0, a relao jurdica processual entre A e B tem-se por estabelecida e eficaz, ainda no caso (a), se B, no tendo sido citado, comparece e no alega a nulidade; e, se O no alega que nada tem com o caso, eficaz a relao jurdica processual, pois o prazo da sua exceo precluiu. Da, no art. 741, 1, ter-se posto em relevo o pressuposto da revelia. A comparncia sana, por fora dos princpios, a nulidade (sanatria); porm no de sanatria que se trata no caso de falta, conforme o art. 214, 1.0: ai, a comparncia estabelece a angularidade perfeita da relao, pois o Cdigo admite que a relao jurdica processual se forme sem se ter feito o ngulo. O revel, que se apresenta e no impugna a relao jurdica processual, expe-se a que valha tal relao que existia, mesmo que citado tivesse sido outrem. O Cdigo sobrestimou a funo judicial quando concebeu a relao jurdica processual em caso de falta da citao (arts. 214, 1.0, e 741, 1); sem que essa atitude ponha no mesmo p os casos de inexistncia e os de nulidade. Os arts. 214, 1.0, e 741, 1, apenas importam qualificao dos casos de falta de citao como casos de ineficcia e de nuliclade, e no de inexistncia. Para isso, o juiz h de ter a relao como estabelecida, ou porque reputasse prescindvel a

angularidade, ou porque outra pessoa que a indicada na petio tivesse sido citada, ou porque a indicao tivesse sido errada. De modo que h, contra a sentena da espcie (a), ao constitutiva negativa, e no ao declaratria. Idem, quanto a (b). Quando ocorre caso de no ter sido citado, ou ~e ter sido citado, nulamente, o demandado, a sentena ou formalmente d por estabelecida a angularidade da relao jurdica processual, o que no ocorrera, ou a sentena nada diz a respeito e, ento, no tocante pessoa de que se trata, no h de pensar-se em angularizao superveniente, com eficcia ex tune. 259 Isso significa que o art. 741, 1, supe que a sentena d como figurante (= como estabelecida, no tocante a ele, a angularidade da relao jurdica processual), muito embora no tenha sido citado, ou haja sido nulamente citado, quem figura como demandado na relao jurdica processual. Assim, se a sentena de modo nenhum se referiu ao executado, os seus embargos ditos, incorretamente, do executado (hoje, do devedor) so alegao de ser completamente estranho ao processo executivo o citado como parte na ao de execuo de sentena. O que o art. 741, 1, prev e a que prov a execuo de sentena em que se d por citado, ou comparecente, quem no foi citado, ou o foi nulamente. 4)INEXISTNCIA DA RELAO JURDICA PROCEssUAL. (a) Em todos os recursos pode ser alegada a inexistncia da relao jurdica processual, ou da resoluo judicial, inclusive da sentena definitiva. a preliminar mxima, a preliminar prius, a preliminar de todas as preliminares. Porm, sozinha, tal matria no basta para o agravo de instrumento. E depende de envolver ou determinar uma das questes do art. 476, para ser possvel o prejulgado, ou uma das questes do art. 119, III, da Constituio de 1967, como a Emenda n. 1 (Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 541), para ser interponvel o recurso extraordinrio. No h dvida, porm, que seja pressuposto suficiente para a apelao, ou que possa ser a primeira matria de cumulao de motivos recursais eventual (ou no existe, ou ento...). Desde que algum se possa defender, como se a relao jurdica processual existisse, a alegao da inexistncia da relao jurdica processual inservel na petio do recurso, qualquer que seja, ou nos embargos do executado ou de terceiro, ou na contestao da ao rescisria, ou na contestao da ao de nulidade do julgado. Defende-se porque, do outro lado, outrem afirma, explcita ou implicitamente, a existncia da relao jurdica processual. O argumento contra a admisso da alegao de inexistncia como pressuposto nico, ou, at, como primeiro pressuposto de cumulao de motivos recursais eventual, tem sido o de no se poder recorrer de sentena que no . Argumento, diz-se, superficial e cedio, que no leva em conta a funo do juiz na verificao da sua prpria interveno, na vigilncia em torno relao jurdica processual e, at mesmo, em torno ao processo. Tambm o tribunal que se julga incompetente, ou decreta nulidade, ab initio, do processo do primeiro grau, conhece por fora da matria do recurso. Tivemos tido ensejo, neste livro, de por vezes estudar essa situao, a sua construo e as suas conseqncias. O prprio empirismo dos legisladores providenciou para essa funo do juiz, dando-se-lhe, por exemplo, o dever de pronunciar, de ofcio, as nulidades absolutas, e o de admitir, em qualquer tempo ou instncia, a alegao da incompetncia ratione materiae ou hierrquica (art. 113, 1.0). (b) Desde que se trate, in casu, de nulidade dos atos que estabeleceriam a relao jurdica processual (dita, por elipse, porm com ambiguidade que se h de evitar nulidade da relao jurdica processual) ou de nulidade absoluta da sentena, ainda que no provenha da incompetncia do juiz que a proferiu, pode ser alegada no recurso que ainda resta, ou como preliminar, aproveitando-se a relao jurdica processual que se estendeu com a interposio dele, ou como matria prpria do recurso, se que a alegao da nulidade contm os pressupostos suficientes ou o pressuposto suficiente para ele. A situao semelhante da alegao da inexistncia da relao jurdica processual, ou da inexistncia da sentena recorrida. (Quando a nulidade dos atos que determinariam a criao da relao jurdica processual, tambm h inexistncia da relao jurdica processual, porque a relao jurdica processual efeito e, ex hypothesi, sendo nulo o ato ou sendo nulos os atos de que ela resultaria, no houve efeitos.) (c) No muito distante disso o caso da alegao de invalidade simples (se o sistema jurdico a reconhece), que a anulabilidade da relao jurdica processual, ou a da sentena, isto , quando essa ou aquela existe, porm no nula de pleno direito. Apenas, no caso de inexistncia da relao jurdica processual, o juiz pe-se por fora da relao, vigiando a prpria adio sua funo; o que tambm se passa a respeito das nulidades, de pleno direito, dos processos. Ali, diz: Nada aqui existe; O que aqui existe nulo. A diferena conceptual faz a diferena entre os dois enunciados, que definem inexistncia e nulidade absoluta e separam os conceitos, salvo se o direito positivo

apagou a diferena fazendo inexistente o que existe e nulo. O conceito de inexistncia, esse, escapa legislatura, porque o no-ser que fica por fora de toda a construo da lei. O que a lei pode fazer equiparar ao inexistente o nulo de pleno direito. Se ela conhece a diferena entre anulvel e nulo, relativamente nulo e absolutamente nulo, nulo e nulo pleno iure, nulidade sanvel e nulidade insanvel, tem de reconhecer trs classes de atos: nulos, nulos de pleno direito e inexistentes. Porque a terceira classe no plano da existncia, onde h o processual ou as construes processuais e o no-processual ou o que no construo processual. A terceira classe independe da lei; o que est fora do que ela construiu, do finito em que a lei tem de ficar. No Cdigo de 1973, como no de 1939, no h anulabilidades. O ato processual ou no existe, ou existe e nulo, ou existe e vlido. Conhece o Cdigo nulidades sanveis e nulidades insanveis, nulidades que a sentena cobre e nulidades que atravessam a sentena e invalidam a prpria sentena. As excees de incompetncia por hierarquia ou ratione materiae so as primeiras preliminares que se ho de resolver, porm no antes das preliminares que dizem respeito existncia da relao jurdica processual. Por exemplo, a falta ou nulidade da citao h de vir antes; bem assim a de ilegitimidade de parte e a de inpcia da petio. De ordinrio, a ilegitimidade de parte h de vir a exame antes da inpcia da petio, porque a petio pode ser inepta a despeito de ser legitima a parte. Pode, todavia, ocorrer que a inpcia seja exatamente no tocante matria da legitimao, ou envolva essa matria. Ento, o julgamento de ser inepta a petio foi concebido como anterior a qualquer julgamento de legitimao, ou de algum julgamento de legitimao. 5)Excees DE DIREITO MATERIAL. Cumpre ter-se sempre presente a distino entre exceo pretenso e fato constitutivo negativo, como a usura, que fato constitutivo impeditivo, ou como o desaparecimento da legitimao ativa, que fato constitutivo extintivo. Muito diferente dele a exceo, como a de prescrio, o direito de reteno, a no-execuo da contraprestao, etc. As excees ou no destroem a pretenso ou no destroem o direito. A falta ou presena do fato constitutivo negativo atinge o direito mesmo. O juiz pode sempre levar em considerao o fato constitutivo negativo, desde que envolvido pela alegao de alguma das partes. A exceo apenas encobrimento de eficcia. Op-la alegar que a eficcia do direito, da pretenso ou da ao est encoberta. Se a exceo preclui, a eficcia fica descoberta. 6)NULIDADE. Se a nulidade suprvel quer dizer suscetvel de ser repetido, sem dano, o ato processual, ou completado, se apenas algo lhe faltou ou foi nulo o tribunal deve mandar que se supra (art. 560, pargrafo nico). Se a nulidade insuprivel, nesse sentido largo, surge o problema de tcnica legislativa: ou se adota a) o princpio da restituibilidade por decretao de nulidade, segundo o qual o juiz recorrido h de retomar os autos desde a parte cuja nulidade se decretou, porque ele que pode reprocess-la: ou 1) o princpio da devoluo irreversvel, segundo o qual o tribunal, para que se recorreu, no mais pode perder a cognio , que se lhe abriu com o recurso devolutivo de toda a causa. Esse princpio tem a seu favor o argumento de se evitarem duas ou mais apelaes no mesmo processo, argumento de que se tem usado e abusado. Mas a favor daquele milita a resposta cabal: a apelao, em nosso sistema jurdico, contm a impugnativa fundada em nulidade e a impugnativa fundada em injustia da sentena, de modo que inevitvel, no terreno da eficcia da sentena proferida no recurso de apelao, essa dualidade. Encobriu-se, com o nome nico e o mesmo trato de interposio e competncia, a fuso dos recursos, porm, aqui e ali, os fsseis reaparecem flor da terra, em sua inabluivel dualidade histrica. Ora, a decretao da nulidade acarreta a invalidao de todos os atos posteriores que do ato nulo dependam ou sejam conseqncia (art. 248), e no haveria outro caminho que o de se sacrificar o princpio da devoluo irreversvel exigncia do refazimento processual na instncia inferior, ou o de se sacrificar o princpio da restituibilidade por decretao de nulidade. Exame atento dos fatos mostra que o sacrifcio no to grande, razo por que se lanou mo de argumento a latere (a invocao do princpio *No h duas ou mais apelaes no mesmo processo pela mesma parte). Em verdade, uma vez que primeiro se julgam as alegaes de nulidade, a matria do mrito no julgada: a respeito dela no h duas ou mais apelaes. O princpio invocado teria de ser recolocado no seu momento histrico, onde e quando as apelaes no continham o recurso de nulidade; e ento, para ser formulado em termos do nosso sistema jurdico, ter-se-ia de dizer: no h duas ou mais apelaes interuonveis pela mesma parte sobre a matria do mrito (injustia da sentena). Posto que a experincia tenha mostrado Que se pode dar exceo ao princpio da devoluo irreversvel ainda quando se haja entrado no julgamento do mrito, e. g., se o juiz deixou de julgar o outro pedido ou os outros pedidos.

Se a apelao ou o agravo no sobe devidamente instrudo, no que o juiz dever providenciar (e. g., no houve contraminuta do agravado, ou sustentao do juiz), j a Casa do Porto, em seus Estilos, mandava que se procedesse como a respeito de nulidades sanveis, a fim de se completar. Mas a Casa do Porto achava que a frmula do julgamento era o udo-conhecimento do agravo, o que no estava certo; aquela providncia supunha exame interno, j depois de apreciao do objetivo cabimento do recurso, da legitimao subjetiva recursal e do prazo (tem pus) para o recurso. Conhece-se, para que se converta em diligncia o julgamento; salvo se houve inverso anormal da ordem das preliminares. 7)NULIDADE DO PROCESSO, TAL COMO CHEGOU INSTNCIA SUPERIOR, OU DO PRPRIO RECURSO. ~So insuprveis as nulidades decorrentes de omisso dos requisitos do art. 514? Deram resposta afirmativa, j ao tempo do Cdigo de 1939, art. 821, sem distino, a Seo Civil (13 de abril de 1945) e as Cmaras Conjuntas do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 1.0 de setembro de 1944 (R. dos T., 159, 264). Mas a nulidade nulidade no-cominada (art. 244), e tem-se de seguir o sistema de Cdigo. Fora dai, injusto decretar-se a nulidade do recurso. Alis, h o art. 245. 8)QUESTO PRELIMINAR E DECISAO A FAVOR DA PARTE. No art. 249, 2.0, diz-se que, quando o juiz puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a decretao da nulidade, no a pronunciar, nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta; e o art. 560 manda que se decidam, primeiro, as preliminares. Se, na superior instncia, se invoca o art. 249, 2.0, ou se deixa, por implcita aplicao de pronunciar nulidade, por ser favorvel a quem alegou a deciso do mrito, e sobrevm outro recurso (embargos infringentes do julgado, ou recurso extraordinrio) em que a deciso vai ser desfavorvel, deve o tribunal, antes de se proclamar o resultado, ou antes de se chegar a ele, julgar o recurso de agravo retido nos autos ou a parte de outro recurso em que se arguiu nulidade processual. Tiveram ensejo de apreciar um desses casos as Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Justia do Paran, a 17 de abril de 1953 (Paran J., 58, 330), que no julgamento se saram com toda exatido: O art. 275 do Cdigo do Processo Civil de 1939, entenda-se, e hoje art. 249, 2Y autoriza que o juiz, quando puder decidir do mrito em favor da parte a quem aproveite a declarao da nulidade, no pronuncie, nem mande repetir o ato, ou lhe supra a falta. Certa, por conseguinte, a deciso de segunda instncia, que deixe de dar provimento a agravo no auto do processo, interposto por uma das partes, sob fundamento de haver ocorrido nulidade processual, quando a deciso do mrito for favorvel a essa parte. Desde, porm, que nos embargos haja razes para se reformar a deciso no embargada, o agravo no auto do processo tem de ser reexaminado para ser decidido, como for de direito. Acolhida a preliminar do recurso, em que se argia incompetncia, os autos tm de ser remetidos ao rgo competente (cp. art. 113, 2.~, in une). Volvem ao juzo recorrido, se inadmitido. 9)CONEXO E JULGAMENTOS DE REcuRsos. Se o mesmo julgado decide matrias de que cabem recursos diferentes, e. g., agravo de instrumento e apelao, conhece de ambos, na superior instncia, o corpo competente para julgamento das apelaes (4.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 4 de janeiro de 1946. A. J., 78, 190). Se houve apensao por conexo e as decises nos processos conectados so diferentes, prevalece o recurso de apelao (4a Cmara Cvel, 17 de julho de 1945, O D., 47, 364), ou o de agravo de instrumento, ou outro, que caiba, conforme a espcie. No h preveno de competncia por ter um corpo julgador conhecido de recurso na mesma causa, ou em causa

semelhante (2.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 4 de setembro de 1945, R. dos T., 159, 722).

Art. 561. Rejeitada a preliminar 1), ou se com ela for compatvel a apreciao do mrito, seguir-se-o a discusso e julgamento da matria principal, pronunciando-se sobre esta os juizes vencidos na preliminar2). 1)JULGAMENTO DAS PRELIMINARES PROCESSUAIS E DAS QUESTES PREJUDICIAIS. Se a deciso na preliminar processual ou na questo prejudicial elimina o julgamento ao mrito, claro que no mais se prossegue; julgado est o feito; a deciso, por si s, terminativa. Se a deciso no terminativa, ainda se pode dar que permanea o processo at a sentena, ou que fique faltando: no primeiro caso, o processo est ntegro, e julga-se o mrito; no segundo, no: ou os autos descem ao juzo recorrido, ou no prprio tribunal do recurso se completa. Surge, ento, a questo de se saber quais so os casos em que se pode, no grau do recurso, completar o processo. No julgamento da apelao, o tribunal pode determinar diligncias que sirvam ao esclarecimento da causa. Se algum fato novo ocorreu, inclusive se algum documento apareceu, que possa ser produzido, podem os interessados requerer a diligncia ou a juntada. No se pode afirmar, a priori, que no a possa requerer, por dever estar devidamente instruda a causa, como fez a l.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 29 de outubro de 1945 (D. da J., de 12 de julho de 1946). A 3.~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a 21 de de novembro de 1946 (J., 29, 64), pretendeu distinguir admisso da apelao em grau de recurso e cognio da apelao, o julgamento do tribunal, por um dos seus corpos digamos a 2.~ Cmara Cvel no recurso de agravo de instrumento, seria de cognio incompleta como o despacho do juiz denegante (despacho de recebimento, art. 518). Poderia outro corpo, digamos a 1.a Cmara Cvel, julgar no ser caso de apelao (deciso de no-cognio). A deciso no agravo de instrumento seria sem eficcia de coisa julgada material. No est certo. A cognio na instncia em que se recorre incompleta; no, na instncia para que se recorre. O agravo de instrumento recurso a favor do titular da pretenso recursal, ataca o ato de cognio incompleta, mas pede que seja completada a cognio. O reexame do que decidiu a cmara, turma ou outro corpo de modo nenhum se pode admitir: no se permite que no se acatem as decises proferidas antes, no feito, pelo mesmo, ou por outro corpo de julgadores. A independncia entre os corpos julgadores tal, que tem o tribunal que vai examinar o mrito de se informar do que ocorreu com algum recurso antes interposto. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 21 de julho de 1947 (D. da J. de 16 de fevereiro de 1949), disse que no agravo de petio, previsto pelo art. 846 do Cdigo de Processo Civil de 1939, a matria substancialmente prejudicial ou preliminar, defeso o exame de outras questes, compreendidas no feito. A primeira proposio era sem sentido: o agravo de petio tinha as suas preliminares, a matria sobre que se vai decidir, quanto ao mrito do recurso, pode ser composta de questes prejudiciais e questes cerne; mas o agravo de petio, em si, no era preliminar. Tratava-se de recurso interposto de decises terminativas, sem julgamento do mrito da ao; dizer-se que era preliminar ou prejudicial era revelar-se confuso e ignorncia de comezinhos princpios de direito. O art. 513 afasta discusses. Por defeito de tcnica legislativa, algumas leis, redigidas por mentalidades anteriores ao Cdigo, ou de pouca meditao dos problemas de direito, ainda algumas leis falavam de recurso de agravo a propsito de sentenas sobre mrito, como de agravo de petio o Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, art. 45, 1. Em prtica legislativa, que esperamos que cessasse e cessou estabelecia-se a dualidade agravo de petio, interponvel de decises terminativas do feito sem que lhes julgue o mrito e agravo de petio, interponvel de decises terminativas do feito com julgamento de mrito. E. g., Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 18, 3O, 19, 56, 4~o, 79, 2.0, 137, 4~0, etc. Tudo aconselhava e conseguiu que os legisladores afeioassem ao sistema, quase perfeito, do Cdigo de Processo Civil de 1973, os recursos que existem fora dele. Cf. Lei n. 6.614, de 27 de dezembro de 1973. 2)JUIZES VENCIDOS NA PRELIMINAR. Os juizes vencidos na preliminar, segundo os mais rudimentares princpios de lgica e de processualstica, tm de votar sobre o mrito. A lei foi explcita, porque a isso obrigaram o legislador certas atitudes de julgadores que pretendiam contar como voto no mrito o que concernia a alguma questo prvia de processo ou mesmo de parte do mrito (prejudicial ou no). Se julguei prescrita a ao, dizia um deles, ~,como posso condenar a pagar? Outro: Se julguei nulo o processo, ~,como posso votar pela procedncia do pedido?

As preliminares levantadas no recurso podem ser de competncia do rgo julgador, ou de admissibilidade do prprio recurso; bem como da incompetncia do prprio juiz de cuja deciso se recorre. E podem ser do mrito da causa. As preliminares tm de ser postas separadamente para a votao.

Art. 562. Preferir aos demais o recurso cujo julgamento tenha sido iniciado 1) 2) 1) JULGAMENTO INICIADO. O art. 562 concerne ao procedimento do recurso em sesso, se j iniciado o julgamento. Se o julgamento no se iniciou, adivel, se assim decide o presidente do corpo julgador, ou o prprio corpo julgador, conforme regra jurdica da lei de organizao judiciria ou do regimento interno. A ordem legal s se refere s sesses ordinrias. Se foi convocada sesso extraordinria, tem-se de inquirir da razo da convocao: ou a) foi para diminuio do trabalho em pauta, e ento tem-se de abreviar, rigorosamente, a ordem legal; ou b) foi para determinados feitos, que podiam ter adiantado a data do julgamento, e ento somente desses feitos se h de cogitar. Se no ficou explcito b) entende-se a). Nesse sentido havemos de entender a Resoluo do Supremo Tribunal Federal, a respeito (D. da J. de 18 de maio de 1948). 2)RECURSOS CUJO JULGAMENTO FOI INICIADO OU ADIADO. Havemos de entender que tm preferncia os julgamentos iniciados ou que foram adiados, salvo se persiste a razo do adiamento ou nova razo surge, porm no incide se h razo para ser, de novo, adiado o julgamento. Esse novo adiamento depende de votao do tribunal. O presidente no tem competncia para o conceder, sem consulta ao tribunal. Por mais relevante que seja o motivo, o tribunal que pode adiar, mandar que se tire da pauta, ou que se d preferncia a outra causa. Se a lei estabelece alguma preferncia, o tribunal tem, ainda assim, de se pronunciar. O adiamento no pode ser a arbtrio do presidente do corpo julgador, ou do prprio corpo julgador. H de ser fundamentada a deliberao daquele ou desse, conforme a lei de organizao judiciria ou o regimento. No Cdigo de 1973, h o art. 562, que no corresponde ao Cdigo de 1939, art. 879, pargrafo nico (O julgamento, uma vez iniciado, ultimar-se- e no ser interrompido pela hora regimental de encerramento do expediente). Mas p-se no Cdigo de 1973 o que estava no art. 879 do Cdigo de 1939 (Preferir aos demais o recurso que tenha tido adiado o seu julgamento); mas a regra jurdica do art. 562 bastante: o que foi adiado necessariamente j estava iniciado. Tm de ser respeitados os arts. 559 e 560 e pargrafo nico. So fundamentos suficientes para se inverter a ordem da antiguidade: a) estar ausente algum dos juizes que tenham de tomar parte no julgamento; b) estar iminente a ausncia de algum desses, por licena ou outro motivo, de modo que teria de ser prejudicado o julgamento; c) no houve, por impedimento de algum dos juizes, nmero suficiente para o julgamento; d) ocorreu outra circunstncia extraordinria que, a juzo do corpo julgador, exija a inverso. As deliberaes b) e d) no podem atingir as posies que no sejam. por antiguidade ~e. g., habeas-corpus, salvo dentro da mesma classe). Surgiu o problema dos julgamentos que tm prioridade sobre quaisquer outros. Foi o caso da ao de mandado de segurana (Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, art. 17), que teve de ser julgada antes de quaisquer outras. aes, exceto as de habeas-corpus. Julgamentos sem prioridade foram adiados. Na pauta incluiu-se a ao de mandado de segurana ou de habeas -corpus. ~Quais as aes que se tm de julgar primeiro: as d& habeas-corpus, as de mandado de segurana e as adiadas; ou as adiadas e, depois, as de habeas-corpus e as de mandado de segurana? A resposta h de ser no sentido da primeira proposio. Se tivessem de ser julgadas, em primeiro lugar, as aes adiadas e sem prioridade, poderia retardar-se, demasiadamente, o julgamento dos pedidos de habeas-corpus e de mandado de segurana. Isso h de entender-se para os recursos do autor em aes de habeas-corpus e de mandado de segurana como para os pedidos originrios. Se os julgamentos foram de habeas-corpus ou de mandados de segurana, esses ho de ter prioridade sobre os pedidos de habeas-corpus e de mandado de segurana posteriormente postos em pauta. rt. 563. O acrdo ser apresentado para a conferncia 1), na primeira sesso seguinte do julgamento, pelo juiz incumbido de lavr-lo2). 1)CONFERNCIA DO JULGADO. O art. 563 fala da conferncia do acrdo. Tal conferncia no a da publicao do julgamento, nem a da ata da sesso em que se julgou o caso. Trata-se da conferncia do acrdo mesmo, isto , dos dizeres da deciso escrita, tal como foi redigida, com o resultado da deciso em tribunal. possvel que essa no coincida com a da aprovao da ata, que a resposta afirmativa de exatido, aps a conferncia

da ata com o que se passou. Mas frequente que s aps essa o juiz, incumbido de lavrar o acrdo, o apresente conferncia. A, o art. 133 invocvel; bem assim o art. 187. Se, por ocasio da conferncia do acrdo, surge alegao de no corresponder ao julgado, ou aos fundamentos da deciso, distribudo ou lido aos membros dos tribunais, ou, o que de praxe, lido por eles, tem o tribunal de atender s observaes que sejam justas. Se o relator concorda com a emenda, sem que os outros juizes divirjam do que se argiu , h de ser feita a retificao. Se o relator discorda do que se exprobrou redao do acrdo, tem de ser submetida ao tribunal a espcie como se se tratasse de julgamento de embargos de declarao. O que for assente no impede que os interessados exeram, depois, a pretenso aos embargos de declarao, porque a discusso e a votao a propsito dos termos do acrdo foram deliberao interna dos juizes. O que, no art. 563, se chama acrdo o futuro acrdo, a pea que se escreveu para ser conferida. Foi pr-lavrado, mas pode haver divergncia no tocante a algum ou a alguns pontos da escrita. Fixou-se prazo para o juiz a que incumbe a pr-lavratura: at a primeira sesso seguinte. Esperemos que se observe, rigorosamente, o que o art. 563 estabelece, tanto mais quanto ele afastou o que se permitia no Cdigo de 1939, art. 880 (na primeira sesso seguinte do julgamento, ou no prazo de duas sesses). Os Regimentos Internos devem e, melhor, as leis de organizao judiciria devem prever as sanes para os juizes, que sem alegao e prova de fora maior (motivo justificado, art. 187), deixam, na prxima sesso, de apresentar a pea. Alguns demoram mais; outros aproveitam o intervalo das frias. O prprio juiz que vai entrar em frias deve comparecer mesmo se somente se procede conferncia. Se o redator do acrdo no mais pode comparecer (e. g., foi internado, em estado grave), a soluo substitui-lo, com resoluo do corpo julgador, a fim de que se no prejudique a eficcia da deciso. Ao futuro acrdo somente se pode alterar o que no coincide com o que foi julgado. Ao julgamento nada se pode mudar. Aps a conferncia, assinam-no os que estiveram presentes no julgamento, ou somente aqueles a que o Regimento Interno exigiu as assinaturas. A tcnica legislativa federal no se referiu s assinaturas, de modo que a legislao de organizao judiciria e os Regimentos Internos podem dar a soluo ou as solues. Qualquer juiz que tenha sido vencido, ou apenas tenha divergido quanto aos fundamentos, ou que entenda que conste do acrdo o que foi base do seu voto, pode entregar o escrito a ser anexado. Tudo isso convm que seja assunto minuciosamente exposto nos Regimentos Internos. 2)VANTAGEM DA CONFERENCIA. A conferncia tem a vantagem de evitar que se levantem dvidas, ou se embargue de declarao, depois de se lavrar o acrdo. Evitar, porm no impedir. Se no h alterao, a prlavratura torna-se lavratura. Art. 564. Lavrado o acrdo, sero as suas concluses publicadas no rgo oficial dentro de dez (10) dias) 2) 3) 1)PUBLICAO E PRAZO DE PUBLICAO. A publicao de que se fala, no art. 564, a publicao no rgo oficial. essencial: antes dela no corre prazo para os outros recursos. O tribunal pode deliberar, in casu, que a publicao, ainda dentro do prazo de dez dias, seja do inteiro teor, e no s das concluses. O prazo de dez dias estabelecido em regra jurdica dirigida aos juizes e s secretarias. A falta no atinge, de modo nenhum, a deciso; mas a eficcia, se j a deciso recorrida no a tinha, somente comea com a publicao no rgo oficial. No caso de divergncia entre o acrdo e o que informam as notas taquigrficas, prevalecem essas para conferncia ou para a declarao ou desconstituio do acrdo. Entenda-se, porm, que h: a) a conferncia, quando o relator na primeira sesso que se seguiu concluso, ou no prazo fixado por alguma regra regimental, apresenta o acrdo, podendo dar-se o caso de serem dispensadas as notas taquigrficas; b) a exausto do prazo para se oporem embargos de declarao; c) a exausto do prazo para se oporem embargos infringentes; d) o transito em julgado das concluses. O que se publica no rgo oficial so as concluses, e no as notas taquigrficas. A publicao na integra em sesso especial, destinada jurisprudncia, e nada tem com os recursos e o trnsito em julgado. Se a publicao foi insuficiente, por ter sido omissiva, ou por ter sido defeituosa, faz-se outra, da qual h de correr o prazo para os recursos (cf. 2.0 Grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So Paulo, 1.0 de junho de 1950, R. dos T., 188, 95). Aliter, se a primeira publicao foi suficiente (= na segunda no ocorre alterao substancial, Tri bunal Federal de Recursos, 27 de agosto de 1951, R. F., 141, 228). Os meios que tem o interessado para que se d por insuficiente a publicao so o requerimento, semelhana do que se faz de acordo com o art. 463, a respeito de inexatides materiais, devidas a lapso manifesto, ou erros de escrita ou de clculo, ou os embargo de declarao, que de toda convenincia oporem-se, para que, desatendido aquele, se foi feito, no preclua o prazo do art. 536.

A publicao supe que tenha havido a conferncia, a alterao (se houve) e a subscrio. A lei no exige que se publique a integra do acrdo, nem o que consta dos votos vencidos e mais escritos anexados. O que essencial que se publiquem as concluses, que ho de ser o contedo exato dos julgamentos. Se incorreto o que se publicou, ou se houve omisso, ou erro ou obscuridade, preciso que se faa nova publicao. Qualquer interessado pode requer-lo, ou algum juiz, mas h de resultar de deciso do corpo julgador. Da data da republicao que comea a correr o prazo para o recurso. Expirado o prazo para a interposio de recurso que se tenham como interponveis, o escrivo ou a secretaria, independente de despacho, tem de providenciar, no prazo de cinco dias, a baixa dos autos no juzo de origem (art. 510). 2)MEDIDAS CAUTELARES E EXECUAO . Havendo algum dos pressupostos do art. 798, pode ser deferida medida cautelar. Se, porm, a execuo da deciso no recurso pode ser provisria, ou se h alguma das causas de a caulelao do art. 798, no prprio julgado, antes da publicao no rgo oficial, pode o tribunal, a requerimento de interessado, ou de ofcio, se o caso, mandar que se execute desde logo. Se a execuo daquelas que no dependem de descida dos autos, deciso pode ser atribuida, pelo tribunal, eficcia desde logo. 3) JULGAMENTOS PREJUDICADOS EM CASO DE PLURALIDADE DE RECURSOS. Sempre que h dois ou mais recursos e o julgamento de algum ou de alguns deles se tem por prejudicado pelo julgamento de um deles, a reforma do julgamento prejudicante implica reforma da deciso que julgou prejudicado o julgamento do outro ou dos outros recursos. Por exemplo: se o julgamento de recurso extraordinrio, na mesma assentada, foi dado por prejudicado por se ter julgado outro recurso extraordinrio, o provimento dos embargos opostos deciso desse tem como conseqncia caber turma ou cmara recorrida a cognio do recurso extraordinrio, cujo julgamento havia sido prejudicado (Supremo Tribunal Federal, 14 de agosto de 1945, D. da J. de 12 de setembro de 1946). A construo jurdica a seguinte: tem-se como recurso, contra a deciso de estar prejudicado o recurso, aquele que se interps ou ops deciso prejudicante. De modo que nos autos do recurso em que se lanou estar prejudicado o julgamento, em virtude da deciso no outro recurso, se tem de lanar a reforma da deciso, porque assim que se pode voltar ao status quo ante.

Art. 565. Desejando proferir sustentao oral), podero os advogados requerer que na sesso imediata seja o feito julgado em primeiro lugar, sem prejuzo das preferncias legais. Pargrafo unico. Se tiverem subscrito o requerimento os advogados de todos os interessados2), a preferncia ser concedida para a prpria sesso. 1)SUSTENTAO ORAL. Se os advogados querem sustentar oralmente o que lhe incumbe perante turma, cmara ou tribunal, pode pedir que, na sesso imediata, se d preferncia causa em que advogado de alguma das partes. Tal preferncia de modo nenhum pode afastar a do processo cujo julgamento j se iniciara (art. 562), nem a do agravo de instrumento interposto no mesmo processo, ou retido nos autos (arts. 559 e 522, 1.0), nem a das aes a que alguma lei tenha criado preferncia legal. A preferncia, a que se refere o art. 565, apenas a da ordem da pauta, conforme a numerao para a distribuio, respeitadas as regras jurdicas do Regimento Interno. No art. 565 supe-se a) que j esteja em pauta a causa ou o recurso, b) que na espcie haja sustentao oral, c) que o requerimento seja para a sesso seguinte onde a causa ou recurso ser julgado em primeiro lugar, mas d) sem prejuzo das preferncias legais. No art. 565, pargrafo nico, so elementos a) que j esteja em parte a causa ou recurso, b) que o requerimento seja para a prpria sesso em que se fez o requerimento, c) que os advogados de todos os interessados subscrevam o requerimento, o que no afasta as preferncias legais (e. g., se na sesso se tem de prosseguir no julgamento de causa ou recurso que em sesso anterior fora suspenso). Todos os interessados: entenda-se todos os figurantes das causas e recursos que teriam de ser julgados na sesso, mas cujo julgamento ainda no fora anunciado. Se fora anunciado o julgamento da causa a ou do recurso a, os advogados de todas as causas ou recursos restantes que podem subscrever o requerimento. 2)SUBSCRIO POR TODOS 05 ADvOGADOS. Se todos os advogados subscreverem o requerimento, a preferncia ser para a prpria sesso, mas observando-se o que se estatui no art. 565, in fine.

1. Recursos e aes

O Ttulo X trata de recursos, e no de aes. Ao, prope-se. J foi dito, no correr dessa obra, que alguns recursos foram aes: deixaram de o ser, passando de meios jurdicos proponveis para meios jurdicos interponiveis. Em vez de algum ir a juzo pro pondo; j em juzo, dentro do processo, se interpem, ou se opem, se embargos. Tambm reminiscncia de que se no pode livrar a terminologia jurdica o emprego das expresses embargos e oposio para aes e recursos e para o exerccio das pretenses respectivas. Assim, opem-se embargos do devedor e embargos de terceiro, que so aes, e opem-se embargos infringentes do julgado, ou de declarao, que so recurso. Isso mostra que esses institutos so limtrofes: h algo de comum com os recursos, nos embargos de terceiro (aliter, nos embargos de obra nova), e nos embargos do devedor, a despeito de serem ao; e h algo do que fora ao, nos recursos de embargos infringentes do julgado, como h nos embargos de declarao. Recurso impugnativa dentro da mesma relao jurdica processual. Recorre-se da deciso. Corre-se para outro ponto em que possa ser reexaminada e eventualmente reformada a deciso. O conflito de jurisdio no recurso: ao. Por ele, decide-se qual dos juizes competente, ou se algum o , ou se nenhum o . Examina-se por fora da relao jurdica processual, porque o choque entre juizes, e no dentro do processo, como ocorreria com a exceo de incompetncia, ou de litispendncia, e com os agravos que se inter-pusessem da deciso que as repelisse ou as acolhesse. A ao rescisria ao, como a reviso criminal: instaura-se outra relao jurdica processual. A impugnatva no dentro, mas fora da relao jurdica processual em que se proferiu a sentena. Essa relao jurdica processual est, ex hypothesi, fechada. Ou se rescinde, ou se rev. Os embargos de declarao e o recurso extraordinrio so recursos, como o agravo, a apelao, os embargos infringentes do julgado. Na histria, encontram-se aes que se tornaram recursos e recursos que se fizeram aes. O recurso extraordinrio recurso. A reclamao no no . Nem no o mandado de segurana contra deciso judicial. Interpe-se agravo. Interpe-se apelao. Opem-se embargos de declarao, ou embargos infringentes do julgado. Prope-se ao rescisria de sentena. Prope-se reviso criminal. Pe-se reclamao. A reclamao sem subida, sem interposio; faz-se ao rgo corregedor. Os embargos de terceiro, esses, so ao. Opem-se, a semelhana dos embargos recursais. Mas, ao passo que os embargos recursais se opem enquanto no se fecha a relao jurdica processual (= no h coisa julgada formal), os embargos de terceiro abstraem de ter havido trnsito em julgado: o que lhes importa o fato da incurso na esfera jurdica do terceiro. de notar-se que a expresso oposio se manteve para os embargos-ao e para os embargos recursais: todos eles horizontalmente investem contra o ato processual do juiz, opondo-se a que persista. Mas a diferena inapagvel: quem declara, aclara, sentena est junto sentena, dentro da relao jurdica processual; e quem julga procedentes embargos infringentes do julgado desconstitui sentena, sem que se haja sado da relao jurdica processual. Quem julga procedentes embargos de terceiro foi posto em outra relao jurdica processual, como rgo do Estado, para examinar o choque entre os figurantes da ao proposta e os figurantes da ao de embargos de terceiro. H duas aes em contacto, duas relaes jurdicas processuais, que se tocam. Em verdade, o terceiro embargante prope (ao de) embargos. A referncia a oposio reminiscncia, que ficou na linhagem. Diz-se que se pede habeascorpus, e diz-se bem, por que habeas-corpus ao. Pede-se mandado de segurana. Prope-se, ali, ao de habeascorpus; aqui, prope-se ao de mandado de segurana. Na sistemtica dos recursos, preciso ter-se todo o cuidado quando se empregam os termos. Tudo no homem, como produto, que ele , da cultura e sempre dependente desse lastro de passado (nunca, de todo, passado, pois que esponta, aqui e ali, em institutos de hoje, ou reformados e transformados em mais de dois mil anos), pode tra-lo com sombras de entidades que lhe serviram, e no lhe servem mais. Porm, por outro lado, bem fraco seria o seu conhecimento das instituies, e dele mesmo, se no pudesse obter perspectivas do seu ser: do presente para o passado; e do passado global para hoje, e at mesmo para o futuro. (a) Primeiro, preciso saber-se que a recorribilidade das decises foi conquista relativamente recente, que o direito romano republicano no concebia que se recorresse da deciso do iudex, porque o juiz era o povo. O nosso juiz, onde no eleito, afastou-se da sua fonte, e j supe, no direito romano e alhures, o magistrado, classe que no dizemos aristocrtica, como RcHARD SCHMIDT (Lehrbuch, 41-42), porque mais nos parece poltica, burocrtica, com os decreta e os interdicta, oriundos do imperium. A discusso sobre ter a irrecorribilidade, como fonte, o ser proveniente de magistrado a deciso, somente teria ganho de causa se se provasse que houve, antes, recurso contra as sententiae do iudex. Ora, o que se v, nos sistemas de direito primitivos, inclusive romano, a fora formal de coisa julgada que toda sentena produz. (b) A diferena entre existncia, nulidade ipso iure e anulabilidade, que importante a respeito de atos jurdicos em

geral, cresce de ponto no tocante a sentenas. No herdamos do direito romano o conceito nulo (= inexistente). Nulo, nulidade, em direito romano e no direito hodierno, so conceitos insuperponveis. Nulus, de ullus, diminutivo de unus (ne + ullus), nenhum, nada, inexistente; ao passo que, para ns, o negcio jurdico nulo existe, posto que nulo, isto , eivado de nulidade (cf. Osiiu BLOW, Die Lehre von den Prozesseinreden, 90). J no sculo VII, nas fontes remotas do nosso direito, a Lex Visigothorum teve, alm da querela por denegao de justia, a ao contra o juiz suspeito, com restituio em ntegro, e a ao contra a sentena injusta, em caso de corrupo do juiz (per quodlibet commodum), ou de erro do juiz (per ignorantiam iniuste iudicaverit). Conforme j frisamos, o direito processual civil brasileiro no tem a anulabilidade das sentenas. Tem a nulidade e a rescindibilidade. Aqui, convm que se faam algumas precises sobre sentenas inexistentes, sentenas nulas e sentenas rescindveis. Temos contra a sentena inexistente (= no-sentena) a ao declaratria tpica (art. 4.0), tambm utilizvel para se declarar a inexistncia de relao jurdica processual. No de se afastar invlucro mandamental. No processo de execuo, os embargos do devedor podem conter alegaes de falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, tendo havido revelia. b)Contra a sentena nula ipso iure, a ao de nulidade (constitutiva negativa), que toma maior carga de elemento mandamental, quando se trata de exceptio nulitatis. c)Contra a sentena rescindvel, a ao rescisria limitada s espcies do art. 485. Tambm h a rescindibilidade especial, que vai aos atos judiciais que no tm sentena, ou em que essa simplesmente homologatria, para os atacar onde seriam, fora do processo, invlidos. Tivemos o ensejo de mostrar que com isso se fez transparente, digamos assim, a pele processual de tais atos judiciais, ou, melhor, de tais atos praticados em juzo (Cdigo de Processo Civil, art. 486). Temos a distino liminar~ sentenas inexistentes ou no-sentenas e sentenas nulas. A. Trata-se de no-sentenas quando o prolator no o juiz, ou no tribunal. Quem no recebeu do Estado a funo de prestao jurisdicional no pode sentenciar. A sentena, que d, no sentena, resoluo de particular ou de autoridade estatal a que se no conferiu poder judicial. As simples decises das autoridades administrativas no so sentenas, posto que se assemelhem s sentenas. Se ao juiz ou ao tribunal somente falta competncia para a causa, a sua deciso sentena: mesmo se a incompetncia ratione materiae, a nulidade desaparece com o trnsito em julgado, e apenas se permite, no sistema jurdico brasileiro, a respeito das sentenas proferidas por juiz ou tribunal incompetente ratione materiae ou pela hierarquia, a resciso segundo o art. 485, II. O juzo arbitral juzo eventualmente constitudo, a que o Estado confere poder de julgar, se satisfeitos os pressupostos legais, inclusive o da homologao. A sentena proferida, em matria criminal, por algum juiz ou tribunal do cvel, inexistente; no nula, nem precisa ser rescindida. S se desconstitui ou se rescinde o que existe. No se desconstitui o que no fora constitudo, nem se rescinde o nada. Alguns juristas consideram sentena nula a que d, em matria civil, o juiz ou tribunal criminal, ou vice-versa; mas devemos repelir a confuso (o casamento a que se procedeu em vara criminal, ou dos feitos da Fazenda Se a sentena ainda no foi publicada, na conformidade da lei, ainda no existe. Idem, se a publicao insuficiente, ou se falta a assinatura do juiz singular ou do presidente do tribunal ou corpo coletivo julgador, se necessria conforme a lei. A publicao da sentena do juiz singular insuficiente se no foi lavrada no livro prprio, se a sentena no consta, por extenso, do termo lavrado no livro prprio, ou se o juiz no subscreveu o termo (arts. 457 e 1.0, 2.0 e 3o, e 463). Se, tendo de haver debate oral, as partes no foram apregoadas, ou no o foram as pessoas cujo comparecimento era obrigatrio (arts. 450 e 327), de modo que no se procedeu ao debate oral, a sentena nula. A publicao teve os seus efeitos, inclusive a de recorribilidade. A publicao de sentena do juzo coletivo insuficiente se do que se inseriu no rgo oficial no constam as concluses. Se s em parte, sendo separvel, constam as concluses, a deciso s existe quanto parte inserta (arts. 563 e 564). Se o caso de inexistncia, pode-se providenciar para que venha a existir o que faltou. No h pensar-se em coisa julgada formal (ou, a fortiori, material) de no-sentena. A execuo de sentena inexistente de afastar-se, por inexecutabilidade (= falta de pretenso tutela jurdica executiva e de ttulo executivo).

B. As sentenas nulas existem, mas atinge-as sano legal de nulidade (= no so vlidas). Entraram no mundo jurdico, porm so deficientes. Algumas deixam de ser nulas, ao transitarem em julgado: d-se a sano, ou a precluso que o determine. A composio do tribunal tem de ser com observncia da lei (constitucional, processual e de organizao judiciria). H infrao, se, por exemplo, tomou parte no julgamento juiz cujo impedimento est previsto em lei. Noutros sistemas jurdicos, tem-se por nula a sentena, mesmo se trnsita em julgado. O sistema jurdico brasileiro deu melhor soluo: a sentena, com o trnsito em julgado, a despeito da infrao, existe, vaie e eficaz; apenas resandvel (art. 485, II). A finura da tcnica jurdica brasileira distinguiu da prevaricao, da concusso e da corrupo a suspeio. O juiz suspeito tem de ser afastado em virtude de exceo, se possvel, no prazo para a contestao, ou quando o interessado vier a conhec-la (arts. 304 e 305). Se a sentena transitara em julgado, no mais a pode opor. Sempre que o ato de juzo singular ou coletivo se pratica com violao de regra jurdica de processo ou de lei de organizao judiciria, ou ele ferido de nulidade cominada, ou de nulidade no-cominada. Na doutrina das nulidades que o Cdigo, na esteira da tradio, estabeleceu, a distino de relevo, e dela j cogitamos. As vezes, porm, a prpria lei cuja regra jurdica foi transgredida somente considera irregular o ato (= falta de correo). A irregularidade, rigorosamente, ocorre se o contedo do ato no corresponde ao que dele se esperaria. Os recursos supem incorrees, j~nas por vezes so interponiveis por nulidades e at por inexistncia. C. Em se tratando de sentenas, quase todas as violaes de regra jurdica so cobertas por elas, ou as violaes que nelas se produziram causam nulidade que se sanam, ou ficam inalegveis com a precluso resultante da coisa julgada formal. o principio da superao das nulidades pela sentena. Tudo que renuncivel ou precluvel, no tocante a pretenses de nulidade das sentenas, se tem como renunciado ou precludo. A prpria incompetncia, se no se trata de incompetncia ratione materiae ou pela hierarquia, que d ensejo ao rescisria de sentena (art. 485, II, 2.~ parte), perde, com o trnsito em julgado, a relevncia. Observe-se que em todas essas espcies se supe ter existido sentena, s existe se existia relao jurdica processual. Os sistemas jurdicos conhecem sentenas inexistentes, ou, melhor, no-sentenas, como conhece l fora fatos que no so jurdicos, isto , que no entravam no mundo jurdico (= no se juridicizaram). (c) A lei processual baseia-se no princpio da pluralidade de graus de jurisdio (dois ou mais), de modo que se d o reexame. O recurso extraordinrio pode levar a quarto grau o reexame, posto que somente quanto quaestio iuris. De regra, o duplo grau assegurado quando se trate de deciso terminativa, com apreciao do mrito, ou sem ela, o que importa dizer-se que se adotou, a respeito, o princpio da recorribilidade de todas as decises sobre mrito, ou dos atos processuais que terminem o feito. , em determinao de mbito, o principio do duplo grau, pelo menos, com a sub-rogao de um julgador a outro, na mesma relao jurdica processual. Esse princpio ius cogens, a despeito da interferncia de alguns erros, devidos m classificao das resolues judiciais (a terem-se como interlocutrias sentenas terminativas ou finais). No art. 463, estatui-se que com as sentenas de mrito, publicadas, acaba a jurisdicional do juiz, que s as pode alterar, para lhes corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais ou lhes retificar erros de clculo, ou por meio de embargos de declarao. No se excetuou o principio da recorribilidade de todas as decises sobre o mrito ou sobre atos processuais terminativos do feito, ou princpio do duplo exame, pelo menos; mas afastou-se o principia do duplo grau, pelo menos. Permitiram-se a correo de inexatides materiais e a retificao de erro de clculo. E o recurso, a, de mera declarao no sobe; no se apela, nem se agrava, embarga-se. Em todo caso, o recurso extraordinrio ineliminvel pela legislao ordinria. (d)No temos o *princpio da recorribilidade omisso medio, isto , de se poder pular um dos recursos, ou mais. Quem poderia apelar, ou poderia agravar, ou embargar no pode na examinada questo interpor o recurso extraordinrio, sem usar de recurso anterior. Porm a separabilidade das partes da deciso pode estabelecer precluso para uma das partes, ou mais, da deciso; e para outras, no. E no infringe o princpio da proibio de duplicidade ou da multiplicidade de recursos interpostos o exercer-se a pretenso recursal quanto parte que corresponde a um recurso e quanto parte que corresponde a outro recurso. O recurso extraordinrio mantm os seus limites objetivos de recurso confinado s questes de direito, quaestiones iuris, quando elas satisfaam os pressupostos do texto constitucional. O que relevante frisar-se que no h, de modo nenhum, a respeito do recurso extraordinrio regra jurdica ~ue corresponda do art. 476 ou dos arts. 480 e 481. possvel que, resolvida a quaestio iuris, no julgamento do recurso extraordinrio, nada mais haja por decidir-se no prprio tribunal ou juzo recorrido; mas isso conseqencial , pela exaustividade inerente deciso (e. g., decretou a inconstitucionalidade da regra jurdica de que se teria irradiado a pretenso do autor, ou confirmou a deciso desconstitutiva da regra jurdica de que se irradiaria a objeo do demandado).

(Quanto ao recurso extraordinrio, no h incidncia do principio da irrecorribilidacte omisso medio. Quem pode interpor o recurso extraordinrio, porque houve divergncia de interpretao entre o julgado e o de outro corpo do tribunal, conforme a Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, d), pode faz-lo tenha ou no argido inconstitucionalidade, para os efeitos dos arts. 480-482.) (e) A Constituio federal subentende a unidade territorial do Tribunal de Justia, de Tribunal Federal de Recursos suscetvel de pluralidade, e a unidade de Supremo Tribunal Federal. Quanto aos primeiros, cada unidade politica estadual ou semelhante a Estado-membro tem o seu, sem ser preciso que se divida em cmaras e turmas, porque essa diviso pertence lei de organizao judiciria; de modo que o Cdigo de Processo Civil se tem de adaptar Constituio. H pluralidade de tribunais no territrio nacional e a Constituio permite, nos Estados-membros e no Distrito Federal, pluralidade de Tribunais Federais de Recursos. Assim, dentro da mesma unidade poltica, pode haver dois tribunais diferentes, como o Tribunal de Justia e o Tribunal Federal de Recursos, ou o Tribunal do Trabalho, ou dois tribunais federais diferentes, como o Tribunal Federal de Recursos e o Tribunal Superior Eleitoral ou do Trabalho. O recurso extraordinrio interponvel. (f) O provimento do recurso relativo a ato ou a atos,. de que conseqente ou dependente outro ato, ou so conseqentes ou dependentes outros atos, a respeito dos quais se interps recurso, prec1ica o futuro julgamento, ou tira. a razo de ser ao julgamento j proferido quanto ao segundo recurso. o princpio da conseqncia e dependncia dos provimentos. E. g., a nulidade decretada em recurso extraordinrio torna sem razo de ser, pela nulidade ad posteriora dos atos processuais, a sentena final; a nulidade que foi decretada em agravo de instrumento, atingindo os atos conseqentes e dependentes, apanha a sentena posterior, ainda que dela no mais caiba recurso (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 10 de setembro de 1942, R. dos T., 148, 346). (g) Com a prolao da sentena, a relao jurdica processual atinge a sua finalidade, que a entrega da prestao jurisdicional; porm essa entrega no se fez de vez e por simples ato do juiz, como se ainda estivssemos nos tempos em que sentenciar e exaurir a relao jurdica processual fossem um s acontecimento da vida social. O ato de sentenciao pode ser um momento na sequncia de atos processuais at que a entrega se d. Isto , pode ocorrer que, aps a sentena, a relao jurdica processual se estenda. O recurso exerccio de pretenso processual, nasce no processo e permanece dentro do processo. A ao declarativa de inexistncia da relao jurdica processual, a ao constitutiva negativa da relao jurdica processual ou somente de sentena, a ao mandamental, de enchimento constitutivo negativo (e. g., art. 741, 1), e a ao rescisria nascem de regras de direito material pr-processual, que do a regras jurdicas de processo ou de direito material a relevncia de pressupostos para aes contra a relao jurdica processual ou contra a prestao jurisdicional entregue. Aqui, convm pormos em relevo. a) A propositura da ao exerccio de pretenso (pr-processual) tutela jurdica. b) A interposio ou oposio de recurso exerccio de pretenso (processual) a reexame da prestao oblata, que ainda no foi definitivamente entregue (~= podia ser recebida e no foi), ou de ato intercalar, que como passo no caminho para se chegar deciso terminativa, com julgamento do mrito, ou de ato terminativo, sem julgamento do mrito. De qualquer modo, est-se dentro do processo. A sentena sujeita a recurso no , ainda, a prestao jurisdicional entregue; ato judicial, que pode ter alguma eficcia, no , ainda, a sentena final. Se o tempo para o recurso se exaure, aquela situao jurdica, que o proferimento estabelecera, se perfaz em sentena; outrossim, sobre-vindo julgamento que no conhea do recurso que se interps. Se o grau superior a reforma, no todo, ou em parte, aquela situao jurdica se desmorona. O procedimento ulterior que os recursos suscitam so fatos do mesmo processo. O direito processual civil brasileiro evitou qualquer ambiguidade, ou equivocidade, de que se no livraram outros sistemas jurdicos, quanto s aes que impugnam as sentenas. A ao rescisria, que de tantos sculos nos vem, , indubitavelmente, ao. O conflito de jurisdio, tal como o concebeu o nosso direito, ao e no recurso. Em vez de ser recurso sobre competncia, como o agravo de instrumento, contm ao tendente a se dizer qual o juiz ou tribunal que competente. Cf. Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, art. 119, 1, f); Cdigo de Processo Civil, arts. 115-123 e 124. A querela de nulidade sanvel inseriu-se na apelao e nos outros recursos em que a quaestio iuris possa ser levantada. A querela de nulidade insanvel, temo-la; mas, por fora mesma do seu conceito, ficou por fora da relao jurdica processual, atravessando a coisa julgada formal. Donde, no sistema jurdico brasileiro, a ao de nulidade ipso iure da sentena, de que a ao de embargos do devedor, com fundamento no art. 741, 1, do Cdigo de Processo Civil, a espcie mandamental. A ao rescisria envolveu da restitutio in integrum; e tem no direito portugus fonte

conspicua, inclusive quanto sentena proferida contra a res prius iudicata. A sentena, que no pode ser executada desde logo, porque seja recorrvel, sentena a que no se d cumprimento enquanto no se alcana a coisa julgada formal. De modo que falar-se de recurso de efeito suspensivo no exprimirse bem o que se passa: no se deve a suspenso ao recurso, tanto assim que, antes da sua interposio, no se comea de cumprir; se, antes dela, pudesse ser executada a sentena, ento sim, a interposio do recurso suspenderia. Na verdade, nada se suspende, porque a sentena mesma era, e , da classe daquelas que se no podem cumprir antes de transitarem formalmente em julgado. A terminologia admissvel somente brevitatis causa. Mas h razo de ser para a abreviao. Primeiro se tem de pensar nos recursos; depois, na coisa julgada formal. Coisa julgada formal a situao que se estabelece com a precluso, a irreccxyibilidade e a incorre gibilidade pelo prprio juiz. As mudanas em correo, ou em mandado de segurana, so ataques coisa julgada formal. Ora, tendo-se de cogitar, antes tios recursos, compreensvel que se aluda ao possvel cumprimento da sentena antes da coisa julgada formal. O recurso sem efeito suspensivo o recurso que permite o cumprimento antes da coisa julgada formal; o recurso de efeito suspensivo o que deixa para depois do trnsito em julgado o cumprimento da deciso, (h) A apelao, no direito brasileiro, hbrida: contm o ataque injustia da sentena, aos er,rores in indicando, e a impugnao dos vcios da sentena, quer de construo, quer de contedo, razes que nada tm com a injustia do julgado. Naturalmente, a se alegam todas as nulidades da sentena, as sanveis, isto , as que se sanariam se no alegadas, ou no pronunciadas, e as insanveis, ou que, decretadas, desconstituiriam a sentena, e, no decretadas, atravessariam o termo a coisa julgada formal. Mais: ai se articulam as faltas de elementos essenciais existncia do ato como sentena. Bastaria essa duplicidade do contedo possvel da apelao para se notar que o apelante pode ter sido vencedor e caber a sua apelao: ele tem interesse em que a sentena exista e valha. Alguns juristas no prestam ateno a essa insero histrica da querela de nulidade no corpo da apelao. A apelao mantm, por fora das suas fontes histricas, a estrutura e a eficcia de continuao do procedimento como se no tivesse havido sentena, ou a parte apelada da sentena (princpio da cognio transparente do juzo da apelao). Porm tambm so razes histricas que, ainda inclume, como fica, com os outros recursos, a relao jurdica processual, nos levam a conceber os outros recursos totais como em descontinuidade de procedimento. Em verdade, hoje em dia, h cognio transparente em agravos de instrumento que se interpem de deciso que julga a incompetncia, ou que no admitiu a interveno de terceiro, que nomear ou destituir inventariante, tutor, curador, testamenteiro, ou liquidante, que decidisse a respeito de erro de conta ou de clculo, ou que autoriza entrega de bens, e a permisso para que o tribunal revisional aplique a regra jurdica e resolva o caso concreto opera como se a cognio, em princpio opaca, porque limitada quaesto juris, se tornasse transparente. A opacidade quase s se conserva a respeito do recurso extraordinrio. Mais: persistiram nas legislaes especiais recursos de agravo de petio, em se tratando de mrito, o que de certo modo complicava o sistema jurdico, sem convenincias prticas que o justifiquem. O Cdigo de 1973 suprimiu o agravo de petio; e fez bem. J aludimos a isso. De zure condendo, era de todo conveniente que se estendessem a todos os processos no reguladoS no Cdigo, como o processo dos executivos fiscais, as regras jurdicas sobre recursos. No somente se obtm uniformizao facilitadora da teoria e da prtica, como se limpa o processo dessas escrias e reminiscncias, que afeiazn o sistema jurdico. Foi obra da Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, e n. 6.071, de 3 de julho de 1974. Seja como for, a superposio dos recursos, em vez da continuao, que peculiar apelao, ou, melhor, aquela descontinuidade de procedimento, em vez dessa continuidade, no afeta a relao jurdica processual, que uma s. Outra relao jurdica processual h quando se promove o conflito de jurisdio, a ao declarativa incidental, ou a ao de nulidade ipso fure da sentena, ou a ao rescisria, ou os embargos do devedor, espcie de ao de nulidade ipso fure da sentena, ou da deciso de acolhimento da execuo, a ao niandamental desconstitutiva por ter faltado ou por ser nula a citao inicial, tendo havido revelia. Todos ns nos acostumamos a ver na apelao o recurso para o grau superior. Esse pressuposto, que inexcetuado, de lege lata, no direito brasileiro, poderia ser, de lege ferenda, afastado: o procedimento do reexame, ainda quando se junte, na apelao, como o caso do direito brasileiro, com a impugnativa por vcios da sentena, poderia ser no mesmo grau. Seria como a apelao de motu propno Qua cura de 8 de dezembro de 1938, posto que se confunda com os nossos embargos infringentes do julgado a chamada apelao da Rota romana para a prpria Rota romana, variando os juizes (Codex Iztrw Canonci, cnones 1.557, 1.598 s., e 1.599, 2). Melhor , porm, que se conserve a linha histrica.

A apelao no instaura novum fudici um; o reexame leva a outra deciso, que se substitui . deciso apelada. Os poderes do tribunal de apelao so os mesmos do juiz do primeiro grau; e os mesmos deveres. (1) A experincia humana veio discernindo, aqui e ali, pela anlise dos fatos, as causas de inexistncia, de nulidade ipso fure, de anulabilidade ou de resciso; e a processualstica ocidental o produto de dois milnios de vida jurdica, de extrao de princpios e de descobertas de sinteses entre o princpio da fora formal e o da discusso sobre as sentenas. Ou essas snteses levavam aos recursos, o que era s se permitir o ataque antes de precluso, ou a aes que abrissem brecha quele princpio. Naturalmente, cometiam-se erros a respeito, como o de se admitir ao e no recurso pela infrao na apreciao da prova, ou o de ter como causa de nulidade fpso fure, em vez de causa de resciso, a violao do direito em tese. A concepo romana bastava a expresso nula sententia. No se encontra nas fontes nullitas sententiae. Contra o julgado nulo (= inexistente) dava-se restituio, inclusive se era caso de sentena venal (JosEF KOHLEE, Prozess und Nichtprozess, 120 5.). lucticatum non est; isto , tudo se passava no plano da existncia (A. vox BF.THMANNHOLLWEG, Der rmische Civilprozess, II, 273). Os expedientes variaram para a ao; e. g., o duplum a pagar-se, em caso de negao do julgado (ao tempo das legis actiones), a afirmao e prova da inexistncia, pelo reu, na actfo fudicati, o revocare i?l~ duplum, se aps ela, sem se tolher ao autor perdente a replicatzo nullitatfs (F1u~Do~N EXSELE, liber die acUo iudicati, Abhand-Zungen, 160-188; A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 2 e 161). (j) A apelao sucedeu irrecorribilidade da sentena; porm sucedeu a mais do que isso: distino entre sentena vlida e sentena invlida. O direito romano conhecia a dicotomia sentena inexistente, sentena, porque ser nula, para ele, era no existir; de modo que a nova distino, fruto do Imprio romano, aproveitou para a appellatio a intercessio tribunicia contra os decreta dos magistrados, que no se aplicavam aos julgados (senten.tiae) do fuder privatus (s sujeitos, s vezes, restitutio, cf. E. LIEF~VRE, Du Rle des Tribuns de la Ptbe, 132 s.) e, j no plano do direito pblico, adaptou monocrtica estrutura hierrquica imperial a ao contra a sentena. A appellatio, para julgamentos pela mesma ou superior autoridade (par maiorve potestas), e a intercessio, contra as decises dos magistrados, no eram recursos; eram aes. No perodo imperial romano, administrativo, desptico, a apelao transformou-se em recurso, em algo, pois, de burocraticamente organizado (cf. Moiurz WLASSAK, Rmische Prozessgesetze, 1, 219; RICHARO SCBMIDT, Lehrbuch, 48, e AUgemeine Staatslehre, II, Parte 1, 258 s.). O passo para o recurso propriamente dito estava dado; e essa concepo da sentena que ainda no sentena enquanto no se esgotam os graus foi a anttese ao juiz nico, o unus iudex, que fora a tese (democrtica). As snteses e tentativas de sntese tiveram de vir, conforme a altura da evoluo liberal-democrtica de cada povo; mas, tambm, as regresses. Psquica e sociologicamente, o dspota tende sempre a fazer-se o ltimo degrau de uma escadaria administrativa, como o Imperator. O que ressalta da histria que a apelao-recurso e o grau jurisdicional nasceram quase juntos, frutos ambos da desdemocratizao da Justia. A appellatio imperial nada mais teve da intercessio, mandamental negativa, de contedo declarativo: Fcy;deciso, que o Imperador ou sefls prepostos, ~omeados,~ tinham de pr em lugar da deciso do magistrado: ~o. dupl grau baixava, mas continuava duplo grau. A discusso sobre se a origens da appeuatio imperial sucedera provbeaUo ad populum (hiptese de PE.. E. HuscXKE), ou intercessio tribunicia (F. C. VoN SAvIGNY), sobre falsa questo. O Imperador usurpou e apagou a sentena recorrida: o seu poder era o do povo, a que ele o usurpara; mas o instituto, criaram-no a circunstncia da usurpao e a insero do Imperador os seus prepostos na relao jurdica processual. (Assim, com pequenas diferenas J. MEEXEL, Abhandlungen, II, 43-44, 124 s., 134, e E. LEY~vRE, Du Rle des Tribuns de la Plbe, 220 e 225). Alis, assim se explica que o Imperador, usurpando o poder, fizesse apelvel o que no era suscetvel, no perodo republicano, de ser declarado inexistente pelo mandamento da intercessio tribunicia: a sentena do iudex. Ta. MOMMSEN pensou em degradao do iudex privatus at ser o iudex pedaneus (funcionrio delegado), sob o principado. Mas a appeflatio, em verdade, comeou com abstrao de limites devoluo (quippe cum iniquitatem iudicantium vel imperitiam recorrigat). A appellatio imperial devolvia e suspendia; tinha, porm, de ser interposta em dois ou trs dias, prazo que Justiniano estendeu a quinze dias (Nov. 23, pr. e c. 1). Se no cabia, terma sententia ficava a primeira. No se precisava desconstituir a sentena, nem se havia de declarar inexistente; porque, inter-posita appellatione, toda a cognio la ao grau superior. Foi isso o que ns herdamos e mantemos at hoje. Inclusive quanto completa devoluo. Apenas, a respeito de exequibilidade, o nosso direito explcito quanto a no serem exeqlveis, de regra, as sentenas apelveis, ficando-nos ainda a expresso efeito suspensivo, que corresponde interpretao da L. 1, pr. e 1-5, D., nihil innovarl appellatlone inter-pos Ita, 49, 7, como sendo a interposio que suspende.

J. CuJcio e A. FAZER entendiam que, em direito romano,. a apelao apagasse a sentena de primeiro grau. Assim era, e no nos convencem aqueles que o negam (Di gesto Italiano, Appello Civile), com a tese oposta: s a nova sentena se substituiria primeira. parte o no-cabimento, a apelao devolvia a cognio: o juzo da apelao era ez novo, como hoje; de modo que a confirmao era adoo da primeira sentena como contedo da nova, sendo do dia da prolao da segunda a eficcia. (TlI!~oOR Kwi, Appellatio, Realenzyklopdie, 1, B, IV, 5, 208; L. 6, 1, D., de his qui notantur infamia, 3, 2.). O recurso por denegao da apelao vem-nos do direito romano imperial (L. 5, 1, D., de appellationibu.i recipwndis veZ non, 49, 5), j ao tempo em que o Imperador mesmo e no os prepostos conhecia da apelao. No se pode dizer que tudo tenha sido contra a evoluo poltico-social na burocratizao imperial: houve evoluo no tocante unidade, sem os inconvenientes da monocracia, quando os Estados contemporneos puderam encher de democracia esse aparelho administrativo, e judicializ-lo, mediante o principio da origem popular dos juizes, mesmo indireta, e o principio da separao dos poderes. A carreira judiciria, sem o juiz eleito de primeira instncia, denuncia o romanismo de decadncia, sinal de inferioridade, nesse ponto, do Brasil do sculo XX ao Brasil das capitanias e dos vice-reis. Por outro lado, tendo os Imperadores, e no s Justiniano (L. 2, 21, O., de veteri iure enucleando et auctorit ate iuris prudentium qui in digestis referuntur, 1, 17), chamado a si a edico das regras jurdicas (~leges interpretari solo dignum imperio esse oportet!), as estruturas democrticas contemporneas distinguiram o condere e o interpretari leges. A audcia usurpadora era to artificial que permaneceram nos textos referncias ao poder interpretati~ dos juizes. Essa a explicao que devemos dar aparente contradio, sendo fantasiosa a de Coz~~imo FEEiUNI (Manuale dt Pandette, 2.B ed., 28), que reduz a reserva imperial de Interpretar interpretao com fora de lei. Era possivel apelar-se, at se chegar ao Imperador. Enquanto a hierarquia judicirio-administrativa, monocrtica, no se exauria, era possvel a apelao. Quando Justiniano reduziu a duas as apelaes (L. 1, O., ne liceat in una eadem que causa tertio provocare veZ post duas sententias iudicum, quas definitio praefectorum roboraverit, eas retractare, 7, 70), no criou nova dicotomia: sentena inapelvel e sentena no mais apelvel; mas outras: a de sentena de que no se apelou e, pois, no mais apelvel, e a de sentena no mais apelvel porque dela se esgotara a apelabilidade. Num e noutro caso, precluso. A sentena inapelvel em si ainda no aparecia. A apelao imperial no supe injustia da sentena; mas exerccio de pretenso recursal. As aes declarativas ou mandamentais-declarativas supunham a injustia, ou a inexistncia: a pretenso era a ver declarada a inexistncia, em ao predominantemente declarativa, ou em ao manda-mental. Dai no ser necessrio apelar da sentena nuUa, posto que fosse possvel. Alis, a apelao veio chamar a si o que antes pertencia s aes declarativas ou mandamentais-declarativas (alguns erros de direito). Noutros termos: os casos de inexistncia da sentena diminuram. Dai a confuso que ainda hoje reina entre os juristas quando lhes faltam meios para bem distinguirem as nulidades ipso iure (no sentido moderno), as sentenas rescindveis e as nulidades que s se podem alegar, ao mais tardar, na apelao. Quando o pendente apela e alega a nulidade ipso inre, a apelao pode ser-lhe til, e nunca servir precluso: as nulidades, que se sanariam, seriam, por definio, outras. A apelao tambm era momento, como outro qualquer, para o pronunciamento. O poder rgio; que ~se substituiu aos poderes feudais e locais, em sentido de maior integrao dos crculos sociais, porm maior soma de despotismo, em certos pases propcios ao sufocamento das liberdades, teve a oportunidade de invocar a armao imperial romana, o que prejudicou a linha evolutiva desses pases at hoje. Desse reforamento de poder nasceram recursos ou aes perante o rei, que destoariam das fontes germnicas e das concepes pr-imperiais romanas. (1) A devolutividade o que se pode chamar efeito comum dos recursos. Ainda quando a lei conceba, excepcionalmente, o recurso para o mesmo juiz, singular ou coletivo, h atribuio de novo exame; portanto, devoluo. No s se devolve verticalmente; h tambm a devoluo horizontal, como se passa com o recurso de embargos de declarao e com os embargos infringentes do julgado de que cogitam os arts. 530-534. A suspensividade suscetvel de ser pr-eliminada pela lei (art. 520, 2.~ parte), ou pela natureza do recurso, tal como ocorre com o agravo de instrumento. Se o recurso tem efeito suspensivo, a sentena no pode ser executada. Para que haja execuo de sentena, preciso que haja ttulo e precutivo judicial, e a sentena que no transitou em julgado, no no , salvo se a lei semelhana do que ocorre com os ttulos executivos extrajudiciais permite o adiantamento de execuo, em virtude de non plena cognitio. S a lei pode estabelecer tal executividade excepcional. Quando a antiga Introduo do Cdigo Civil brasileiro, art. 3~0, 3~O, dizia que se chama coisa julgada a deciso judicial de que no mais caiba recurso, e quando a Lei de Introduo (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942), art. 6.0, 3~O (texto da Lei n. 3.238, de 1.0 de agosto de 1957), enunciou que se chama coisa julgada ou caso

julgado a deciso judiciria de que j no caiba recurso, tem-se de interpretar que o legislador sups no caber o recurso com ete4o suspensivo, que a regra, nem caber o recurso sem-efeito suspensivo. Porque eficcia de coisa julgada somente pode ter a- sentena de que no cabe recurso, sem se distinguir do recurso que tem efeito suspensivo o que no tem efeito suspensivo. O legislador ps-se no plano da aplicao da lei: ou o prazo transcorreu, ou no havia prazo, por se tratar de deciso irrecorrivel. Num e noutro caso, o recurso no cabe. (No Projeto primitivo do Cdigo Civil, art. 5~o, era defeituosa a definio, pois que se falava de recurso ordinrio, como se pudesse haver coisa julgada se cabe qualquer recurso dito extraordinrio.) Alguns juristas confundem trnsito em julgado, coisa julgada, com pendncia de recurso. A pendncia de recurso estado do processo em que ainda se vai julgar note-se: ainda se vai julgar se cabia, ou no, o recurso interposto. Trnsito em julgado, coisa julgada, pode j ter havido: se no cabia o recurso que se interpusera; como pode no ter havido: se cabia o recurso que se interpusera. A sentena ou acrdo no deixa de passar em julgado porque dela se recorreu, mas sim porque, cabendo recurso, foi ele interposto. No o recorrer-se em tempo hbil que pr-elimina o trnsito em julgado; o caber recurso e ter-se recorrido. Se cabia o recurso, e no se recorreu tempestivamente, no mais cabe recurso: transitou em julgado a deciso. Se no cabia recurso, ou se no mais cabia recurso, e se interps recurso, houve trnsito em julgado: a deciso, na instncia recursal, em que se diga que no cabia recurso, ou que no mais cabia recurso, deciso apenas declarativa. Cabendo recurso extraordinrio, a execuo somente pode ser provisria. Os arts. 587 e 588 do Cdigo de Processo Civil so Invocveis (Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 27 de agosto de 1940, R. de J. B., 48, 276, quanto aos textos anteriores). Se, no julgamento do recurso, dele no se conheceu (= se disse que no cabia ou no mais cabia o recurso interposto), a execuo que se acreditava provisria em verdade foi definitiva. Conseqncias: e. g., a aparente nuUdade da deciso sobre levantamento de depsito, sem cauo, desaparece; foram eficazes os prprios atos que importaram alienao. II.Aes contra as sentenas (a) a) Temos contra a sentena inexistente (= no-sentena) a ao declarativa tpica (art. 4.0), tambm utilizvel para se declarar a inexistncia de relao jurdica processual. No de se afastar invlucro mandamental. b) Contra a sentena nula ipso iure, a ao de nulidade (constitutiva negativa), que toma maior carga de elemento mandamental, quando se trata de embargos do devedor, que se funde no art. 741, 1; ou a exceptio nuilitatis. (Aqui convm preciso, que, antes, repetidas vezes, encarecemos. A sentena nula pode ter sido em processo vlido, ou em processo ab initio no-vlido. Se o processo foi, ab initio, invlido, por ser, por exemplo, com citao inicial nula, a relao jurdica processual no se estabeleceu. A ao declarativa de inexistncia da relao jurdica processual seria cabvel, mas teria a questo prvia da invalidade do ato processual de citao, questo evidentemente constitutiva negativa. Se o processo no foi ab initio nulo, a sentena nula em processo a que corresponde relao jurdica processual: a ao declaratria negativa da existncia da relao jurdica processual seria de todo incabvel.) c) Contra a sentena rescindvel, a ao rescisria limitada s espcies dos arts. 485 e 486. O art. 485 o de maior relevncia. No art. 486, h a rescindibilidade especial, que vai aos atos judiciais que no tm sentena, ou em que essa meramente homologatria, para os atacar onde seriam, fora do processo, Invlidos. Tivemos o ensejo de mostrar que, com Isso, se fez transparente, digamos assim, a pele processual de tais atos judiciais, ou, melhor, de tais atos praticados em juzo. (b) a) O direito romano no considerava nula (= inexistente, na sua concepo de nula) toda sentena em que houvesse ocorrido erro de direito. Da. L. 1, 2, D., qnae sententiae sine appellatione rescindantur, 49, 8 (MACER), vem a distino entre sentena contra sacras constitutiones e sentena contra ius litigatoris. Foi o ponto de partida para o conceito de direito ttico, mais preciso e abrangente. As tentativas intercalares (direito expresso, direito literal, etc.) denunciaram a insuficincia da aluso romana ao mesmo tempo o pendor poltico dos redatores de leis. A inexistncia do julgado infringente do direito em tese, que, para o direito romano, era fato normal e acorde com a sua filosofia e a sua estrutura poltico-social, para ns menos fcil de entender -se. ~Zurzia-se o estar fora dos poderes do juiz, no dizer a lei, e fazia e chocante o erro (explicao de J. T. B. LINDE, Handbuch, 397 s.), ressaltante pela evidncia (N. TH. GNNER, Handbuch, III, 388), ou contra o direito em abstrato (W.FRANci~, Beitrag, 397-400), ou excedente das regras jurdicas de competncia (L. H. VON ALMENDINGEN, Metaphysik des Civilprozesses, 1, 281, o que s seria de aceitar-se no sistema formular)? Nenhuma dessas explicaes satisfaz, pelo fato de nem todos os erros de direito obstarem existncia do julgado. Os

juristas romanos distinguiam o erro sobre fonte e interpretao e o erro de aplicao: o erro sobre a existncia da regra incidente e o erro de aplicao dela. Apenas no haviam chegado s distines cientficas de hoje, conhecidas de reduzido nmero de juristas. Abriram caminho; no o percorreram todo. No fundo, porm, no de se afastar a explicao de W. ENDEMANN (Das Prinzip der Reclztskraft, 152 5.), que, atendendo ao contratualismo restante do processo romano, via na sentena contra o ius litigatoris sentena, e na sentena contra o ius in thesl, no-sentena, que a falta de apelao no podia, contra o interesse supra-individual , fazer sentena; (ef. lias deutsche Civil processo, 646 si. Merece advertir-se em que, ainda assim, ficaria inexplicado erros de direito permitirem a existncia, - e outros no. O que no deixa. dvida que operou longo processo histrico de luta entre o mtodo que hoje chamaramos positivista de fontes e interpretao da lei e o mtodo de livre pesquisa, entre o literalismo e a interpretao construtiva. Onde essa. exorbitou, aquela reagiu com a afirmao de existncia. A sentena contra sacras constitutiones advertia-se que no existia e assim o direito imperial sustava a expanso interpretativa (L. 2, C., quae sit longa consuetudo, 8, 52), com as doctrinae adulterin.ae, de procedncia grega, e a pululao dos direitos locais (JosEF KOHLER, Pro~ess und Nichtprozess, 121 s.). Tanto Th. MOMMSEN quanto os demais investigadores no souberam classificar a intarcessio tribunicia contra os decreta dos magistrados. Viam-lhes uns a negatividade, estava certo, mas era insuficiente (h aes declarativas negativas, aes constitutivas negativas); outros, algo de rescisrio; e no faltou quem lhe atribusse constrio do magistrado e redecidir (J. MERKEL, Abhandlungen, II, 17), o que no est nas fontes. As novas indagaes nos levaram convico de se tratar de ao mandamental negativa, que tinha contedo declaratrio, e no constitutivo; e os casos de proibio, nos textos romanos antigos, de intercessiones contra decreta sem violao da lei (questes de direito), em vez de se entenderem como inovaes, por ser ilimitado, antes, o poder intercessional (sem razo, PIREo CALA1VI&NDREI, La Cassazione Civzle, 1, 62), ho de ser interpretados como defensivos da pureza da concepo das intercessiones e exprobrativos dos abusos. Na intercessio no ia ordem de redecidir; ia a declarao, que estabelecta a tbua rasa e dava ensejo ao magistrado de ter, de novo, de decidir a causa (certo E. Izrkvi~, Du ROle des Tribuns de la Plbe, 96). Os casos de intercessio por infrao de regra sobre a constituio do processo e da redao da frmula, sobre servirem de prova do tratamento que se dava s regras pr-processuais e processuais, no eram menos suscitadores de intercessiones mandamentais negativas, de contedo declarativo. b) O problema da sentena que condena a fazer algo de impossvel, fsica ou guosiologicamente, passou por diferentes tratamentos. O direito romano tinha-a por inexistente; era a incerta sententia, a que faltava o requisito de resolver a controvrsia. Depois, o direito moderno fez tal sentena, no inexistente, mais eivada de nulidade. Para a cincia contempornea, o praeceptum impossibile ineficaz; no inexistente, nem nulo. Se tambm se compe algum pressuposto para a resciso (art. 485, V) outra questo. c)A actio contra iudicem qui litem suam fecit era ao de condenao contra o juiz, para se haver indenizao do dano, mesmo em caso de imprudncia (cf. H. SANDER, Syndi.katsklage, 9 s.; L. BARTOLI, Du juge qui litem suam facit, 18 s. e 37 s.). Inconfundvel com a ao do Estado contra o juiz funcionrio (L. BARTOLI, 26 s.), que tambm era de condenao; e no constitutiva negativa, nem mandamental declarativa, pois a sententia venalis era inexistente, e a deciso, que podia ser declarativa negativa, ou mandamental de contedo negativo, no no era, por ser seu objeto o ato do juiz, e no a sua sentena. A apelao, que era querela iniquitatis .sententiae, e tambm as aes, a provocatio ad populum e a intercessio tribunicia, tinham por objeto a sentena em si mesma; no assim as duas aes acima referidas, condenatrias. d) Desde Domiciano, pelo menos, havia uma espcie de restitutio in interum contra sentenas no mais apelveis, que se pretende tenha sido constitutiva negativa, devido a texto de SuETNIO, em De Vita Caesarum, Domitianus, interpretado por Tu. MOMMSEN. Mas E. PERROT (LAppel dans la procdure de lordo iudiciorum, 81) mostrou que a expresso a.mbitiosas, que est no texto, significa excedente da competncia, e no eivada pelo vcio da corrupo. Em verdade, porm, no era seno declarao de inexistncia, por parte do Imperador (A. vo~ BETHMM~-HOLLWEG, Der rmische Civilprozess, II, 726; A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 118). (c)Segundo o princpio da fora formal da sentena, que dominava o processo germnico, antes de se proferir a sentena havia de ser deduzido contra ela tudo que pudesse ser impugnao; de modo que sentena prolatada era sentena inatacveL Seria como a lei, vindo, como a lei, do~ povo: e a lei, mesmo nova, estava contida nela (democracia. pura). Muito diferente fora o que se passara entre os Romanos, ainda quando o Imprio tudo concentrou nas mos do Imperador (monocracia). Regia o processo germnico a sanabiidade de todos os defeitos e vcios da sentena. Longe~ se estava do iudex privatus romano, e a imunidade impugnao era mais cerrada. A opinio de W. SEELMM.rn (Der Rechtszung, 102 s.) contra o princpio da fora formal da sentena e a sua afirmao de que todos os julgados germnicos fossem reformveis, tese, tambm, de A. ESMEIN (Nou-velle Revue Historique, 11, 546),

cometem o anacronismo de atribuir fonte germnica evoluo posterior quele princpio. O assunto -nos de importncia, pela origem romano-. visigtica do nosso direito e pela necessidade de levarmos em conta os dois elementos. J ento o juiz, de que se cogita,. o juiz de tipo romano: de regra, a sentena irrevogvel; mas admite-se a apelao, que reexame, e no revogao,, e a revocatio in duplum, segundo o direito pr-justinaneu (A. VON BETHMANN-HOLLWEG, Der germanisch-rcnnanisc~~ Civzlprozess, 1, 172, 288). A Lex Visigothorum (Recesvindo, no ano de 654) continha a querela por denegao de justia (II, 1, 20), o processo contra o juiz suspeito (II, 1, 24> e a ao contra a sentena injusta (II, 1, 21), no caso de cor rupo e no caso de erro. Essa ao, si male iudicaverit, ou si per ignorantiam iniuste iudicaverit, era ao de nulidade. Donde o primeiro problema: ~nulidade, no sentido de sentena nula (=~ inexistente), ou nulidade no sentido de sentena eivada e impugnvel? W. SEELMA~N (Der Rechtszung> 91) exatamente lanou mo de tal aluso a non valere, nos textos bvaros e burgndios, para afirmar que, no direito germanico, era inexistente a sentena injusta. Ora, a estaria o trao romano, e no o germnico. A verdade est em que da anttese germnica da fora formal da sentena, com a tese romana da inexistncia, surgiu o conceito de nulidade impugnabilidade, em vez de nulidade no-existncia. A discusso que seria desnecessria, no direito romano (tese), e teria de ser antes da prolao, no direito germnico passou a ser depois, como em direito romano, porm j firme a sentena. Sntese: aes constitutivas negativas. A sentena que, para o direito romano, no seria, e seria de fora formal portanto, inclume para o direito germnico, aparece como sentena que , mas, por sua injustia, in nihilo redeat. Da vem, no sistema jurdico brasileiro, a ao rescisria das sentenas. (d) Os sistemas de direito germnico separavam o rgo que decidia encontrando a soluo e o rgo que a impunha. Enquanto, para os outros sistemas, decidir e impor so uma e mesma operao, para aqueles deciso faltava o elemento mandamental (ou outro qualquer) que tornasse obrigatria a deciso. Decidir era pouco mais do que responder a consulta, do que responsum, parecer, sobre caso concreto; e o plus estava na pessoa, ou grupo de pessoas, que respondia, e na transformabilidade dos pareceres em julgamentos obrigatrios. Os achadores de deciso eram os iguais das partes, pois que as partes eram, como eles, membros da assemblia judiciria. Dai poderem contradizer as sentenas, contraclcere sententiae (Lex Salica, 57, 4). Ainda no direito francs feudal se chamava faussation de jugement. so pontos que se podem aprofundar em H. BRUNNER (Deutsche Rechtsgeschichte, I,~ 20, II, 101), A. 5. SCHULTZE (Pruatrecht und Prozess, 97 s.) e J. W. (Die Lehre von dem Beweisurteil, 4-22, 32 5; Das deutsche Gerichtsverfahren, 1, 270). O autor, em vez de pedir, j enunciava, pro pondo, a deciso. Porque ele era par na assemblia, a despeito do seu interesse individual. Essa proposta podia ser acolhida, ou no, pelos achadores. A contradio ao no-acolhimento ia assemblia, que dava como adotada aquela, ou essa, ou outra deciso (sem razo, H. SIEGEL, Geschichte des deutschen Gerichtsverfahren, 148, que s entendia a escolha entre as duas; com razo, J. W. PLANcK, Die Lehre von dem Beweisurteil, 17 5.). A controvrsia podia estabelecer-se entre dois membros da assemblia sem serem j as partes. O mais leve exame dos sistemas germnicos basta para se ver que a apelao no poderia nascer ai. A sentena era popular e imune a recursos. No havia deciso pelos achadores; havia algo de parecer, menos, portanto, do que na appellatio e muito menos ainda do que nos outros recursos do direito contemporneo. Alguma coisa como relatrio e a reviso antes dos nossos julgamentos em tribunais. Andava-se procura da sentena, em vez de se estar a tentar reform-la: no se reforma o que ainda no (cf. R. SoH~I, Die altdeutsche Reichs- und Gerichtsverfassung, 374; A. S. SCHtILTz~, Privatrecht und Prozess, 147; E. BRUNNEB, Deutsche Rechtsgeschichte, II, 357; A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 8 s.). Se alguma parte saia, no mais podia contradizer; conclusa a discusso, nenhuma contradio cabia. (e) Quanto s nulidades ipso iure (no sentido moderno), no as vemos na Lez Visigothorum; o elemento germnico opunha-se a isso. O art. 741, 1, do Cdigo de 1973, igual do direito anterior, e outras regras jurdicas sobre nulidades ipso iure tm fonte diversa. Porm o elemento germnico atuou para que o nulo ipso iure fosse causa para ao de desconstituio, embora sem processo ordinrio, e no para declarao. O direito cannico muito auxilou, com a distino entre casamento inexistente, casamento nulo ipso iure e casamento anulvel, a classificao das sentenas em inexistentes (conceito que o direito romano identificava com o de sententiae nullae), nulas ipso iure e anulveis (e. g., o HOsTIENsE, na Summa). O influxo germnico em Portugal, embora misturando termos e conceitos romanos e medievais, concebeu a sentena como inexistente, nula ipso iure e rescindvel, non irrita, sed irritanda. Donde sententia irritare sententia rescindere. Por outro lado, a invocao do direito natural servia para se traar a linha discretiva entre a sentena nula ipso iure e a apenas rescindvel: defectus iurisdictionis iudicantis, defectus citationis. Foi isso que nos trouxe ao art. 471, 1, e aos outros casos de nulidade ipso iure. O direito cannico foi veculo para as nossas snteses do encontro entre as teses romanas e as antteses germnicas.

(f)a) Na actio nulitatis e na actio rescissoria, desapareceu a declarao de inexistncia: ali, pela ao constitutiva negativa, sem forma especial; aqui, pela ao constitutiva negativa, em que se evita, a despeito da persistncia da expresso nula, posposta a sentena, aluso nulidade. Quanto aos motivos ou causas de nulidade ipso iure e de resciso, o direito comum passou frente do direito germnico; mas precisou-se que a nulidade ipso iure s seria quanto estrutura da relao jurdica processual. Os errores in iudicando ficaram fora. Da a limitao que se contm no Cdigo de Processo Civil, art. 471, 1: citatio, legitima citatio, defectus iurisclictionis; e os outros casos, de defectus solennitatis ac formae sententiae, como, ainda hoje, o caso da sentena publicada fora da audincia, ou no reduzida forma escrita (cf. A. RENAUD, Lehrbuch, 359), que hoje sentena inexistente. A poltica legislativa foi diminuindo os casos de nulidade ipso iure e, at mesmo, os de resciso, que tinha, e tem, a causa assaz larga da ofensa contra ius in thesi, provinda do direito comum alemo, herdeiro do romano. A expresso contra literam legis no seria empecilho resciso da, sentena contra rationein legis, como aos povos europeus doutrinou o jurista portugus BENTO PIxa~L (Selectarum luris Interpretationum, 1, c. XIX, n. 36). b)A querela nulitatis dos estatutos italianos foi uma das snteses entre o princpio germnico da fora formal da sentena e a distino romana entre sententia nuila e sententia iniusta. O direito romano no chegara concepo da querela constitutiva negativa, porque no conseguira desvencilhar-se da sua equao nuilus inexistente. Tem-se por instituto nascido no sculo XII (A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 54 s.). O elemento romano assalta no direito estatutrio a cada momento, inclusive pela influncia de regras jurdicas referentes appellatio. Aos poucos os estatutos foram diferenciando os prazos para o exerccio da pretenso a apelar (dez dias) e para o exerccio da pretenso a querela (trinta dias, Mdena; um ano, Roma; Albenga, dois anos; etc.). c) A ao rescisria de sentena nada tem com a querela nullitatts do direito italiano. ~ instituto nosso, em sntese nossa. Aquela fora, no direito comum, recurso. Quando se comeou a ler a literatura italiana, 5. ScAccp~, frente, sobre a actio nulitatis, que a doutrina construra, j tnhamos a ao rescisria, mais auxilium extraordinarium que a actio nulitatis italiana. Essa to perto estava da querela recursal que o prprio S. ScAccA ainda a chamava remedium ordinarium: assim, cabia contra a sentena ainda no trnsita em julgado. Percebe-se a querela a transformar-se, bifurcadamente, em ao. No direito comum alemo e no portugus a nulidade sanvel e a insanvel foram tratadas de modos distintos, ali, recurso; aqui, ao. A ao rescisria mantm muito da restitutio in integrum, mas assimilou a nova teoria da nulidade da sentena, ps-romana e ps-germnica: o iuclicium rescindens e o iuclicium rescissorium aludem a que esse s se abre quando h a eficcia formal de coisa julgada daquele; de modo que: a)recurso sobre o julgamento daquele prejudica o julgamento desse; b) pode haver recurso daquele e no desse; c) pode haver recurso desse, e no daquele; d) pode haver os dois recursos, o que se subentende, na dvida. O direito luso-brasileiro, em vez de usar a distino italiana de nulitates iuris naturalis e nulitates iuris positivi, que envolvia discriminao do que era direito natural e do que no no era, portanto descida teoria do conhecimento, evitou essa dicotomia gnosiolgica (e at certo ponto teolgica) e preferiu a distino processualstica pura, entre nulitates insanabiles e nulitates sanabiles. Sente-se o acordo sinttico entre a tese romana da inexistncia, que era a da nulidade = no-existncia, e a anttese germnica da fora formal de todas as sentenas. As nulidades sanveis apagam-se com a sentena; as insanveis, atravessando-a, do ensejo a nulidades pleno iure da sentena. Aquelas ho de ser argidas nos recursos em que caibam; essas, ainda na execuo (art. 741, 1), ou em actio nuilitatis, ou, e. g., em simples exceo de nulidade da sentena quando a outra parte entenda excepcionar de coisas julgada. O direito brasileiro no se empregou, como o direito comum alemo, no discutir se o erro contra ius in thesi havia de ser, ou no, causa de nulidade, ou s de anulabilidade. A nossa tradio foi no sentido da rescindibilidade da sentena, o que era, e , o meio-termo, e mais sbio, entre a nulidade e a simples alegalidade recursal. Essa soluo oferece a convenincia de se poder alegar nos recursos, e. g., no recurso extraordinrio, satisfeitos os pressupostos, na actio nulitatis, quando a infrao for de regra sobre substantialia processus, e na ao prpria, ampla, de resciso do julgado. Para se bem avaliar do acerto da soluo luso-brasileira e brasileira, basta atendermos a que, no prprio direito francs, em que tanto resistiu o princpio germnico da fora formal da sentena (Voies de nullit nont point lieu en France), se meteu a infrao do direito expresso como causa de nulidade ipso iure (. . . la sentence est nule... quand elie est donne contre droit crit et ancien usage du pays). Alis, a classificao da ao de nulidade (Nichtiglceitsklage~ como declarativa negativa (W. ENDEMANN, Das deutsche Zivilprozes3recht, 961, nota 14), regresso ao direito romano, foi repelida pelo processualista filsofo L. H. VON ALMENDINGEN (Metaphysilc des Civilprozesses, 1, 313), o que, sobre ser a traduo do que se passara na histria da actio nulitatis, foi contribuio relevante para o estudo e a classificao das aes segundo a sua eficcia. esse um dos pontos em que mais temos insistido, atravs de muitos decnios, e folgamos de ver que a doutrina brasileira se foi limpando de erros resultantes da assimiliao inadmissvel do nulo ao inexistente. No sistema jurdico brasileiro e noutros sistemas em que os juristas no perderam o fio histrico, mas anotaram os momentos evolutivos,

o nulo existe; existe nulamente, mas existe. Portanto, a ao a respeito de nulidade constitutiva negativa, e no declarativa. Mesmo porque o ataque ao ato jurdico, e no ao efeito. Quem quer que pea declarao de no existir determinado efeito, por ser nulo o ato jurdico, necessariamente faz dois pedidos: o de se desconstituir o ato jurdico, que, por ser nulo, no produz de regra efeitos, e declarar a inexistncia dos efeitos. ineliminvel o primeiro pedido. A querela nulitatis no nos deu a ao rescisria. A ao rescisria oriunda da concepo romana da sentena mais a concepo da sententia nula, perante o juiz privado, recompostas pelos glosadores e canonistas do sculo XIII, mais a correo produzida pelo princpio germnico da fora formal. Foi a sntese, quanto a esse principio; menos romanstica, doutrinria, a actio nulitatis douta, em vez de querela nulitatis italiana, costumeira e localistica. A actio nuilitatis, em casos de infrao grave de regras jurdicas processuais, e. g., formao da relao jurdica processual, conservou mais da concepo da sententia nuila, e menos admitiu do princpio germnico da fora formal da sentena. A doutrina dosou os elementos, em receitas apropriadas aos casos tpicos. Continuou a rescindibilidade das sentenas contra rem prius iuciicatam, que note-se bem ofensa do juiz Justia, em suas linhas de competncia (a exceo de coisa julgada processual). O direito comum, com VANZI e D. B. ALTIMARO, cometia a cincada de catalogar a infrao da coisa julgada como causa de resciso (ou de nulidade) nos errores in iudicando, em vez de a pr no rol dos erro~es in procedendo. Ainda hoje se encontram juizes e juristas que pensam ser de direito material a exceo de coisa julgada, ou por superficialidade de estudos jurdicos, ou porque, fazendo a sentena de forte elemento declarativo ius inter partes (coisa julgada material), entendem que a infrao da coisa julgada sententia contra ius expresse lata. Ora, a sentena contra rem iudicatam no ofende direito material, direito concernente res in iudicium deducta et iudicata, e sim regra processual de se no rejulgar o julgado (fora formal do primeiro julgado, que est onde h e onde no h eficcia de coisa julgada material). A ofensa primeira sentena, no lei que foi aplicada por ela. O abade PANORMITANO, FELINO e outros sentiram que se estava em erro; e recorreram ao fundamento, tambm falso, da notoriedade da sentena: *Sententia facit notorium et sententia lata contra notorium est nuila. Foi a doutrina alem, desde J. T. B. LINDE, A. RENAUD e G. W. WETZELL, que reagiu, corrigindo-se o erro; mas a completa recomposio dos fundamentos da resciso por infrao da coisa julgada recente. Quanto ao fundamento da falsa causa, as legislaes variaram. Era reminiscncia da indistino entre erro de direito e erro de fato. No Cdigo, quer no de 1973, quer no de 1939, desapareceu. A sentena ex falsa causa, sem envolver o pressuposto do art. 485, V, ou o pressuposto do art. 485, VI, no rescindvel; a fortiori, no nula ipso iure. Apagou-se, assim, essa influncia do direito cannico. Voltou-se doutrina de PAULO DE CASTRO, quanto a no atingir a existncia nem a validade da sentena o erro de fato, riscando-se o princpio cannico generalizado: *Sententia est nuila si lata uit ex falsa causa expressa in sententia. Se legisladores de hoje ainda so vtimas da iluso de se poderem separar, distinta e precisamente, a interpretao criativa e a no-criativa, no seria de se esperar que os juristas romanos estivessem de posse de conceitos e expedientes eficientes e exatos para a discriminao do que caa sob a proteo das aes declarativas e o que ficava para aplicao concreta e, pois, objeto de apelao. O que no estava ali, havia de estar aqui. Esse raciocnio que se encontra base das regras jurdicas dos textos sobre quando no se necessita ou se necessita de apelar. A interpretao judiciria no tinha a importncia que hoje tem; maior era a autoridade dos responsa prudentium. Pela razo, certamente, de se estar a desfrutar material j suscetvel de trato lgico e cientfico, em que a doutrina havia de passar frente da limitada atividade intelectual e prtica dos juizes. A organizao administrativa imperial fazia mais feio, pois que non exemplis sed legibus iudicandum est (L. 13, C., de sententiis et interlocutionibus omnium iudicum, 7, 45), que o juiz, na dvida ou dificuldade, consultasse o Imperador, como faziam os particulares. (g) A reviso de alguns sistemas jurdicos, a que correspondia a revista luso-brasileira, limitada a questes de direito, procurou-se dar como origem a Urteilsschelte germnica ou escolha da melhor deciso pela assemblia popular. Porm seria difcil mostrar-se a ligao histrica. O interesse em ressalvar-se a pureza da revelao do direito tambm de fonte romana. A assemblia popular germnica era julgadora e elaboradora do direito, porque o direito, que aplicava, consuetudinrio, como era, jazia na conscincia jurdica do povo. A sentena pode ser eficaz antes de ter, ou mesmo se no tem, a eficcia de coisa julgada material. Est certo. Mas isso ocorre porque a coisa julgada material uma das eficcias. Trata-se de proposio evidente: h eficcias da sentena, a res iudicata uma delas; h eficcia antes de haver, ou mesmo se no h, eficcia de coisa julgada material. No estado da sociedade humana, nos povos de civilizao ocidental, j no mais possvel tratar-se a relao jurdica processual, nem a sentena, como em plano igual quele em que se situam os negcios jurdicos privados. A mentalidade, a que essa equiparao correspondeu, passou para sempre; salvo regresso psquica e social. A sentena

, hoje, prestao de direito pblico, que se deve e se entrega em virtude de se haver estabelecido relao de direito pblico. O julgado romano viciado podia no ser; em verdade, em caso de nulidade, iudicatum non est. Para ns, a sentena emana de poder, que a tira da sua legitimidade consentida: a sentena viciada : e nulidade significa ser e no valer; ou poder ser atacada para ser rescindida, situao para a qual no h melhor smile que o da redibio, que tambm cinde. (h) O mandado de segurana pode ser pedido contra deciso judicial se dela no cabe recurso, nem pode ser desfeita por meio de correo. Demos exemplos tpicos. No direito brasileiro, no h ao de suspenso ou remoo de rgos estatutrios das fundaes, salvo se se faz lex specialis federal, ou se tal foi estabelecido nos estatutos. Se algum juiz suspende ou remove rgos estatutrios das fundaes, no se pode ver nisso apenas inverso tumulturia dos atos e frmulas da ordem legal do processo (e. g., Decreto-lei estadual de So Paulo n. 14.234, de 16 de outubro de 1944, art. 25), de jeito que a correo possa bastar: nem se poderia pensar em medida cautelar onde no pode o juiz determinar a medida definitiva, de modo que se pudesse pensar em agravo de instrumento. A ofensa a direito certo e lquido no podia ser desfeita na Justia do Estado de So Paulo, em correo, porque h mais do que erro n procedendo. Se o juiz no se atm ao processo cautelar, no h pensar-se em medida cautelar pr-pendencial ou pendente a lide. Se o juiz no poderia deferir o pedido da medida definitiva, como se no podia decretar a priso do devedor, ou a constrio cpula (Juzo da Coroa, em Lisboa, 26 de abril de 1766), ou o castigo corporal da mulher casada, ou o claustro privado pelo empregador, ou a remessa do menor para o estrangeiro, ou tatuagem como marca de profisso, ou a suspenso ou remoo dos membros dos rgos das fundaes, no pode determinar medida cautelar que nisso consista. A constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, 21,, diz: Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo no amparado por habeas-corpus, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso do poder. Uma vez que houve ofensa a direito certo e lquido, e no o caso de habeas-corpus, tm os juizes de deferir o pedido de mandado de segurana, seja qual for a autoridade. administrativa ou judicial; desde o mais humilde cidado at o Presidente da Repblica ou o presidente do Supremo Tribunal Federal. S se tem de indagar se caberia habeas-corpus. No h direito certo e liquido, se o problema s de correo, ou s de recurso: porque a correo no apura se h direito, se certo ou se liquido; o recurso versa sobre fatos ou sobre questes processuais, e no h, ento, certeza e liquidez do direito. Se h, o mandado de segurana se impe, como se imporia o habeas-corpus se o juiz houvesse determinado priso. Se o juiz, na ao de cobrana de dvida, manda.cautelarmente, prender o devedor, nenhum argumento pode haver contra o habeas-corpus, inclusive o de caber recurso. Seria desrespeitar-se a Constituio, art. 153, 20. Se o juiz impe, por exemplo, mulher casada que durma no quarto do marido, no a interponibilidade de recurso, que pode afastar, conforme a espcie, o deferir-se o pedido de habeas-corpos, ou de mandado de segurana. Se o juiz manda castigar, cautelarmente, o menor, ou a mulher casada, ou o empregado, no a recorribilidade, que pode dar fundamento para que se denegue o habeas-corpus, ou o mandado de segurana, conforme a espcie. Se o juiz, em ao de contrato de locao de servios ou de trabalho, defere, cautelarmente, a medida da tatuagem como marca de profisso, ou de claustro privado, no com a alegao de haver recurso que evita o mandado de segurana, ou o habeas-corpus contra o seu ato de violncia. Se o juiz, em qualquer ao, defere, como medida cautelar, a suspenso de membros de rgos de pessoa jurdica, no com o argumento de haver recurso que afasta o deferimento do pedido de mandado de segurana. As situaes so, preci5ameflte~ as mesmas. Recursos A deciso de no-admisso do recurso (e. g., de no-recebimento de apelao) negativa da extenso, bice constituio da nova extenso da relao jurdica processual. A deciso, na segunda instncia, declara que se constituiu, ou que se no constituiu a extenso. Se no se constituiu a extenso e outro recurso no cabe, ou j no cabe, a deciso transitou formalmente em julgado. Se a deciso era terminativa do feito, cessou a relao jurdica processual, ou ex nunc, se no foi desconstituda, ou ex tunc, se houve desconstituio desde o incio. A terminologia tem ai de se esmerar. Porque, se no admitir o termo que serviria a qualquer despacho que obstasse extenso recursal, ainda quando o julgador no o pudesse, em direito, fazer, no se passa o mesmo com o no-receber, que se limita apelao e aos embargos infringentes do julgado, devido a razes histricas que ainda pesam na estrutura dos dois recursos. O direito processual, como todas as cincias, tem de lanar mo dos fatos, data, e atender a que com esses dados, suscetveis de serem contedo de enunciados de fato, que se compem os sistemas jurdicos, que so sistemas lgicos como outros quaisquer. Da o erro de s se usar o mtodo histrico, ou de s se usar o mtodo lgico. O homem mesmo histria e lgica, ser e razo; e nada mais profundamente humano do que a cincia. O despacho que no admite o agravo de instrumento extralegal, e no basta a que o escrivo deixe de enviar o

instrumento: o efeito mandamental positivo 4, imediato, diminudo de 1, assaz para que se remeta, como efeito mediato (3). Ao despacho que no admite o agravo na espcie do art. 522, 1.0, ocorre o mesmo, porm a parte tem de reagir contra a ilegalidade, de maneira que o tribunal ad quem o atenda na sua reao e no seu agravo, ou por protesto, ou em mandado de segurana. (Mais uma vez insistamos em que no se admitir e julgar improcedente, ou admitir e julgar procedente a ao, sO conceitos precisos, e certos, da terminologia portuguesa, da luso-brasileira e da brasileira. A propsito dos recursos, d-se o mesmo: admitir o recurso dele conhecer, ou receb-lo; ao mrito concerne o provimento, que o julgamento da procedncia das afirmaes do recorrente, no que toca ao mrito. Por isso mesmo, nos recursos que se opem, em vez de se interporem, ainda por vezes se diz que se julgam procedentes. [Julgo procedentes os embargos de declarao; Julgo procedentes os embargos infringentes do julgado, o que a forma, regressiva, mais velha, de lhes dar provimento]. No se poderia empregar provimento, em se tratando de embargos do devedor ou de terceiro, que no so recursos.) (b) Os embargos de nulidade andaram unidos aos de declarao, no primeiro grau, o que bem se v das Ordenaes Filipinas, Livro III, Titulo 88, e do aresto 57 das Decisiones, II, de JORGE DE CABEDO. Eram o momento de transio entre a querela de nulidade e a sua insero na apelao. A cumulao fora para evitar multiplicao de recursos. Os embargos de nulidade, no primeiro grau, desapareceram, porque a matria deles passou apelao (ou a algum agravo de instrumento); ficaram os embargos de declarao. Naturalmente, tambm os embargos de terceiro, que no so recurso (MANUEL MENDES DE CASTRo, Practica Lusitana, 1, 91). Os ento embargos de nulidade e os infringentes j antes de se inserir na apelao a matria deles eram recebidos> como as apelaes. As Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 88, pr. e 1, falaram de recebimento como sinnimo de admisso. MANUEL GONALVES DA SILVA (Commentaria, III, 378) verteu receber por acceptare, recipere. A querela de nulidade inseriu-se na apelao e juntou-se aos embargos infringentes, na segunda instncia. Da o seu tratamento liminar diferente dos agravos e do recurso extraordinrio, recursos para os quais receber e rejeitar seriam verbos imprprios: nem se usaram, nem se usam. Recebe-se apelao e recebem-se embargos. E verdade que, a despeito da.devoluo no ser comum nos embargos, de embargos deserta o embargante, como da apelao o apelante, enquanto do recurso extraordinrio no h desero antes do registro no Supremo Tribunal Federal. A sentena, nos embargos, dita sobre-sentena (Repertrio das Ordenaes do Reino, II, 118); porque embargar menos do que apelar: quem apela no aceita a prestao jurisdicional, e quer outro juiz, outra resoluo judicial, que seja a sentena; quem embarga vai contra a sentena, que no perde toda a opacidade que tem e apenas se torna embaraada, embargada, pelo recurso oposto, melhor do que interposto, originariamente contraposto. Embargos opem-se. ainda que se tenham feito menos recursos, portanto interponveis. O misto de oposio e de interposio, que a perdura, fica-lhes bem, quer histrica quer sistematicamente. Quando os nossos maiores, falando de embargos, diziam que eles se pem, se apresentam, empregavam verbo sem prefixo que os dispensassem de classificar os embargos como recurso ou ao: no se podero pr e alegar (Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 87, 2), que se podem pr execuo ( 4), no lhe puser embargos, ou se lhos puser ( 5), que a parte condenada puser execuo ( 7). J as Ordenaes Afonsinas (Livro III, Ttulo 89, que lei de Afonso IV) diziam quando poem as ditas rezoeens... pera embarguar as ditas execuoens, que poem essas rezoeens maliciozamente, que poem a ello perante o Juiz da terra huas rezoe~s ( 1), que as poem bem, e direita-mente ( 2), e se podem poer e aleguar contrella ( 6). Embarga-se a sentena, o acrdo, a execuo. ou algum ato constritivo; apela-se da sentena, agrava-se da sentena ou deciso. Revistas, recurso extinguido pelo Cdigo de 1973, concediam-se (Ordenaes Filipinas, Livro IiT, Ttulo 95) e dependiam de mandamento, que, per graa especial, ou especialssima, abrisse a relao jurdica processual, atendido haver razo pera o Ns mandarmos rever ( 1). No se pediam embargos, menos ainda apelaes; pedia-se revista ( 2), requeria-se. Sob o Cdigo de 1939, interpunha-se por direito, em exerccio de pretenso recursal, tal como se concebera depois, sem se ter apagado a referncia concesso que traduzia e traa a sua procedncia. E quanto s outras revistas, que no so por especial graa, podero as partes alegar e provar as cousas, per que lhe foi concedida (sic) a revista, e sejam sobre isso ouvidas com seu direito ( 15). Posto que as revistas per graa precisassem de mandado, a praxe naturalmente intrigada com a carga constitutiva negativa, de que ~e enchia o mandado para abrir a relao jurdica processual entendia que o caso era de alvar (cf. ANTNIO VANGUERvE CABRAL, Prtica Judicial, 1, 43:P. a V. Majestade lhe faa merc de conceder alvar de revista). A composio (carga estrutural) da revista per graa era 3, 4, 1, 5, 2. O mandado-alvar ad evidencias sententias desapareceu, quando, em vez da concesso, surgiu, para todos os casos, a pretenso recursal revista. Deixou de depender do Prncipe, ou dos prepostos letrados, o exame revisional; revista s h de institia, in casibus certis. Mas, hoje, o sistema jurdico brasileiro extinguiu a revista. A evoluo operou-se, no sentido das leis sociolgicas, pelo aumento da declaratividade e da constitutividade

(dependente, essa, pelo aumento daquela, da vontade do recorrente). Porm o intercalamento histrico do alvar foi como a ponte para se vir do mandado interposio-direito. Os que pretendem, contar o pensamento, sem apreender, sem possuir o material histrico, sem os resultados que outros conseguiram resolver problemas jurdicos, do prova de audcia e impertinncia; os que, sem investigao, sem esforo intelectual, apenas aplicam o que lem, reduzem-se a automticos, desumanizam-se: passam a ser rolados pelo histrico. Nada mais nos ensina a ver histria e lgica do que esse instrumento rente vida: processo. Tinha-se afirmado, sob o Cdigo de 1939, que da deciso que rejeita liminarmente embargos de terceiro o recurso o de agravo. A resposta, a priori, podia ser falsa, porque a expresso rejeio de embargos Jiminarmente tinha e tem, logicamente, duplo contedo; era preciso, pois, saber-se por que se rejeitaram in limine. A razo pode ser de ordem processual, isto , no se constituir a relao jurdica processual (embargante-terceiro e Estado), e pode no ser; tal como ocorre com o indeferimento liminar de petio inicial de qualquer ao. Pode dar-se julgamento aps o despacho, quando j existe a relao jurdica processual. Mas o Cdigo de 1973, art. 267, 1, no distinguiu; cabe, sempre, apelao (arts. 513, 295, 296, 284, pargrafo nico; 267, 1; 268 e 616). H sutilezas nos recursos que exigem a mxima ateno dos estudiosos do processo como cincia e instrumento na luta pela vida. Sirva de exemplo a que se revela nas Tabelas: a renncia declarativa, porque nada se constitura, que tenha de ser desconstitudo, salvo a pretenso recursal (coisa diferente da pretenso ao julgamento do recurso interposto), aliter, as deseres. (d)Nunca escusado insistir-se em que a tcnica legislativa pode adotar: a) unicidade de recurso (se recorrvel a deciso, h um recurso para qualquer que ela seja); b) dualidade de recursos, devido a distino material entre as decises terminativas sobre o mrito ou as decises terminativas que no entram no mrito e as decises interlocutrias (== que no extinguem o processo), de modo que seriam a apelao e o agravo de instrumento; c) pluralidade de recursos, quebrando-se, ou no, a distino material. O direito processual brasileiro seguiu a soluo b), diferente da trindade de recursos que havia no Cdigo de 1939, por pendores histricos (pouco investigados) e perigosas sugestes de juizes, arvorados em legisladores, e advogados que gostam de fazer leis. Os arts. 513 (arts. 267 e 269), 522 e 504 esgotam a matria. (e) Os fatos jurdicos, inclusive os fatos jurdicos processuais, passam-se dentro do tempo. Dentro do tempo eles se produzem, permanecem e acabam. De ordinrio, o homem sabe quando se d o incio, quanto dura o fato jurdico e qual o momento em que ele desaparece, como elemento do mundo ftico e do mundo jurdico, ou somente do mundo jurdico. Se o homem ignora se houve, ou se h, o fato jurdico, os sistemas jurdicos tm de atender relevncia do desconhecimento por parte de quem se refere ao fato jurdico, ou a quem o fato jurdico se refere. A cincia do direito e a tcnica legislativa no poderiam desinteressar-se da situao das pessoas, no tocante ao que elas ignoram se aconteceu e no tocante ao que pode acontecer. A atitude de quem h de aludir ao fato jurdico muito importa para as conseqncias dos seus atos jurdicos, principalmente dos negcios jurdicos, unilaterais, bilaterais ou plurilaterais, que se concluem, razo para a tcnica legislativa tanto se haver preocupado com o conhecimento do que se passou, ou se passa e, por vezes, do que se vai passar, ou pode ser que se passe. No plano do direito processual civil, a coisa julgada formal suscita investigaes que tiveram de influir nas legislaes, para que as regras jurdicas no fossem nocivas s pessoas que tm de praticar atos jurdicos processuais e ignoram se a coisa julgada formal ocorreu. No momento em que se profere uma sentena, a parte no sabe se a outra parte vai recorrer, nem o que mais delicado se do recurso, interposto pela outra parte, vai tomar conhecimento o corpo ad quem, ou se o corpo ad quem vai conhecer do prprio recurso que ela interpe. As preliminares, levantadas no julgamento dos recursos, exercem funo pr-elidente, que deixa margem imprevisi bilidade: se o corpo julgador ad quem no admite o recurso, e no h outro recurso interponvel, a deciso de que se recorreu, esperando-se reforma ou confirmao, transitou em julgado. Mesmo se o corpo julgador errou. No se ignoram somente fatos extraprocessuais (e. g., o testador no sabe se a pessoa que ele nomeou herdeiro lhe sobreviver, ou se ainda vive), ignoram-se efeitos de fatos jurdicos processuais (e. g., se o tribunal para o qual se recorre admitir o recurso, se a outra parte deixar de preparar o recurso que interps, ou se j deixou de prepar-lo). As regras jurdicas incidem e so aplicadas. O interessado pode saber que o caso de recurso, ou que o no , pois tal convico depende da cincia jurdica, que ele tem ou que os seus assessores tm, porm. no sabe no pode saber, com absoluta certeza se os juizes vo admitir, ou no, recurso interposto. Todos os que lidam, atenta e aprofundadamente, com o direito sabem quais as espcies de sentenas de que no cabe

recurso sem efeito suspensivo, porm no sabem no podem saber, com absoluta certeza se os juizes da via recursal vo admitir, ou no, o recurso interposto. Assim, ao lado do desconhecido factico futuro (e. g., morte de pessoa instituda herdeira, ou legatria; perecimento do objeto vendido ou comprado), h o desconhecido factico passado ou presente (e. g., se a pessoa nomeada no testamento j tinha falecido, ou falece ao assinar-se o testamento; se o bem vendido, ou comprado, j havia perecido, ou se perece no momento mesmo da concluso da compra--e-venda). Devido a serem os julgamentos judiciais aplicaes de regras jurdicas, pode haver discordncia entre a incidncia da regra jurdica (a verdade jurdica) e os enunciados das sentenas, que so aplicaes. Por exemplo: no era caso de qualquer recurso (= a sentena passara em julgado) e o tribunal conheceu do recurso interposto. Se esse recurso interposto era o de embargos infringentes, a parte que deixara de interpor o recurso extraordinrio tem oportunidade para recorrer. Se, em vez disso, era interponvel o recurso de embargos infringentes e o corpo coletivo no o admite, o interessado na reforma da sentena fica tolhido diante da coisa julgada formal, que, segundo o julgado, ocorreu no passado, sem qualquer remdio jurdico que o recurso extraordinrio sobre a preliminar de no-cabimento dos embargos infringentes, ou o da ao rescisria, se os seus pressupostos se compem . A respeito do que acima escrevemos, lembramos a Smula 354 (Em caso de embargos infringentes parciais, definitiva a parte da deciso embargada em que no houve divergncia na votao); e a Smula 355 (Em caso de embargos infringentes parciais, tardio o recurso extraordinrio interposto aps o julgamento dos embargos, quanto parte da deciso embargada que no fora por eles abrangida). (f) Na tcnica legislativa da interposio de dois recursos cabveis, h solues diversas, em que se atendem os interesses dos litigantes e a necessidade da tutela jurdica: a)A soluo da interponibilidade nica: se se interpe um recurso, escolheu-se, e no se pode interpor o outro. Tal soluo mesmo um dos princpios, sempre que no se trata de recurso para tribunal que esteja acima de outro, competente para o outro recurso. Todavia, diante de certos inconvenientes prticos do principio da inter ponibilidade nica, pode a lei processual atenu-lo. b)A soluo de interposio do recurso absorvente: se da deciso cabem recurso de agravo de instrumento e recurso de apelao, porque h os pressupostos para cada um deles, o recurso que se h de interpor o de apelao, para que no se esgote o prazo e ento o corpo coletivo conhea das duas matrias. Decises defeituosas podem ter resolvido pelo no-conhecimento da ao, ou por outra preliminar, e, a despeito disso, ter tocado no mrito, o que d ensejo aos embargos de declarao. c)A soluo da interponibilidade plural: o legislador no poderia adotar tal soluo sem ter razes para to anormal pluralidade de interposies e as razes, que teria, no podiam ir at a permisso dos julgamentos sem ordem no tempo. Tal a soluo certa; diante dos provveis erros do juiz.